KIO 2476/10

Sygn. akt: KIO/2476/10

WYROK

z dnia 26 listopada 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie 24 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania wniesionego

12 listopada 2010 roku przez Wykonawcę

PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613

Wrocław,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest

Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19,

85-826 Bydgoszcz

przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego Przedsiębiorstwo Handlowe

Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą

w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje

Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlagających

odrzuceniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila

Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą

w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826 Bydgoszcz i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez PGF URTICA

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613

Wrocław tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty 15 598 zł 02 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

dziewięćdziesiąt osiem złotych dwa grosze) przez Wielospecjalistyczny Szpital

Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826

Bydgoszcz na rzecz PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy

Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty z tytułu dojazdu

pełnomocników.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

str. 2

Sygn. akt KIO/2476/10

Zamawiający Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą

„sukcesywne dostawy produktów leczniczych oraz mleka dla niemowląt” sprawa nr ZP-2413-

63/2010 opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 sierpnia 2010 roku

pod numerem ogłoszenia 2010/S 161-248536.

12 listopada 2010 roku Odwołujący - PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy

ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oraz wobec czynność wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły

Medyczne i Materiały Opatrunkowe „MEDAN" Spółka Jawna W. Pawlak, G. Arndt

i S-ka z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Morskiej 8 (dalej: MEDAN), w zakresie Pakietu nr 59.

Oferta wykonawcy MEDAN w zakresie grupy nr 59 jest sprzeczna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) oraz jest niezgodna z ustawą Prawo

zamówień publicznych (dalej: Pzp) i w rozumieniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1), pkt 2)

i pkt 3) powinna zostać odrzucona.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty w zakresie Grupy 59,

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MEDAN w zakresie Grupy 59 oraz dokonanie

ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Grupy nr 59.

Wnoszący odwołanie posiada interes prawny oraz interes faktyczny, ponieważ jego oferta

w zakresie Grupy 59 została oceniona na drugim miejscu a ponadto jest zgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ustawą Pzp. Odrzucenie wadliwej oferty

wykonawcy MEDAN w zakresie Grupy nr 59 miałoby bezpośredni wpływ na wybór oferty

i udzielenie zamówienia publicznego wnoszącemu odwołanie.

str. 3

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący wskazał na konieczność odrzucenia oferty wybranej w postępowaniu w Grupie

59 z uwagi na:

MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 - arkusz cenowy), w kolumnie „Nazwa Handlowa"

nie podał prawidłowej nazwy handlowej żadnego zarejestrowanego preparatu

nazwie (ogólnie stosowanej) przez odpowiadającej międzynarodowej podanej

Zamawiającego. Zaoferowany przez wykonawcę lek o nazwie handlowej Piperacilin

+Tazobactam 4g/0,5g nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu na terenie

naszego kraju na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia. MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 -

arkusz cenowy), w odpowiedniej kolumnie podał jako producenta: Fresenius. Odwołujący

wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę lek o nazwie Piperacilin +Tazobactam 4g/0,5g,

którego producentem jest Fresenius nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu

na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia.

Odwołujący przyjął założenie, iż MEDAN popełnił błąd w kolumnie nazwa handlowa

a w kolumnie producent wpisał nazwę podmiotu odpowiedzialnego, którym może być

Fresenius. Biorąc pod uwagę nazwę podmiotu odpowiedzialnego, czyli Fresenius –

wywnioskował Odwołujący, że MEDAN zaoferował lek o zarejestrowanej nazwie handlowej

Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska

Sp. z o.o.). Jednak takie założenie, wskazał Odwołujący, nie było przedmiotem dociekań

Zamawiającego, nie skorzystał on z uprawnień płynących z art. 87 ustawy Pzp, wobec

powyższego de facto dokonał wyboru oferty, której przedmiotem jest lek nie zarejestrowany

i nie będący dopuszczony do obrotu na terenie RP zgodnie z obowiązującymi przepisami

prawnymi.

Odwołujący przyjąwszy założenie, że wykonawca MEDAN zaoferował produkt

leczniczy zarejestrowany Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot

odpowiedzialny FreseniusKabi Polska Sp. z o.o.), wskazał, że MEDAN zaoferował ilość

opakowań niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Zamawiający żądał, bowiem wyceny 700 opakowań preparatu

Piperacylina + Tazobactam inj. 4,5g x 12 fiolek (czyli chodziło o wycenę 8.400 fiolek). Jeżeli

zatem wykonawca MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie

handlowej Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius

Kabi Polska Sp. z o.o.), w ilości 700 opakowań to oznacza, że wycenił co najwyżej 7.000

str. 4

fiolek. Odwołujący wyjaśnił, iż preparat ten jest zarejestrowany (czyli dopuszczony

do obrotu), jedynie w opakowaniach o zawartości 1 fiolka, 5 fiolek i 10 fiolek. MEDAN

nie podał nigdzie jaką wielkość opakowania oferuje a może zaoferować wyłącznie

opakowanie zarejestrowane, dopuszczone do obrotu. Z tego wynika, że oferta firmy MEDAN

w Grupie 59 mogła zawierać wycenę zarówno 700 fiolek (700 opakowań x 1 fiolka

w opakowaniu), jak i 3 500 fiolek (700 opakowań x 5 fiolek w opakowaniu), a w najlepszym

razie 7 000 fiolek (700 fiolek x 10 fiolek w opakowaniu).

Jak z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, oferta MEDAN jest obarczona

poważnymi błędami, nie zawiera poprawnie podanej nazwy handlowej, nie określa jakiej

wielkości opakowania są oferowane a co najważniejsze zawiera wycenę znacznie mniejszej

ilości leku niż to wynika ze specyfikacji. Również ten istotny błąd, dotyczący zaoferowanej

ilości nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego i nie skorzystał on z uprawnień wynikających

z art. 87 ustawy Pzp.

Jeżeli MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie handlowej

Piperacillin / Tazobactam Kabi 4g + 0,5g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska

Sp. z o.o.), to powinien przeliczyć ilość opakowań i wycenić 8 400 fiolek leku. Jeżeli MEDAN

w swojej ofercie podał cenę jednostkową netto za opakowanie w wysokości 585,06 zł netto,

zakładając nawet, że jest to opakowanie o zawartości 10 fiolek (a nie 1 lub 5 fiolek jak

można byłoby wnosić z zapisu oferty), to powinien podać (lub chociażby przemnożyć)

tę kwotę przez liczbę opakowań 840. Po takim przeliczeniu wartość oferty MEDAN w Grupie

59 wyniesie 491 450,04zł netto i będzie znacznie wyższa od wartości ofert złożonych przez

pozostałych wykonawców (następna w kolejności oferta w pakiecie nr 59 opiewa na kwotę

468 881,00 zł netto).

Odwołujący podniósł również, iż wskazania do stosowania leku Piperacylina

+Tazobactam, określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (w kolumnie pod nazwą międzynarodową) wskazywać mogą że zaoferowany

przez MEDAN lek nie odpowiada temu opisowi. W Charakterystyce Produktu Leczniczego

preparatu Piperacillin/ Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi

Polska Sp. z o.o.) w punkcie 4.1 Wskazania do stosowania nie są wymienione wskazania

wymienione w specyfikacji Istotnych warunków zamówienia przez Zamawiającego.

str. 5

15 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka

jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz.

Wykonawca ten wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu na korzyść Zamawiającego

rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcę PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław, ponieważ wtedy

Zamawiający zawrze z Wykonawcą umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia

publicznego, zatem Wykonawca uzyska to zamówienie

Zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego następująco argumentował swoje

stanowisko:

Po pierwsze - Odwołujący wskazał, że oferta zgłaszającego przystąpienie podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp, przy czym zarzut ten jest chybiony,

ponieważ Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał, na czym miałaby polegać niezgodność

oferty zgłaszającego przystąpienie z ustawą.

Po drugie - Odwołujący wskazał także, że oferta Wykonawcy jest rzekomo niezgodna

SIWZ i miałaby na tej podstawie podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp.

Odwołujący powołał się na rzekomą nieprawidłowość w podaniu nazwy handlowej produktu

zaoferowanego przez zgłaszającego przystąpienie w zakresie grupy 59. Zarzut ten jest

oczywiście chybiony w ocenie zgłaszającego przystąpienie, ponieważ zgłaszający

przystąpienie wskazał nazwę handlową produktu w sposób niebudzący najmniejszych

wątpliwości, tzn. że chodzi o produkt Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Również sam

Odwołujący zdaje się nie mieć co do tego wątpliwości, zdaniem zgłaszającego przystąpienie

należy zatem przyjąć, że w ofercie Wykonawcy w ogóle nie popełniono błędu co do podania

nazwy handlowej oferowanego produktu. Bardzo niewielka różnica pomiędzy nazwą

produktu oferowanego przez Wykonawcę wpisaną w ofercie a nazwą podaną

w charakterystyce produktu leczniczego, na jaką wskazuje Odwołujący, jest na tyle

nieistotna, że w przedmiotowym wypadku w ogóle nie może być mowy o niezgodności oferty

z treścią SIWZ, ponieważ nie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca zaoferował. Oferta

Wykonawcy, jako oświadczenie woli, powinna być rozumiana tak, jak to wynika

z okoliczności, w których została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego, mającym

zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Skoro nie ulega wątpliwości, jaki produkt zaoferował

Wykonawca, nie może być mowy o niezgodności oferty z SIWZ, gdyż taka niezgodność musi

mieć, stosownie do ugruntowanych poglądów doktryny, treściowy a nie formalny charakter.

str. 6

Jeśli nawet uznać, że w przypadku oferty Wykonawcy doszło do omyłki, która powinna

zostać usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pzp, to należy podkreślić, że tym bardziej nie mogłoby

to stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp. Jeśli

w przedmiotowym przypadku rzekome rozbieżności, na które powołuje się Odwołujący

zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską, to należałoby przyjąć, że nawet brak

zawiadomienia ze strony Zamawiającego o poprawieniu omyłki (na co powołuje się

Odwołujący), nie stanowiłby podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy (czego żąda

Odwołujący), ponieważ poprawienie omyłek w ofercie jest obowiązkiem Zamawiającego,

zaś nawet zaniechanie w tym względzie, nie powoduje przecież powstania niezgodności

oferty z SIWZ, co wyłącznie może być podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1

pkt 2) pzp. Również jeśli zakwalifikować rzekomą rozbieżność, na którą powołuje się

Odwołujący jako „inną omyłkę", o której mowa w art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, również nawet brak

jej poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pzp (co jest obowiązkiem

zamawiającego), nie mógłby stanowić podstawy odrzucenia oferty, ponieważ art. 89 ust. 1

pkt 2) pzp wyraźnie odsyła do art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp. Nie podlega zatem odrzuceniu oferta

podlegająca poprawieniu a trybie art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, zaś ewentualne zaniechanie

Zamawiającego w tym zakresie nie może obciążać wykonawcy. W ofercie zgłaszającego

przystąpienie nie doszło do niezgodności z treścią SIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp, ponieważ nie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca

zaoferował (nie wzbudziło to wątpliwości Zamawiającego, również Odwołujący nie miał

wątpliwości co do tego, o jaki konkretnie produkt chodzi w ofercie Wykonawcy).

Chybiony jest także zarzut Odwołującego, jakoby zgłaszający przystąpienie zaoferował ilość

opakowań produktu Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g niezgodną z wymaganą przez

Zamawiającego. Skoro Zamawiający wymagał 700 opakowań produktu po 12 fiolek,

oczywistym jest, że Wykonawca podając w ofercie w kolumnie „Maksymalne

zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczbę 700, miał na myśli ilość asortymentu odpowiadającą

zapotrzebowaniu Zamawiającego, czyli 700 x 12 fiolek (łącznie 8 400 fiolek). Z punktu

widzenia Zamawiającego, nie ma przecież praktycznego znaczenia, czy dany produkt

zostanie dostarczony w opakowaniach po 12 fiolek, czy też w opakowaniach zawierających

ich mniejszą liczbę. Wykonawca podał zatem w ofercie ilość produktu oczekiwaną przez

Zamawiającego (700 x 12 fiolek, łącznie 8 400 fiolek). Zgłaszającego przystąpienie

wskazuje, że treść SIWZ nie określa, że liczba wskazana w kolumnie ..Maksymalne

zapotrzebowanie na 24 miesiące" odnosi się do liczby opakowań, jaka ma dostarczyć

Wykonawca (produkty mogą bowiem występować na rynku w różnych opakowaniach).

Liczba ta powinna natomiast być rozumiana jako odnosząca się do kolumny „Dawka, postać

str. 7

leku", gdzie wskazano zapotrzebowanie na produkt w dawce i postaci „inj. 4,5 g x 12 fioł.",

to zatem te dwie kolumny określają ostatecznie zapotrzebowanie Zamawiającego. Nie może

zatem ulegać wątpliwości, że Wykonawca w przedmiotowym wypadku zaoferował ilość

produktu zgodną z SIWZ, rozumiejąc treść SIWZ w powyższy prawidłowy (i oczywisty)

sposób. To wskazanie zgodnie z błędnym rozumieniem SIWZ, jakie przyjął Odwołujący,

w kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby innej niż liczba 700

(odnosząca się do pakietów po 12 fiolek), jak to prawidłowo uczynił Wykonawca, mogłoby

wzbudzić wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ. Również zatem jeśli chodzi

o zaoferowanie ilości produktu zgodnej z SIWZ, oświadczenie złożone przez Wykonawcę

w ramach oferty nie może wzbudzać wątpliwości i powinno być rozumiane tak, jak to wynika

z okoliczności, w których oferta została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego,

mającym zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Zgłaszający przystąpienie zaoferował łącznie

8 400 fiolek produktu (700 x 12), w takich opakowaniach, w jakich produkt ten jest dostępny

na rynku. Twierdzenia Odwołującego, na temat tego, jak należy rozumieć podanie przez

Wykonawcę w kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby 700,

są oczywiście bezpodstawne i opierają się na snuciu dywagacji, odnoszących się do różnego

rodzaju opakowań, co nie ma w przedmiotowym przypadku znaczenia, gdyż Zamawiający

określił zapotrzebowanie odnosząc liczbę 700 z kolumny „Maksymalne zapotrzebowanie

na 24 miesiące" do kolumny „Dawka, postać leku", nie zaś do rodzaju opakowania.

W ocenie Odwołującego nie potwierdził się zarzut rzekomego błędnego podania przez

Wykonawcę ceny jednostkowej netto, gdyż formularz cenowy stanowiący Załącznik nr 1

do SIWZ nie stanowi, że wykonawca ma podać cenę jednostkową netto „za opakowanie".

Z wyżej opisanej treści SIWZ wynika, że Zamawiający określi zapotrzebowanie poprzez

odniesienie do kolumny „Dawka, postać leku", uzasadniona jest zatem także interpretacja

SIWZ, zgodnie z którą wykonawca powinien podać również cenę jednostkową netto

w odniesieniu do pakietów po 12 fiolek (określonych w kolumnie „Dawka, postać leku"),

ponieważ z treści SIWZ nie wynika, aby dla Zamawiającego miało jakiekolwiek znaczenie,

w jakich opakowaniach produkty mają być dostarczone. Wykonawca określił zatem

prawidłowo cenę, w oparciu o powyższe rozumienie SIWZ. Bezpodstawne są zatem również

dywagacje Odwołującego, odnośnie tego, jaka byłaby wartość oferty Wykonawcy, gdyby

cena jednostkowa została odniesiona do opakowania (takie odniesienie nie wynika bowiem

z treści SIWZ ani oferty Wykonawcy).

Nie znajduje uzasadnienia w ocenie zgłaszającego przystąpienie twierdzenie Odwołującego,

jakoby z charakterystyki produktu leczniczego Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g

str. 8

miało nie wynikać, że produkt ten ma wskazania do stosowania, zgodnie z wymaganiami

postawionymi przez Zamawiającego, tzn. wskazania „leczenia posocznicy, zapalenia płuc,

zakażeń w ginekologii, kości i stawów". Charakterystyka tego produktu leczniczego wskazuje

bowiem ogólnie w pkt 4.1, że produkt ten „jest wskazany w leczeniu umiarkowanie ciężkich

lub ciężkich układowych i (lub) miejscowych zakażeń bakteryjnych, w których wykrywa się

lub podejrzewa udział bakterii wytwarzających beta-laktamazę ". Jednostki chorobowe,

w których powyższe może wystąpić, zostały w charakterystyce produktu leczniczego

wskazane jedynie przykładowo, co jednak nie zmienia faktu, że produkt oferowany

przez Wykonawcę oczywiście ma wskazania w przypadkach wymaganych przez

Zamawiającego.

Po trzecie - bezpodstawny i bezzasadny zdaniem zgłaszającego przystąpienie

jest zarzut Odwołującego postawiony z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp,

tzn. na obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgłaszający przystąpienie

podniósł, iż Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności, które wskazywałyby

na możliwość zastosowania powyższego przepisu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie

zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba

ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 12 listopada 2010 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

str. 9

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły

Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy

ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron

stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni

od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu

lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również

na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest

udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania

odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu

odwołania 12 listopada 2010 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia przez

Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka

jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz nastąpiło

15 listopada 2010 roku - Wykonawca zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego

w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, po której zgłosili

przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił

przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Izby elektronicznie

za pośrednictwem skrzynki elektronicznej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz

wykonawcy wnoszącemu odwołanie tym samym Izba uznał, iż wykonawca Przedsiębiorstwo

Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą

w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz stał się uczestnikiem postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody

z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego

do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności

Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz ofertę złożoną

przez Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN

Spółka jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz oraz pismo

str. 10

Zamawiającego z 25 sierpnia 2010 roku zawierające odpowiedzi wyjaśnienia na zadane

w postępowaniu przez wykonawców pytania.

Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez Zamawiającego – pismo z 19 listopada

2010 roku, które zostało podpisane przez dr hab. Jerzego K. profesora UMK

a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu leczniczego Piperacillin

/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie

z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w części XX pkt 10.13 został

sprecyzowany następujący wymóg:

Wykonawca powinien zaoferować cenę jednoznaczną i ostateczną, obejmującą

wszystkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które nie będzie

podlegała negocjacjom przy podpisaniu umowy

oraz w części XX pkt 10.14 SIWZ:

Sposób obliczenia ceny w zał. Nr 1 do SIWZ: Wykonawca obliczy cenę przedmiotu

zamówienia w oparciu o szczegółowy formularz cenowy, stanowiący Zał. Nr 1 do SIWZ.

W pierwszej kolejności wykonawca podaje cenę jednostkową netto 1 sztuki i pomnoży

ją razy maksymalne potrzeby na 24 miesiące, w ten sposób otrzymując wartość netto danej

str. 11

pozycji. Do tak otrzymanej wartości netto doda kwotę podatku VAT otrzymując w ten sposób

wartość brutto danej pozycji.

W części II pkt 2.1 SIWZ Zamawiający ukształtował następujący obowiązek:

W rubryce „nazwa leku” Zał. Nr 1 do SIWZ Wykonawca zobowiązany jest podać

nazwę handlową oferowanego leku

oraz w części V pkt 5.1 SIWZ :

Oświadczenie Wykonawcy, że oferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony

do obrotu i używania na terenie Polski.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy

poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru oferty Wykonawcy

Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka

jawna z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania

odwoławczego”) w postępowaniu jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iż odwołanie w tym

zakresie nie podlega uwzględnieniu.

Odwołujący w złożonym odwołaniu nie podniósł uzasadnienia dla naruszenia powyżej

wskazanych przepisów, nie przeprowadził również argumentacji w trakcie rozprawy. Słusznie

zaś MEDAN w złożonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wykazał, iż zarzut jest niezasadny oraz niczym niepotwierdzony.

Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia

oferty w sytuacji, gdy spełniona jest jedna z przesłanek zawartych w tym artykule.

Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą ,

oraz art. 1 ustawy - Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki

ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe

w sprawach uregulowanych w ustawie. Odniesienie się do siebie tych przepisów jest

niezbędne, bowiem Zamawiający będzie dokonywał odrzucenia oferty, gdy ta oferta będzie

niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych a także, zgodnie ze stanowiskiem części

doktryny, gdy będzie niezgodna z aktami wykonawczymi wydanymi na podstawie tej ustawy.

Oferta złożona w postępowaniu będzie niezgodna z ustawą w szczególności, gdy będzie np.:

złożona w obcym języku, gdy oferta będzie złożona w innej formie niż dopuszczona

str. 12

np.: elektronicznie gdy dopuszczona byłą forma pisemna, gdy wykonawca w postępowaniu

złoży dwie oferty. Powołanie się na tą regulację w przypadku, gdy złożona w postępowaniu

oferta będzie naruszać zasady ustawowe, rodzi niezbędność odniesienia się

do poszczególnych przepisów ustawy regulujących określone zasady a także może

powodować konieczność odniesienia się również do innych przepisów z uwagi

na konieczność skonkretyzowania danego naruszenia i wykazania wyczerpania przesłanek

go potwierdzających. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie

oferta narusz ustawę tym samym zarzut postawiony przez Odwołującego nie został

uwzględniony.

Kolejną z przesłanek odrzucenia oferty została określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy -

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą odrzucenia oferty

w oparciu o przytoczoną przesłankę jest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi

do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę

w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony

i skonkretyzowany przez Odwołującego poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułą zawartą w art. 6

Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego

wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która

z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tak więc, aby możliwe było odrzucenie ofert

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli uznaniu czynu związanego ze złożeniem oferty

za czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie

wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie tego działania jako

konkretnego deliktu ujętego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący

wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona oferta przez MEDAN stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji zobowiązany był do udowodnienia tego faktu. Odwołujący nie wykazał na czym

miało polegać określone działanie MEDAN naruszające konkurencję, nie udowodnił tego

działania oraz nie wskazał kwalifikacji czynu zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iż złożenie oferty przez MEDAN stanowi

str. 13

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

dlatego też zarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie

czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo

Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą

w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu

jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iż odwołanie w tym zakresie podlega uwzględnieniu.

Katalog przesłanek odrzucenia oferty zawarty w art. 89 ust. 1 ustawy stanowi katalog

zamknięty. Obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego w sytuacji, gdy któraś z wymienionych w tym artykule przesłanek

zostanie wypełniona, bowiem niewypełnienie tego ustawowego obowiązku rodzi naruszenie

po stronie Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust

1 ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2

pkt 3.

Po pierwsze - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania

uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej

w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy o nazwie

handlowej Piperacilin+Tazobactam 4g/0,5g, którego producentem jest Fresenius.

Jednocześnie MEDAN złożył w ofercie oświadczenie iż zaoferowany produkt leczniczy

jest dopuszczony do obrotu i używania na terenie Polski. Poprawna nazwa produktu

leczniczego wskazana w odwołaniu oraz w załączonej do odwołania charakterystyce

produktu leczniczego a także w treści zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego jest następująca: Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Zamawiający

na rozprawie wskazał, iż nazwa preparatu nie budziła wątpliwości w trakcie oceny ofert, błąd

który zaistniał w ofercie MEDAN był błędem formalnym a nie merytorycznym a dokonana

ocena ofert została dokonana w sposób elastyczny. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem

Zamawiającego, bowiem postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego jest

postępowaniem sformalizowanym, odbywającym się w zakresie pewnych z góry ustalonych

reguł, które zawarte są w ustawie a realizowanych poprzez wykonywanie ciążących

na stronach obowiązków oraz praw. Nowelizacje ustawy Prawo zamówień publicznych,

mające na celu odformalizowanie zbyt sformalizowanych elementów procedury udzielenia

zamówienia publicznego pozwalają w obecnym brzmieniu ustawy Zamawiającemu

str. 14

na dokonywanie w złożonych ofertach wyjaśnień zarówno treści oferty jak i treści złożonych

dokumentów. W konsekwencji wyjaśnień, odpowiednio, dokonanie poprawek w treści oferty

oraz wezwania do złożenia dokumentów. Jednocześnie należy podkreślić, iż wezwanie

do złożenia wyjaśnień stanowi czynność fakultatywną po stronie Zamawiającego,

ale czynność dokonania poprawy w treści oferty oczywistych omyłek pisarskich,

rachunkowych oraz innych omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ, które nie powodują istotne zmiany treści oferty stanowi obowiązek Zamawiającego,

z którego to obowiązku nie zwalnia Zamawiającego przekonanie o poprawności

zaoferowanego produktu mimo niewłaściwej treści złożonej oferty. Wynika to wprost

z brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki

pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oferta

zawierająca w swej treści omyłki, o których mowa powyżej, podlega merytorycznej ocenie

przez Zamawiającego po uprzednim poprawieniu tych omyłek oraz zawiadomieniu

wykonawcy, w którego ofercie zostały omyłki poprawione. W przypadku omyłki określonej

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia pisemnie zgody

na dokonanie poprawy tejże omyłki pod rygorem odrzucenia oferty z postępowania

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wykonawca

w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie

omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3. Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których

nie można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy podgalają odrzuceniu i stanowi

to obowiązek, który płynie z treści art. 89 ust.1. Tym samym, Zamawiający zobowiązany

był do poprawienia omyłki jaka zaistniała w nazwie handlowej zaoferowanego produktu

leczniczego w Grupie 59 w złożonej ofercie przez MEDAN i zobowiązany jest dokonując

ponownie czynności badania i oceny ofert do poprawienia tej omyłki.

Po drugie - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania

uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej

w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy w ilości 700

opakowań zawierających 12 fiolek w opakowaniu. Wycena została przez MEDAN dokonana

dla opakowania zawierającego 12 fiolek, wynika to z treści SIWZ zawartej w punkcie 10.14

określającego sposób obliczenia ceny oraz treści formularz sporządzonego na podstawie

załącznika nr 1 do SWIZ. Jednocześnie zgodnie z załączoną do odwołania charakterystyką

str. 15

produktu leczniczego dla produktu leczniczego o nazwie handlowej Piperacillin / Tazobactam

Kabi 4 g + 0,5 g produkt ten, na podstawie punktu 6.5 charakterystyki został dopuszczony

do obrotu w opakowaniach zawierających 1, 5, lub 10 fiolek. Fakt ten został również

potwierdzony przez MEDAN. Zamawiający 25 sierpnia 2010 roku udzielił odpowiedzi

na zadane pytania, między innymi w punkcie 5 zawarte zostało pytanie i odpowiedź istotne

dla niniejszej sprawy: Czy wyrażą Państwo zgodę na przedstawienie oferty w innych

wielkościach opakowań z zachowaniem odpowiedniego przeliczenia ogólnej ilości?

Jak należy dokonać przeliczenia: zaokrąglając w górę / dół do pełnych opakowań

czy pozostawiając dwa miejsca po przecinku? ODP: Zamawiający wyraża zgodę

na przedstawienie oferty w innych wielkościach opakowań, z zachowaniem odpowiedniego

przelicznika tak, aby zgadzała się ogólna ilość sztuk. Przeliczenia nie należy dokonywać

do pełnych opakowań, ale pozostawiając 2 miejsca po przecinku. Wynika z tego

jednoznacznie, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z 25 sierpnia

2010 roku dopuścił zaoferowanie produktów leczniczych w opakowaniach jakich wielkość

określił w SIWZ oraz w przypadku, gdy dany produkt leczniczy nie jest dopuszczony

do obrotu w określonych w SIWZ wielkościach opakowań Zamawiający dopuścił możliwość

zaoferowania tego produktu w wielkości opakowań w jakich został dopuszczony do obrotu.

Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich

w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej

Zamawiającego i uczestników przetargu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie

z 18 grudnia 2002 roku sygn. akt V Ca 1311/02). W ocenie Izby, o ile odpowiedź na pytanie

była niejasna, budziła wątpliwości bądź w swojej treści nie była jednoznaczna

dla wykonawcy i wykonawca nie wiedział jak miał ją stosować mógł on kolejny raz zwrócić

się do Zamawiającego o wyjaśnienia. Natomiast brak dalszego szczegółowego wyjaśnienia

nie może stanowić podstawy do dokonywania oceny udzielonych wyjaśnień i interpretowania

ich w sposób odmienny od wyrażonych w tych wyjaśnieniach regulacji. Rezygnacja

z dalszego wyjaśniania wątpliwości musi być w tej sytuacji rozumiana jako przyjęcie

warunków stawianych przez Zamawiającego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z 19 marca 2003 roku sygn. akt V Ca 1430/02). Udzielone przez

Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia lub wyjaśnienia poczynione przez samego

Zamawiającego stają się wiążące dla wykonawców, bowiem ich istotą jest uzupełnienie

SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, np.: dopuszczenie innego sposobu konfekcjonowania

produktu leczniczego itp. Wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający winny być brane przez

wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia pod uwagę przy

sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38 ustawy wiążą zarówno

str. 16

Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia a niestosowanie

ich przy złożeniu oferty prowadzi do sankcji w postaci odrzucenia oferty.

To Zamawiający sam wykreował postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia do jej treści tworząc

w ten sposób katalog elementarnych, niezbędnych wymagań które pozwolą uznać ofertę

za poprawnie złożoną w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego przedstawione

na rozprawie oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, nie znajdują

w ocenie Izby uzasadnia.

Zamawiający jednoznacznie określił, iż w Grupie 59 jednostką miary jest opakowanie,

co potwierdza kolumna 4 formularza z załącznika nr 1, w kolumnie trzeciej tego formularza

zatytułowanej „dawka, postać leku” Zamawiający sam wskazał 12 fiolek, wyjaśniając

na rozprawie, iż dotychczasowo stosowany u Zamawiającego produkt leczniczy

o właściwościach wskazanych w kolumnie 1oferowany był w opakowaniach po jednej i 12

fiolek natomiast nie znane były Zamawiającemu inne sposoby konfekcjonowania preparatów

leczniczych o tych właściwościach. Jednakże na poziomie przygotowywania oferty,

wykonawca MEDAN mógł dokonać przeliczenia zgodnie z udzieloną 25 sierpnia 2010 roku

odpowiedzią, oferując preparat w opakowaniach jakimi dysponuje zgodnie z charakterystyką,

czyli zaoferować lek w wielkości opakowań dopuszczonych do obrotu. Wykonawca, który

zaoferował produkt leczniczy w wielkości opakowań odmiennej od wskazanej pierwotnie

w SIWZ (opakowanie zawierające 12 fiolek) zobowiązany był do dokonania stosowanego

przeliczenia i wykazania tego w ofercie. Zaoferowanie konkretnej wielkości opakowania

powiązane jest z zaoferowaniem konkretnej kwoty jednostkowej za 1 sztukę opakowania

i w konsekwencji stosownego przeliczenia konkretnej ceny za dany produkt.

Biorąc pod uwagę ustalenia w zakresie wielkości opakowań w jakich dopuszczony został

do obrotu preparat Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g oraz udzielone wyjaśnienia

Zamawiającego w zakresie możliwości zaoferowania preparatów w innych wielkościach

opakowań, uwzględniając że Zamawiający nie miał możliwości samodzielnie poprawić oferty,

bowiem nie wie jaką wielkość opakowania mógłby zaoferować wykonawca (ponieważ istnieją

trzy wielkości) a także nie mógł podać wartości jednostkowej 1 sztuki opakowania, ponieważ

nie dysponował takimi danymi z oferty a każdy inny sposób uzyskania tych informacji

prowadziłby do negocjacji złożonej oferty Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty

z postępowania. Dokonując ponownie czynności badania i oceny ofert Zamawiający

zobowiązany jest do odrzucenia oferty MEDAN, bowiem jest ona niezgodna z SIWZ

co potwierdza powyżej wskazana argumentacja. Wykonawca przystępujący do przetargu

ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ (porównaj porównaj: wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).

str. 17

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie

czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo

Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą

w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu

jako najkorzystniejszej z powodu nie spełnienia przez oferowany preparat wymagań

określonych przez Zamawiającego dotyczących spektrum działania zaoferowanego

Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g, Izba uznała, iż odwołanie w tym zakresie

nie podlega uwzględnieniu.

Odwołujący odniósł się do charakterystyki produktu podnosząc, iż wskazania do stosowania

Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g zawarte w punkcie 4.1 tejże charakterystyki

nie zostały wymienione wskazania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ w załączniku nr 1

w kolumnie „Nazwa międzynarodowa”. Zamawiający na okoliczność potwierdzenia

spełnienia przez Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g wymagań jakie zostały zawarte

w SIWZ złożył pismo z 19 listopada 2010 roku - które zostało podpisane przez dr hab.

Jerzego K. profesora UMK - a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu

leczniczego Piperacillin /Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Izba opierając się na tym

oświadczeniu ustaliła, iż produkt leczniczy Tazocin 4g + 0,5g (zgodnie z oświadczeniem

Zamawiającego złożonym na rozprawie to produkt leczniczy stosowany przez

Zamawiającego dotychczasowo) oraz produkt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g +

0,5 g zawierają te same substancje czynne pod względem jakościowym i ilościowym,

zaś działanie farmakologiczne każdego produktu leczniczego wynika z jego składu czyli

zawartości substancji czynnej / czynnych. Z treści oświadczenia wynika również, iż produkt

leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g jest wskazany do stosowania

w przypadku posocznicy, która jest ciężką infekcją układową (układu krwionośnego / krwi).

Izba uznała, iż Odwołujący nie kwestionując złożonego dowodu na rozprawie zgadza się

z jego treścią.

Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iż produkt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi

4 g + 0,5 g nie posiada spektrum działania określonego przez Zamawiającego w SIWZ,

dlatego też zarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,

że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione na podstawie

wymagań zawartych w Specyfikacji oraz obowiązujących aktach prawnych.

str. 18

Tym samym Izba uznała, że ocena oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły

Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą w Bydgoszczy

dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała,

że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia tej oferty z postępowania,

pomimo, że jest ona niezgodna ze Specyfikacją.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty

pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

……………………………………………

str. 19

str. 20