KIO 126/14

Sygn. akt: KIO 126/14

Sygn. akt: KIO 153/14

WYROK

z dnia 11 lutego 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Sylwester Kuchnio

Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2014 roku w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 24 stycznia 2014 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – konsorcjum w składzie: Hitachi Power Europe GmbH (lider), Budimex S.A.,

Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą dla lidera: Duisburg 47059,

Schifferstrasse 80, Niemcy (sygn. akt KIO 126/14),

B. w dniu 27 stycznia 2014 roku przez wykonawcę: Doosan Heavy Industries

& Construction Co. Ltd., 555 Gwigok-dong, Sungsan-gu, Changwon, Gyeongsangnam-

do (Korea Południowa) (sygn. akt KIO 153/14)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka

Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów

przy udziale:

A. wykonawcy: Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd.,

555 (Korea Gwigok-dong, Sungsan-gu, Changwon, Gyeongsangnam-do

Południowa),

oraz

wykonawcy: Shanghai Electric Group Company Limited, Shanghai, 30/F Maxdo

Center, No 8, Xing Yi Road (Chiny),

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 126/14

po stronie zamawiającego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

w składzie: Hitachi Power Europe GmbH (lider), Budimex S.A., Tecnicas

Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą dla lidera: Duisburg 47059,

Schifferstrasse 80, Niemcy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 153/14 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala oba odwołania,

1. kosztami postępowania obcią a: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – konsorcjum w składzie: Hitachi Power Europe GmbH (lider), Budimex

S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą dla lidera: Duisburg

47059, Schifferstrasse 80, Niemcy (sygn. akt KIO 126/14) oraz wykonawcę: Doosan

Heavy Industries & Construction Co. Ltd., 555 Gwigok-dong, Sungsan-gu,

Changwon, Gyeongsangnam-do (Korea Południowa) (sygn. akt KIO 153/14) i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:

czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Hitachi Power

Europe GmbH (lider), Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH

z siedzibą dla lidera: Duisburg 47059, Schifferstrasse 80, Niemcy (sygn. akt

KIO 126/14) oraz wykonawcę: Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd.,

555 Gwigok-dong, Sungsan-gu, Changwon, Gyeongsangnam-do (Korea

Południowa) (sygn. akt KIO 153/14) tytułem wpisów od odwołań.

KIO 126/14 KIO 153/14

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ……………………………..

……………………………..

……………………………..

KIO 126/14 KIO 153/14

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę nowego bloku

energetycznego Elektrowni Turów, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (dalej „zamawiający”) odwołanie wniósł

wykonawca - konsorcjum w składzie: Hitachi Power Europe GmbH (lider konsorcjum),

Budimex S.A , Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH, zarzucając zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów:

1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „Ustawa

Pzp”] oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U. z 2003 r.Nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez zaniechanie

odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrze onych jako tajemnica

przedsiębiorstwa następujących dokumentów zło onych wraz z ofertą przez Doosan

Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd. (dalej „Doosan”):

1.1. Załącznik nr 5 - Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych - „Zaświadczenie z krajowego funduszu

emerytalnego”, Zaświadczenie o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego

i z tytułu długoterminowej opieki” w zakresie kwot wyszczególnionych na

dokumentach,

1.2. Załącznik nr 8 do oferty - Wykaz podmiotów nale ących do tej samej grupy

kapitałowej,

1.3. Załącznik nr 10 do oferty - Informacje bankowe w zakresie zawartych w nim

kwot ,

1.4. Załącznik nr 12 do oferty - Wykaz wykonanych zamówień,

1.5. Załącznik nr 3 do Kontraktu – Harmonogram rzeczowo-finansowy w części

dotyczącej pozycji 156, 176, 179, 180, 184 w zakresie kolumny 2,

1.6. Załącznik nr 11 część B do Kontraktu - Dokumenty potwierdzające zawarcie

umów ubezpieczenia,

oraz Załącznik nr 12 - Wykaz wykonanych zamówień w zakresie nieodtajnionym,

tj. załączniki oprócz referencji spółki Hamon Thermal Germany GmbH, zło onych wraz

z ofertą przez Shanghai Electric Group Co., LTD ( dalej” „Shanghai”),

a tak e zło onych przez powy szych wykonawców dodatkowych wyjaśnień w zakresie

zastrze onych dokumentów, pomimo e informacje zawarte w nieujawnionych częściach

oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

KIO 126/14 KIO 153/14

2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uniemo liwienie wglądu w treść oferty

w zakresie ww. informacji, zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa Doodan

i Shanghai i poddania ich treści weryfikacji przez pozostałych wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie zamawiającemu:

odtajnienia niepodlegających zastrze eniu jako tajemnica przedsiębiorstwa 2.1.

dokumentów dołączonych do oferty, zastrze onych jako tajemnica

przedsiębiorstwa wykonawców Doosan,

2.2. udostępnienie odwołującemu odtajnionych ofert wykonawców Doosan oraz

Shanghai

ewentualnie

3. wyjaśnienia przesłanek decydujących o zastrze eniu informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Odwołujący podkreślił, i zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia

jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost

w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest

jawne. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni

w terminie składania ofert, zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane.

Wskazał, e zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa:

• informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

• informacja nie mo e zostać ujawniona do wiadomości publicznej,

• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odwołujący stwierdził, e sferą tajemnicy mo na objąć tylko takie informacje, które są

znane jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie osób, obszar ten nie mo e się

rozciągać na informacje powszechnie znane lub te, o których treści ka dy zainteresowany

mo e się legalnie dowiedzieć. W szczególności, uznał odwołujący, nie mo na objąć

tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które raz ju ujawniono w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego - zostały ujawnione do wiadomości publicznej.

Odwołujący podniósł, e tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności

KIO 126/14 KIO 153/14

postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp powinna być interpretowana

w sposób ścisły, a zamawiający powinien z nale ytą starannością zweryfikować zasadność

utajnienia oferty, przy czym cię ar dowodu, e dana zastrze ona informacja stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrze enia dokonuje.

W ocenie odwołującego wykonawcy Shanghai i Doosan nie wykazali, i zastrze ona

część ich ofert zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności.

Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, e zamawiający

nie mo e bezkrytycznie akceptować zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale winien

ądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, e zastrze enie

tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, a wykonawca winien w sposób

pełny i precyzyjny odnieść się do ka dego zastrze onego dokumentu lub do jego utajnionej

części, wyjaśnienia winny być na tyle pełne, aby umo liwić zarówno zamawiającemu, jak

KIO rozpatrującej ewentualne odwołanie w tym zakresie odniesienie się do zastrze onych

informacji.

Odnosząc się do informacji nieodtajnionych odwołujący wskazał:

w odniesieniu do oferty wykonawcy Doosan:

• Załącznik nr 5 do oferty, tj. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS

(„Zaświadczenie z krajowego funduszu emerytalnego”, Zaświadczenie o płatnościach

ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki”)

Odwołujący wskazał, e są to to dokumenty, które składa się w celu wykazania, e

wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).

Powołując się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r., 772/08 odwołujący uznał, e w ka dym

przypadku uczynienia przez wykonawcę zastrze enia odnośnie do informacji zawartych

w ww. zaświadczeniach jest ono bezskuteczne, a zamawiający jest obowiązany udostępnić

te dokumenty innym podmiotom w całości; informacje zawarte w tego rodzaju

zaświadczeniach nie mają charakteru technicznego, jak i technologicznego, nie stanowią

równie informacji organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej.

Odwołujący podniósł, e w analizowanym stanie faktycznym ma się do czynienia

z dokumentami wydanymi przez odpowiednie organy, właściwe dla państwa siedziby

wykonawcy Doosan i w przeciwieństwie do analogicznych dokumentów wystawianych

w Polsce, dokumenty przedstawione przez wykonawcę Doosan nie zawierają wprost

stwierdzenia o braku zaległości w płatnościach zobowiązań z tytułu ubezpieczenia

KIO 126/14 KIO 153/14

społecznego i zdrowotnego, a zamiast tego zawierają wyszczególnienie wysokości składek,

w tym m.in. kwot do zapłaty i kwot zaległości – w przypadku Zaświadczenia z krajowego

funduszu emerytalnego, oraz kwoty faktury i kwoty zapłaconej - w przypadku Zaświadczenia

o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki).

Odwołujący wskazał, e mimo odtajnienia przedmiotowych dokumentów przez

zamawiającego, zastrze ona jawność dokumentów w zakresie wyszczególnionych na nim

kwot czyni czynność ujawnienia przedmiotowych dokumentów bezprzedmiotową z punktu

widzenia mo liwości kontroli ich prawidłowości przez pozostałych wykonawców. Ocenił, e

wobec braku jednoznacznego stwierdzenia w treści dokumentu o braku zaległości

w opłacaniu składek z tytułu ubezpieczenia społecznego, ujawnieniu podlegać powinny

wyszczególnione w nich kwoty, których znajomość jest wyłącznym sposobem na dokonanie

weryfikacji odtajnionych dokumentów pod kątem spełniania przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z płatnościami składek; w szczególności

dotyczy to kwoty aktualnych w chwili składania ofert zaległości w płatnościach, w stosunku

do których wymóg odtajnienia jest o tyle uzasadniony, e w przypadku braku zaległości

w opłacaniu składek, kwoty te powinny wynosić 0.

• Załącznik nr 8 do oferty, tj. lista podmiotów nale ących do grupy kapitałowej

Zdaniem odwołującego utajnienie tego dokumentu nie znajduje uzasadnienia

faktycznego oraz prawnego, poniewa informacje na temat podmiotów wchodzących w skład

grupy kapitałowej Doosan mo na znaleźć na stronach internetowych (m.in.

www.doosan.com, zakładka „Global NetWork”), wobec czego nie mo na uznać, e jest to

informacja nieujawniona do wiadomości publicznej, a tym samym stanowiąca tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

znaczenie dla stwierdzenia bezzasadności zaniechania przez zamawiającego odtajnienia

listy podmiotów nale ących do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Doosan ma

równie fakt, e w sprawozdaniu finansowym (str. 455-463 oferty) wskazane zostały

informacje dotyczące inwestycji dokonywanych przez spółki nale ące do tej samej grupy

kapitałowej. Załącznik nr 10 do oferty, tj. informacje banku (w zakresie kwot wskazanych

w dokumentach).

• Informacja z banku

W ocenie odwołującego informacje zawarte w informacji z banku nie mają charakteru

technicznego, jak i technologicznego, nie stanowią one równie informacji organizacyjnych

i nie posiadają wartości gospodarczej. Wskazał, e zastrze one informacje de facto równie

nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej danego podmiotu, poniewa

informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym rachunku środków finansowych,

KIO 126/14 KIO 153/14

przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła ju być zupełnie inna,

a nadto nie muszą być to wszystkie środki finansowe posiadane przez dany podmiot, gdy

częstą praktyką jest, e przedsiębiorcy posiadają kilka rachunków bankowych. Podobnie,

stwierdził odwołujący, w przypadku zdolności kredytowej, czy otwartej linii kredytowej -

ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej równie

mogą ulegać zmianie; wykonawcy często zwracają się do banku o informację na temat

zdolności kredytowej tylko w zakresie minimalnej wymaganej przez zamawiającego, przy

czym ich realna zdolność mo e być znacznie wy sza. Wskazał na wyrok KIO

z dnia 8 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO 772/08 oraz wyrok z dnia 23 lipca 2012 r. sygn. akt

KIO 1457/12.

Wyjaśnił, e w wyniku czynności badania ofert zamawiający odtajnił ww. dokumenty,

jednak e zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa pozostały kwoty wskazane

w dokumentach - zakres ujawnienia dokumentów nie pozwala na dokonanie kontroli

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich środków

finansowych przez wykonawcę Doosan.

Zdaniem odwołującego utajnienie kluczowych z punktu widzenia oceny spełnienia

warunku udziału w postępowaniu oznacza, e czynność odtajnienia przedmiotowych

dokumentów w pozostałym zakresie ma charakter pozorny z punktu widzenia zasady

równego traktowania wykonawców.

• Załącznik nr 12 do oferty, tj. wykaz wykonanych przez wykonawcę zamówień wraz

z dowodami określającymi, e zamówienia zostały wykonane w sposób nale yty

Odwołujący uznał, e wykonawca nie podjął wystarczających kroków w celu ochrony

informacji zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na

potwierdzenie braku ochrony wykazu wraz z dowodami określającymi, e zamówienia

zostały wykonane w sposób nale yty jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał to,

e informacje te wykonawca ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego, gdzie

wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu

konkretnych zamówień, nadto e wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku

w postępowaniu zamówienia są zapewne znane konkurencji, gdy na rynku istnieje zaledwie

kilka podmiotów zajmujących się zaprojektowaniem i uruchomieniem kompletnego kotła,

turbiny parowej czy generatora dla bloku energetycznego - zamówienia te co do zasady

znane są pozostałym uczestnikom rynku.

Na tej podstawie odwołujący stwierdził, e zastrzeganie tych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa nie ma na celu ochrony informacji, dostępu do których wykonawca chroni,

lecz uniemo liwienie innym wykonawcom weryfikacji zgodności wykazanych zamówień

z warunkami określonymi przez zamawiającego.

KIO 126/14 KIO 153/14

Uznał, powołując się na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1936/13,

KIO 1943/13, KIO 1954/13, e szczególnie zakres przedmiotowy prac wskazanych

w wykazie wykonanych przez wykonawcę zamówień winien być odtajniony („niezasadne jest

ograniczenie dostępu do treści wniosków i ich uzupełnień w części opisującej

przedmiot i wartość prac oraz kwalifikacje osób mających wykonać zamówienie”)

Stwierdził, e nieprawidłowość praktyki zastrzegania wykazów usług bez wykazania,

i rzeczywiście zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa dostrzegała wielokrotnie w wyrokach

Krajowa Izba Odwoławcza: wyroki o sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11,

KIO/UZP 528/10.

• Załącznik nr 3 do Kontraktu - Harmonogram rzeczowo-finansowy

Odwołujący stanął na stanowisku, e stopień ogólności danych zawartych

w harmonogramie oraz sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich

indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony

know-how, co oznacza, e brak podstaw do uznania, e zastrze ona kolumna 2, pozycje

156, 176, 179, 180, 184, mają wartość gospodarczą na tyle istotną, e zasadne jest

wyłączenie ich kontroli ze strony pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

• Załącznik nr 11 część B do Kontraktu - dokumenty potwierdzające zawarcie umów

ubezpieczenia

W odniesieniu do przedmiotowego dokumentu zastosowanie znajduje argumentacja

przytoczona odniesieniu do Załącznika nr 10 do oferty, tj. informacji z banku.

W odniesieniu do oferty Shanghai:

• Załącznik nr 12 do oferty - wykaz wykonanych zamówień (w zakresie nieodtajnionym,

tj. części załączników do wykazu, oprócz referencji spółki Hamon Thermal Germany

GmbH).

Odwołujący wskazał, e zastosowanie znajduje tu argumentacja przedstawiona do

oferty wykonawcy Doosan. Dodał, e po przeprowadzeniu procedury badania ofert

zamawiający odtajnił treść wykazu wykonanych zamówień wykonawcy Shanghai wraz

z załącznikami w postaci referencji wystawionych na rzecz spółki Hamon, jednak ujawnione

referencje potwierdzają nale yte wykonanie jedynie części spośród zamówień ujętych

w wykazie. Zdaniem odwołującego skoro ujawniony został sam wykaz wykonanych

zamówień wraz ze wskazaniem podmiotów, na rzecz których zamówienia były realizowane,

jak równie zakres i termin wykonania zamówienia, to brak jest podstaw do zastrze enia

jawności części dokumentów potwierdzających ich nale yte wykonanie. Wskazał na wyrok

KIO 126/14 KIO 153/14

KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r. o sygn. akt: KIO 1780/13.

W ocenie odwołującego faktycznym powodem zastrze enia oferty przez wykonawcę

Doosan i wykonawcę Shanghai nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dą enie do maksymalnego utrudnienia konkurencji

weryfikacji oferty pod kątem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący podniósł, e konsekwencją uchybień zamawiającego jest równie

przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców

oraz uczciwej konkurencji, wyra onej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe

stosowanie wszystkich przepisów powołanej ustawy pozwala na prowadzenie postępowania

z zachowaniem tych zasad.

Odwołujący uznał, e wykonawcy Doosan i Shanghai uzasadniali utajnienie części

oferty, w tym dokumentów objętych niniejszym odwołaniem, w sposób ogólnikowy, powołując

się twierdzenie, i stanowią one istotne z punktu widzenia działalności przedsiębiorstwa

informacje, bez odniesienia się jednak w sposób szczegółowy do poszczególnych

dokumentów. Tymczasem, podniósł odwołujący, jak podkreśla się w orzecznictwie,

utajnienie informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie podlega

ogólnym regułom interpretacyjnym, lecz ka dy przypadek powinien być szczegółowo

analizowany z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego; zasadą jest, e

cię ar wykazania, e dana informacja mo e zostać zastrze ona jako tajemnica

przedsiębiorstwa le y po stronie wykonawcy dokonującego zastrze enia.

Odwołujący stanął na stanowisku, e stosując definicję tajemnicy przedsiębiorstwa

zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na gruncie procedury udzielania

zamówień publicznych nale y skonfrontować ją z podstawowymi zasadami wyra onymi

w ustawie Pzp, tj. zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

w kontekście konkretnego postępowania, w związku z czym definicję tę nale y stosować

w sposób zawę ający, zachowując przy tym wysoki stopień ostro ności.

Wskazał, e zapatrywanie to pozostaje w zgodzie ze stanowiskiem wyra onym

w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, m.in. w wyrokach z dnia

13 lipca 2006 r. w sprawie C-438/04 Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r.,

C-450/06 Varec, w których stwierdzono, e "Zasada informacji poufnych i tajemnic

handlowych musi być tak stosowana by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej

ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron sporu".

Podał, powołując się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r. o sygn. akt

KIO 1780/13: wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego powinien liczyć się ze wszystkimi jego konsekwencjami, tj. chocia by, e część

z informacji - istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia - ze względu na zasadę

KIO 126/14 KIO 153/14

jawności zostanie udostępniona innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu.

Na tej podstawie odwołujący stwierdził, e ocena zasadności zastrze enia w ofercie

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinna być dokonywana

z uwzględnieniem przesłanek o charakterze obiektywnym, nie zaś subiektywnych twierdzeń

wykonawcy w przedmiocie ich wartości ekonomicznej.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez

w za z pisma zamawiającego kopii potwierdzonej zgodność oryginałem,

przystępującego Shanghai Electric Group Co. Ltd. z dnia 5 lutego 2014 r., pisma

z dnia Ltd. przystępującego Doosan Heavy Industries & Construction Co.

5 lutego 2014 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia 6 lutego 2014 r. na odwołanie,

przedstawionego przez odwołującego na rozprawie wydruku ze strony internetowej

Doosan (części przetłumaczonej na język polski) a tak e stanowisk stron

i przystępujących zaprezentowanych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił

i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu się konsorcjum Hitachi przysługiwało

prawo do wniesienia odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością

poniesienia przez odwołującego szkody.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onego w ofercie wykonawcy Doosan

„Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego” oraz „Zaświadczenia o płatnościach

ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długotrwałej opieki” w zakresie kwot

wyszczególnionych w tych dokumentach nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności dostrze enia wymaga, e sam fakt, e dokumenty składane

są w celu oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22

ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza o tym, e wyłączona jest mo liwość zastrze enia

w stosunku do informacji zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa

wykonawcy. Przypomnienia bowiem wymaga, e art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zakaz zastrze enia

ogranicza jedynie do informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby w konsekwencji powy szego przyjąć nale y, e

prawo do weryfikacji przez innych wykonawców spełniania warunków przez danego

wykonawcę samo w sobie nie przesądza o obowiązku automatycznego udostępnienia takich

dokumentów przez zamawiającego.

KIO 126/14 KIO 153/14

W odwołaniu (str. 5 pkt 5) odwołujący wskazał, e specyfika wydawanych przez

właściwe organy dla państwa siedziby wykonawcy Doosan dokumentów polega na tym, e

nie zawierają wprost stwierdzenia o braku zaległości, ale zawierają wyszczególnienie

wysokości składek – kwot do zapłaty i kwot zaległości (w przypadku Zaświadczenia

z krajowego funduszu emerytalnego) oraz kwot faktury i kwoty zapłaconej (w przypadku

Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki).

Wobec braku w ww. dokumentach wprost stwierdzenia o braku zaległości,

odwołujący za niezbędne uznał udostępnienie przez zamawiającego wyszczególnionych

w tych dokumentach kwot, upatrując w tym wyłączny sposób na dokonanie weryfikacji

istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy Doosan.

Skład orzekający Izby zapatrywania odwołującego nie podziela.

Zasadnym jest w tym miejscu przypomnienie, e postępowanie w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego oparte jest na stosunku zaufania między instytucją zamawiającą

a uczestniczącymi w nim podmiotami gospodarczymi. Odwołując się do wskazanego

stosunku zaufania, w ocenie składu orzekającego Izby nie mo na zaakceptować, aby

odmienny zakres informacji ujmowanych w dokumentach składanych przez wykonawców

w tym samym celu (która to odmienność jest konsekwencją odmienności w regulujących

dane kwestie przepisach w poszczególnych krajach), „przy okazji” uczestnictwa wykonawcy

w postępowaniu prowadził do ujawniania przez zamawiającego innych, dodatkowych

informacji, które w dokumentach pozostałych wykonawców, ze względu na ww. odmienność,

nie występują, a które posiadają wartość gospodarczą.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, uwzględniając sposób prezentacji

danych w ww. dokumentach wykonawcy Doosan, e koniecznym, ale i wystarczającym

sposobem na dokonanie przez odwołującego weryfikacji istnienia podstaw (albo braku

podstaw) do wykluczenia wykonawcy Doosan na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

było:

• w przypadku Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego udostępnienie

przez zamawiającego:

o informacji identyfikujących podmiot – Tabela „Podstawowe informacje o zakładzie

pracy”,

o informacji o wysokości kwot w kolumnie „Zaległości” – Tabela „Informacje na temat

sumy wpłaconych składek”,

o informacji o czasie, którego zaświadczenie dotyczy – Tabela „Informacje szczegółowe

na temat składek” kolumna pierwsza,

o informacji co do daty wystawienia Zaświadczenia.

• w przypadku Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu

długoterminowej opieki:

KIO 126/14 KIO 153/14

o informacji co do daty wystawienia Zaświadczenia,

o informacji identyfikujących podmiot,

o informacji o czasie, którego zaświadczenie dotyczy,

o informacji poświadczającej dokonanie płatności (uprzednio wskazanych kwot).

Wskazany wybór informacji zawartych w obu Zaświadczeniach nie narusza, ze

względu na ich uniwersalny charakter, adnych zasługujących na ochronę danych

i zamawiający powinien odmówić ich ochrony i udostępnić pozostałym wykonawcom.

Zaniechanie przez zamawiającego tej czynności i tym samym naruszenie przez

zamawiającego art. 96 ust. 2 i 3, art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje jednak

bez wpływu na wynik postępowania, poniewa w dniu 5 lutego 2014 r. zamawiający

informacje te udostępnił. Ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala to

składowi orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onego w ofercie wykonawcy Doosan „Wykazu

podmiotów nale ących do tej samem grupy kapitałowej” (Załącznik nr 8 do oferty) nie

zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko przystępującego Doosan zgodnie,

z którym lista przedsiębiorców nale ących w danym momencie do grupy kapitałowej

przystępującego niesie ze sobą (nawet jeśli tylko pośrednio) informacje o jego aktywach

i z tego względu stanowi informację posiadającą dla tego wykonawcy wartość gospodarczą.

Na podstawie informacji ujętych w przedstawionym przez odwołującego na rozprawie

wydruku ze strony internetowej Doosan (części przetłumaczonej na język polski) ustalić

mo na tyle tylko, e liczne, wskazane tam podmioty to podmioty z krajów, w których Doosan

wspiera innowacje (zdanie ”Dzisiaj Doosan wspiera innowacje w 38 krajach” poprzedza listę

podmiotów) i z tego względu nie mo na uznać, e lista ta ma charakter listy podmiotów

nale ących do grupy kapitałowej wykonawcy Doosan. W konsekwencji nie sposób uznać, e

skład grupy kapitałowej wykonawcy Doosan, poprzez wskazanie na stronie internetowej

podmiotów z krajów, w których Doosan wspiera innowacje, została ujawniona do publicznej

wiadomości.

Odnosząc się do argumentu odwołującego (str. 6 odwołania), e w sprawozdaniach

finansowych w ofercie Doosan wskazane zostały informacje dotyczące inwestycji

dokonywanych przez spółki nale ące do tej samej grupy kapitałowej, skład orzekający

wskazuje, uznając trafność argumentacji przystępujący Doosan, e choć sprawozdania te

ujmują spółki nale ące do grupy, to jednak pomiędzy terminami sporządzenia zawartych

w ofercie sprawozdań finansowych a terminem sporządzenia i zło enia przez wykonawcę

KIO 126/14 KIO 153/14

Doosan w ofercie Listy podmiotów nale ących do tej samem grupy kapitałowej upłynął taki

czas, e zmiany, jakie zaszły w tym okresie, a nawet ich brak są nowymi informacjami

niosącymi (nawet jeśli tylko pośrednio) informacje o stanie aktywów wykonawcy Doosan

i z tego względu posiadającymi wartość gospodarczą.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onych w ofercie wykonawcy Doosan informacji

bankowych (Załącznik nr 10 do oferty) – w zakresie kwot zawartych w tych informacjach nie

zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania

pierwszego zarzutu uwagi, i sam fakt, e dokumenty składane są w celu oceny spełniania

przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie

przesądza o tym, e wyłączona jest mo liwość zastrze enia w stosunku do informacji

zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Zło enie przez wykonawcę Doosan oferty w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia niesie dla innych podmiotów, w tym uczestniczących

w tym e postępowaniu innych wykonawców, informację, e wedle oceny Doosan na dzień

składania ofert jego sytuacja finansowa pozwala mu ubiegać się o to zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu, w świetle postawionego przez zamawiającego wymogu

(Część A dokumentu Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne

pkt 13.1.3.3.) oznacza to, e sam wykonawca Doosan kwalifikuje siebie do grupy podmiotów,

które posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej ni

500 mln zł (lub równowartość tej kwoty w innej walucie).

Składane na potwierdzenie postawionego wymogu dokumenty, jako pochodzące od

podmiotów trzecich - banków, mogą mieć ró ny sposób prezentacji informacji, tj. np. mogą

podawać konkretne kwoty (jak w przypadku oferty Doosan), mogą tak e opisywać te kwoty

w sposób, który pozwoli stwierdzić spełnienie wymogu, wszak e bez uzyskania informacji co

do konkretnych kwot (np. mogą „ograniczać się” do podania kwot, poprzez wskazanie ile cyfr

nań się składa, co mo e okazać się wystarczające dla oceny spełniania warunku).

Pozytywna weryfikacja danego wykonawcy pod kątem postawionego w danym

postępowaniu wymogu w zakresie jego sytuacji finansowej przez inny ni wykonawca

Doosan podmiot, tj. zamawiającego, uwiarygadnia ocenę własną tego wykonawcy wyra oną,

o czym była mowa powy ej, poprzez fakt zło enia oferty i w ocenie składu orzekającego

Izby sama w sobie jest posiadającą wartość gospodarczą informacją o danym wykonawcy.

Stan środków finansowych znajdujących się na rachunku danego wykonawcy na

dany dzień (skład orzekający Izby nie neguje oczywistej mo liwości zmiany tej wysokości

w niewielkiej perspektywie czasowej, np. w dniu następnym) jest informacją, która posiada

KIO 126/14 KIO 153/14

dla tego wykonawcy wartość gospodarczą, poniewa obrazuje, choćby cząstkowo, jego

zdolność finansową i pozostającą z nią w związku zdolność danego wykonawcy do

anga owania się w ró norodne przedsięwzięcia w tym polegające na udziale

w szczególności w postępowaniach przetargowych.

e Przypomnienia wymaga, aden podmiot gospodarczy nie ma obowiązku

informowania podmiotów trzecich o stanie swojego konta, są to informacje objęte tajemnicą

bankową (tak te jest, co eksponował przystępujący Doosan w swoim piśmie z dnia

5 lutego 2014 r., w Korei Południowej). Znajduje to zresztą potwierdzenie w treści informacji

bankowych przez wykonawcę Doosan – wyłącznym adresatem obu, zło onych

wystawionych przez dwa ró ne banki listów jest zamawiający.

Wa ąc prawo weryfikacji przez odwołującego spełniania przez wykonawcę Doosan

warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz prawo wykonawcy Doosan do

zapewnienia mu przez zamawiającego poufności stanowiących tajemnicę bankową

informacji, biorąc pod uwagę sposób prezentacji informacji o wysokości środków

finansowych, tj. podanie konkretnych kwot znajdujących się na rachunkach, a tak e biorąc

pod uwagę informację płynącą z samego faktu uczestnictwa wykonawcy Doosan

w przedmiotowym postępowaniu, a nadto informację, jaką odwołujący (i pozostali

wykonawcy) pozyskają jeszcze od zamawiającego w wyniku badania sytuacji finansowej

wykonawcy Doosan pod kątem postawionego wymogu, skład orzekający Izby stanął na

stanowisku, e zamawiający zasadnie nie udostępnił informacji w zakresie tych kwot,

respektując tym samym prawo wykonawcy Doosan objęcia tajemnica przedsiębiorstwa

informacji posiadających dla wykonawcy Doosan wartość gospodarczą.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onego w ofercie wykonawcy Doosan „Wykazu

wykonanych zamówień” (Załącznik nr 12 do oferty) wraz z dowodami potwierdzającymi, e

zamówienia zostały wykonane w sposób nale yty nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania

pierwszego zarzutu uwagi, i sam fakt, e dokumenty składane są w celu oceny spełniania

przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie

przesądza o tym, e wyłączona jest mo liwość zastrze enia w stosunku do informacji

zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Skład orzekający Izby podziela zapatrywanie, i dane o doświadczeniu zawodowym

w sektorze prywatnym zasługują na ochronę, poniewa są to informacje odnoszące się do

kontaktów handlowych, jak równie biznesowych wykonawcy.

W odwołaniu odwołujący zakwestionował dopuszczalność zastrze enia informacji

KIO 126/14 KIO 153/14

zawartych w „Wykazie wykonanych zamówień” (Załącznik nr 12 do oferty) wraz

z dowodami określającymi, e zamówienia zostały wykonane w sposób nale yty” z tego

powodu, e: „Wykonawca nie podjął wystarczających kroków, w celu ochrony informacji

zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa” (str. 7),

poniewa informacje te „Wykonawca ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego,

gdzie wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu

konkretnych zamówień (str. 7).

W ocenie składu orzekającego Izby fakt, e odwołujący, a tak e trzeci

z wykonawców, ze względu na jawność informacji zawartych w pkt. 16 Formularza „Oferta”,

pozyskali wiedzę co do podmiotu (Hamon Thermal Germany GmbH) i zakresu

udostępnianego przez niego zasobu (kompletna chłodnia kominowa) nie przesądza o tym,

e informacje zawarte w Wykazie i dokumentach potwierdzających nale yte wykonanie

zamówień winny podlegać udostępnieniu, poniewa – co podnosił przystępujący Doosan –

wiedza ta nie daje „konkretnych, miarodajnych i pełnych informacji na temat zakresu lub

charakteru konkretnej wiedzy i doświadczenia zdobytego przez DHI podczas realizacji tych

kontraktów”, a nadto poniewa wiedza ta nie jest wystarczająca do ustalenia, „w jakim

faktycznie zakresie Doosan, w tego typu projektach, musi korzystać lub korzysta z zasobów

własnych, a w jakim – z połączenia zasobów własnych z zasobami obcymi”. W ocenie składu

orzekającego Izby to te właśnie informacje – jako informacje stanowiące element zdolności

do konkurowania - posiadają dla wykonawcy Dooosan wartość gospodarczą i zasługują na

ochronę, poprzez utrzymanie ich w poufności.

Skład orzekający Izby ustalił, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie (str. 10, ostatni akapit), e Świadectwa Wykonania Umowy (dokumentach

potwierdzających nale yte wykonanie wskazanych w Wykazie zamówień) zawierają

o charakterze (rubryka: „Specyfikacje”) dodatkowe w stosunku do Wykazu informacje

technicznym i technologicznym.

Skład orzekający Izby stanął tak e na stanowisku, e fakt zaniechania przez

zamawiającego udostępnienia informacji z Wykazu i dokumentów potwierdzających ich

nale yte wykonanie w zakresie, w jakim informacje te powielają informacje zawarte w pkt. 16

Formularza „Oferta” nie ma wpływu na wynik postępowania, skoro są one ju znane

odwołującemu.

Ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala to składowi

orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.

KIO 126/14 KIO 153/14

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onego w ofercie wykonawcy Doosan

„Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego” (Załącznik nr 3 do Kontraktu) w zakresie pozycji

156,176,179,180 i 184 w zakresie kolumny 2 nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odmówił informacjom wskazanym w ww.

pozycjach Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (dalej „HRF”) zło onego w ofercie

Doosan wartości gospodarczej, poniewa w ocenie odwołującego „stopień ogólności danych

zawartych w harmonogramie oraz sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich

indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony

know-how”, co oznacza, e „Brak jest (…) podstaw do uznania, e zastrze one dane (…)

mają wartość na tyle istotną, e zasadne jest wyłączenie ich kontroli ze strony pozostałych

wykonawców” (str. 7).

Odnosząc się do poziomu „istotności” wartości gospodarczej informacji

zastrze onych w HRF wykonawcy Doosan, skład orzekający Izby, za stanowiskiem

przystępującego Doosan, wskazuje, e w świetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji „poziom” wartości gospodarczej danej informacji nie ma znaczenia

dla mo liwości objęcie tej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa (skoro adnego granicznego

poziomu wartości tej informacji ustawodawca nie wskazał).

W Wytycznych do opracowania Załącznika nr 3 do Kontraktu (Wytyczne do

opracowania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego) zamawiający za ądał od

wykonawców zło enie w ofercie zaparafowanej Części A tego harmonogramu, przy czym

zaznaczyć nale y, e HRF został przygotowany przez zamawiającego – zło enie zatem

HRF oznaczało akceptację treści autorstwa zamawiającego, wspólnych dla wszystkich

wykonawców. W kolumnie „2” HRF zamawiający ujął „Nazwę wykonanej części Przedmiotu

Kontraktu (zdarzenia/czynności)”.

Podnieść nale y, e ww. obowiązek został zmodyfikowany przez zamawiającego

(odpowiedź nr 580), poprzez dodatkowe wymagania zawarte w poz. 185 – 189 HRF w ten

sposób, i zamawiający zobowiązał wykonawców do dopisania do danego, wcześniejszego

56 miesięcy od daty zdarzenia (zdarzenia przewidzianego do wykonania wcześniej ni

wystawienia Polecenia Rozpoczęcia Prac) innego jeszcze zdarzenia, o ile wykonawca

granicach, opisanych przewiduje jego zaistnienie (wykonanie) w dopuszczonych

w poz. 185-189.

Przewidując takie zdarzenia, wypełniając obowiązek ich ujęcia, wykonawca Doosan

poszerzył treść poz. 156,176,178,180 i 184 o wskazanie tych zdarzeń.

W ocenie składu orzekającego Izby wskazanie przez wykonawcę Doosan

KIO 126/14 KIO 153/14

w poz. 156,176,178,180 i 184 informacji o dodatkowych zdarzeniach jest informacją, która

posiada wartość gospodarczą, poniewa jest wynikiem przyjętej przez tego wykonawcę dla

potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia organizacji prac (jest elementem know-how).

Jednocześnie ze względu na fakt, e zamawiający utajnił wszystkie informacje

zawarte w poz. 156,176,178,180 i 184, a zatem tak e te, które stanowiły jedynie powielenie

podlegających akceptacji informacji (treści) autorstwa zamawiającego, to skład orzekający

Izby uznał, e w tym zakresie zamawiający naruszył przepis art. 96 ust. 2 i 3, art. 8 ust. 1

oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby ustalił, e w poz. 156,176,178,180 i 184 wykonawca Doosan

ujął wszystkie informacje, które stanowiły powielenie podlegających akceptacji informacji

(treści) autorstwa zamawiającego, a informacje te jako narzucone przez zamawiającego są

znane odwołującemu.

W konsekwencji skład orzekający Izby stanął tak e na stanowisku, e fakt

zaniechania przez zamawiającego udostępnienia ww. informacji nie ma wpływu na wynik

postępowania, co ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala składowi

orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onych w ofercie wykonawcy Doosan

dokumentów potwierdzających zawarcie umów ubezpieczenia (Załącznik nr 11 część B

Kontraktu) nie zasługuje na uwzględnienie.

Kwestionowane przez odwołującego dokumenty, którym zamawiający nadał tytuł:

Dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia, wbrew tytułowi, nie zawierają

informacji o umowach, w tym nazwach ubezpieczycieli, z którymi dany wykonawca zawarł

umowy, ale wedle ądania zamawiającego są to Listy ubezpieczycieli, z którymi wykonawca

przewiduje zawrzeć umowę ubezpieczenia, po podpisaniu Kontraktu z zamawiającym na

realizację przedmiotowego zamówienia (Wytyczne do opracowania Załącznika nr 11 do

Kontraktu).

W ocenie składu orzekającego informacja o kontrahentach wykonawcy w zakresie

ochrony ubezpieczeniowej (ubezpieczycielach), z którymi wykonawca Doosan zamierza

współpracować – z których usług zamierza korzystać, jest informacją, która posiada wartość

gospodarczą, poniewa dobór partnera umo liwiającego realizację zamówienia ma istotne

znaczenie dla prawidłowej realizacji tego zamówienia, jak te mo e mieć znaczenie dla

kolejnych zamówień, które przyjdzie realizować danemu wykonawcy.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, e informacje o źródłach „ochrony

ubezpieczeniowej” zamówienia (o podmiotach ubezpieczających) podobnie jak informacje

KIO 126/14 KIO 153/14

o źródłach zaopatrzenia (o podwykonawcach) mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zarzut zaniechania udostępnienia zło onych w ofercie wykonawcy Shanghai

referencji (z wyjątkiem referencji spółki Hamon Thermal Germany GmbH) nie zasługuje na

uwzględnienie.

Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania

pierwszego zarzutu uwagi, i sam fakt, e dokumenty składane są w celu oceny spełniania

przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie

przesądza o tym, e wyłączona jest mo liwość zastrze enia w stosunku do informacji

zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Nadto wskazać nale y, e równie fakt odtajnienia i udostępnienia informacji

zawartych w Wykazie wykonanych zamówień nie przesądza automatycznie o obowiązku

odtajnienia i udostępnienia wszystkich informacji zawartych w dokumentach

potwierdzających nale yte wykonanie tych zamówień. O ile dokumenty te zawierają inne

jeszcze, dodatkowe – nie ujęte w samym Wykazie informacje o charakterze technicznym lub

technologicznym, nie będące częścią domeny publicznej, wobec których wykonawca podjął

niezbędne działania niezbędne do zachowania ich w poufności, to w ocenie składu

orzekającego Izby informacje te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tym bardziej

w sytuacji, gdy odbiorcami zamówień nie są podmioty podlegające re imowi zamówień

publicznych, czy te objęte obowiązkiem ujawniania jakichkolwiek informacji do wiadomości

publicznej.

Skład orzekający Izby, po zapoznaniu się z zastrze oną częścią oferty wykonawcy

Shanghai w tym zakresie (str. 268-191 i 302-305), potwierdza ustalenia zamawiającego,

tj. i w dokumentach tych na ww. stronach zawarto dodatkowe informacje o charakterze

technicznym lub technologicznym dotyczące wykonanych obiektów.

Skład orzekający Izby uznał tak e za wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy Shanghai

zawarte w „Uzasadnieniu zastrze enia tajności informacji zamieszczonych w tomie

„Tajemnica Przedsiębiorstwa”” (Załącznik nr 16 do Formularza „Oferta”) oraz zło one na

wezwanie zamawiającego przy piśmie z dnia 14 grudnia 2013 r., w których wskazał na

podjęte kroki, tj. na zawarte ze swoimi współpracownikami umowy o zachowaniu poufności

(przedstawiając zamawiającemu pisemne potwierdzenia zobowiązań podmiotów trzecich),

czy podlegający ochronie obieg dokumentacji zawierającej informacje wra liwe.

KIO 126/14 KIO 153/14

Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia zło onych przez wykonawcę Dooosan

i Shanghai dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastrze onych dokumentów nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący upatrywał obowiązek odtajnienia i udostępnienia przez zamawiającego

informacji zawartych w składanych przez tych wykonawców wyjaśnieniach w tym, i same

informacje zawarte w nieujawnionych częściach oferty nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W konsekwencji nie uwzględnienia adnego z poprzednich zarzutów oraz faktu, e

zamawiający w dniu 5 lutego 2014 r. odtajnił korespondencję prowadzoną z wykonawcą

Dooan i wykonawcą Shanghai w zakresie kwestii związanych z odtajnieniem części ofert

objętych klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa skład orzekający Izby nie uwzględnił tego

zarzutu.

Skład orzekający Izby w pełni podziela przy tym stanowisko wyra one w wyroku Izby

z dnia 7 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO 1170/13, zgodnie z którym

„Dokumenty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji)

powinny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy

przedsiębiorstwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny”.

Z powy szych względów skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania w sprawie

o sygn. akt KIO 126/14.

sprawa o sygn. akt KIO 153/14

W tym samym postępowaniu na Budowę nowego bloku energetycznego Elektrowni

Turów odwołanie wniósł wykonawca – Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd

(odwołujący Doosan) wobec:

1. zaniechania udostępnienia mu informacji ujętych w ofercie zło onej przez konsorcjum

w składzie: Hitachi Power Europe GmbH, Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A.,

MHPS Europe GmbH (dalej: “konsorcjum Hitachi”), które konsorcjum to zastrzegło

w swojej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.

1.1. zawartych w dokumencie stanowiącym Załącznik nr 6 do Kontraktu

„Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu”,

1.2. dotyczącej Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy

Wydajności Trwałej podanej przez Zamawiającego (znajdującej się

KIO 126/14 KIO 153/14

w Załączniku nr 2B do Kontraktu, Tom II Wymagania techniczne,

w Zeszycie 2.02. 3. Dane techniczne urządzeń i instalacji gospodarki

cieplno-maszynowej (tabele do wypełnienia przez Wykonawcę). Tabela

3.1 Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła Punkt 3.1.1 Dane ogólne kotła.

Podpunkt 5 Maksymalna moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy

Wydajności Maksymalnej podana przez Zamawiającego max. 1037MWt.)

2. dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień zło onych przez konsorcjum Hitachi,

a dotyczących ww. informacji i dokumentów.

Odwołujący Doosan zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 - 3,

art. 86 ust. 4 i 5, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r, Nr 153 poz. 1503

ze zm.) [dalej: „UZNK”, poprzez brak udostępnienia oferty konsorcjum Hitachi w takim

zakresie, w jakim oferta ta zawiera informacje objęte bezskutecznym zastrze eniem

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji

i dokumentów dołączonych do oferty konsorcjum Hitachi.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, e zasada jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad rządzących udzielaniem

zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), a mo liwość zastrze enia przez

wykonawcę pewnych informacji zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa (art. 8

ust. 3 ustawy Pzp) i ograniczenia dostępu do tych informacji (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp)

stanowi wyjątek od tej zasady. Ocenił, e przepisy art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, jako

wyjątek od zasady jawności postępowania, podlegają wykładni ścisłej (powołał się przy tym

na wyrok KIO z dnia 21 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z dnia

5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12, oraz wyrok KIO z dnia

5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2308/10). Podniósł, e równie w orzecznictwie

Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się, e odstępstwa od podstawowych zasad

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nale y interpretowany ściśle (wyrok TS

z dnia 17 listopada 1993 r. w sprawie C-71/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 36 uzasadnienia,

wyrok TS z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 15 i 16

uzasadnienia, a tak e wyrok z dnia 2 października 2008 r., C-157/08, Komisja v. Włochy).

KIO 126/14 KIO 153/14

Przypomniał, e zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, je eli wykonawca

nie później ni w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane.

Odwołujący wskazał, e art. 11 ust. 4 UZNK określa, jakie przesłanki muszą wystąpić

łącznie, aby określona informacja mogła zostać skutecznie uznana za tajemnicę

przedsiębiorstwa, tj. do tych niezbędnych przesłanek ustawodawca zaliczył:

1. charakter informacji - musi ona mieć charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą,

2. niejawność informacji - to jest brak wcześniejszego ujawnienia informacji do

wiadomości publicznej,

3. podjęcie aktów staranności w celu zachowania poufności danej informacji,

zaś niespełnienie którejkolwiek z nich skutkuje bezskutecznością zastrze enia z art. 8 ust. 3

ustawy Pzp.

Podał, e w wyroku z dnia 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd Najwy szy

stwierdził, e na podstawie art. 11 ust. 4 UZNK nie mo na objąć tajemnicą informacji, które

e jeśli osoba zainteresowana mo e uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze, a nadto,

wiadomość poufna stanie się faktycznie wiadomością publiczną, automatycznie znika

obowiązek ochrony.

Odwołujący stanął na stanowisku, e konsorcjum Hitachi zastrzegło informacje, które

nie były lub przestały być tajne, a tak e zastrzegło informacje takie, które mo na pozyskać

na legalnej drodze, co dotyczy przede wszystkim, ale nie wyłącznie, następujących

informacji:

1. danych, które konsorcjum Hitachi samo ujawniło w jawnej części oferty,

2. danych przygotowanych przez zamawiającego, oświadczeń lub zobowiązań

o treści „narzuconej” przez zamawiającego.

Zdaniem odwołującego Doosan w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu

znajdują się informacje, które konsorcjum Hitachi samo ujawniło w innym dokumencie oferty,

tj. w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym stanowiącym Załącznik nr 3 do Kontraktu

(w załączniku nr 15 do Oferty Konsorcjum Hitachi) - są to terminy wykonania danych zdarzeń

i czynności składających się na Przedmiot Zamówienia. Odwołujący podkreślił, e

jednocześnie informacje te stanowią odwzorowanie treści Kontraktu stanowiącego element

SIWZ, co oznacza, e zostały przygotowane i narzucone przez zamawiającego. Ocenił, e

informacje uzupełnione przez konsorcjum Hitachi i wpisane w Ramowym Harmonogramie

Realizacji Kontraktu nie mogą z tego względu stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa tego

KIO 126/14 KIO 153/14

wykonawcy.

Podniósł, e zamawiający szczegółowo i obszernie wyjaśnił, e SIWZ liczy kilka

tysięcy stron - opisał Przedmiot Zamówienia oraz terminy i etapy jego realizacji, co

doprowadziło odwołującego Doosam do wniosku, e nie stanowią zatem "know-how"

wykonawcy ani jego tajemnicy przedsiębiorstwa.

Stwierdził, e potwierdzeniem zasady jawności jest przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,

w związku z czym niedopuszczalna jest taka jego wykładnia, która prowadziłaby do

ograniczenia zasady jawności. Przypomniał, e art. 86 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, e

wykonawca nie mo e zastrzec informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia,

okresu gwarancji ani warunków płatności. Podniósł tak e, e z uwagi na fakt, e zasadą jest

jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp),

a art. 86 ust. 4 ustawy Pzp określa kategorie informacji, które bezwzględnie muszą pozostać

jawnymi, to niedopuszczalna jest taka wykładnia, a tak e takie stosowanie art. 86 ust. 4

ustawy Pzp, które prowadziłoby do ograniczania zasady jawności postępowania.

Przypomniał, e termin wykonania zamówienia stanowi obligatoryjny element SIWZ (art. 36

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) oraz obligatoryjny element ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 ust. 1

pkt 6, art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Podniósł, e pojęcia „informacje dotyczące terminu

wykonania zamówienia” są zwrotem szerszym ni „termin wykonania zamówienia” i pojęć

tych nie mo na - zgodnie z regułami interpretacyjnymi językowej wykładni prawa -

uto samiać.

Odwołujący Doosan podał, e zgodnie z treścią SIWZ Ramowy Harmonogram

Realizacji Kontraktu zawarty jest w Załączniku nr 6 do Kontraktu i obejmuje m.in. kluczowe

terminy Realizacji Kontraktu. Zamawiający wyszczególnił tam szereg części Przedmiotu

Kontraktu oraz niektóre terminy początkowe oraz końcowe wykonania/przekazania, przy

czym wykonawcy mieli uzupełnić pozostałe z nich zgodnie z treścią Kontraktu oraz Części A

i B Załącznika nr 3 do Kontraktu. Ocenił, e wypełnione przez konsorcjum Hitachi

w Ramowym Harmonogramie Kontraktu są - w realiach tego konkretnego zamówienia -

informacjami bezpośrednio dotyczącymi terminu wykonania zamówienia w rozumieniu art. 86

ust. 4 ustawy Pzp. Nadto wskazał, e informacje bezpośrednio dotyczące terminu wykonania

zamówienia zawarte są równie w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym (uznał, e na

podobną naturę harmonogramu rzeczowo finansowego zwróciła uwagę Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2011 r. KIO 152/11, KIO 158/11).

Stanął na stanowisku, e w świetle postanowień SIWZ, Ramowy Harmonogram

Realizacji Kontraktu miał być spójny z terminami narzuconymi przez zamawiającego

w Załączniku nr 3 do Kontraktu z uwzględnieniem ró nicy terminów wynikających

z niezbędnego czasu pomiędzy wykonaniem/przekazaniem danej czynności/zdarzenia

a odbiorem danej czynności/zdarzenia. Wyjaśnił, e zasady odbiorów zostały określone

KIO 126/14 KIO 153/14

w Kontrakcie.

W odniesieniu do Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy

Wydajności Maksymalnej Trwałej podanej przez zamawiającego, odwołujący wskazał, e

informacja ta została podana przez zamawiającego i nie mo e stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa (znajduje się w Załączniku nr 2B do Kontraktu, Tom II Wymagania

techniczne, w Zeszycie 2.02. 3. Dane techniczne urządzeń i instalacji gospodarki cieplno-

maszynowej (tabele do wypełnienia przez Wykonawcę). Tabela 3.1 Kocioł oraz instalacje

pomocnicze kotła Punkt 3.1.1 Dane ogólne kotła. Podpunkt 5 Maksymalna moc cieplna kotła

dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej podana przez zamawiającego -

max.1037 MW . t

Podniósł, e zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez wykonawców

zastrze enia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (uchwała SN z 21.10.2005, III CZP 74/05,

OSNC 2006 Nr 7-8, poz. 122 oraz orzeczenia KIO np. z dnia 18 marca 2011 r. o sygn. akt

KIO 447/11, KIO 449/11, KIO 452/11).

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez

w za z pisma zamawiającego kopii potwierdzonej zgodność oryginałem,

przystępującego konsorcjum w składzie: Power Europe GmbH, MHPS Europe GmbH,

Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A. z dnia 6 lutego 2014 r., odpowiedzi

zamawiającego z dnia 6 lutego 2014 r. na odwołanie, a tak e stanowisk stron

i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił

i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu się wykonawcy Doosan przysługiwało

prawo do wniesienia odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością

poniesienia przez odwołującego szkody.

Zarzut zaniechania udostępnienia informacji zawartych w dokumencie „Ramowy

Harmonogram Realizacji Kontraktu” nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił (Wytyczne do opracowania załącznika Nr 3 – Załącznik

Nr 3 do Kontraktu – Część C.2. SIWZ – odpowiedź nr 580), e w Harmonogramie

Rzeczowo-Finansowym (dalej tak e HRF”) – Część A, w kolumnie „Miesiąc odbioru danego

zdarzenia/czynności” wyszczególnionych zamawiający wskazał dla wszystkich

KIO 126/14 KIO 153/14

zdarzeń/czynności (łącznie 193 pozycje) oznaczony cyfrą/liczbą miesiąc, w którym dane

zdarzenie/czynność zostaną odebrane, przy czym miesiąc odbioru został policzony od daty

wystawienia Polecenia Rozpoczęcia Prac.

Wykonawcy zostali zobowiązani do zło enia w ofercie zaparafowanego

Harmonogramu Rzeczowo-Finansowym – Część A, a zatem zostali zobowiązani do

zaakceptowania w odbioru poszczególnych szczególności terminów (miesiąc)

zdarzeń/czynności.

Skład orzekający Izby ustalił tak e (Wytyczne do opracowania Załącznika Nr 6 –

Załącznik Nr 6 do Kontraktu – Część C.2. SIWZ – odpowiedź nr 659), e w Ramowym

Harmonogramie Realizacji Kontraktu (dalej tak e „RHRK”) zamawiający wskazał w kolumnie

„Koniec/Wykonanie/Przekazanie” dla niektórych „Wyszczególnionych części Przedmiotu

Kontraktu (zdarzenia/czynności)” oznaczony cyfrą/liczbą miesiąc tego

Końca/Wykonania/Przekazania, przy czym miesiąc ten został policzony od daty wystawienia

przez zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac. Wykonawcy zostali zobowiązani do

wypełnienia zarówno kolumny „Start”, jak i kolumny „Koniec Wykonania/Przekazanie”.

Zamawiający podał, e przygotowywany przez wykonawcę Ramowy Harmonogram

e podpisanie Protokołu Realizacji Kontraktu musi w szczególności uwzględniać: fakt,

Przejęcia Bloku do Eksploatacji musi nastąpić nie później ni w ciągu 56 miesięcy od daty

Prac, terminy wystawienia przez zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia

podania/udostępnienia mediów przez zamawiającego, późniejsze stworzenie szczegółowego

Harmonogramu Realizacji Kontraktu bez potrzeby korygowania Ramowego Harmonogramu

Realizacji Kontraktu, wszystkie kluczowe zdarzenia/czynności zachodzące w trakcie

Realizacji Kontraktu, bazując na zapisach i wyszczególnionych zdarzeniach w Części A

Załącznika nr 3 (czyli Harmonogramu Finansowo-Rzeczowego). Zamawiający za ądał tak e,

aby RHRK był spójny z HRF.

W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest uto samianie informacji, które

podać mieli wykonawcy, poprzez wypełnienie kolumny „Start” i „Koniec

Wykonania/Przekazania” w RHRK z informacjami ju podanymi przez zamawiającego

zawartymi w HRF, poniewa w HRF zamawiający nie narzucił wykonawcom momentu

początkowego (startu) wykonywania poszczególnych czynności (wspólnym dla obu

harmonogramów „momentem początkowym” jest jedynie data wystawienia przez

zamawiającego „Polecenia Rozpoczęcia Prac”). W konsekwencji nieuprawniony jest wniosek

odwołującego (str. 4, pkt 8 odwołania), i by konsorcjum Hitachi, pozostawiając jawnym

Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (wszystkie informacje zawarte w tym dokumencie)

KIO 126/14 KIO 153/14

ujawniło jednocześnie informacje zawarte w RHRK.

W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest tak e przyjęcie, e podane

przez zamawiającego informacje w szczególności co do terminu odbioru danej czynności i co

do czasu trwania odbioru (10,21,30 dni) determinowały sposób wypełnienia RHRK, co

doprowadziło odwołującego do wniosku, e w ramach przedmiotowego postępowania

te same terminy wykonawcy winni w taki sam sposób wypełnić RHRK, poniewa

zakończenia wykonywania czynności i ten sam czas trwania odbioru, przy ró nie przez

poszczególnych wykonawców przyjętych terminach początkowych wykonywania tych

czynności oznaczają ró ny czas wykonania tych czynności. Innymi słowy, czas potrzebny

wykonawcy na wykonanie danej czynności determinował wskazanie przez tego wykonawcę

początku (startu) jej wykonywania i w ocenie składu orzekającego Izby jako informacja

organizacyjna dotycząca realizacji tego dedykowanego zamawiającemu przedmiotu

zamówienia mogła zostać zastrze ona.

W ocenie składu orzekającego Izby odpowiedź zamawiającego nr 214 („Przy

sporządzaniu Załącznika nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu)

nale y posłu yć się wymaganiami Zamawiającego zawartymi na stronach 26-32 Części C.2.

SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi nr 15 i 16. Nie mo e więc to być „projekt zgodnie ze

swoją wiedza i doświadczeniem”) oznacza tyle tylko, e wykonawcy przy przygotowywaniu

RHRK związani są wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ i udzielonymi w toku

postępowania wyjaśnieniami, co jednak nie oznacza, e zawartość RHRK została

zdeterminowana przez dokument przygotowany przez zamawiającego, tj. HRF. Odwołujący

pomija, e zapytanie, którego odpowiedź dotyczy odnosiło się do Harmonogramu Rzeczowo-

Finansowego, nie zaś RHRK. O obowiązku akceptacji samego HRF była mowa wy ej

(zło enia w ofercie zaparafowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowym – Część A).

W tym kontekście eksponowana przez odwołującego na rozprawie odpowiedź

zamawiającego nr 13 nie wnosi, wobec wskazanego wymogu akceptacji HRF, nic nowego.

Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, e skoro zamawiający

w pkt. „Termin realizacji przedmiotu zamówienia” Części A SIWZ Instrukcja dla wykonawców

i wymagania formalno-prawne, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazał jeden

termin, tj. termin maksymalny - nie później ni 56 miesięcy od daty wystawienia przez

e termin realizacji zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac (zamawiający wyjaśnił,

rozumie jako datę podpisania przez zamawiającego i wykonawcę Protokołu Przejęcia Bloku

do Eksploatacji, liczony), to wystarczającym było podanie podczas sesji otwarcia ofert

informacji dotyczącej tego jednego, rozumianego jak wy ej przez zamawiającego terminu

KIO 126/14 KIO 153/14

(liczba pojedyncza w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp – informacje o terminie, nie terminach).

Zamawiający nie uchybił przy tym zasadzie równego traktowania wykonawców i podał

podczas otwarcia ofert w przypadku wszystkich wykonawców jedynie ten termin.

Podanie przez zamawiającego informacji odnoszących się do ww. maksymalnego

terminu wykonania zamówienia wyczerpuje zakres podlegających obligatoryjnemu

ujawnieniu informacji.

Zarzut zaniechania udostępnienia Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej

w paliwie przy Wydajności Trwałej podanej przez Zamawiającego nie zasługuje na

uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił, e parametr, którego udostępnienia domaga się

odwołujący to „Moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej

Trwałej” (dalej tak e: „Maksymalna moc cieplna”) – tak został on wskazany w pkt. 3 Dane

techniczne urządzeń i instalacji gospodarki cieplno-maszynowej (tabele do wypełnienia przez

Wykonawcę) ppkt 3.1. Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła 3.3.1 Dane ogólne kotła, Lp. 5

Wymagań technicznych zamawiającego Program Funkcjonalno-U ytkowy Tom II

Wymagania techniczne Zeszyt 2.02 – Gospodarka cieplno-maszynowa.

Skład orzekający Izby ustalił tak e, e na str. 1343 oferty konsorcjum Hitachi - 3.1.

Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła. 3.1.1. Dane ogólne kotła, Lp. 5 Moc cieplna kotła

dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej, kolumna „Wartość” została

wypełniona.

Argumentem podniesionym w odwołaniu, przesądzającym wedle odwołującego

o obowiązku udostępnienia parametru „Maksymalnej mocy cieplnej” wskazanej w ofercie

konsorcjum Hitachi było podanie przez zamawiającego wartości maksymalnej tego

parametru tj. max 1037 (kolumna „Wartość”) Mw t (kolumna „Jednostka).

e domaga się ujawnienia tego Na rozprawie odwołujący wskazał dodatkowo,

parametru, poniewa ma on wpływ na ocenę mo liwości zastosowania innego parametru

stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert, to jest kryterium „Sprawności bloku netto”.

Skład orzekający Izby ustalił, e wśród kryteriów oceny ofert (22.1. Kryteria Ofert i ich

znaczenie, str. 48 Część A Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne”)

zamawiający przewidział kryterium „Sprawność Znamionowa netto Bloku”, a nie „Sprawność

bloku netto”, na co zwrócił uwagę na rozprawie zamawiający.

KIO 126/14 KIO 153/14

Odwołujący potwierdził tak e na rozprawie, e nie domaga się ujawnienia całego

załącznika nr 2B do kontraktu, ale jedynie parametru „Maksymalnej mocy cieplnej”.

Odwołujący, powołując się na treść SIWZ stwierdził, e wartość „Maksymalnej mocy cieplnej”

powinna zostać wskazana jako wartość konkretna w ramach wartości maksymalnej.

W „Odpowiedzi Przystępującego na odwołanie” konsorcjum Hitachi podniosło, e

w całym załączniku nr 2B podało „opis indywidualnych rozwiązań technicznych

proponowanych i dobranych do potrzeb Zamawiającego, stanowiących informacje

o technologii wykorzystywanej przez Przystępującego”, będący konsekwencją jego

doświadczenia projektowego, know-how i wiedzy pozyskanej przy realizacji podobnych

elektrowni, podkreślając e dysponuje najbogatszym spośród wykonawców, którzy zło yli

oferty w przedmiotowym postępowaniu, udokumentowanym doświadczeniem

w zakresie zaprojektowanych i zrealizowanych elektrowni na parametry nadkrytyczne,

opalanych węglem brunatnym, a nadto, e w odró nieniu od elektrowni opalanych węglem

kamiennym, know-how i doświadczenie w zakresie realizacji elektrowni opalanych węglem

brunatnym na parametry nadkrytyczne posiada bardzo ograniczona liczba wykonawców.

W uzasadnieniu zastrze enia tajności informacji zamieszczonych w tomie „Tajemnica

przedsiębiorstwa” (Załącznik nr 17 do oferty) konsorcjum Hitachi oświadczyło, e utajnione

informacje zawarte w ofercie nie były wcześniej wykorzystywane, prezentowane i podjęto

wobec nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, wskazując na czym

działania te polegały.

W ocenie składu orzekającego Izby argument podniesiony w odwołaniu, i wartość

„Maksymalnej mocy cieplnej” została podana przez zamawiającego (max. 1037 Mw t )

i z tego względu wartość podana przez odwołującego w ofercie (jako powielająca podaną ju

wartość) nie mo e stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 6 odwołania, pkt 21) stoi

w sprzeczności ze stanowiskiem wyra onym przez odwołującego na rozprawie, tj. e

wartość mocy cieplnej kotła dostarczana w paliwie, w świetle postanowień SIWZ, winna być

wskazana przez wykonawców jako konkretna wartość w ramach wartości maksymalnej

(podanej przez zamawiającego). Skład orzekający Izby zwraca tak e uwagę, e przyjęte

w odwołaniu zało enie o to samości wartość wskazanej przez wykonawcę z wartością

wskazaną przez zamawiającego oznaczałoby w istocie, e odwołującemu wartość ta jest

znana.

Skład orzekający uznał, e wartość parametru „Maksymalnej mocy cieplnej kotła

dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej” jest elementem

zaoferowanego przez konsorcjum Hitachi indywidualnego rozwiązania w szczególności co

KIO 126/14 KIO 153/14

do kotła i stanowi informację techniczną, powiązaną z innymi proponowanymi (równie

zastrze onymi) parametrami, determinującymi przewidzianą do zastosowania do realizacji

zamówienia technologię. Skład orzekający Izby uznał za wiarygodne wyjaśnienia konsorcjum

Hitachi co do faktu, i informacja ta nie została ujawniona do publicznej wiadomości i podjęto

w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Fakt zastrze enia tego parametru przez pozostałych dwóch wykonawców, w tym

odwołującego, potwierdza zasadność ochrony tej informacji.

Zarzut zaniechania udostępnienia dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień zło onych

przez konsorcjum Hitachi, a dotyczących informacji zawartych w Ramowym Harmonogramie

Realizacji Kontraktu” oraz informacji – Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej

w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej nie zasługuje na uwzględnienie.

W konsekwencji nie uwzględnienia dwóch poprzednich zarzutów oraz faktu, e

zamawiający w dniu 5 lutego 2014 r. odtajnił korespondencję prowadzoną z konsorcjum

Hitachi w zakresie kwestii związanych z odtajnieniem części ofert objętych klauzulą

tajemnica przedsiębiorstwa skład orzekający Izby nie uwzględnił tego zarzutu.

Skład orzekający Izby w pełni podziela przy tym stanowisko wyra one w wyroku Izby

z dnia 7 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO 1170/13, zgodnie z którym

„Dokumenty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji)

powinny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy

przedsiębiorstwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny”.

Z powy szych względów skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania w sprawie

o sygn. akt KIO 153/14.

Mając powy sze na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, wydając

na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp, wobec zarządzenia przez Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2014 r. łącznego rozpoznania odwołań KIO 126/14

i KIO 153/14, orzeczenie łączne w tych sprawach.

KIO 126/14 KIO 153/14

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………..

……………………………..

……………………………..

KIO 126/14 KIO 153/14