KIO 130/14

Sygn. akt: KIO 130/14

WYROK

z dnia 7 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2014 r. przez Odwołującego –

CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.

(PGNiG S.A.), ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa

przy udziale Wykonawcy - IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a Odwołującego - CONTROL PROCESS S.A. Krakowie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

CONTROL PROCESS S.A. Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………

1

Sygn. akt: KIO 130/14

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zagospodarowanie zło a

Radoszyn.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 stycznia 2014 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 009-012049.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 - 4 ustawy Pzp w zw. z § 15 i § 18 rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i

formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót

budowlanych oraz programu funkcjonalno-u ytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129,

dalej zwane „rozporządzeniem") w zw. z art. 140, art. 82 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp oraz zasad współ ycia społecznego (art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

r. Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm., dalej: „k.c.") poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepozwalający

wykonawcy na jednoznaczną wycenę przedmiotu zamówienia, jak równie w sposób

przerzucający na wykonawcę odpowiedzialność za poprawne przygotowanie przez

Zamawiającego dokumentacji przetargowej,

2) art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 ust. 1 i 3 i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie

wzoru umowy w sposób niepozwalający na dokonanie prawidłowej wyceny oferty,

a tak e umo liwiający jednostronną zmianę zakresu prac i wynagrodzenia przez

Zamawiającego,

3) art. 5 oraz art. 353 1 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nadu ycie

prawa do jednostronnego przygotowania wzoru umowy i wykorzystanie go sprzecznie z

jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i zasadami współ ycia społecznego

poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób sanujący uchybienia w opisie

przedmiotu zamówienia i przenoszący na wykonawcę nieuzasadnione ryzyko i

odpowiedzialność,

4) art. 147 ust. 1, art. 148 ust. 2, art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 14 k.c. w

związku z art. 58 k.c. poprzez zobowiązanie wykonawcy do wielokrotnego wnoszenia i

permanentnego utrzymania zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy,

5) art. 143a, 143b i 143d ustawy Pzp poprzez ądanie dokonania przez Wykonawcę

zapłaty podwykonawcom zanim ich nale ności będą wymagalne oraz poprzez

ograniczenie mo liwych dowodów uregulowania nale ności podwykonawców do ich

2

oświadczenia o narzuconej przez Zamawiającego treści, a tak e poprzez wymuszanie

terminu zapłaty podwykonawcom krótszego ni 30 dni,

6) ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio

z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę

postanowień SIWZ i wzoru umowy w sposób określony w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, i przedmiotem

jest zaprojektowanie (w tym rozwiązań zamówienia opracowanie projektów

technologicznych, projektów budowlanych, wykonawczych i powykonawczych) oraz

wykonanie „pod klucz" instalacji wraz towarzyszącymi obiektami pomocniczymi, słu ącej do

wydobycia płynów zło owych (ropa i gaz), ich uzdatniania do wymaganych parametrów,

produkcji, magazynowania i sprzeda y oraz przeprowadzenie niezbędnych procedur

formalno-prawnych, w tym m.in. uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę i stosownych

dopuszczeń do u ytkowania wybudowanych obiektów. Całość inwestycji zostanie

zaprojektowana w oparciu o szczegółową analizę fizyko-chemiczną złó i znajdujących się

tam kopalin (ropy i gazu zanieczyszczonych m.in. siarkowodorem), przygotowaną i

przekazaną wykonawcy przez Zamawiającego. Przedmiotowa inwestycja charakteryzuje się

du ą zło onością oraz skomplikowaniem (w tym niepowtarzalnością) i stanowi zadanie

inwestycyjne zaliczane do grupy zadań o znacznej wartości.

Mając na uwadze, e opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element

przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej, w ocenie Odwołującego,

nie mo e on być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców cię ar

jego dookreślenia, przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian

w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (wyrok KIO z 16 listopada 2010 r., sygn. akt:

2376/10). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący adnych

wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do zło enia przez zainteresowanych wykonawców

ofert (wyrok KIO z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt: 1556/11).

1)

Odwołujący podał, e Zamawiający formułując postanowienia art. 2 ust. 1 i 2 projektu

umowy, przy uwzględnieniu treści pkt 3.3 SIWZ o treści: „Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia znajduje się we wzorze umowy wraz z załącznikami", przerzuca na wykonawcę

odpowiedzialność za poprawne przygotowanie przez Zamawiającego dokumentacji

przetargowej, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami ustawy Pzp. Powy sze

postanowienia wzoru umowy, zdaniem Odwołującego, otwierają cały szereg podobnych

klauzul czyniących program funkcjonalno-u ytkowy (dalej „PFU”) dokumentem ogólnikowym

3

i nierozstrzygającym o przedmiocie zamówienia (świadczeniu wykonawcy). Na ich tle (a

tak e bardzo wymownych postanowień art. 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy) zwraca uwagę na

aspekty formalno-prawne, aktualne równie względem innych zarzutów.

Jak podaje Odwołujący, zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy przez

„dokumentację przetargową" rozumie się dokumentację dostarczoną wykonawcy przez

Zamawiającego oraz dokumentację przekazaną przez wykonawcę Zamawiającemu w

trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, w

szczególności SIWZ oraz ofertę wykonawcy. Odwołujący podniósł, e ustawa Pzp w art. 29

ust. 1 nakłada na Zamawiającego obowiązek dokonania jednoznacznego i wyczerpującego

opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Powy sza zasada obowiązuje równie w postępowaniu na

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, dopełniając szczegółowe wymagania dla

PFU, którego zakres i formę reguluje powołane rozporządzenie.

Przytoczony powy ej fragment wzoru umowy, wespół z wieloma innymi wskazanymi i

kwestionowanymi poni ej stanowi, zdaniem Odwołującego, w istocie przyznanie przez

Zamawiającego, e dokumentacja przetargowa (czyli równie PFU, zawierający opis

przedmiotu zamówienia) mo e być wadliwa. W art. 2 ust. 2 jest mowa o mo liwych

konsekwencjach wykrycia wady dokumentacji przetargowej, w kolejnym ustępie wskazuje

się na roboty nieprzewidziane w umowie z powodu wadliwej dokumentacji przetargowej.

Podobne regulacje zawiera art. 2 ust. 4, art. 4 ust. 6 i 10 i wiele innych. Tworzą one zespół

postanowień, w opinii Odwołującego, przerzucających na wykonawcę całkowite ryzyko

wadliwego przygotowania inwestycji przez Zamawiającego. W ten sposób Zamawiający

wykorzystując przysługujące mu prawo do opracowania i de facto narzucenia wykonawcom

wzoru umowy uchyla się od cią ącego na nim obowiązku przygotowania opisu przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Stanowi więc naruszenie art. 29 ust. 1

ustawy Pzp lub przynajmniej próbę jego obejścia sprzeczną z art. 58 §1 k.c.

Dalej Odwołujący podaje, e przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp był wielokrotnie i

e przedmiot zgodnie interpretowany przez Krajową Izbą Odwoławczą w ten sposób,

zamówienia powinien być opisany jak najszerzej, w sposób najbardziej szczegółowy, a

wykonawca powinien mieć świadomość wszystkich zadań i ich zakresu, jakie będzie

zobowiązany wykonać na etapie realizacji umowy, oraz wziąć pod uwagę i wycenić je na

etapie przygotowania oferty (wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 522/13).

Dotyczy to ka dego rodzaju zamówień – roboty budowlane nie stanowią tutaj adnego

wyjątku (z racji faktu, e opis przedmiotu zamówienia zawiera zazwyczaj odrębne

opracowanie). Potwierdzeniem powy szego, jak podaje Odwołujący, jest wyrok KIO z dnia 6

marca 2013 r., sygn. akt: KIO 411/13, w którym Izba uznała, e o ile uprawnienia i obowiązki

4

stron umowy o zamówienie nie muszą być ustalone w pełni symetrycznie, ani ekwiwalentnie,

to bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

w sposób pełny (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), umo liwiający oszacowanie kosztu po stronie

wykonawcy, przy czym niestwarzający nieuzasadnionych barier w dostępie do ubiegania się

o zamówienie przez podmioty zdolne do jego nale ytej realizacji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).

W dalszej kolejności, w tym e judykacie zawarta jest teza, którą Odwołujący przytacza:

„Zakres robót - mo liwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania - nie

mo e być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdy taka sytuacja prowadzi do składania

ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny. (…) Nadu ywanie praw

podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie słu y realizacji

celów zakładanych przez p.,z..p. - otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do

uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie

im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się

nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. (…) Przy umowach o roboty

budowlane, uprawnienie zamawiającego nie mo e te być nadu ywane do nadmiernego

wyznaczania obowiązków objęcia ceną ofertową wszystkiego, co zamawiający zechce

zastrzec w umowie jako obowiązki wykonawcy, a co nie jest jednoznacznie związane z tymi

robotami."

Jak zauwa ył Odwołujący, na słuszność takiej linii orzeczniczej wskazują wypowiedzi

sądów okręgowych - na przykład SO w Katowicach, który w wyroku z dnia z dnia 23

czerwca 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 214/08 uznał, e „Z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p.

wypływa wniosek, e obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, e wykonawcy będą w stanie, bez

dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia

(jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i e wszystkie elementy istotne dla wykonania

zamówienia będą w nim uwzględnione."

W ocenie Odwołującego, przy obecnych postanowieniach wzoru umowy nie mo e

dojść do zło enia porównywalnych ofert, skoro ka dy wykonawca ma indywidualnie ocenić

skalę i koszt ewentualnych robót nieprzewidzianych w PFU, a koniecznych do wykonania

inwestycji (rozumie się przez to „kompletny, funkcjonalny, zdatny do u ytku obiekt lub zespół

obiektów budowlanych wraz z Instalacjami, Urządzeniami i Wyposa eniem, otoczeniem,

infrastrukturą, dokumentacją, wymaganymi prawem aktami administracyjnymi - wykonany w

ramach i zgodnie z Umową”). Takie uło enie warunków przetargowych pozostaje tak e w

sprzeczności z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji.

W ten sposób dochodzi, zdaniem Odwołującego, równie do naruszenia art. 29 ust. 2

ustawy Pzp, gdy lakoniczny opis przedmiotu zamówienia (a takim staje się PFU wobec

kwestionowanych zastrze eń umownych) utrudnia uczciwą konkurencję. Stan wiedzy

5

podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne na temat okoliczności mających wpływ

na wykonanie przedmiotu zamówienia powinien być zasadniczo jednakowy, oparty na

informacjach pozyskanych z SIWZ (względnie jej wyjaśnień I uzupełnień). Wobec

pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) wszelkie kontakty „nieformalne", jak

równie dane otrzymane tą drogą nie mogą wa yć o dostępności zamówienia publicznego

dla niektórych przedsiębiorców.

Zastrze eń, jakich dokonał Zamawiający we wzorze umowy, w ocenie Odwołującego,

nie tłumaczy równie ryczałtowy charakter wynagrodzenia (art. 10 ust. 1 wzoru umowy).

Przychylając się do stanowiska, jakie zajął Sąd Najwy szy w wyroku z dnia 21 lutego 2013

r., sygn. akt: IV CSK 354/12, Odwołujący podnosi, e art. 632 § 2 k.c. (który mo e mieć

zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane) dotyczy podwy szenia

ryczałtu, w razie zaistnienia przesłanek materialnoprawnych, w stosunku do uzgodnionego

przez strony wynagrodzenia za przedmiot robót objętych umową, nie mo e natomiast

znaleźć zastosowania, w stosunku do robót budowlanych nie objętych zakresem umowy.

Nale y bowiem uznać, e w tej części stron nie łączył bowiem stosunek umowny z

uzgodnionym wynagrodzeniem ryczałtowym. Takie zapatrywanie ulega tylko wzmocnieniu,

jeśli przyło y się doń reguły ustawy Pzp (cytowany wyrok SN zapadł w sporze na tle umowy

o zamówienie publiczne), które wymagają wszak wyczerpującego i dokładnego opisu

przedmiotu zamówienia, które podlega wycenie przez wykonawców. Zwróciła na to uwagę

Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzeczeniu z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP

184/10, wywodząc, i nie jest dopuszczalne i mo liwe zawarcie z góry w specyfikacji i we

wzorze umowy, zastrze enia, i umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich

obejmuje bez obustronnego przyczyn został pominięty na etapie projektowania lub te

porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych. Zakres przedmiotu

zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi bowiem podstawę skalkulowania ceny

oferty, dla zło enia porównywalnych ofert, a art. 632 § 1 k.c. doznaje ograniczenia w tym

sensie, i pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Ryczałt nie mo e bowiem

obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a tak e

tego, czego nie mo na było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem

przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 ustawy Pzp na roboty dodatkowe.

Związek kwestionowanych postanowień wzorca umowy z zakresem świadczenia

wykonawcy (opisem przedmiotu zamówienia) jest bezpośredni, w istocie implikuje go w

stopniu jednakowym do PFU. Zwłaszcza mając na uwadze pkt. 3.3 SIWZ zgodnie z którym:

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się we wzorze umowy wraz z

załącznikami".

Zgodnie bowiem z treścią art. 2 ust. 1 wzorca umowy wykonawca, jako generalny

realizator inwestycji przyjmuje na warunkach określonych umową kompletne wykonanie „pod

6

klucz" inwestycji obejmującej „w szczególności" określony zakres prac. Zatem wykonawca

ma osiągnąć rezultat w postaci „kompletnej Inwestycji", z niedookreślonym zakresem robót

(PFU wytycza go jedynie „w szczególności"). W konsekwencji wszelkie umowne obowiązki

nakazujące dostarczyć Zamawiającemu więcej prac ni wynika to z PFU, bez precyzyjnego

określenia ich zakresu, stanowią, zdaniem Odwołującego, o niejednoznaczności opisu

przedmiotu zamówienia i brakach w PFU, czyniąc go dokumentem sprzecznym z art. 29 ust.

1 i ust. 2 PZP oraz § 15, 18 i 19 powołanego rozporządzenia. Jeśli natomiast przyjąć PFU

jako materiał wyłącznie miarodajny do ustalenia granic zamówienia (za którego wykonanie

nale eć się będzie wynagrodzenie ofertowe/umowne), to wszystkie zapisy wzoru umowy

narzucające wykonanie szerszego zakresu, nale y uznać za odnoszące się do innego

zamówienia, niestanowiącego przedmiotu niniejszego postępowania. W takiej sytuacji

dochodzi do naruszenia zasad płynących z art. 140 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 36 ust.

1 pkt 3 w zw. z art. 31 ust. 2-4 ustawy Pzp, poprzez ądanie zawarcia umowy wykraczającej

poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ, czyli w tym przypadku PFU.

Powy sze, w ocenie Odwołującego, prowadzi do wniosku, e przedmiotowe

postanowienia wzoru umowy świadczą o tym, i w postępowaniu naruszone zostały

bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, gdy Zamawiający nie dokonał opisu

przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi normami. Zamiast tego wprowadził do umowy

instrumenty pozwalające mu egzekwować praktycznie nieograniczone ilości urządzeń,

materiałów, wyposa enia, jeśli oka e się to konieczne, aby zrealizować tak skomplikowane

przedsięwzięcie jak budowa zakładu wydobywającego i przetwarzającego kopaliny

zalegające głęboko pod powierzchnią ziemi.

W ocenie Odwołującego, zawarte w art. 2 ust. 1 wzoru umowy zastrze enie „w

szczególności" oznacza, e przedmiot zamówienia nie został opisany, jak tego wymaga art.

31 ust. 2-4 ustawy Pzp, za pomocą PFU, lecz za pomocą ogólnie zdefiniowanego pojęcia

„Inwestycja". Zamawiający ąda, aby to wykonawcy indywidualnie określili zakres prac

potrzebnych do zrealizowania „Inwestycji", dla których PFU jest tylko jedną z wytycznych.

Jest to niedopuszczalne na gruncie zasad Pzp.

Jeśli chodzi o art. 2 ust. 2 wzoru umowy, to Odwołujący zwraca uwagę, e ustawa

Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek poprawnego sporządzenia dokumentacji

przetargowej - w tym opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego jego zasadniczą część -

na którą to czynność Zamawiający mógł przeznaczyć w praktyce dowolną ilość czasu.

Wykonawca dysponuje jedynie ograniczonym czasem zarówno na weryfikację dokumentacji

przetargowej, jak i podjęcie decyzji o zło eniu oferty. Czas ten liczony jest od momentu, gdy

wykonawca dowiedział się o ogłoszeniu postępowania do chwili upływu terminu zło enia

oferty. Na ewentualne zastrze enia do dokumentacji Wykonawca ma zaś 10 dni (względnie

ok. 20, jeśli uznać, e mo e je artykułować w trybie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp),

7

co jest okresem z oczywistych względów niewystarczającym na „wyłapanie" wszystkich jej

wad.

Odwołujący zauwa a, e zaskar ona część wzoru umowy porusza równie problem

terminu zgłoszenia wykrytych wad dokumentacji przetargowej na etapie realizacji inwestycji.

W przypadku bardzo zło onych zadań inwestycyjnych, takich jak przedmiotowa inwestycja,

wprowadzony przez Zamawiającego termin na poinformowanie o wystąpieniu wady jest zbyt

krótki by uzale niać od niego mo liwość ądania zmiany terminu wykonania przedmiotu

umowy. Odwołujący podniósł, e w przypadku inwestycji długoterminowych wykrycie wady w

dokumentacji przetargowej nie musi spowodować natychmiastowego opóźnienia w jej

realizacji. Wykryta wada mo e wpłynąć na termin wykonania inwestycji w znacznie

późniejszym ni wyznaczony przez Zamawiającego okresie. Zdaniem Odwołującego,

wprowadzenie 3-dniowego terminu zawitego na zawiadomienie Zamawiającego o wykrytej

wadzie, pod rygorem utraty prawa do wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o

przedłu enie terminu realizacji inwestycji z powodu wady dokumentacji przetargowej stanowi

zbyt ra ące ograniczenie uprawnień wykonawcy. Ponadto, zawę enie mo liwych roszczeń

wykonawcy wynikających z wadliwej dokumentacji przetargowej do przedłu enia terminu

realizacji inwestycji stanowi naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń w umowach

wzajemnych. Dodatkowo, Zamawiający oczekując z jednej strony oświadczenia o

zapoznaniu się z dokumentacją przetargową ju w dacie zawierania umowy, a z drugiej

dopuszczając jednak ich wykrycie dopiero podczas realizacji inwestycji, zakłada (skądinąd

słusznie), e wady mogą ujawnić się dopiero w trakcie projektowania lub realizacji robót.

Skoro tak, to nie mo na wymagać, aby wykonawcy skutki tych wad, inne ni rzutujące na

termin realizacji, uwzględnili w swoich ofertach. Nikt bowiem nie jest w stanie ocenić ich

charakteru i wpływu chocia by na koszty.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ w sposób eliminujący

mo liwość ponoszenia przez wykonawcę ryzyk, kosztów oraz innych konsekwencji

wynikających z błędów lub wad dokumentacji przetargowej przygotowywanej przez

Zamawiającego przez:

1. wykreślenie zwrotu „w szczególności" z treści art. 2 ust. 1 wzoru umowy;

2. wykreślenie art. 2 ust. 2 wzoru umowy albo wykreślenie ostatniego

zdania art. 2 ust. 2 z wzoru umowy;

3. usunięcie postanowień punktu 3.3. SIWZ;

4. rozszerzenie katalogu przyczyn uprawniających strony umowy do zmiany terminu

wykonania inwestycji lub jej poszczególnych etapów w przypadku zaistnienia

konieczności zmian w dokumentacji przetargowej przekazanej wykonawcy przez

Zamawiającego (art. 19 ust. 7).

2)

8

Odnośnie art. 2 ust. 3 projektu umowy Odwołujący podniósł, e kwestionowane

postanowienia przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność wynikłą z wad dokumentacji

przetargowej przygotowanej przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z przepisami

ustawy Pzp i k.c. Ponadto stoją w sprzecznością z ogólna zasadą z art. 2 ust 2 wzoru

umowy, e wada uprawnia do zło enia wniosku o przedłu enie realizacji inwestycji.

Zamawiający w tym punkcie odmawia prawa wykonawcy do przesunięcia terminu

wykonania inwestycji w wypadku, jeśli doszło do zmiany zakresu robót z przyczyn

zawinionych przez Zamawiającego, tj. wskutek wad dokumentacji przetargowej opracowanej

przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił równie uwagę na definicję „robót", zawartą w

art. 1 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy, przez którą Zamawiający rozumie wszelkie roboty

budowlane, dostawy i usługi konieczne do zrealizowania inwestycji zgodnie z

postanowieniami umowy, w tym prace projektowe oraz dostawa urządzeń, materiałów i

wyposa enia. Taka definicja w zestawieniu z postanowieniami art. 2 ust. 3 wzoru umowy,

zdaniem Odwołującego, powoduje, e zakres świadczenia wykonawcy jest niemal

nieograniczony. Jak podaje Odwołujący, wyobrazić sobie mo na sytuację, w której

wykonawca wykonuje dokumentację projektową zgodnie z PFU, a następnie rozpoczyna

prace budowlane, po czym okazuje się, e nie zapewni to osiągnięcia zakładanych

rezultatów (obiekty nie będą zdatne do u ytku lub funkcjonalne, zgodnie z zało eniami

technologicznymi), ze względu na wadę dokumentacji przetargowej (np. błędne obliczenia

kluczowych wskaźników). Stosując powy sze zapisy wykonawca musi roboty (prace

projektowe i budowlane) powtórzyć na „własny koszt i niebezpieczeństwo". Zakładając

nawet, e powy szy stan faktyczny jest przerysowany, to sytuacji, w których Zamawiający

mo e powołać się na ww. zapisy i egzekwować dowolne zachowania wykonawcy jest na

tyle du o, e aden rozsądny wykonawca nie mo e na to przystać. Zarazem jest to

postanowienie dowodzące w najwy szym stopniu niedookreśloności opisu przedmiotu

zamówienia, niedopuszczalnego na gruncie zamówień publicznych. W związku z

powy szym Odwołujący wniósł o wykreślenie spornego postanowienia.

3)

Odnośnie postanowienia art. 2 ust. 4 projektu umowy Odwołujący podniósł, e

Zamawiający niezgodnie z brzmieniem art. 29 i 31 ustawy Pzp przerzuca na wykonawcę

ryzyka wynikające z niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia, nakazując mu wykonanie

wszelkich usług, robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w umowie.

Tymczasem, zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, je eli przedmiotem zamówienia jest

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.

Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, z późn. zm.), Zamawiający jest zobowiązany do

opisania przedmiotu zamówienia za pomocą PFU w sposób wyczerpujący. W związku z

9

powy szym Odwołujący wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia.

4)

Odwołujący kwestionuje równie treść postanowienia art. 4 ust. 6 projektu umowy

stwierdzając, e daje mo liwość jednostronnej zmiany przedmiotu zamówienia przez

Zamawiającego, uniemo liwiając wykonawcy prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Zgodnie

z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, je eli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie

robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, Zamawiający opisuje przedmiot

zamówienia za pomocą PFU. Zamawiający nie mo e w trakcie realizacji zamówienia

zmieniać oczekiwanego przez siebie opisanego w PFU przedmiotu zamówienia na koszt i

ryzyko wykonawcy. Pzp jasno opisuje zasady zmian przedmiotu umowy, zmuszając

Zamawiającego do zastosowania procedur i instytucji przewidzianych w prawie, opierających

się na zasadzie odpłatności robót wykonanych przez wykonawcę (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp).

W związku z powy szym jednostronne uprawnienie zamawiającego do wprowadzania zmian

w przedmiocie umowy bez dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy jest niezgodne zarówno

z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, jak i z obowiązkiem Zamawiającego do jednoznacznego i

wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia wyra onego w art. 29 ustawy Pzp. W związku

z powy szym Odwołujący wniósł o wykreślenie spornego postanowienia.

5)

Odnośnie postanowienia art. 4 ust. 10 projektu umowy Odwołujący podniósł, i

Zamawiający wymaga by wykonawca przed przejęciem placu budowy składał oświadczenia

o zapoznaniu się z „wszelkimi innymi warunkami i cechami mogącymi mieć wpływ na

realizację Umowy i nie wnosi w tym zakresie adnych zastrze eń". Odwołujący wyjaśnił, e o

ile w trakcie wizji lokalnej wykonawca ma mo liwość pobie nego zapoznania się z terenem

budowy, jego lokalizacją, granicami, powierzchnią czy te sąsiedztwem, to jednak, jak

podaje Odwołujący, nie mo na wymagać absolutnej akceptacji wszystkich uwarunkowań,

które mogą mieć wpływ na wykonanie inwestycji. Wykonawca nie jest bowiem posiadaczem

terenu budowy i nie ma mo liwości wykonania, np. szerokiego spektrum badań

geologicznych (niesprzyjające warunki wią ą się z koniecznością przeprowadzenia

kosztowej wymiany gruntu), weryfikacji poziomu wód gruntowych (zbyt wysoki poziom wią e

się z koniecznością prowadzenia kosztownych odwodnień terenu). Wykonawca określając

cenę ofertową na wykonanie inwestycji musi opierać się na dokumentacji przetargowej

przygotowanej przez Zamawiającego, stąd te racjonalny ustawodawca przewidział w art. 29

ustawy Pzp obowiązek Zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mleć wpływ na sporządzenie

10

oferty. W związku z powy szym Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego

postanowienia przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca oświadcza, e

zapoznał się z Terenem Budowy, jego wyposa eniem, lokalizacją, granicami, powierzchnią,

sąsiedztwem oraz jego warunkami i cechami określonymi w Dokumentacji Przetargowej."

6)

Odwołujący podniósł, e zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 6 projektu umowy

Zamawiający oczekuje od wykonawcy utrzymywania w ruchu inwestycji (pozyskiwanie

kopalin oraz ich przetwarzanie) w okresie pomiędzy dokonaniem próby gwarancyjnej

(czynności sprawdzające funkcjonalność inwestycji) a odbiorem końcowym na koszt i ryzyko

wykonawcy, jednocześnie samemu pobierając po ytki wynikłe z tego tytułu (sprzeda

kopalin oraz przetworzonych produktów). Oznacza to sytuację, w której dochodzi do

korzystania przez Zamawiającego z wykonanej inwestycji, niezale nie od określania jako np.

tzw. eksploatacja próbna (pobieranie po ytków) pomimo, i instalacja przeszła pozytywnie

wszelkie wymagane próby (potwierdzające spełnienie parametrów gwarantowanych), ale nie

doszło jeszcze do podpisania protokołu odbioru końcowego, skutkującego formalnym

przejściem ryzyk związanych z posiadaniem przez wykonawcę placu budowy oraz zapłaty

całości wynagrodzenia wykonawcy. Jest to sytuacja niezwykle wygodna dla Zamawiającego,

który nie ponosi adnych ryzyk, a tylko czerpie korzyści, jednak absolutnie niezgodna z art.

647 1 k.c. w związku art. 58 k.c.

Odwołujący zwrócił uwagę, e aby utrzymać inwestycję tej wielkości w ruchu

wykonawca musi utrzymać liczną załogę w trybie całodobowym (7 dni w tygodniu), bez

mo liwości oszacowania kosztów utrzymania takich pracowników ze względu na

nieznajomość terminu, w którym Zamawiający dokona odbioru końcowego. Ponadto,

eksploatacja zło a przez Zamawiającego prowadzi do konieczności zapewnienia i

uzupełniania przez wykonawcę mediów technicznych i technologicznych (o znacznej

wartości), dokonywania napraw i wymiany części szybkozu ywających się (co wią e się z

prowadzoną faktyczną eksploatacją), kosztów przeglądów gwarancyjnych, itp., których

wartość mo e wynosić kilkadziesiąt tysięcy złotych dziennie.

Odwołujący zwrócił uwagę, e wprowadzona w kwestionowanym zapisie wzoru

umowy uznaniowość Zamawiającego w zwolnieniu wykonawcy z obowiązku utrzymania

inwestycji w ruchu, wprowadza zagro enie niedopuszczalnego nierównego traktowania

wykonawców. W konsekwencji zapis nakazujący dostarczyć Zamawiającemu (wedle jego

wyboru) więcej prac ni wynika to z SIWZ, bez precyzyjnego określenia ich zakresu, stanowi,

zdaniem Odwołującego, o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, czyniąc go

dokumentem sprzecznym z art. 29 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp.

W opinii Odwołującego, kwestionowane postanowienie w połączeniu z zapisem art. 3

11

ust. 6 wzoru umowy, w którym mowa o „Protokole Odbioru Końcowego bez zastrze eń

(bezusterkowym )" umo liwia Zamawiającemu w praktyce przedłu anie okresu eksploatacji

inwestycji na koszt i ryzyko wykonawcy bez określenia racjonalnych granic. W trakcie

u ytkowania inwestycji tej wielkości, naturalną rzeczą jest bowiem zu ywanie się elementów

wyposa enia inwestycji (tzw. części szybkozu ywające się) i drobne usterki eksploatacyjne,

które wymagają bie ącego usuwania, dające pretekst Zamawiającemu do odmowy

podpisania protokołu odbioru końcowego. W związku z powy szym Odwołujący wniósł o

wykreślenie art. 9 ust. 6 z treści wzoru umowy albo określenie maksymalnego

(ograniczonego np. do 2 miesięcy) terminu, w którym będzie prowadzona eksploatacja na

koszt wykonawcy lub określenie szczegółowych zasad rozliczenia kosztów prowadzenia

eksploatacji inwestycji przez Zamawiającego przed dokonaniem odbioru końcowego.

7)

W aspekcie art. 3 ust. 6 projektu umowy Odwołujący zwrócił uwagę, e jednocześnie

Zamawiający w art. 1 ust. 1 pkt 28 i 29 projektu umowy rozró nia pojęcia „wady" i „wady

istotnej''. Wadą istotną jest wada, która powoduje, e inwestycja, jak równie składające się

na nią instalacje, urządzenia, wyposa enia, materiały lub ich części nie nadają się do

zwykłego u ytku zgodnie z umową. W szczególności za wadę istotną uznaje się

nieosiągnięcie określonych w umowie parametrów gwarantowanych inwestycji. Natomiast

zgodnie z umową przez „wadę” nale y rozumieć ka dą wadę fizyczną i prawną w rozumieniu

przepisów k.c.

Dalej Odwołujący podniósł, e zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu

Najwy szego uzale nienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych od braku

jakichkolwiek wad nie jest dopuszczalne (wyroku z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt: V

CSK 99/07, Orzecznictwo Sądów Polskich rok 2009, Nr 1, poz. 7, str. 38).

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o zmianę zapisu art. 3 ust. 6 wzoru

umowy w ten sposób, e: „Za dzień zrealizowania przedmiotu Umowy Strony uznają dzień

podpisania przez nie protokołu Odbioru Końcowego bez Wad Istotnych." Nadto, Odwołujący

postuluje zmianę art. 9 ust. 1 pkt. 7 lit. b w następujący sposób: „Odbiór końcowy nastąpi po

usunięciu Wad Istotnych ujawnionych po przeprowadzeniu Odbioru Technicznego,

przeprowadzeniu Rozruchu i usunięciu ujawnionych Wad Istotnych oraz po uzyskaniu

pozwolenia na u ytkowanie, jak równie po uzyskaniu przez Wykonawcę w imieniu

Zamawiającego wszelkich innych decyzji administracyjnych, atestów, zgód, uzgodnień

wymaganych przez właściwe organy administracji publicznej i koniecznych do u ytkowania

Inwestycji."

8)

12

Na tle postanowienia art. 11 ust. 1 projektu umowy Odwołujący podniósł, e

Zamawiający w wypadku wykorzystania zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy

zamierza domagać się wniesienia kolejnego w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.

Tymczasem, zgodnie z ustawą Pzp (art. 147 ustawy Pzp i kolejne) Zamawiający mo e się

domagać wniesienia zabezpieczenia tylko raz, tj. na etapie zawierania umowy w sprawie

zamówienia publicznego. W konsekwencji postanowienia umowne nakładające na

wykonawcę obowiązek permanentnego utrzymywania zabezpieczenia w pełnej wysokości

określonej w SIWZ, nie mogą mieć miejsca w świetle art. 58 k.c. jako postanowienia

sprzeczne z prawem. W związku z powy szym wykonawca wniósł o wykreślenie art. 11 ust.

1 zdanie ostatnie.

9)

Odnośnie art. 10 ust. 17 projektu umowy Odwołujący podniósł, e mocą powołanego

postanowienia wykonawca na co najmniej 30 dni przed otrzymaniem całości wynagrodzenia

od Zamawiającego (Zamawiający w art. 10 ust. 9 wzoru umowy określił 30 dniowy termin

płatności) będzie zmuszony dokonać zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom w sytuacji,

kiedy faktycznie mo e nie mieć tytułu do ich dokonania. Zauwa yć bowiem nale y, e

końcowe odbiory prac podwykonawców odbywają się z reguły równolegle z odbiorem

końcowym prac wykonawcy, a podwykonawcy mają 7 dni na wystawienie faktur

stanowiących podstawę do wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodatkowo,

wystawienie faktury nie jest jednoznaczne z jej wpływem do wykonawcy, od której to daty

liczone są wymagalne terminy zapłaty podwykonawcom. Kolejnym problemem mogą być

błędy w fakturze wymagające skorygowania. Tym samym dochodzi do sytuacji, w której

Zamawiający oczekuje zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom bez jakiejkolwiek podstawy,

bądź te przedstawienia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym. Powy sze

wymagania, zdaniem Odwołującego, stoją w sprzeczności z przepisami art. 143a, 143b 1

143d ustawy Pzp. Ponadto, wymuszają takie zapisy w umowach z podwykonawcami, aby ich

wynagrodzenie musiało być zapłacone w terminie krótszym ni ustawowe 30 dni. Wreszcie

ograniczają mo liwe dowody uregulowania nale ności do oświadczeń podwykonawców

(których treść określa definicja tego wyra enia), podczas gdy ustawa Pzp takiego

ograniczenia nie zawiera.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego

postanowienia przez nadanie mu brzmienia: „W terminie 3 Dni Roboczych od dnia

podpisania Odbioru przedło y Zamawiającemu protokołu Końcowego Wykonawca

Oświadczenia Podwykonawców wykonujących roboty budowlane lub inne dowody, z których

będzie wynikać, e całość wymagalnych zobowiązań finansowych z tytułu robót

budowlanych w stosunku do Podwykonawcy została zapłacona” albo: „W terminie 3 Dni

13

Roboczych od dnia wymagalności ostatniej wierzytelności ka dego z Podwykonawcy

Wykonawca przedło y Zamawiającemu Oświadczenia Podwykonawców wykonujących

roboty budowlane lub inne dowody, z których będzie wynikać, e całość wymagalnych

zobowiązań finansowych z tytułu robót budowlanych w stosunku do Podwykonawcy została

zapłacona."

10)

Dalej Odwołujący podniósł, e wykonawca kalkulując cenę oferty bierze pod uwagę

ryzyka związane, np. z hipotetyczną mo liwością zapłaty kar umownych. W związku z

powy szym Odwołujący w celu uzyskania mo liwości oszacowania ryzyka mającego wpływ

na wycenę ostatecznej ceny ofertowej wniósł o dodanie poni szego dodatkowego zapisu art.

18 ust. 6 wzoru umowy: „Maksymalna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych

nie mo e przekroczyć poziomu 25 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy."

11)

W aspekcie postanowienia art. 4 ust. 51 projektu umowy Odwołujący podniósł, e

Zamawiający zamierza obarczyć wykonawcę kosztami zabezpieczenia prowadzonych robót

(prac) bez względu na przyczynę wstrzymania, jak i bez względu na stronę, z której przyczyn

wynikło wstrzymanie robót. Z dyspozycji przedmiotowej regulacji umownej wynika

hipotetyczna mo liwość wystąpienia sytuacji, w której Zamawiający naka e wielokrotnie

wykonawcy zabezpieczenie prowadzonych robót na koszt wykonawcy, pomimo i

wstrzymanie robót wynikło z przyczyn le ących po stronie Zamawiającego. Zdaniem

Odwołującego, zapis ra ąco narusza równowagę kontraktową i zasady współ ycia

społecznego. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia w następujący sposób: „W

przypadku wstrzymania Robót bez względu na przyczynę, Wykonawca jest

zobowiązany do zabezpieczenia wykonanych dotychczas Robót i natychmiastowego

zawiadomienia Zamawiającego o fakcie wstrzymania Robót. Zabezpieczenia wykonane

zostaną na koszt strony z której przyczyn wynikło wstrzymanie Robót.”

12)

Dalej Odwołujący podniósł, i na gruncie postanowienia art. 5 ust. 16 projektu umowy

Zamawiający obarcza wykonawcę ryzykiem likwidacji szkód w środowisku w przypadku, jeśli

przedmiotowe szkody zaistniały z przyczyn niele ących po stronie wykonawcy ani

Zamawiającego. Stanowi to, zdaniem Odwołującego, ra ące naruszenie zasady równowagi

uprawnień stron kontraktu i zaprzeczenie zasady współ ycia społecznego. W związku z

powy szym Odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego postanowienia w następujący

sposób: „Likwidację szkód w środowisku przeprowadzi Wykonawca zgodnie ze stosownymi

14

decyzjami administracyjnymi. W przypadku, gdy do szkód w środowisku doszło z powodów,

za jakie Wykonawca ponosi odpowiedzialność lub te gdy Wykonawca nie zrealizował

obowiązków określonych w artykule 5.14 w terminie 7 dni licząc od daty zdarzenia, całkowite

ryzyko likwidacji szkód, ich przeprowadzenie oraz koszty tej likwidacji wraz z pełną

odpowiedzialnością odszkodowawczą za szkody wyrządzone Zamawiającemu oraz osobom

trzecim obcią ają Wykonawcę."

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1)

W art. 2 ust. 1 projektu umowy, odnoszącym się do przedmiotu zamówienia,

Zamawiający zawarł następujące postanowienia:

„1. Zamawiający powierza, a Wykonawca, jako generalny realizator inwestycji przyjmuje na

warunkach określonych Umową kompletne wykonanie „pod klucz” Inwestycji obejmującej w

szczególności zakres prac:

1) objęty programem funkcjonalno-u ytkowym (PFU) stanowiącym załącznik do Umowy –

podłączenie odwiertów Radoszyn-1, 3k, 4, 5k, 6, budowa Ośrodka Centralnego(OC)

Radoszyn, rozbiórka i demonta istniejących obiektów i urządzeń, przyłącze wodociągowe, z

tym e w zakresie związanym z podłączeniem odwiertu Radoszyn 6, Wykonawca nie będzie

wykonywał robót budowlanych ani nie będzie pełnił nadzoru autorskiego,

2) określony w Specyfikacji technicznej – informacje dodatkowe stanowiące załącznik do

Umowy

3) ujęty w załączniku do Umowy „Dokumentacja projektowa – „Przebudowa dróg gminnych”

– obejmujący dojazd do OC Radoszyn,

4) związany z zaprojektowaniem i wykonaniem przyłącza energetycznego na podstawie

warunków przyłączenia ENEA Operator stanowiących załącznik do Umowy.

2. Wykonawca oświadcza, e zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej

adnych zastrze eń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Je eli po zawarciu

Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma

obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia

powy szej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie

Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powy szej wady, Wykonawca

traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłu enie terminu realizacji

Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.

3. Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie z powodu

wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i

niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały

15

wpływu na termin realizacji Inwestycji. Je eli nie jest to wyraźnie ograniczone w Umowie,

przedmiot Umowy obejmuje dostarczenie wszystkich Materiałów, Wyposa enia i Urządzeń

oraz realizację wszystkich Robót niezbędnych do wykonania w pełni funkcjonalnej,

kompletnej Inwestycji „pod klucz”.

4. Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług,

robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do

wykonania Inwestycji, jak równie dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń,

Wyposa enia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa

lub wykonanie w toku wykonywania Umowy oka e się konieczne dla pełnej realizacji

Inwestycji. Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności

niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów

administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a tak e w sytuacji zmiany stanu

prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności

nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”.

Wśród obowiązków wykonawcy Zamawiający wymienił m.in.:, e „Wykonawca

poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na kolejnych etapach

projektowania i realizacji Inwestycji, o ile oka e się to niezbędne dla prawidłowego

wykonania Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek

opiniowania dokumentów przez Zamawiającego” (art. 4 ust. 6 projektu umowy). Nadto,

zgodnie z art. 4 ust. 10 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, e zapoznał się z

Terenem Budowy, jego wyposa eniem, lokalizacją, granicami, powierzchnią, sąsiedztwem

oraz wszelkimi innymi warunkami i cechami mogącymi mieć wpływ na realizację Umowy i

nie wnosi w tym zakresie adnych zastrze eń”.

Na tle powy szych postanowień, zwłaszcza art. 2 projektu umowy, Odwołujący

sformułował zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

niewyczerpujący, niepozwalający wykonawcy na jednoznaczną wycenę przedmiotu

zamówienia. Prawidłowa ocena przedmiotowego zarzutu, zdaniem Izby, nie mo e być

dokonywana w oderwaniu od charakteru przedmiotowej umowy. W pierwszej kolejności

nale y podkreślić, na co zwrócił równie uwagę sam Odwołujący, e przedmiotem

zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie „pod klucz” wraz z instalacji

towarzyszącymi obiektami pomocniczymi, słu ącej do wydobycia płynów zło owych, ich

uzdatniania, produkcji, magazynowania i sprzeda y wraz z przeprowadzeniem niezbędnych

procedur formalno-prawnych. Ju w art. 2 ust. 1 projektu umowy Zamawiający wskazał, e

przedmiotem umowy jest kompletne wykonanie „pod klucz” inwestycji, która została

zdefiniowana przez Zamawiającego jako kompletny, funkcjonalny, zdatny do u ytku obiekt

lub zespół obiektów wraz z instalacjami, urządzeniami i wyposa eniem, otoczeniem,

infrastrukturą, dokumentacją, wymaganymi prawem aktami administracyjnymi – wykonany w

16

ramach i zgodnie z umową (art. 1 pkt 8 projektu umowy). Powy sze wskazuje, e intencją

Zamawiającego jest uzyskanie wykonanego obiektu lub zespołu obiektów, a więc

określonego rezultatu a nie pewnego zbioru prac, nawet powiązanych i spójnych, które

inwestycji w rozumieniu Zamawiającego nie stanowią. Zamawiający wprost wskazał, e cel

przedmiotowego przedsięwzięcia ma dla niego pierwszorzędne znaczenie, czemu dał wyraz

we wspomnianym art. 2 ust. 1 projektu umowy.

W tym miejscu przypomnieć nale y, świadczenie (zobowiązanie) dłu nika określane

jest mianem świadczenia (zobowiązania) rezultatu, gdy obejmuje osiągnięcie z góry

określonego wyniku (celu, efektu). Je eli natomiast dłu nik zobowiązany jest podjąć

działania w określonym kierunku (dą yć do osiągnięcia celu), ale jego świadczenie nie

obejmuje zrealizowania celu, wówczas mówimy o świadczeniu (zobowiązaniu) starannego

działania. Obowiązkiem objęte jest samo działanie dłu nika, a nie skutek postępowania. W

okolicznościach niniejszej sprawy nie powinno budzić wątpliwości, e mamy do czynienia ze

zobowiązaniem rezultatu.

Jednocześnie nie nale y pomijać, e przedmiotem niniejszego zamówienia jest nie

tylko wykonanie robót budowlanych, ale równie ich zaprojektowanie. To z kolei rodzi po

stronie Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia za pomocą PFU (art. 31

ust. 2 ustawy Pzp), obejmującego opis zadania budowlanego, w którym podaje się

przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,

ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne (art. 31 ust. 3 ustawy Pzp).

Szczegółowy zakres PFU zawarty jest w § 18 i 19 powoływanego rozporządzenia, w którym

wyspecyfikowano zwartość zarówno części opisowej, jak i informacyjnej programu. Lektura

przedmiotowego rozporządzenia pozwala stwierdzić, e cześć opisowa obejmuje opis

ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Zaś opis ogólny przedmiotu zamówienia zawiera charakterystyczne

parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych, aktualne

uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, ogólne właściwości funkcjonalno-

u ytkowe oraz szczegółowe właściwości funkcjonalno-u ytkowe wyra one we wskaźnikach

powierzchniowo-kubaturowych. Z kolei część informacyjna obejmuje wskazane dokumenty,

oświadczenia, przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem

zamierzenia budowlanego, a tak e inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do

zaprojektowania robót budowlanych.

Zrozumienie istoty przedmiotu zamówienia i dokonanie analizy właściwych regulacji

prawnych kreujących obowiązki zamawiającego w zakresie opisania przedmiotu zamówienia

le y u podstaw rozstrzygnięcia niniejszego sporu w analizowanym aspekcie. Poczynione

wy ej wywody stają się pomocne dla określenia charakteru przedsięwzięcia inwestycyjnego,

stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia. W pierwszej kolejności podkreślić nale y,

17

e nało enie na wykonawcę obowiązku wykonania zarówno prac projektowych, jak i robót

budowlanych determinuje mo liwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Dał temu

wyraz normodawca wskazując w powołanych aktach prawnych na zakres PFU. Rolą

Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ogólny, z uwzględnieniem

wymagań Zamawiającego, nie inaczej nale y zaś ten obowiązek interpretować jako

określenie rodzaju i celu inwestycji. Opis ogólny nie musi wcale, zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 1

powołanego rozporządzenia, obejmować zakresu robót budowlanych, mo na poprzestać na

charakterystycznych parametrach określających wielkość obiektu.

Zupełnie odmiennie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do zamówienia, którego

przedmiotem jest wykonanie jedynie robót budowlanych. W tej sytuacji bowiem to

zamawiający sporządza dokumentację projektową, która składa się z projektu budowlanego,

projektów wykonawczych i przedmiaru robót (§ 4 ust. 1 przedmiotowego rozporządzenia),

które w sposób konkretny opisują przedmiot zamówienia, sam bowiem przedmiar robót

winien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w

kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem

podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości

jednostek przedmiarowych robót podstawowych (§ 6 ust. 1 powoływanego rozporządzenia).

Porównanie zakresu zamówienia na roboty budowlane z zamówieniem obejmującym

zarówno zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pozwala na dostrze enie, e

niniejsze zamówienie jest na tyle rozległym zamierzeniem inwestycyjnym, i biorąc pod

uwagę fakt, e zaprojektowanie obejmuje ideę wykonania obiektu budowanego nie sposób

oczekiwać, i Zamawiający poza określeniem obiektu budowlanego jako celu

przedsięwzięcia, przy określeniu swoich wymagań, ma mo liwości, biorąc pod uwagę

charakter tego zamówienia, opisać przedmiotu zamówienia w sposób, którego oczekiwałby

Odwołujący, a więc przez opisanie konkretnych robót.

Zgodzić nale y się z Zamawiającym, e poddawany ocenie projekt umowy stanowi

umowę o generalną realizację inwestycji, co oznacza, e z zało enia obejmuje wykonanie

wszelkich czynności niezbędnych do realizacji inwestycji, gdy na co wskazuje się w

doktrynie, celem ekonomicznym przedmiotowej umowy jest otrzymanie inwestycji zdolnej do

realizacji zadań zgodnych z jej przeznaczeniem. Jednocześnie sposób ukształtowania

przedmiotowej umowy i jej kwalifikacja nie powodują, e jakkolwiek na gruncie cywilnych

stosunków obligacyjnych, rzeczona umowa nie budzi wątpliwości, to równie w świetle

ustawy Pzp, a w szczególności obowiązków zamawiającego związanych z opisem

przedmiotu zamówienia nie sposób doszukać się wadliwości wskazywanych przez

Odwołującego.

Mając na uwadze powy sze rozwa ania stwierdzić nale y, e Zamawiający sprostał

18

opisowi przedmiotu zamówienia określonemu w bezwzględnie obowiązujących przepisach

prawa. Wskazał rodzaj zadania, definiując je w projekcie umowy i zawarł jego opis w PFU.

W tego rodzaju zamówieniach Zamawiający nie ma zaś obowiązku opisywania w sposób

szczegółowy robót budowlanych koniecznych do wykonania, bo te determinowane są przez

projekt, który sporządzany jest przez wykonawcę. Stąd te , w ocenie Izby, posłu enie się

przez Zamawiającego zwrotem „w szczególności zakres prac” nie mo e być odczytywane

jako niedookreślenie przedmiotu zamówienia. Na tle poczynionych rozwa ań stwierdzić

nale y, e zakresem zamówienia objęte są z pewnością prace, których obowiązek

wykonania wynika wprost z opisu zdania, zawartego w programie pFU, przez uwzględnieniu

e poziom ogólności opisu zdania, wymagań Zamawiającego, ale oczywistym jest,

dozwolony powoływanym przepisami, jak i obowiązek zaprojektowania przez wykonawcę

obiektu budowlanego nie daje Zamawiającemu podstaw i mo liwości wyspecyfikowania

rodzaju prac koniecznych do realizacji zadania. Z tych względów posłu enie się przez

Zamawiającego kwestionowanym zwrotem jest uprawnione i zwraca uwagę wykonawcy, e

o ostatecznym zakresie robót budowanych decyduje sam wykonawca mając na względzie

cel i rodzaj inwestycji oraz zaproponowany projekt.

O wadliwości opisu przedmiotu zamówienia nie świadczy równie , zdaniem Izby,

odesłanie mocą pkt 3.3 SIWZ do wzoru umowy z załącznikami. Powy sze nie przesądza, e

opis zamówienia został dokonany wbrew postanowieniom przepisu art. 31 ust. 2 ustawy

Pzp. Analiza art. 2 ust. 1 projektu umowy pozwala na stwierdzenie, e opis zamówienia

został zawarty w PFU, do którego znajdujemy wprost odesłanie we wzorcu umowy, zaś

pozostałe dokumenty stanowiące wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z

budową nale y traktować jako element części informacyjnej PFU, mieszczący się w zakresie

normowania § 19 powołanego rozporządzenia.

W ocenie Izby, zarzut niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, biorąc pod

uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, nie mo e być wywodzony dla wykazania

niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia z braku określenia szczegółowego

zakresu robót (świadczenia), ale winien być nakierowany na treść PFU. Brak bowiem

objęcia rzeczonym programem wymaganych i niezbędnych informacji dla zaprojektowania i

wykonania inwestycji świadczyć będzie o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia.

Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący zarzutów względem PFU nie

zgłasza, co zdaniem Izby, ju z tej przyczyny czyni zarzuty naruszenia przepisów art. 29 ust.

1 i 2 oraz art. 31 ust. 2 i 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp chybionymi.

Odwołujący, co prawda dopiero na rozprawie wskazał, e w zakresie opisu bran y

technologicznej, zawartego w PFU występują du e braki, co jako nieobjęte treścią zarzutu

pozostaje poza rozstrzygnięciem Izby, jednak e wskazuje to, e skuteczne

zakwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia musi dotykać aspektów stanowiących treść

19

PFU a nie wzoru umowy, który stanowi pewną reasumpcję obowiązków wykonawcy.

Nie znajduje podstaw twierdzenie Odwołującego, e mocą umowy wykonawca został

zobowiązany do dostarczenia więcej prac ni wynika to z PFU. Stanowisko to wskazuje na

niezrozumienie istoty i sposobu opisu przedmiotu niniejszego zamówienia. Zakres

świadczenia wykonawcy jest bowiem zdeterminowany właściwościami funkcjonalno-

u ytkowymi obiektu, określonymi w PFU. Jednocześnie charakter umowy nie pozwala na

tyle szczegółowe skonkretyzowanie świadczenia, aby mo liwe było wyspecyfikowanie w

umowie właśnie zamkniętego zbioru usług, robót budowlanych i innych czynności, a tak e

instalacji, urządzeń, wyposa enia i materiałów. Doszukiwanie się zatem podstaw do

obowiązku świadczenia z umowy (art. 2 ust. 4 projektu umowy) ponad zobowiązanie

zawarte w ofercie jest nieuprawnione, a tym samym zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy

Pzp w aspekcie opisu przedmiotu zamówienia nie znajduje podstaw.

Jednocześnie komentarza wymaga okoliczność, e Odwołujący dla poparcia swoich

twierdzeń przywołuje tezy z wyroków Izby w sprawach dotyczących świadczenia usług albo

wykonania robót budowlanych, dla których zamawiający sporządził dokumentację

projektową. Powy sze wskazuje, e albo Odwołujący nie dostrzega ró nicy w opisie

przedmiotu zamówienia w tego rodzaju zamówieniach a zamówieniem obejmującym równie

prace projektowe albo te jego działania stanowią element strategii procesowej. Niezale nie

jednak od intencji Odwołującego zabieg ten nie mo e okazać się skuteczny z powodów, o

których była mowa wy ej.

Reasumując stwierdzić nale y, e Odwołujący błędnie uto samia wymóg

jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia z postulatem

kazuistycznego określenia przez Zamawiającego czynności wymaganych od wykonawcy.

Zamawiający nie tylko nie jest zobowiązany do tworzenia takiego katalogu, ale nawet nie ma

mo liwości jego stworzenia. Odwołujący pomija, e PFU jest dokumentem o charakterze

kierunkowym, którego celem jest przedstawienie projektantowi zało eń w określonych

płaszczyznach. Tym samym umowa o generalną realizację inwestycji ze swej natury zawiera

określenie jej celu.

Przechodząc do oceny zarzutu, i Zamawiający „opisał przedmiot zamówienia w

sposób przerzucający na wykonawcę odpowiedzialność za poprawne przygotowanie

twierdzenie to nie znajduje podstaw. dokumentacji projektowej” stwierdzić nale y, i

Okoliczność, e wykonawca zobowiązany jest zło yć oświadczenie o zapoznaniu się z

treścią dokumentacji przetargowej i nie wnosi do niej zastrze eń nie uzasadnia twierdzenia,

e dokumentacja jest wadliwa, a tym bardziej, e cię ar jej przygotowania został nało ony

na wykonawcę. W ocenie Izby, wymagane przez Zamawiającego potwierdzenie przez

wykonawcę przywołanej okoliczności ma to znaczenie, e wykonawca zobowiązany jest

zbadać (stwierdzić), czy na podstawie dokumentacji mo liwe jest dostarczonej

20

przygotowanie projektu i wykonanie obiektu o określonych przez Zamawiającego

parametrach funkcjonalno-u ytkowych. W konsekwencji przez wadliwość dokumentacji

przetargowej w przypadku opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy PFU nale y rozumieć

przyjęcie przez Zamawiającego takich zało eń funkcjonalno-u ytkowych obiektu, które nie

są mo liwe do zrealizowania w świetle aktualnego stanu wiedzy technicznej.

Podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji nale y poszukiwać w przepisie art.

387 k.c., który określa konsekwencje prawne jednego z przypadków niemo liwości

świadczenia. Świadczenie obiektywnie niewykonalne ju w chwili, gdy zobowiązanie ma

powstać (niemo liwość pierwotna lub uprzednia), a z takim mielibyśmy do czynienia z chwilą

zawarcia umowy na zrealizowanie niniejszego przedmiotu zamówienia, w sytuacji, w której

niemo ność świadczenia wynikałaby z wad dokumentacji powoduje, e stosunek obligacyjny

w ogóle nie powstaje, gdy nie mo na uznawać za wią ące zobowiązania się do zachowania

niemo liwego (impossibilium nulla obligatio). Jednocześnie, przewidziana ustawą

niewa ność umowy o świadczenie niemo liwe wyznacza granice swobodzie umów,

wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie mo na wykonać. Słuszny jest

więc pogląd, e strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania, którego nikt nie

jest w stanie zrealizować w chwili zawierania umowy.

Konsekwencją zawarcia umowy o świadczenie niemo liwe jest jej niewa ność, zaś

wiedza o niemo liwości świadczenia niezakomunikowana drugiej stronie rodzi

odpowiedzialność odszkodowawczą. Oczywistym zaś jest, e intencją stron nie jest zawarcie

umowy dotkniętej sankcją niewa ności, stąd te kwestionowane postanowienie ma na celu

zapobie enie wskazanym sytuacjom, co ze wszech miar znajduje uzasadnienie.

Jednocześnie obowiązek poinformowania Zamawiającego o dostrze onych wadach nale y

poczytywać za regulację korzystną dla wykonawców w świetle przepisu art. 387 § 2 k.c.

Zaś za zupełnie niezrozumiały nale y uznać zarzut odnośnie terminu powiadamiania

o wykrytej wadzie. Odwołujący zdaje się uto samiać termin na wykrycie wady z terminem na

powiadomienie o jej wykryciu. W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego

obowiązku poinformowania o wadzie w terminie 3 dni od wykrycia powy szej wady nie

wydaje się być niewystarczające.

Jednocześnie dostrzec nale y, e wprowadzenie terminu przekazywania rzeczonych

informacji ma na celu zapewnienie bie ących i tym samym aktualnych wiadomości

Zamawiającemu, a biorąc pod uwagę związane z wykryciem wady uprawnienie do

wnioskowania o przedłu enie terminu realizacji inwestycji, jest uzasadnione. W przeciwnym

wypadku przedmiotowe uprawnienia mogłyby być wykorzystywane na poszczególnych

etapach realizacji w sposób niezgodny z celem i zamysłem wprowadzonej instytucji. Dodać

równie nale y, i trudno odmówić Zamawiającemu uprawnienia do pozyskiwania na bie ąco

informacji o okolicznościach, które mają wpływ na termin realizacji zamówienia.

21

2)

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2, art. 140 ust. 1 i 3

oraz art. 144 ust. 1 Pzp przez sformułowanie art. 2 ust. 3 wzoru umowy „w sposób

niepozwalający na dokonanie prawidłowej wyceny oferty, a tak e umo liwiający

jednostronną zmianę zakresu prac i wynagrodzenia przez Zamawiającego” stwierdzić

nale y, e dopuszczenie przez Zamawiającego mo liwości ujawnienia się wad dokumentacji

przetargowej nie świadczy o niewypełnieniu dyspozycji normy zawartej w przepisie art. 29

ust. 1 ustawy Pzp. Sam Odwołujący nie wskazał bowiem na takie braki opisu przedmiotu

zamówienia, które stanowią zaprzeczenie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i

pominięcie wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Natomiast alokacja ryzyka wadliwości dokumentacji przetargowej i obcią enie tym e

ryzykiem wykonawcy mieści się w zakresie uprawnień Zamawiającego. Wykonawca

przyjmuje odpowiedzialność za wystąpienie wskazanego ryzyka i zobowiązuje się do

określonego świadczenia w razie jego wystąpienia. Nie sposób na tle takiego ukształtowania

postanowień umownych, biorąc jednocześnie pod uwagę, e wykonawca składa ofertę nie

na realizację konkretnych robót, ale przedmiotu zamówienia określonego z nazwy i

zobowiązuje się do jego wykonania zgodnie z SIWZ (wzór formularza oferty) stwierdzić

nale y, e kwestionowane postanowienie umowy daje Zamawiającemu uprawnienie do

oczekiwania zakresu świadczenia odpowiadającego treści zobowiązania zawartego w

ofercie. W tym miejscu po raz kolejny wypada zauwa yć, e nie mo na tracić z pola widzenia

okoliczności, e przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji i umowy jest świadczenie w

postaci zaprojektowania i zrealizowania określonej inwestycji, opisanej przez Zamawiającego

w PFU. Gdyby przyjąć odmienną koncepcję doszłoby do wypaczenia zawartego stosunku

zobowiązaniowego.

Wykonawca przyjmując wskazane przez Zamawiającego ryzyko i szacując

prawdopodobieństwo jego wystąpienia ma mo liwość skalkulowania ceny oferty z

uwzględnieniem powy szego i jakkolwiek nie jest to zadanie proste, to jednak mo liwe do

oszacowania przez wykonawców. Za absolutnie nieprzekonującą nale y uznać

argumentację, e powy sze doprowadzi do zło enia ofert nieporównywalnych. Skoro

e winni uwzględnić wykonawcy mają wiedzę o spornym ryzyku to oczywistym jest,

powy sze w cenie, zaś zupełnie czym innym jest fakt, e wycena tego ryzyka u wykonawców

z pewnością będzie kształtowała się na ró nym poziomie, jakkolwiek nie przesądza to o

mo liwości zło enia ofert nieporównywalnych.

Jednocześnie systematyka umowy i stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na

rozprawie pozwala na przyjęcie, mając na względzie art. 65 k.c., i wykrycie wad

dokumentacji przetargowej wią e się z uprawnieniem do wystąpienia do Zamawiającego z

22

wnioskiem o przedłu enie terminu realizacji inwestycji. Zastosowanie reguł wykładni woli,

przynajmniej we wskazanym zakresie, zdaniem Izby, nie świadczy, e dyspozycja normy

zawartej w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie została zrealizowana.

Zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na tle kwestionowanego

postanowienia nie poddaje się ocenie wobec braku wskazania okoliczności faktycznych

stanowiących jego uzasadnienie. Sugerowany odmienny stan wiedzy potencjalnych

wykonawców na temat zamówienia, wynikający z nieformalnych kontaktów, nie znajduje

adnego uzasadnienia.

3)

Przechodząc do oceny postanowienia art. 2 ust. 4 projektu umowy w aspekcie art. 29

i 31 ustawy Pzp stwierdzić nale y, i jakkolwiek Odwołujący nie dopełnił obowiązku

konkretyzacji podstawy prawnej zarzutu z art. 29 ustawy Pzp w uzasadnieniu odwołania to

Izba przyjęła, i dla jego odkodowania celowe jest sięgnięcie do petitum odwołania. Stąd te

Izba poddała ocenie zarzut naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Podkreślenia wymaga, e dla rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów aktualność

zachowują rozwa ania poczynione w odniesieniu do kwestionowanych postanowień art. 2

ust. 1, 2 i 3 projektu umowy. W tym miejscu dodać nale y, e zgodnie z dyspozycją art. 31

ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą PFU, co czyni

zarzut nieuzasadnionym.

Natomiast, o czym była mowa wy ej, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i

wykonanie określonej inwestycji, a nie robót, które zmierzają do wykonania określonego

obiektu. Co więcej, nie mo e dziwić fakt, e Zamawiający oczekuje wykonania określonych

czynności niewymienionych w umowie, skoro umowa o generalną realizację inwestycji jest

skonstruowana na takim poziomie ogólności, ze względu na jej charakter, i nie jest mo liwe

wyspecyfikowanie wszystkich czynności, które doprowadzą do wykonania obiektu. Stąd te

zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nale y uznać za nieuzasadniony. Zaś,

zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jako nieudowodniony winien być

oddalony.

4)

Odnośnie spornego postanowienia art. 4 ust. 6 projektu umowy wskazać nale y, i

Izba przyjęła, mając na uwadze petitum odwołania, e zarzut naruszenia przepisu art. 29

ustawy Pzp nale y ograniczyć do ust. 1 i 2 powołanego przepisu.

Z art. 4 ust. 6 projektu umowy wynika, e wykonawca poniesie koszty i ryzyko

wynikające ze zmian i korekt w dokumentacji projektowej wprowadzonych na kolejnych

etapach projektowania i realizacji inwestycji, o ile oka e się to niezbędne dla prawidłowego

23

wykonania inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek

opiniowania dokumentów przez Zamawiającego.

Nie mo na pomijać, e celem i istotą zawieranej umowy jest osiągnięcie określonego

efektu w postaci wykonania przedmiotu umowy a nie prowadzenie przez wykonawcę prac

projektowych i budowlanych jako takich. Stosownie do art. 2 ust. 6 umowy, na wykonawcy

będzie spoczywał obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej oraz dokumentacji

powykonawczej. Wyra enie przez Zamawiającego opinii co do dokumentacji przedkładanej

przez wykonawcę w toku realizacji inwestycji nie mo e być rozumiane jako zlecanie

dodatkowych prac czy modyfikacja zakresu umowy. Biorąc pod uwagę, e umowa zakłada

realizację inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj”, to na wykonawcy będzie spoczywał

obowiązek przygotowania dokumentacji projektowej i wykonania inwestycji „pod klucz” w

sposób uwzględniający wymagania Zamawiającego określone w PFU. Jeśli dokumentacja

projektowa będzie odbiegała od zało eń zawartych w PFU, Zamawiający będzie mógł

zwrócić wykonawcy uwagę, opiniując przygotowane przez wykonawcę projekty. Ma to na

celu uniknięcie przez wykonawcę błędów projektowych, ale tak e powielania ich na etapie

realizacji robót i korygowanie na bie ąco błędów w wykonawstwie po to, aby finalnie

doprowadzić do wykonania inwestycji niewadliwej, a zatem osiągnięcia rezultatu zgodnie z

wymaganiami wynikającymi z PFU.

Upatrywanie zatem w funkcji kontrolnej Zamawiającego i uprawnienia do

wprowadzania zmian i korekt niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji źródła

wadliwości opisu przedmiotu zamówienia nale y uznać za całkowicie niezrozumiałe, a zrzut

naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp za chybiony. Jednocześnie uprawnienie to,

zdaniem Izby, nie przesądza, e przedmiot zamówienia nie został opisany przy pomocy PFU

(art. 31 ust. 2 ustawy Pzp).

Ze spornego uprawnienia nie mo na wywodzić mo liwości jednostronnej zmiany

przedmiotu zamówienia, a raczej świadczenia, skoro jedynym celem i powodem rzeczonych

zmian i korekt jest prawidłowe wykonanie inwestycji. Na tym tle twierdzenie o obowiązku

świadczenia nieodpłatnego świadczenia dodatkowego równie nie mo e zyskać aprobaty

(art. 2 pkt 13 ustawy Pzp).

5)

W ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1

ustawy Pzp sformułowany na kanwie postanowienia art. 4 ust. 10 projektu umowy. W

pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, e sporne postanowienie nie mo e być

interpretowane w oderwaniu od pozostałych postanowień umownych, w tym art. 4 ust. 13. W

art. 4 ust. 13 projektu umowy zostały uregulowane wszystkie obowiązki wykonawcy

związane z rozpoznaniem gruntu na etapie realizacji umowy. Z zestawienia analizowanych

24

postanowień wyraźnie wynika, e art. 4 ust. 10 projektu umowy nie kreuje po stronie

wykonawcy obowiązku weryfikacji warunków gruntowo-wodnych obowiązujących na terenie

budowy przed zawarciem umowy. Z tych względów, podnoszony przez Odwołującego

argument, i przedmiotowe postanowienie kreuje po stronie ryzyko przeprowadzenia badań

geologicznych, weryfikacji poziomu wód gruntowych, jest chybiony.

Zdaniem Izby, obowiązek zło enia oświadczenia o zapoznaniu się z wszelkimi

warunkami i cechami mogącymi mieć wpływ na realizację umowy oznacza, e wykonawca

składa oświadczenie o zapoznaniu się ze stanem terenu budowy, który jest mo liwy do

rozpoznania przez wykonawcę przy dochowaniu nale ytej staranności wykonawcy w

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.). Wykonawca

składając powy sze oświadczenie nie bierze na siebie odpowiedzialności za stan terenu

budowy na zasadzie ryzyka. Z projektu umowy wyraźnie wynika alokacja ryzyk wykonawcy

związanych z realizacją umowy, tj. kiedy ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, a kiedy

aktualizuje się odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.

Biorąc powy sze pod uwagę, a tak e okoliczność, e wykonawca ma mo liwość

zapoznania się z warunkami i cechami terenu budowy nie tylko podczas wizji lokalnej, ale

równie na podstawie PFU zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł

potwierdzenia.

6)

Postanowienie art. 9 ust. 6 projektu umowy brzmi: „Po pozytywnym zakończeniu

Próby Gwarancyjnej Wykonawca będzie utrzymywał Inwestycję w ruchu na własny koszt i

ryzyko do czasu podpisania protokołu Odbioru Końcowego, chyba e Zamawiający zwolni go

z tego obowiązku.”

Sformułowanie na tle przytoczonego postanowienia zarzutu naruszenia przepisu art.

647 1 k.c. w zw. z art. 58 k.c. budzi zdziwienie a to wobec braku związku pomiędzy

powołanymi przepisami a treścią spornego postanowienia. Zakresem normowania przepisu

art. 647 1 k.c. objęte są zagadnienia podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa przy

wykonywaniu robót budowlanych co jednoznacznie przesądza o nietrafności podniesionego

zarzutu.

Dalej zauwa yć nale y, e umowa nie przyznaje Zamawiającemu prawa do

korzystania z inwestycji przed dokonaniem odbioru końcowego. Z kwestionowanego

postanowienia wprost wynika jedynie obowiązek utrzymywania inwestycji w ruchu. Z

adnego postanowienia nie wynika mo liwość dokonywania eksploatacji inwestycji przez

Zamawiającego. W braku wyraźnego postanowienia przyznającego Zamawiającemu prawo

do rozpoczęcia u ytkowania inwestycji, nie przysługuje mu i nie będzie mu przysługiwać

jakiekolwiek roszczenie w tym zakresie. Tym samym twierdzenie Odwołującego jakoby

25

Zamawiający mógł rozpocząć u ytkowanie inwestycji bez zapłaty wynagrodzenia i przed

odbiorem końcowym wynika jedynie z braku zrozumienia przedmiotowego postanowienia.

Odwołujący podnosi równie , e z umowy nie wynika w sposób jasny, kiedy winien

zostać dokonany odbiór końcowy, a co za tym idzie nie wynika równie , jak długo

wykonawca winien utrzymywać inwestycję w ruchu na swój koszt i ryzyko. Jednak e wniosek

ten nie znajduje potwierdzenia w treści umowy. Na Zamawiającym cią y obowiązek

dokonania odbioru końcowego po spełnieniu określonych przesłanek i Zamawiającemu nie

przysługuje mo liwość arbitralnej odmowy dokonania odbioru końcowego. Spełnienie

warunków, które ściśle zostały określone w art. 9 ust. 1 pkt 7 projektu umowy nakłada na

Zamawiającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 7 lit. e

projektu umowy odbiór końcowy winien nastąpić w terminie 7 dni od daty osiągnięcia przez

wykonawcę gotowości do odbioru końcowego i zawiadomienia Zamawiającego o zaistnieniu

tej okoliczności. Co więcej, zgodnie z brzmieniem art. 9 ust. 1 pkt 7 lit. b projektu umowy

odbiór końcowy winien nastąpić po usunięciu ujawnionych wad istotnych. Twierdzenie

przeciwne Odwołującego nie znajduje uzasadnienia ani w treści powołanego postanowienia,

jak równie art. 9 ust. 4 projektu umowy. Zwrócić nale y uwagę, e obowiązek usunięcia wad

nieistotnych, warunkujący odbiór końcowy, dotyczy etapu odbioru technicznego i po

przeprowadzeniu rozruchu.

Bezsporne między stronami jest, e utrzymywanie inwestycji w ruchu generuje du e

koszty. Jednak e skoro Zamawiający wskazał na powy szy obowiązek i określił czas jego

realizacji (podpisanie protokołu odbioru końcowego) to nie sposób stawiać Zamawiającemu

zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejscu wypada dodać, e

nieuprawnione jest wywodzenie obowiązku utrzymywania inwestycji w ruchu w terminie, o

którym mowa w art. 3 ust. 6 projektu umowy, skoro termin ten wprost i jednoznacznie został

określony w art. 9 ust. 6 projektu umowy.

7)

Brzmienie art. 3 ust. 6 projektu umowy jest następujące: „Za dzień zrealizowania

przedmiotu Umowy Strony uznają dzień podpisania przez nie bez zastrze eń protokołu

Odbioru Końcowego.”

Odwołujący kwestionując przedmiotowe postanowienie w istocie zaniechał

skonkretyzowania zarzutu ze wskazaniem jego podstawy faktycznej i prawnej. Brak

mo liwości odkodowania zarzutu stoi na przeszkodzie rozwa aniom Izby na tym tle.

Jedynie na marginesie wskazać nale y, i twierdzenia Odwołującego o uzale nieniu

dokonania odbioru końcowego od usunięcia wszelkich wad, zarówno istotnych, jak i

niemających charakteru wad istotnych nie znajdują uzasadnienia. Przeczy temu

postanowienie art. 9 ust. 1 pkt 7 lit. b projektu umowy.

26

Nie nale y równie pomijać, e regulacja art. 3 projektu umowy dotyczy terminu

realizacji umowy i w tym kontekście nale y odczytywać kwestionowane postanowienie

umowy, a więc terminowości wykonania zamówienia. Jednocześnie dostrze enia wymaga,

e warunkiem wypłaty wynagrodzenie jest podpisanie bez zastrze eń protokołu odbioru

końcowego. Mocą art. 10 ust. 8 pkt 2 projektu umowy Zamawiający zobowiązany jest

uregulować wynagrodzenie wykonawcy w wysokości 90% po podpisaniu przez strony

protokołu odbioru technicznego.

8)

Art. 11 ust. 1 projektu umowy otrzymał następujące brzmienie: „W celu

zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienale ytego

wykonania Umowy przez Wykonawcę, Wykonawca ustanowi na rzecz Zamawiającego i

doręczy mu najpóźniej w dniu zawarcia Umowy Zabezpieczenie Nale ytego Wykonania

Umowy w formie zgodnej z postanowieniami art. 148 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych w wysokości 5% Wynagrodzenia. ZNWU będzie obowiązywało od dnia zawarcia

Umowy do 30 dnia od daty podpisania protokołu Odbioru Końcowego. W przypadku

niepodpisania przez Strony protokołu Odbioru Końcowego w terminie zastrze onym w

Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, Wykonawca przedłu y lub ustanowi ZNWU w

formie zgodnej z art. 148 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w wysokości 5%

Wynagrodzenia, które będzie obowiązywało do dnia podpisania protokołu Odbioru

Końcowego. W razie skorzystania przez Zamawiającego z ZNWU przed podpisaniem

protokołu Odbioru Końcowego, Wykonawca ustanowi kolejne ZNWU w wysokości 5%

Wynagrodzenia na zasadach określonych w Umowie. Kolejne ZNWU będzie obowiązywało

do dnia podpisania protokołu Odbioru Końcowego”.

Sformułowany na tle przytoczonego postanowienia zarzut naruszenia przepisu art. 14

k.c. jest absolutnie chybiony, biorąc pod uwagę, e zakres normowania powołanego przepisu

i przedmiot analizowanego postanowienia są rozbie ne.

Nie mo na podzielić stanowiska Odwołującego, i Zamawiający nakazuje wykonawcy

utrzymywanie zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy w pełnej wysokości przez pełny

okres trwania umowy. Zaskar ony art. 11 ust. 1 zd. ostatnie projektu umowy przewiduje

jednorazowy obowiązek ustanowienia kolejnego zabezpieczenia nale ytego wykonania

umowy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z zabezpieczenia nale ytego

wykonania umowy. Okoliczność, e Zamawiający nie będzie domagał się wielokrotnego

uzupełnienia zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, a jedynie wielokrotnego została

równie potwierdzona w odpowiedzi na pytanie numer 8 w piśmie z dnia 22 stycznia 2014 r.

Nadto, maksymalna wysokość zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy

ustanowionego zgodnie z umową nie mo e przekroczyć sumy pierwotnie wniesionego

27

zabezpieczenia (5% wynagrodzenia) i ewentualnego jednorazowego kolejnego

zabezpieczenia wykonania w przez nale ytego umowy, przypadku skorzystania

Zamawiającego z zabezpieczenia umowy 5% (kolejne nale ytego wykonania

wynagrodzenia). Tym samym maksymalna wysokość zabezpieczenia nale ytego wykonania

umowy ustanowionego w związku z umową nie mo e przekroczyć 10%, zgodnie z

postanowieniami art. 150 ust. 2 ustawy Pzp.

Powy sze wskazuje, e intencją Zamawiającego nie jest zobowiązanie wykonawcy

do utrzymywania zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy w pełnej wysokości przez

cały okres wykonywania umowy. Zamawiający wprost dopuścił wniesienie ni szego

zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, zobowiązując jedynie wykonawcę do

ewentualnego jego uzupełnienia, jeśliby doszło do konieczności skorzystania z

zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy. Wskazany zabieg z pewnością ma na celu

obni enie kosztów realizacji inwestycji.

Dostrzec nale y, e Zamawiający dą y do zagwarantowania sobie prawa ądania

zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy w wysokości określonej w art. 150 ust. 2

ustawy Pzp, dopuszczając mo liwość jego wniesienia w dwóch transzach, starając się

jednocześnie nało yć mo liwie mniej rygorystyczne warunki na rzetelnych wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności wnoszenia zabezpieczenia w innej

dacie ni na etapie zawierania umowy stwierdzić nale y, e zgodnie z art. 11 ust. 1 projektu

umowy wykonawca jest zobowiązany wnieść zabezpieczenie nale ytego wykonania umowy

w dniu zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę cel ustanowienia zabezpieczenia nale ytego

wykonania umowy w orzecznictwie przyjęto, e jedynie wniesienie rzeczonego

zabezpieczenia wraz z zawarciem umowy powoduje, i spełnia ono swoją rolę. Jednak e

dopuszczenie mo liwości uzupełnienia zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy w

wypadkach wskazanych przez Zamawiającego nie niweczy celu ustanowienia

zabezpieczenia a tym samym nie mo e być sprzeczne z przepisem art. 147 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 58 k.c.

Za chybiony jako pozbawiony podstaw faktycznych nale y zaś uznać zarzut

naruszenia przepisu art. 148 ust. 2 ustawy Pzp.

9)

Zgodnie z treścią art. 10 ust. 17 projektu umowy: „W terminie 3 Dni Roboczych od

dnia podpisania protokołu Odbioru Końcowego Wykonawca przedło y Zamawiającemu

Oświadczenia Podwykonawców wykonujących roboty budowlane, z których będzie wynikać,

e całość zobowiązań finansowych z tytułu robót budowlanych w stosunku do

Podwykonawcy została zapłacona”.

28

Odnosząc się do zarzutu nało enia na wykonawcę obowiązku zapłaty

podwykonawcom równie świadczeń niewymagalnych wskazać nale y, i twierdzenie to nie

ma oparcia w postanowieniach umowy. Zgodnie bowiem z definicją „oświadczenia

podwykonawcy”, zawartą w art. 1 ust. 1 pkt 12 lit. b projektu umowy rzeczone oświadczenie

dotyczy jedynie świadczeń wymagalnych.

Dalej, zwrócić nale y uwagę, e termin zapłaty podwykonawcy lub dalszemu

podwykonawcy, zgodnie z przepisem art. 143b ust. 2 ustawy Pzp nie mo e być dłu szy ni

30 dni. Oznacza to, e ze wskazanego przepisu wynika zakaz stosowania dłu szych ni 30-

dniowe terminów płatności. A contrario nale y stwierdzić, i ustawa nie zakazuje w aden

sposób stosowania terminów płatności krótszych ni 30 dni. Tym samym zarzut stosowania

terminów płatności krótszych ni ustawowe nie jest zasadny.

Przepis art. 143a ust. 1 ustawy Pzp nie specyfikuje dowodów zapłaty wymagalnego

wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. W ocenie Izby, kwestia ta

mo e zostać uregulowana w umowie. Jest to tym bardziej po ądane biorąc pod uwagę spory

rodzące się na kanwie przedmiotowego zagadnienia. Stąd te domaganie się przez

Zamawiającego oświadczenia podwykonawcy, stanowiącego w istocie pokwitowanie w

rozumieniu przepisu art. 461 § 1 k.c. jest jak najbardziej uprawnione. Co więcej, zgodnie z

art. 462 § 2 k.c., je eli dłu nik (wykonawca) ma w tym interes mo e ądać pokwitowania w

szczególnej formie (np. oświadczenia podwykonawcy).

10)

Postulat ograniczenia wysokości mo liwych do naliczenia kar umownych jako

niemający charakteru zarzutu nie podlega ocenie. Wskazać nale y, e przedmiotem

rozpoznania, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, są zarzuty zawarte w

odwołaniu, zaś treść zarzutu, na gruncie Pzp, mo e stanowić jedynie substrat okoliczności

faktycznych i prawnych a nie treść ądań. Wobec braku wskazania podstawy prawnej

odnośnie kwestionowanego postanowienia zarzut nie poddaje się ocenie.

11)

Brzmienie art. 4 ust. 51 projektu umowy jest następujące: „W przypadku wstrzymania

Robót bez względu na przyczynę, Wykonawca jest zobowiązany do zabezpieczenia

wykonanych dotychczas Robót i natychmiastowego zawiadomienia Zamawiającego o fakcie

wstrzymania Robót. Zabezpieczenia wykonane zostaną na koszt Wykonawcy.”

Przede wszystkim jednoznacznego stwierdzenia wymaga, i Zamawiającemu nie

przysługuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, prawo do nakazania wstrzymania przez

wykonawcę prac. Zostało to równie jednoznacznie wskazane w odpowiedziach na pytania

wykonawców z dnia 22 stycznia 2014 r. (AK/0021/KS/14). Nie mo e więc dojść do sytuacji,

29

w której Zamawiający arbitralnie nakazywać będzie wykonawcy wstrzymanie prac.

Natomiast, je eli dojdzie do wstrzymania prac z przyczyn le ących po stronie

Zamawiającego, wykonawcy przysługiwać będzie roszczenie odszkodowawcze względem

Zamawiającego na zasadach ogólnych.

Ponadto, zauwa yć nale y, e wykonawca jako podmiot będący dysponentem

terenu budowy, jest w najdogodniejszej sytuacji, do ustalenia podmiotu z przyczyny którego

doszło do wstrzymania prac, jak równie do zebrania stosownego materiału dowodowego.

Nie powinno więc nastręczać nadmiernych trudności wskazanie i wyegzekwowanie przez

wykonawcę odszkodowania od podmiotu, którego działania doprowadziły do wstrzymania

prac.

Ostatecznie stwierdzić nale y, e wobec sformułowania zarzutu o naruszeniu

równowagi kontraktowej i zasady współ ycia społecznego (jakkolwiek przez Odwołującego

niewskazanej) w oparciu o stan wiedzy nieodpowiadający rzeczywistości przedmiotowy

zarzut z oczywistych względów nale y uznać za chybiony.

12)

Zgodnie z art. 5 ust. 16 projektu umowy: „Likwidację szkód w środowisku

przeprowadzi Wykonawca zgodnie ze stosownymi decyzjami administracyjnymi. W

przypadku, gdy do szkód w środowisku doszło z powodów, za jakie Zamawiający nie ponosi

odpowiedzialności lub te gdy Wykonawca nie zrealizował obowiązków określonych w

artykule Artykuł 5.14 w terminie 7 dni licząc od daty zdarzenia, całkowite ryzyko likwidacji

szkód, ich przeprowadzenie oraz koszty tej likwidacji wraz z pełną odpowiedzialnością

odszkodowawczą za szkody wyrządzone Zamawiającemu oraz osobom trzecim obcią ają

Wykonawcę”.

Na tle powołanego postanowienia Odwołujący podniósł zarzut naruszenia zasady

równowagi uprawnień stron kontraktu, która stanowi zaprzeczenie zasady współ ycia

społecznego. Odkodowanie przedmiotowego zarzutu nastręcza trudności. Trafnie bowiem

wskazuje Zamawiający, e pierwsza z zasad nie została zidentyfikowana ani w orzecznictwie

ani w doktrynie, zaś Odwołujący mówiąc o zasadzie współ ycia społecznego nawet jej nie

wskazuje. Mo na się jedynie domyślać, e chodzi o zasadę słuszności kontraktowej.

Jednak e podkreślenia wymaga, e naruszenie tej zasady jest mo liwe w przypadku

ustalenia, e stosunek wartości świadczeń jest ra ący. Na tym etapie postępowania

stwierdzenie powy szego z oczywistych względów jest niemo liwe, co powoduje, e zarzut

upada.

Niezale nie od powy szego nale y zauwa yć, e sformułowanie „z powodów, za

jakie Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności" jest konsekwencją przejścia

odpowiedzialności za teren budowy, w tym za jego zabezpieczenie, na wykonawcę. Je eli

30

szkoda w środowisku nastąpi z winy osoby trzeciej, to wykonawca będzie miał do niej

roszczenie o naprawienie szkody w swoim majątku, związanej z usuwaniem szkody w

środowisku. Ustalenie tej osoby nale y do wykonawcy, jako na podmiocie kontrolującym

teren budowy. Je eli zostanie stwierdzone, e szkoda w środowisku wystąpi z powodów, za

jakie odpowiedzialność ponosi Zamawiający, pomimo doło enia przez wykonawcę nale ytej

staranności, koszty usunięcia tej szkody poniesie Zamawiający. Je eli jednak wykonawca

nie dochował nale ytej staranności i do szkody w środowisku dojdzie z przyczyn

niezale nych od Zamawiającego, to wykonawca będzie ponosił tak e na mocy umowy

ryzyka i koszty związane z likwidacją szkód oraz ryzyka związane z odpowiedzialnością

odszkodowawczą wobec Zamawiającego lub osoby trzeciej (je eli wystąpią przesłanki

odpowiedzialności odszkodowawczej).

Nale y przy tym zauwa yć, i wykonawca będąc obecnym na terenie inwestycji i

sprawując nad nim faktyczne władztwo, a przy tym będąc zobowiązany do jego

zabezpieczenia, dysponuje środkami faktycznymi do zapobie enia mo liwości wyrządzenia

szkody w środowisku przez osoby trzecie na terenie budowy, jak równie ma mo liwość

ustalenia kręgu podmiotów odpowiedzialnych i zabezpieczenia sobie prawa dochodzenia

odszkodowania od podmiotów, którym umo liwił wstęp na teren budowy. Takiej mo liwości

nie będzie miał natomiast Zamawiający. Po pierwsze, nie będzie obecny na terenie budowy,

ewentualne więc ustalenia podmiotu trzeciego, który spowodował powstanie szkód w

środowisku, jak równie uzyskiwanie odpowiednich dowodów wyrządzenia szkody będzie dla

Zamawiającego znacząco utrudnione. Po drugie, Zamawiający nie sprawuje władztwa nad

terenem budowy, a przeto nie ma mo liwości podejmowania działań na terenie budowy,

które pozwoliłyby na uniknięcie powstania szkód w środowisku. W konsekwencji nie sposób

dostrzec ra ącego naruszenia cię arów i uprawnień stron, a raczej widoczne jest

uzasadnienie dla takiego działania.

Reasumując stwierdzić nale y, e zarzuty stawiane przez Odwołującego względem

opisu przedmiotu zamówienia winny dotyczyć PFU, bowiem to za pomocą tego dokumentu

Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie

robót budowlanych. Zaniechanie powy szego czyni zarzuty sformułowane w tym zakresie

chybionymi. Oceny tej nie zmienia okoliczność, i pkt 3.3 SIWZ w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia odsyła do projektu umowy, bowiem przedmiot umowy niezale nie od tego, e

stanowi inwestycję zdefiniowaną przez Zamawiającego, to jednak opisaną w PFU (w umowie

znajdujemy odwołanie do przedmiotowego dokumentu).

Zarzuty i ądania sformułowane przez Odwołującego w ramach opisu przedmiotu

e albo Odwołujący nie rozumie istoty niniejszego zamówienia jednoznacznie wskazują,

zamówienia (w co nale y wątpić mając na względzie profesjonalny charakter prowadzonej

31

przez niego działalności gospodarczej) albo dą y do zmiany charakteru niniejszej umowy.

Jednak e dą enie do przekształcenia umowy rezultatu w umowę starannego działania nie

mo e zyskać aprobaty, cel umowy jest bowiem określony i le y u podstaw kreacji stosunku

obligacyjnego, zatem nie ma mo liwości jego zmiany.

Dalej wskazać nale y, e alokacja określonych ryzyk po stronie wykonawcy nie stoi

na przeszkodzie dokonaniu prawidłowej oceny oferty. Istotą ryzyka jest stan niepewności, ale

wobec przewidywanych (określonych przez Zamawiającego) ryzyk, wycena świadczenia,

przy uwzględnieniu prawdopodobieństwa ich wystąpienia i wagi (znaczenia) ziszczenia się

owego ryzyka z punktu widzenia wykonawcy, jest mo liwa. Zaś sama alokacja ryzyk po

stronie wykonawcy nie jest niedopuszczalna.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, e granice swobody umów wyznaczają równie

zasady współ ycia społecznego. Jakkolwiek Odwołujący nie konkretyzuje tych zasad to

analiza uzasadnienia faktycznego odwołania prowadzi do wniosku, e Odwołujący formułuje

swoje zarzuty w oparciu o tzw. zasadę słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianą

jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawny, czy te korzyści i

cię arów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z

punku widzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości

świadczeń w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwości mo na mówić

wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest ra ąca. W niniejszym stanie faktycznym,

wobec nie zawarcia umowy, w ogóle nie mo na mówić o naruszeniu tej zasady.

Nale y jednak dostrzec, e w grę wchodzi tak e badanie rozkładu innych ni długi i

wierzytelności obowiązków i uprawnień stron. Analiza niniejszego stanu faktycznego

doprowadziła Izbę do przekonania, i jakkolwiek wiele obowiązków nało ono na wykonawcę

to jest to niezbędne do zrealizowania celu umowy. W przypadku odmiennego ukształtowania

obowiązków stron cały proces inwestycyjny mógłby być poddany tak wielu zaburzeniom, e

realizacja inwestycji pozostawałaby wątpliwa, nie wspominając o czasie jej realizacji.

W dokonanej ocenie nie pominięto stanowiska judykatury w tym zakresie. Podkreśla

się, e kwestia nierównego traktowania stron w ramach umowy, jak równie

nieekwiwalentność świadczeń nie mają adnego wpływu na wa ność czynności prawnej –

umowy. Zgodnie z art. 353 1 k.c. strony mogą uło yć stosunek prawny według swego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie,

zasadom współ ycia społecznego (wyrok SA w Warszawie z dnia 26 stycznia 2006 r., VI

ACa 841/2005, niepubl.). Podobną myśl wyra ono w wyroku SN z dnia 18 marca 2008 r.,

gdzie wskazano, e z wyra onej w art. 353 1 k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie

na faktyczną nierówność stron umowy. Z tych powodów przyjęto, e nieekwiwalentność

sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady istnienia okoliczności, które by ją

usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV

32

CSK 478/07, LEX nr 371531). Przyjęto tak e, i nawet okoliczność, e wykonywanie umowy

przynosi jednej ze stron stratę, nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, e cel stosunku prawnego

uło onego w umowie sprzeczny jest z zasadami współ ycia społecznego. Sąd Najwy szy

wskazał, e chocia wydawać by się mogło, i dla podmiotów gospodarczych atrakcyjne

byłoby wyeliminowanie ryzyka przez dopuszczenie następczego badania obiektywnej

trafności podjętych zobowiązań i przyjmowanie niewa ności zobowiązań niekorzystnych jako

sprzecznych z zasadami współ ycia społecznego – prowadziłoby to jednak w konsekwencji

do upadku całego systemu gospodarki rynkowej, opierającego się na swobodzie oceny przez

podmioty gospodarcze, co jest dla nich korzystne i niekorzystne, i swobodzie w

podejmowaniu ryzyka (wyrok SN z dnia 12 marca 2004 r., II CK 39/03, LEX nr 453060).

Jeśli zaś chodzi o pojmowanie zasad współ ycia społecznego jako ocen i norm

moralnych podkreślić nale y, e w art. 353 1 k.c. chodzi o nakaz minimum takiego

uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętym w

społeczeństwie kryteriom i lojalnego postępowania, a nie o nakaz uczciwego

maksymalizowania wymagań w celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron

(wyrok SN z dnia 27 października 2004 r., IV CK 122/04, LEX nr 303365).

Biorąc powy sze argumenty pod uwagę Izba uznała, e brak podstaw do

e stwierdzenia naruszenia przepisu art. 353 1 k.c. W tym miejscu wypada nadmienić,

problem stosunku art. 353 1 k.c. do art. 5 k.c., a w konsekwencji rola i znaczenie zasad

współ ycia społecznego w obu tych przepisach są odmienne. W pierwszym przypadku

chodzi o ograniczenie swobody kontraktowej, podczas gdy w drugim – o określenie granic

wykonywania prawa podmiotowego. Jak stwierdzono, Odwołujący nie wykazał, e doszło do

naruszenia zasad współ ycia społecznego przy kształtowaniu treści stosunku prawnego.

Jakkolwiek dostrzec nale y, e je eli sama treść umowy nie koliduje z zasadami współ ycia

społecznego, to mo e być tak, e jeden z kontrahentów podniesie skutecznie zarzut

nadu ycia prawa przez drugiego kontrahenta w związku z wykonywaniem zobowiązania.

Natomiast samo uprawnienie do jednostronnego przygotowania wzoru umowy wynika

z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i wykonywanie tego prawa na gruncie niniejszej

sprawy winno być oceniane jedynie na gruncie art. 353 1 k.c., biorąc pod uwagę okoliczność,

e kwestionowana jest treść umowy w ramach granic swobody kontraktowania.

Brak potwierdzenia podniesionych zarzutów czyni w konsekwencji zarzut naruszenia

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp chybionym.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

33

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości

20.000,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

34