KIO 144/14

Sygn. akt: KIO 144/14

WYROK

z dnia 10 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 lutego 2014 r. i 10 lutego 2014 r.

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2014 r.

przez wykonawcę: Hydro - Tech Instal Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 17a, 05-250 Radzymin

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o.,

ul. Syrokomli 6, 03-335 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: P.P.H.U. N…………. J…………, N………… A……….. s.c.,

ul. Czarnieckiego 34, 05-120 Legionowo zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę: Hydro - Tech Instal Sp. z o.o.,

Al. Jana Pawła II 17a, 05-250 Radzymin, i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Hydro - Tech Instal Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 17a, 05-250 Radzymin tytułem

wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………….…………

2

Sygn. akt KIO 144/14

Zamawiający: Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

w przedmiocie: „Przebudowa pawilonów wczasowych nr 2 Sieja, nr 3 Sandacz, nr 4

Szczupak” w oddziale DW WAM WDW w Ryni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1 poz. 496834 w dniu 3 grudnia 2013 r.

W dniu 22 stycznia 2014 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację

o wyborze oferty zło onej przez PPHU N…………. J…………, N.………… A……… s.c. jako

najkorzystniejszej. Z treści ww. zawiadomienia wynika równie , e oferta wykonawcy Hydro -

Tech Instal Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 w zw. Z art. 90 ust. 3 Pzp. Podstawą odrzucenia ww. oferty było uznanie przez

zamawiającego, i przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, e oferta

nie zawiera ra ąco niskiej ceny. W uzasadnieniu decyzji wskazano, e w odpowiedzi na

wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2013 r., uzyskana

odpowiedź zawierała stwierdzenia bardzo ogólne, nie zawierała dowodów i nie wyjaśniała,

jakie czynniki pozwoliły na obni enie ceny.

Wykonawca Hydro - Tech Instal Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec powy szych

czynności. Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do zło enia wyjaśnień bez

zaistnienia podstaw do uznania oferowanej ceny za cenę mogącą mieć znamiona

ceny ra ąca niskiej oraz bez dokładnego wskazania elementów co do których

zamawiający oczekiwał wyjaśnień;

2. art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie oceny zło onych wyjaśnień w oderwaniu od

treści wezwania, okoliczności sprawy i zło onej przez odwołującego oferty;

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty

odwołującego, przy braku przesłanek do dokonania tej czynności;

4. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania bez zachowania zasady

równego traktowania wszystkich wykonawców;

5. art. 31 ust. 1 Pzp, poprzez niezachowanie nale ytej staranności przy szacowaniu

wartości zamówienia, nie uwzględnienie prac wykonanych na dzień ogłoszenia

przetargu;

6. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zło onej przez PPHU

N………….. J……….., N………….. A…………… s.c.;

3

2.uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3. powtórzenia badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego;

4. powtórzenia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;

5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez odwołującego;

6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,

w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych oraz przedło onych

rachunków.

Odwołujący podniósł, e zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował tryb

przewidziany w art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie zaistniały przesłanki do

powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez

odwołującego nie jest ceną ra ąco niską. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie sposób

jest znaleźć jakiekolwiek argumenty uzasadniające skierowanie do odwołującego wezwania

do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Samo stwierdzenie ró nic pomiędzy składanymi

ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania ra ąco

niskiej ceny którejś z ofert. Cena zaoferowana przez odwołującego za wykonanie przedmiotu

zamówienia w wysokości 1 494 450,00 zł brutto nie jest znacząco ni sza w stosunku do

oferty wybranej jako najkorzystniejsza zło onej przez PPHU N………… J…………,

N………… A………… s.c. - 1 688 396,57 zł brutto, czy kolejnych ofert zło onych przez

PPHU Arcus Usługi Ogólnobudowlane A……… M……… - 1 834 840,42 zl brutto, czy Projekt

- BUD Sp. Z o.o. - 1 831 216,02 zł brutto. Podobnie, porównanie oferowanej ceny z

wartością szacunkową zamówienia nie mo e stanowić wyłącznego argumentu dla

stwierdzenia, e cena ofertowa jest ra ąco niska. Ponadto, zdaniem odwołującego doszło do

naruszenia przez zamawiającego art. 31 ust. 1 Pzp, gdy zamawiający w trakcie szacowania

wartości zamówienia nie doło ył nale ytej staranności, bowiem nie uwzględnił robót ju

wykonanych (wskazanych w specyfikacji jako wykonane) oraz nie pomniejszył ich wartości,

co wynikło

w trakcie wizji lokalnej odwołującego w dniu 12 grudnia 2013 r.

Oferta odwołującego zawiera wszystkie wymagane kalkulacje, stworzone w sposób

przejrzysty i zrozumiały, nie mogła być podstawą do pojętych przez zamawiającego działań.

Ponadto, czynność wezwania do zło enia wyjaśnień nie mo e być uznana za wykonaną

prawidłowo. Zamawiający pismem z 20 grudnia 2013 r. wezwał odwołującego do zło enia

wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, wyznaczając

termin oraz wskazując, i odwołujący musi wykazać, e zaoferowana przez niego cena nie

ma charakteru ra ąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, e prezentowane informacje

muszą określać sposób i metodologię kalkulacji ceny.

Odwołujący zło ył wyjaśnienia pismem z 23 grudnia 2013 r. Wyjaśnił, e dokonując

wyceny uwzględnił wszystkie elementy zawarte w dokumentacji projektowej; ofertę

4

sporządził w oparciu o dokumentację projektową oraz przeprowadzoną wizję lokalną;

posiada wyszkoloną kadrę kierowniczą, dysponuje własnym sprzętem technicznym

niezbędnym do realizacji zamówienia (co obni a koszt o około 20%); jego zaplecze

warsztatowe zlokalizowane jest blisko miejsca realizacji zamówienia (około 10 km),

co pozwala na dokonanie kolejnych istotnych oszczędności (w zakresie kosztów transportu

materiałów, pracowników); z uwagi na wieloletnią współpracę posiada upusty cenowe

w wysokości do 60% u dostawców materiałów i towarów; kalkulację sporządził

z uwzględnieniem 2% zysku, według aktualnych cen Sekocenbudu. Zdaniem odwołującego

udzielona odpowiedź jest prawidłowa, zgodna z art 90 Pzp i adekwatna do treści wezwania.

Powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO

1498/13) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia

2010 r. sygn. akt V Ga 122/10. Podniósł, e brak w wezwaniu szczegółowych pytań,

wskazania które elementy oferty budzą wątpliwości, uzasadnia sformułowanie odpowiedzi

w sposób, w jaki dokonał tego odwołujący. Zdaniem odwołującego, szczegółowość

udzielonej odpowiedzi koresponduje ze szczegółowością pytań zamawiającego.

W przypadku braku prawidłowego wezwania wykonawcy w trybie art. 90 nie mo e nastąpić

odrzucenie oferty z powodu braku zło enia odpowiednich wyjaśnień. Stanowisko to znajduje

potwierdzenie w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) w wyroku z dnia 29

marca 2012 r. (sygn. akt. C-599/10) w sprawie wniosku o interpretację art. 2 (zasada

równości), art. 51 (wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów) i art. 55 (wyjaśnienie

ra ąco niskiej ceny) dyrektywy 2004/18/WE.

Zamawiający powinien dą yć do jak najbardziej przejrzystego prowadzenia

postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego. W sprawie niniejszej,

odwołujący, poprzez sposób działania zamawiającego pozbawiony został de facto

mo liwości obrony swoich praw i skutecznego kwestionowania podjętych przez

zamawiającego decyzji, z uwagi na nieujawnienie przez zamawiającego motywów, jakimi

kierował się w trakcie podejmowania decyzji.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 odwołujący podniósł, e zamawiający

dokonał oceny oferty wraz z wyjaśnieniami pochopnie, bez dokonania wymaganej analizy,

nie uwzględniając elementów, do których wzięcia pod uwagę był zobligowany, w całkowitym

oderwaniu od treści wezwania i okoliczności sprawy, w tym przedmiotu zamówienia.

Podkreślił, e w sytuacji gdy wyjaśnienia nie są wystarczające, posiada on mo liwość

wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 5 lipca 2007 r„ sygnatura akt V Ca 2214/06). W podobnym tonie wypowiedział się Sąd

Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Stanowisko to

znajduje oparcie w opinii prawnej Informatora Urzędu Zamówień Publicznych - numer 11 za

2013 r.

5

Dodatkowo zamawiający uzale nił ocenę wyjaśnień odwołującego od dowodów, które

miał on zdaniem zamawiającego zło yć. Ustawodawca nie zobowiązał jednak wykonawców

do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, a dopuścił jedynie mo liwość poparcia

twierdzeń dowodami. Określona w art. 90 procedura ma charakter wyjaśniający a nie

dowodowy, na co wskazał w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu,

dlatego te oświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi podstawę do oceny

dokonywanej przez zamawiającego. Odwołujący oświadczył, e w przedstawionej cenie ujął

wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia i za podaną cenę je zrealizuje.

Odwołujący, biorąc udział w postępowaniu miał prawo oczekiwać, e zło ona przez niego

oferta a tak e ww. oświadczenie zostanie ocenione na podstawie przepisów ustawy

w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych, w tym w szczególności art. 7 ust.

1. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał arbitralnej oceny oferty odwołującego,

oczekiwał rozwiania rzekomych wątpliwości bez informowania o tym odwołującego, pozbawił

go tym samym mo liwości wykazania, e kalkulacja dokonana przez niego jest rzetelna,

odpowiada warunkom rynkowym i będzie w sposób prawidłowy i kompletny zrealizowana.

W konsekwencji doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej.

Wykonawca, którego oferta została wybrana w przedmiotowym postępowaniu jako

najkorzystniejsza - P.P.H.U. N…….. J………, N……… A……… s.c. - zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc

o oddalenie odwołania.

Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o odrzucenie odwołania

w przypadku stwierdzenia przez Izbę, e w sprawie nie znajduj a zastosowania przepisy

ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.

Zamawiający podniósł, e nie spełnia on wszystkich przesłanek uznania za podmiot

prawa publicznego w rozumieniu dyrektywy 2004/18, a tym samym nie powinien być uznany

za podmiot zobowiązany do stosowania re imu zamówień publicznych na podstawie art. 3

ust. 1 pkt 3 Pzp. Pomimo utworzenia Spółki Domy Wczasowe WAM sp. z o.o. w celu

świadczenia usług wypoczynkowych na rzecz środowiska wojskowego, nie budzi

wątpliwości, e potrzeby te mają charakter handlowy. Zamawiający wykonuje usługi na

zasadach komercyjnych i kieruje się w swojej działalności wyłącznie rachunkiem

ekonomicznym. Tak e usługi na rzecz środowiska wojskowego są świadczone odpłatnie.

Tym samym nie mo na uznać, e zamawiający jest podmiotem utworzonym w szczególnym

celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (ogólnym) niemających charakteru

przemysłowego ani handlowego. Nie ma jednocześnie podstaw do przyjęcia, e Spółka

w ramach swojej działalności mogłaby kierować się względami pozagospodarczymi. Tym

6

samym niecelowe byłoby stosowanie re imu zamówień publicznych w stosunku do

kontraktów zawieranych przez zamawiającego z podmiotami trzecimi.

Zamawiający wyjaśnił, e w dniu 20 grudnia 2013 r. zwrócił się do odwołującego

w rybie art. 90 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny. Zamawiający pouczył wykonawcę, e z chwilą tego wezwania na

wykonawcy spoczywa cię ar dowodzenia i wykazania, e zaoferowana cena nie jest cena

ra ąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien przedstawić

informacje, które uwa a za istotne z punktu widzenia sposobu i metodologii kalkulacji ceny

oferty oraz które powinny umo liwić wykazanie, e zaoferowana cena nie ma charakteru

ceny ra ąco niskiej. Odwołujący w zło onych wyjaśnieniach nie podniósł adnego

z czynników, o których mowa w art. 90 Pzp. Zło one wyjaśnienia i deklaracje nie zostały

poparte adnymi dowodami. Powy sze było podstawą odrzucenia oferty odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. Z art. 90 ust. 3 Pzp. Z uwagi na ogólny i niekonkretny

charakter wyjaśnień zło onych przez odwołującego zamawiający nie miał mo liwości

ustalenia, czy oferta wykonawcy nie zawiera ra ąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, e wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

zostało skierowane do pięciu wykonawców, którzy zaoferowali cenę poni ej 2 mln zł. Dwie

oferty zostały odrzucone z powodu zbyt ogólnikowych wyjaśnień. Powy sze potwierdza brak

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał równie , e oszacował wartość

zamówienia zgodnie z art. 33 ust. 1 Pzp, uwzględniając roboty wykonane w 2010 r.

i poniesione w związku z tym nakłady finansowe. Zdaniem zamawiającego, odwołujący

podniósł zarzut naruszenia art. 91 ust 1 Pzp w oparciu o jedynie subiektywne przekonanie

dotyczące sytuacji odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia zło one przez strony i uczestnika postępowania

odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do wniesienia

niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo liwość

poniesienia szkody w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, jako

wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy P.P.H.U. N……… J……….,

N………… A…………. s.c. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

7

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym na podstawie art. 189

ust. 2 pkt 1 Pzp. Izba stwierdziła, e istnieją podstawy do uznania, e zamawiający jest

podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1

pkt 3 Pzp, jako osoba prawna utworzona w celu publicznym, tj. prowadzenia działalności

o charakterze powszechnym, nie mającej charakteru przemysłowego ani handlowego.

Wskazać nale y, e d la uznania określonej instytucji za zamawiającego na podstawie art.

3 ust. 1 pkt 3 Pzp - „podmiot prawa publicznego” konieczne jest ustalenie, i została ona

utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, posiada osobowość prawną oraz

spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d.

Spółka Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o. została utworzona w celu realizacji zadań

wykonywanych przez jednostkę organizacyjną Wojskowej Agencji Mieszkaniowej „Ośrodek

Szkoleniowo – Wypoczynkowy Wojskowej Agencji Mieszkaniowej”. Przejęła ona zadania

wykonywane przez jednostkę organizacyjną Wojskowej Agencji Mieszkaniowej, tj. m.in.

świadczenie usług wypoczynkowych na rzecz środowiska wojskowego, co wskazuje, e jest

to podmiot utworzony w celu publicznym, który zarządza powierzonym muj mieniem Skarbu

Państwa – WAM w postaci 21 Wojskowych Zespołów Wypoczynkowych. Szczegółowe

zasady funkcjonowania i prowadzenia działalności przez spółkę Domy Wczasowe WAM Sp.

z o.o. zostały określone w akcie zało ycielskim spółki z dnia 30 czerwca 2011 r., Rep. A Nr

2500/2011. Wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki zostały objęte w imieniu Skarbu

Państwa przez Prezesa WAM, reprezentowanego przez Zastępcę Prezesa WAM.

Zgodnie z orzecznictwem TSUE w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa

publicznego, która to instytucja została transponowana z prawodawstwa unijnego (dyrektywa

sektorowa 2004/17/WE oraz dyrektywa klasyczna 2004/18/WE) do prawa polskiego w art. 3

ust. 1 pkt 3 Pzp, pojęcie to powinno być interpretowane szeroko i funkcjonalnie. W wyroku

z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v.

Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, nr 1, s. I-00073, TSUE zadecydował,

e o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza powiązanie powierzonych mu

zadań z działalnością państwa. W orzecznictwie wskazano tak e, e podmiot faktycznie

zaspokajający potrzeby o charakterze powszechnym, bez względu na określenie celu

działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa publicznego, a zatem

nawet jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (zob. C-

373/00). Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał tak e, e nie ma znaczenia, czy jedynym

celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze

powszechnym, czy te towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym.

Status podmiotu prawa publicznego nie zale y bowiem od wielkości udziału usług

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

8

W świetle powy szego, w ocenie Izby, istnieją podstawy do przyjęcia, e spółka

Domy Wczasowe WAM Sp. z o.o. jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3

ust. 1 pkt 3 Pzp, pomimo, e jak wskazywał zamawiający, działalność realizowana na rzecz

środowiska wojskowego stanowi jedynie mniejszą część działalności Spółki, która jest

prowadzona na zasadach komercyjnych i w oparciu o rachunek ekonomiczny.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane

w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zgodnie z treścią Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), zamawiający przewidział ryczałtowy

charakter wynagrodzenia (§ 4 ust. 1 wzoru umowy) za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie wymagał zło enia w ofercie kosztorysów ofertowych. Były one natomiast

wymagane na etapie podpisania umowy od wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana

jako najkorzystniejsza. Zgodnie z postanowieniami pkt XIV ust. 2 i 3 SIWZ, wykonawca,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest zobowiązany zło yć m.in.

kosztorysy ofertowe na co najmniej 2 dni przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 14 ofert. Zamawiający przeznaczył na

sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę 3 187 918,33 zł. Wartość zamówienia została

oszacowana na podstawie kosztorysu inwestorskiego, opracowanego w październiku 2013 r.

Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 1 494 450,00 zł.

Oprócz odwołującego jeszcze czterech wykonawców zaoferowało ceny poni ej 2 000 000,00

zł. Cena przedstawiona w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, zło onej przez PPHU

N…………. J………, N………… A………. s.c. wynosi 1 688 396,57 zł. W kolejnych ofertach

zło onych przez: PPHU Arcus Usługi Ogólnobudowlane A………… M….. (oferta odrzucona)

i Projekt - BUD Sp. z o.o. – cena wynosi odpowiednio: 1 834 840,42 zł oraz 1 831 216,02 zł,

W dniu 20 grudnia 2013 r. zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pięciu

wykonawców (w tym odwołującego), którzy zaoferowali cenę za wykonanie przedmiotu

zamówienia w kwocie ni szej ni 2 mln. zł, do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ

na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wystosował do wykonawców wezwania

o identycznej treści, wskazując, e od chwili wezwania na wykonawcy spoczywa obowiązek

udowodnienia i wykazania, e zaoferowana cena nie ma charakteru ra ąco niskiej ceny oraz

e w ramach wyjaśnień wykonawca winien przedstawić informacje, które uwa a za istotne

w świetle wymagań zamawiającego wskazanych w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, które

muszą określać sposób i metodologię kalkulacji ceny oferty oraz umo liwiać wykazanie,

e zaoferowana cena nie ma charakteru ra ąco niskiej ceny.

Odwołujący zło ył wyjaśnienia pismem z dnia 23 grudnia 2013 r. Poinformował

9

zamawiającego, i do wyceny oferty zostały uwzględnione wszystkie elementy zawarte

w dokumentacji projektowej, dotyczącej przedmiotu zamówienia, oferta została sporządzona

w oparciu o dokumentację projektową, SIWZ oraz wizję lokalną, wykonawca posiada du e

doświadczenie oraz wykwalifikowaną kadrę kierowniczą, dysponuje własnym sprzętem

technicznym niezbędnym do realizacji zamówienia, co obni a koszty realizacji o 20%,

zaplecze warsztatowe w bliskiej odległości od miejsca realizacji zamówienia (ok. 10 km), co

obni a koszty dowozu pracowników i materiałów, wykonawca korzysta z upustów cenowych

do 60% na materiały, kalkulacja została sporządzona w oparciu o aktualne ceny

Sekocenbudu, do których zastosowano zysk w wysokości 2%. Odwołujący nie załączył do

ww. wyjaśnień adnych dokumentów potwierdzających oświadczenia zawarte w treści ww.

pisma. Wyjaśnienia o podobnym charakterze zło ył tak e wykonawca PPHU Arcus Usługi

Ogólnobudowlane A………….. M………… (oferta odrzucona). Trzej pozostali wykonawcy, do

których zamawiający skierował wezwania, przestawili w ramach wyjaśnień kosztorysy

ofertowe, opracowane w oparciu o dokumentację projektową, załączoną do SIWZ.

W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez

zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do zło enia wyjaśnień.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera

ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy

o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny. Aby zaistniała przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp,

muszą zaistnieć okoliczności uzasadniające wątpliwości zamawiającego co do rzetelnego

skalkulowania ceny oferty. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, e uzasadnione wątpliwości

występują m.in. wówczas, gdy cena oferty odbiega w sposób istotny od wartości zamówienia

oszacowanej przez zamawiającego lub od średniej ceny ofert zło onych w postępowaniu,

niepodlegających odrzuceniu. Biorąc pod uwagę powy sze nale y uznać, e cena oferty

w wysokości stanowiącej mniej ni 50% wartości zamówienia powinna podlegać wyjaśnieniu

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Jest to okoliczność, której zamawiający, zobowiązany do

racjonalnego wydatkowania środków publicznych, nie mo e pominąć w toku badania i oceny

ofert, poniewa mo e ona wskazywać na to, e oferta nie gwarantuje prawidłowej realizacji

zamówienia. Tym samym zastosowanie w niniejszej sprawie wobec odwołującego wezwania

do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nale y uznać za uzasadnione.

Zauwa yć przy tym nale y, e wskazana powy ej przesłanka uzasadniająca wezwanie

wykonawcy do wyjaśnienia, nie mo e stanowić samodzielnej podstawy do uznania, e cena

oferty jest ceną ra ąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i na tej podstawie

odrzucenia oferty bez umo liwienia wykonawcy wykazania, e cena oferty nie posiada

takiego charakteru. W przedmiotowym postępowaniu sytuacja taka nie miała jednak miejsca.

Zamawiający, poprzez zastosowanie trybu art. 90 ust. 1 Pzp, umo liwił odwołującemu

10

wykazanie, e cena oferty odwołującego, pomimo znacznie ni szej wysokości w stosunku do

wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, została skalkulowana w sposób

rzetelny, w oparciu o dostępne odwołującemu wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji

zamówienia.

W tym miejscu nale y wskazać, e za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia

art. 31 ust. 1 Pzp. Odwołujący w toku postępowania nie wykazał, e zamawiający

nieprawidłowo dokonał oszacowania wartości zamówienia na podstawie kosztorysu

inwestorskiego opracowanego w październiku 2013 r. Nie zostały udowodnione przez

odwołującego okoliczności, na które odwołujący powoływał się w uzasadnieniu tego zarzutu,

e zamawiający szacując wartość zamówienia nie uwzględnił wartości robót wykonanych

w 2010 r. Podkreślić nale y, e stosownie do art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 Pzp, to na

odwołującym spoczywa cię ar dowodu okoliczności, na które się powołuje podnosząc

zarzuty w odwołaniu.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, e wezwanie do zło enia wyjaśnień na

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp powinno zawsze wskazywać elementy oferty, które mają wpływ

na wysokość ceny, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Takie stanowisko mo na

uznać za uzasadnione w przypadkach, gdy w treści oferty zawarte są informacje dotyczące

sposobu kalkulacji ceny oferty, które mogą podlegać analizie i ocenie przez zamawiającego

na etapie badania ofert oraz w odniesieniu do których zamawiający mo e sformułować

szczegółowe pytania, np. kosztorys ofertowy. W przypadku natomiast, gdy oferta zawiera

jedynie cenę (ryczałtową) za wykonanie przedmiotu zamówienia, tak jak w przedmiotowym

postępowaniu, zamawiający nie ma mo liwości sformułowania szczegółowych pytań co do

sposobu kalkulacji ceny przez konkretnego wykonawcę. Zamawiający nie powinien równie

w świetle powy szego ograniczać wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień, poprzez

wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyjaśnień, poniewa nie

posiada adnej wiedzy, które z elementów oferty mają, w odniesieniu do danego

wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia mo liwości obni enia ceny oferty

w stosunku do cen normalnie występujących na rynku.

W ocenie Izby czynność wezwania odwołującego do zło enia wyjaśnień z dnia 20

grudnia 2013 r. została dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy, stosownie do

art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wezwał odwołującego do zło enia wyjaśnień elementów

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, wyznaczył termin do zło enia wyjaśnień,

pouczył o obowiązku wykazania i udowodnienia przez wykonawcę okoliczności oraz wskazał

na konieczność wykazania, e przedstawione informacje muszą określać sposób

i metodologię kalkulacji ceny. Treść wezwania jest jasna i zrozumiała, a tym samym

umo liwia wykonawcy zło enie stosownych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę, e wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są traktowani jako profesjonaliści, nie

11

mo na uznać, e treść tego wezwania w jakikolwiek negatywny sposób mogła wpłynąć na

sytuację odwołującego, w szczególności na brak mo liwości przedstawienia szczegółowych

i przekonywujących wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.

Nie potwierdził się tak e zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie

przez zamawiającego oceny zło onych przez odwołującego wyjaśnień w oderwaniu od treści

wezwania, okoliczności sprawy i zło onej oferty.

Odwołujący twierdził, e zło ona przez niego oferta zawiera wszystkie wymagane

kalkulacje, stworzone w sposób przejrzysty i zrozumiały. Jak wynika jednak z dokumentacji

postępowania (SIWZ, wzór umowy), zamawiający nie wymagał zło enia w ofercie

kosztorysów ofertowych ani jakiejkolwiek innej uproszczonej kalkulacji ceny oferty. Cenę

nale ało przedstawić jako kwotę brutto, uwzględniającą podatek VAT. Treść oferty nie

zawierała zatem adnych szczegółowych informacji odnośnie sposobu kalkulacji ceny.

Nie mo na się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, e zło one wyjaśnienia są

adekwatne do treści wezwania. Jak wskazano powy ej, treść wezwania wskazywała

jednoznacznie na obowiązek wykazania (udowodnienia) przez wykonawcę, jakie elementy

oferty uzasadniają poziom zaoferowanej ceny, a tak e przedstawienia „sposobu

i metodologii kalkulacji ceny oferty”. Wyjaśnienia zło one przez odwołującego zawierają kilka

ogólnych informacji, które nie zostały choćby uprawdopodobnione przez odwołującego.

Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia do twierdzenia, e dysponowanie własnym

sprzętem technicznym obni a koszt realizacji zamówienia o 20%, nie wykazał, jakie

oszczędności mo e uzyskać z tytułu posiadania zaplecza warsztatowego zlokalizowanego

blisko miejsca realizacji zamówienia, nie przedstawił te informacji odnośnie posiadanych

upustów cenowych w wysokości do 60%, w szczególności na jakie towary i materiały oraz

w jakim stopniu te upusty mogą wpłynąć na obni enie kosztów realizacji przedmiotu

zamówienia.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, e wykonawca nie ma bezwzględnego

obowiązku składania dowodów w celu wykazania, e cena oferty nie jest ra ąco niska. Izba

stoi na stanowisku, e skoro na wykonawcy spoczywa cię ar wykazania ww. okoliczności, to

decyzja co do zakresu wyjaśnień i dowodów równie le y po stronie wykonawcy, a zatem to

wykonawca podejmuje decyzję, czy przedstawia zamawiającemu dowody oraz jakie i ponosi

tym samym ryzyko związane z wykazaniem określonych okoliczności, jako wiarygodnych

i rzetelnych. Nie mo na te wykluczyć mo liwości wykazania tego faktu wyłącznie poprzez

oświadczenia wykonawcy, zakładając, e zło one oświadczenia będą dostatecznie

szczegółowe, rzeczowe, spójne, a w konsekwencji przekonywujące. W niniejszej sprawie

zło one przez odwołującego wyjaśnienia nie mają takiego charakteru, a tym samym nie

mogły stanowić podstawy do stwierdzenia przez zamawiającego, e zaoferowana cena nie

została skalkulowana na poziomie ni szym ni realne koszty realizacji zamówienia.

12

Przedło one przez odwołującego na rozprawie kosztorysy ofertowe wykonane w oparciu

o dokumentację projektową potwierdzają, e odwołujący miał mo liwość zło enia

szczegółowych wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny, jednak zaniechał tej czynności w wyznaczonym przez zamawiającego

terminie na etapie badania i oceny ofert. Zło enie tych informacji na etapie postępowania

odwoławczego nale y uznać za spóźnione.

Co do mo liwości wielokrotnego wzywania wykonawców do zło enia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba stwierdziła, e brzmienie tego przepisu nie wyklucza co do

zasady mo liwości ponowienia wezwania. W ocenie Izby mo e to jednak dotyczyć sytuacji

szczególnych, kiedy dodatkowe wyjaśnienie jest niezbędne w celu usunięcia wątpliwości

(sprzeczności, niejasności) powstałych na tle zło onych ju wyjaśnień (patrz: wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 5 lipca 2007 r„ sygnatura akt V Ca 2214/06, opinia prawna

– Informator UZP nr 11/2013 r.). W świetle obowiązującej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców nale y stwierdzić, e mo liwość wielokrotnego

wzywania wykonawcy do zło enia wyjaśnień, który zło ył uprzednio wyjaśnienia jedynie

ogólnikowe i nieprzekonywujące nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp.

W okolicznościach tej sprawy wobec lakoniczności zło onych przez odwołującego wyjaśnień,

zamawiający nie był uprawniony ani zobowiązany do ponownego wezwania odwołującego

do zło enia wyjaśnień.

Izba stwierdziła, e wyjaśnienia zło one przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1

Pzp zostały ocenione przez zamawiającego z poszanowaniem zasad udzielania zamówień

publicznych, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie zamawiający umo liwił

odwołującemu wykazanie, e zaoferowana cena ma rzetelne podstawy w kalkulacji

dokonanej przez odwołującego, odpowiada warunkom rynkowym i gwarantuje prawidłowe

wykonanie przedmiotu zamówienia. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie

potwierdza, e sposób działania zamawiającego pozbawił odwołującego mo liwości obrony

jego praw i skutecznego kwestionowania podjętych przez zamawiającego decyzji. W ocenie

Izby zarówno wezwanie do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jak i decyzja

o odrzuceniu oferty odwołującego zostały sformułowane w sposób jasny i zrozumiały

z przytoczeniem okoliczności, które legły u podstaw tych decyzji. Izba nie stwierdziła zatem

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty

odwołującego, a w konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór

oferty najkorzystniejszej.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

13

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

14