KIO 2678/10

Sygn. akt: KIO/2678/10

WYROK

z dnia 28 grudnia 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 13

grudnia 2010 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego konsorcjum: T- matic Systems Sp. z o.o., Arcus S.A., z

adresem lidera konsorcjum: ul. Iłżecka 26, 02-135 Warszawa, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział

Rzeszów, 35-065 Rzeszów, ul. 8 - go Marca

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego konsorcjum: T- matic Systems Sp. z o.o., Arcus S.A., z

adresem lidera konsorcjum: ul. Iłżecka 26, 02-135 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum

firm: T- matic Systems Sp. z o.o., Arcus S.A., z adresem lidera konsorcjum: ul.

Iłżecka 26, 02-135 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania;

2) dokonać wpłaty kwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego konsorcjum firm: T- matic Systems Sp. z o.o., Arcus

S.A., z adresem lidera konsorcjum: ul. Iłżecka 26, 02-135 Warszawa na rzecz

1

zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział Rzeszów,

35-065 Rzeszów, ul. 8 - go Marca, stanowiącej uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2678/10

Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział Rzeszów, ul. 8 -

go Marca 8, 35-065 Rzeszów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)

(dalej „ustawa Pzp”) na wdrożenie systemu Smart Metering (SM) opartego na technologii

PLC na niskim i średnim napięciu wraz z dostawą/wymianą i instalacją urządzeń oraz

uruchomieniem dwukierunkowej komunikacji z licznikami. Wartość przedmiotowego

zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 7 sierpnia

2010 r. pod numerem - 2010/S 152-235521.

W dniu 13 grudnia 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia - konsorcjum spółek: T- matic Systems Sp. z o.o., Arcus S.A., z adresem lidera

konsorcjum: ul. Iłżecka 26, 02-135 Warszawa, którego liderem jest T – matic Systems Sp. z

o.o. wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ bezpośredni) odwołanie od

czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie

zamówienia na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, o której to czynności

Zamawiający zawiadomił Odwołującego pismem przesłanym pocztą, nadanym w dniu 2

grudnia 2010 r. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 12 grudnia

2010r.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z

uzasadnienia odwołania i żądał unieważnienia czynności Zamawiającego - bezpodstawnego

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu

Odwołujący wskazywał, że stosownie do przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli

wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub

wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej

przewidzieć. Analizując powyższy przepis podkreślał, iż upoważnia on Zamawiającego do

unieważnienia postępowania w sytuacji łącznego spełnienia przesłanek to jest: istotnej

zmiany okoliczności i utraty interesu publicznego do dalszego prowadzenia postępowania,

czego wcześniej nie można było przewidzieć. Przedmiotowy przepis stanowi zatem, iż

3

powinno wystąpić zdarzenie nadzwyczajne, nieoczekiwane na które Zamawiający nie ma

wpływu, które to zdarzenie poprzez istotną zmianę okoliczności wpłynęło na wypełnienie

kolejnej przesłanki, a zatem brak interesu publicznego. Podnosił, iż unieważnienie

postępowania jest to decyzja, która w zasadzie powinna być zawsze wyjątkowym działaniem

Zamawiającego i nie może być decyzją arbitralną.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący

podnosił, że w uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż unieważnia

przedmiotowe postępowanie cyt.: „w związku z dokonaną w trakcie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego konsolidacją spółek dystrybucyjnych w grupie

kapitałowej PGE S.A. i ich przejęciem przez nowo utworzony podmiot PGE Dystrybucja S.A.

z siedzibą w Lublinie nastąpiła konieczność zweryfikowania prowadzonych przez dotychczas

istniejące spółki postępowań przetargowych pod kątem ujednolicenia standardów i

osiągnięcia planowanych efektów tych postępowań na szczeblu Spółki konsolidującej”.

Zdaniem Odwołującego nie sposób nie zauważyć, iż już samo uzasadnienie Zamawiającego

nie wypełnia w istocie żadnej przesłanki, która nakazuje Zamawiającemu unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp. Dodatkowo wskazywał, iż owe przesłanki muszą mieć charakter trwały i

nieprzewidywalny w momencie wszczęcia postępowania. Przesłankę wystąpienia istotnej

zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek zobiektywizowanych, co

oznacza, że Zamawiający przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany

okoliczności nie mógł przewidzieć, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu,

bowiem Zamawiający konsolidację Spółek mógł przewidzieć, co więcej w momencie

wszczęcia postępowania miał świadomość takiej konsolidacji. Zgodnie z Wyrokiem Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. (sygn. akt: V Ca 2224/03) "istotna

zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem

wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych

warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes

publiczny, któremu miało służyć to postępowanie ".

Odwołujący podnosił, że żadna zatem z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego

nie ma nieprzewidywalnego w momencie wszczęcia postępowania i trwałego charakteru.

Ponadto Zamawiający w swoim piśmie uzasadnia unieważnienie przedmiotowego

postępowania koniecznością zweryfikowanie prowadzonych postępowań w celu

ujednolicenia standardów i osiągnięcia planowanych efektów. Ujednolicenie standardów i

osiągnięcie elektów nie jest tożsame z interesem publicznym. Jak niejednokrotnie

podkreślano w orzecznictwie i w doktrynie interesu publicznego nie można utożsamiać z

interesem Zamawiającego (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 30.08.2006r. o

4

sygn. akt: IX GA 115/06).

W myśl uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. „za interes

publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji

przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz

samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,

związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Wykazując

spełnienie powyższej przesłanki unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes

publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania.

Unieważnienie postępowania dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć

zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający przy

unieważnieniu postępowania musi wykazać, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności

powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym oraz że przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej

przewidzieć (vide: wyrok KIO z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt : KIO/UZP 176 /09).

Odwołujący przywoływał także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2005 r.

(sygn. akt: V Ca 419/05), stosownie do którego cyt: „Zamawiający może unieważnić

postępowanie w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy tylko w przypadku kumulatywnego

zaistnienia tam przywołanych przesłanek", co nie ma miejsca w przedmiotowym

postępowaniu.

Odwołujący podkreślał, że Zamawiający w momencie wszczynania postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego nie tylko miał świadomość, ale był w zaawansowanym

stadium konsolidacji, która w jego ocenie stanowi podstawę unieważnienia postępowania. W

dniach 25-27 stycznia 2010 r. spółki Grupy Kapitałowej PGE zaakceptowały plany

połączenia przygotowane w ramach Programu Konsolidacji Grupy.

Podkreślał, że Zamawiający w tym samym czasie prowadzi inne postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, wszczynane w podobnym czasie - i nie unieważnił ich.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż

podany Odwołującemu powód unieważnienia przedmiotowego postępowania jest w istocie

pozorny, na co wskazuje między innymi także fakt, iż Zamawiający w chwili obecnej

prowadzi inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy

odwołanie jest zasadne, a Odwołujący, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia,

bowiem jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania w związku z bezpodstawnym

unieważnieniem przez Zamawiającego postępowania może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Z uwagi na okoliczność, że Odwołujący był jedynym uczestnikiem postępowania, nie

5

zachodziły przesłanki z art. 185 ustawy Pzp, a zatem nie powstał obowiązek wezwania do

przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o

oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego wedle

załączonego rachunku. Wskazywał, że Odwołujący nie posiada interesu w rozumieniu art.

179 ust. 1 ustawy Pzp, W dniu 12 listopada 2010 r. upłynął bowiem termin związania

Odwołującego ofertą. Złożenie przez Odwołującego w dniu 17 listopada 2010 r. faxem

oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą należy uznać za niewywołujące

skutków prawnych z uwagi na fakt, że zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie

terminu związania ofertą możliwe jest wyłącznie z jednoczesnym przedłużeniem okresu

ważności wadium, a jeżeli nie jest to możliwe z wniesieniem nowego wadium na

przedłużony okres związania ofertą. Ponadto oświadczenie takie powinno zostać złożone

przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Mając na względzie okoliczność, iż

Odwołujący złożył takie oświadczenie po upływie terminu związania ofertą oraz bez

przedłużenia ważności wadium (wniesienia nowego wadium), zdaniem Zamawiającego,

uznać należy, iż okres związania ofertą upłynął bezskutecznie w dniu 12 listopada 2010 r.

Brak zaś ważnych ofert jest sam w sobie przyczyną unieważnienia postępowania

wymienioną w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w szczególności uwzględniając okoliczność,

iż oferta Odwołującego była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu. Ponadto Zamawiający

podnosił, iż fakt konsolidacji, jakkolwiek planowanej, nie mógł zostać przez Zamawiającego

przewidziany co do daty, w którym ona nastąpi, jak również co do dokonania samego

połączenia. Skonsolidowanie spółek dystrybucyjnych w ramach grupy PGE wymagało

dokonania analizy tych zamówień, które mają charakter strategiczny dla przyszłej

działalności operatorów systemu dystrybucyjnego, jakim jest Zamawiający. W tym

kontekście interes publiczny musi być rozumiany, mając na uwadze, iż zamówienie odbywa

się w sferze zamówień sektorowych, w których nie są wydatkowane środki pieniężne ze

sfery finansów publicznych. W postępowaniach sektorowych angażowane są środki

przedsiębiorców działających w szeroko rozumianej sferze publicznej, inaczej niż ma to

miejsce w w przypadku zamówień dokonywanych w klasycznym reżimie. Interes ten musi

być zatem powiązany także z interesem Zamawiającego, który w zakresie wydatkowania

środków finansowych podlega kontroli nie tylko organów publicznych, ale także

akcjonariuszy, w tym Skarbu Państwa. Dokonana przez Zamawiającego analiza

doprowadziła do wniosku, iż należy unieważnić przedmiotowe zamówienie tak, by

ewentualne plany dotyczące wdrożenia technologii Smart Meeteringu zyskały opinię

wszystkich podmiotów, które stały się uczestnikami procesu konsolidacji, biorąc pod uwagę,

iż będzie to system funkcjonujący w ramach jednego podmiotu. Zamawiający podkreślał, że

6

trudno jest uznać za prawidłowe prowadzenie postępowania i dopuszczenie np. do

funkcjonowania kilku systemów w ramach jednej spółki, odpowiadającej za prawidłowe

działanie systemu dystrybucyjnego energii elektrycznej na znacznym obszarze kraju. W tym

stanie rzeczy, zdaniem Zamawiającego, dopełniona została przesłanka, iż dalsze

prowadzenie postępowania narusza interes publiczny, któremu miało służyć to

postępowanie (wskazywał na powoływany przez Odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z 1 grudnia 2003 r., sygn. akt V Ca 2224/03).

Odwołujący w piśmie procesowym złożonym na rozprawie przez Odwołującego

zawarł on dodatkową argumentację przemawiającą, jego zdaniem, za uwzględnieniem

odwołania. Wskazywał, że zmiana, na którą powołuje się Zamawiający, nie jest zmianą

powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym. Zamawiający nie udowodnił jakiegokolwiek związku unieważnienia

postępowania z interesem publicznym. Zamawiający utożsami interes spółki z interesem

publicznym, co jest bezpodstawne i błędne. Wskazywał na wyrok Sądu Okręgowego w

Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r., zgodnie z którym: „Powołanie się na powyższą

przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się

pojęciem „interes publiczny”, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego,

Powołując się na tą przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes

publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób

będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Należy więc

przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i

zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na wykonanie zamówionej

inwestycji nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania” (sygn. akt IX Ga

30/08). W przedmiotowym przypadku zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, jaki

wpływ na interes publiczny ma okoliczność, na którą się powołuje. Interes spółki w

przedmiotowym przypadku nie jest bowiem interes publicznym, a ponadto Zamawiający nie

wykazał nawet negatywnego wpływu, jaki wywarłoby zaniechanie unieważnienia

postępowania na interes spółki. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający, pomimo stwierdzenia

wskazującego na uniwersalny charakter podstawy unieważnienia, nie unieważniał innych

równolegle prowadzonych postępowań. W tym zakresie Odwołujący wnosił o

przeprowadzenie dowodu z dokumentów urzędowych: ogłoszenia o zamówieniu z dnia 26

sierpnia 2010 r. dotyczącego postępowania na „Rozbudowę systemu dyskowego o macierz

dyskową klasy HP XP24000 i wdrożenie architektury Disaster Tolerance oraz ogłoszenia z

dnia 2 grudnia 2010 r. o wyniku przedmiotowego postępowania. Zdaniem Odwołującego

wynika z tego jednoznacznie, że inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

były prowadzone i kończone zawarciem umowy, pomimo że toczone były równolegle z

przedmiotowym postępowaniem. Zamawiający nie unieważniał ich pomimo , iż powinien był

7

to uczynić, ponieważ sytuacja była identyczna jak w przedmiotowym postępowaniu. Tym

samym, w opinii Odwołującego, Zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek związku z

interesem publicznym kontekście podanej przyczyny unieważnienia postępowania.

Odwołujący podkreślał ponadto, że okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający, była mu

znna przed wszczęciem postępowania oraz w trakcie jego prowadzenia, jak również nie

wykazał on, że nie mógł jej przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności. Odwołujący

podnosił, że uchwała w sprawie połączenia PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. oraz PGE

Górnictwo i Energetyka S.A. z siedzibą w Łodzi oraz PGE Energia S.A. z siedzibą w Lublinie

została podjęta w styczniu 2010 r. (na dowód Odwołujący załączył Plan Połączenia PGE

Polska Grupa Energetyczna S.A. oraz PGE Górnictwo i Energetyka S.A. z siedzibą w Łodzi

oraz PGE Energia S.A. z siedzibą w Lublinie oraz uchwałę w sprawie połączenia tych

spółek). Zamawiający zarówno w momencie wszczęcia postępowania, jak i w trakcie jego

prowadzenia dysponował wiedzą o prowadzonej konsolidacji, która doprowadziła w

konsekwencji do przejścia praw i obowiązków z PGE Dystrybucja Rzeszów sp. z o.o. na

PGE Dystrybucja S.A z siedzibą w Lublinie Oddział Rzeszów jako Zamawiającego.

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że nie mógł

przewidzieć połączenia spółek, ani tym bardziej nie uprawdopodobnił, dlaczego decyzja „o

konieczności weryfikacji (…)” była nieprzewidywalna. Powołał wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 27 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09, w którym wskazano: „Do

zastosowania powołanego przepisu konieczne jest stwierdzenie, że zmiana rzeczywiście

wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Powyższa przesłanka

unieważnienia postępowania stanowi wyraz ochrony interesu publicznego, wyrażającego się

w gospodarnym i efektywnym wydatkowaniu środków publicznych. Dotyczyć to może

sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty

realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z

wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji zamawiający, mając na

uwadze interes publiczny, posiada możliwość unieważnienia postępowania. Przesłanka

powyższa dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w

szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający musi przy tym wykazać, że nastąpiła

istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie

zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz że przy zachowaniu należytej staranności

nie można było jej wcześniej przewidzieć”. Podnosił ponadto, iż na konieczność wykazania

przez Zamawiającego braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności wskazano także w

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 628/10: „Odnośnie

zaistnienia przesłanki braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności, Izba uznała, iż

powyższa przesłanka nie została również wykazana. Zamawiający wskazał na rozprawie, że

nie mógł przewidzieć, że kwota kontraktowania z NFZ na rok 2010 ulegnie zmniejszeniu w

8

stosunku do lat ubiegłych. Po pierwsze, w ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał powyższej

okoliczności żadnymi dowodami. Po drugie, wszczynając postępowanie o zamówienie

Zamawiający w roku 2009 na usługę sprzątania na okres 36 miesięcy nie miał wiedzy, co do

wysokości środków, które zostaną mu przyznane w ramach kontraktu z NFZ w latach 2010,

2011, 2012. Zatem jako profesjonalista, przy zachowaniu należytej staranności, biorąc pod

uwagę długość trwania kontraktu, Zamawiający powinien przewidzieć możliwość zmiany

kwoty kontraktowania z NFZ. Ponadto Izba zważyła, biorąc pod uwagę oświadczenie

pełnomocnika Zamawiającego złożone na rozprawie, że do tej pory Zamawiający

samodzielnie utrzymywał czystość w swoich obiektach przy pomocy własnych pracowników

oraz z wykorzystaniem nabywanych przez siebie środków czystości, a więc miał możliwość

należytego przewidzenia kosztów realizacji usługi.”

Odwołujący podkreślał, że żaden z koniecznych elementów związanych z

przesłanką, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie zaistniał. Z uwagi na

powyższe czynność unieważnienia postępowania jest bezwzględnie wadliwa, a

Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i udzielić zamówienia

Odwołującemu.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach

sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również wyjaśnienia i

pisma złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych,

uiszczono od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania

określone ustawą Pzp.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne. Izba dopuściła również dowód z odwołania oraz pism złożonych

przez strony na rozprawie, tj. odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego

Odwołującego z dnia 23 grudnia 2010 r. wraz z załącznikami oraz stanowisk i oświadczeń

Stron złożonych ustnie do protokołu. Izba stwierdza jednak, iż załączony przez

Odwołującego do pisma z dnia 23 grudnia 2010 r. plan połączenia nie dotyczy

Zamawiającego, a innych spółek z grupy PGE, zatem pozostaje bez związku z niniejszym

postępowaniem. Ponadto Zamawiający nie kwestionował, iż proces połączenia rozpoczął się

w styczniu 2010 r.

Izba wskazuje, iż z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do

badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu

danego zamówieni oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia

9

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno-prawne, co

oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z

uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w

odwołaniu zarzutów.

Badanie przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje na moment

wniesienia odwołania, a zatem ustaleniu Izby podlega okoliczność, czy w dacie wniesienia

odwołania Odwołujący ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz czy poniósł

lub może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Przesłanki te muszą występować kumulatywnie.

W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.

Po pierwsze Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ pkt III. Terminy określił, iż

wykonawca jest związany ofertą przez okres 60 dni, a bieg terminu związania ofertą

rozpoczyna się z wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert określony

został na 14 września 2010 r. g. 8.00. Ponadto Zamawiający wymagał wniesienia wadium.

Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, przy czym zgodnie z

treścią gwarancji termin jej ważności upływał 14 listopada 2010 r.

Z uwagi na powyższe termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu

upłynął 12 listopada 2010 r. W dniu 14 listopada 2010 r. zgodnie z treścią gwarancji upłynęła

ważność wniesionego wadium. W dniu 17 listopada 2010 r. Odwołujący przesłał do

Zamawiającego faxem oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą do 31 grudnia

2010 r., nie przedłużając ważności wadium ani nie wniósł nowego wadium na przedłużony

okres związania ofertą. Zarówno w dacie wniesienia odwołania, jak i obecnie oferta nie była i

nie jest zabezpieczona wadium. Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,

pomimo iż prowadził procedurę badania oferty. Decyzję o unieważnieniu postępowania

przekazał 2 grudnia 2010 r. pocztą, zaś w dniu 3 grudnia 2010 r. dokonał zwrotu wadium.

W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba stoi na stanowisku, iż Odwołujący nie

legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, ponieważ nie wykazał, iż zostały

spełnione przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a Odwołanie podlega z tej

przyczyny oddaleniu.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ani spełniania przesłanki, iż ma lub miał

interes w uzyskaniu danego zamówienia ani też przesłanki, iż poniósł lub może ponieść

szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Bezsporną między Stronami okolicznością było, iż Zamawiający nie dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej w pierwotnym okresie związania ofertą. Bezsporne było także, iż

10

Odwołujący nie dokonał przedłużenia okresu związania ofertą w pierwotnym terminie

związania. Oświadczenie w tym zakresie złożył dopiero dniu 17 listopada 2010 r. Co więcej

należy uznać, w oparciu o brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, iż jego oświadczenie w tej

mierze nie było skuteczne, ponieważ przedłużenie terminu związania ofertą jest

dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie

jest to możliwe z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Tymczasem Odwołujący ani nie przedłużył ważności wadium ani też nie wniósł nowego

wadium na przedłużony okres związania ofertą. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp daje wykonawcy

prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia terminu związania ofertą. Z

wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą może wystąpić do wykonawcy także sam

zamawiający, przy czym może to uczynić jedynie raz, co najmniej na 3 dni przed upływem

terminu związania ofertą, o okres oznaczony nie dłuższy niż 60 dni. Tym samym to

wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, bądź samodzielnie

przedłużając ten termin podejmuje decyzję o swoim dalszym udziale w postępowaniu. To

wykonawca jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą

starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania jego uczestnictwa

w postępowaniu, w szczególności, biorąc pod uwagę fakt, iż nie wymaga to współdziałania

czy inicjatywy Zamawiającego. Odwołujący nie może w tej mierze zasłaniać się warunkami

stawianymi przez instytucję udzielającą mu gwarancji wadialnej, ponieważ to wykonawca

decyduje o formie wadium, a przepisy ustawy Pzp nie pozwalają na wybór oferty, która nie

jest zabezpieczona wadium. Mówi o tym wyraźnie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który

jednoznacznie nakazuje m.in. wykluczenie wykonawcy, który nie wniósł wadium na

przedłużony okres związania ofertą albo nie zgodził się na przedłużenie okresu związania

ofertą. Przepis ten stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania zarówno w

sytuacji, gdy nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, składając

oświadczenie tej treści, jak i gdy wykonawca takiej zgody nie wyraża, nie składając

stosownego oświadczenia w sytuacji, gdy to zamawiający zwraca się do wykonawców o

przedłużenie tego okresu, a także w przypadku gdy z uwagi na brak takiej inicjatywy

zamawiającego wykonawca nie wyraża takiej zgody samodzielnie (podobne stanowisko

zaprezentowano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2010 r. sygn.

akt KIO 2204/2010). Izba podkreśla, iż powoływane przez Odwołującego postanowienie

Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08, zgodnie którym

zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą nie ma wpływu na jej ważność, jest

całkowicie nieadekwatny w przedmiotowej sprawie. Dotyczy on bowiem nie tylko poprzednio

obowiązującego stanu prawnego, ale i odmiennego stanu faktycznego. W stanie faktycznym

niniejszej sprawy nie został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej, a ten, w ocenie Izby,

nie może nastąpić w stosunku do oferty, co do której upłynął termin związania (por. uchwałę

11

Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/KD 46/10, w której m.in.

wskazano: „Przeciwne rozumienie przepisów dotyczących terminu związania ofertą

stawiałoby pod znakiem zapytania celowość wprowadzenia do ustawy Pzp norm

odnoszących się do terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Należy wskazać, że dla ważności oferty nie wystarcza tylko fakt posiadania tak

zatytułowanego dokumentu, ale konieczne jest również uzewnętrznienie woli kontrahenta

wyrażające się zamiarem zawarcia umowy – zgodnie z art. 66 kc – jest to oświadczenie woli

zawarcia umowy. Takiemu oświadczeniu – o związaniu się ofertą przez wykonawcę,

ustawodawca dał istotne znaczenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przewidując w tym zakresie między innymi - określone sztywne terminy

związania ofertą, wyznaczając zasady przedłużania takiego terminu (art. 85 ust. 2 ustawy

Pzp), czy też wiążąc jednocześnie ten termin z zabezpieczeniem oferty (art. 85 ust. 4 ustawy

Pzp)”. Tym samym należy uznać, iż ze względu na niepodjęcie przez Odwołującego w

terminie wymaganym ustawą Pzp i w sposób przez nią określony czynności przedłużenia

okresu związania ofertą oraz przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium

na przedłużony okres związania ofertą, w dacie wnoszenia odwołania nie miał możliwości

uzyskania zamówienia. Utracił zatem interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, jego oferta w razie ponownego badania i oceny ofert nie

będzie mogła być uznana za najkorzystniejszą – on sam podlegać bowiem będzie

wykluczeniu, a jego oferta uznana zostanie za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp. Okoliczność, iż Zamawiający nie dokonał tych czynności, a jedynie unieważnił

postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie zmienia stanu faktycznego

istniejącego w niniejszej sprawie, zgodnie z którym Odwołujący nie ma już możliwości

uzyskania niniejszego zamówienia i zawarcia umowy. Nie może bowiem oczekiwać, iż

Zamawiający wbrew bezwzględnie obowiązującym przepisom prawa nakładającym na niego

obowiązek wykluczenia wykonawcy, gdy zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp oraz jednoznacznemu stanowisku Zamawiającego, iż dokonana takiej

czynności w razie powtórnego badania i oceny ofert, dokonana wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej pomimo iż on sam podlega wykluczeniu, a ofertę wykonawcy

wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Nawet zresztą gdyby uznać, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego

zamówienia, ponieważ formalnie nie został wykluczony z postępowania, a jego oferta nie

została uznana za odrzuconą, i tak w ocenie Izby nie wykazał drugiej z przesłanek

wymaganych zgodnie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp – tj. okoliczności, iż poniósł szkodę lub też

może ponieść szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w Kodeksie cywilnym ani w ustawie Pzp pojęcie

12

szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie i

orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego

doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179

ust. 1 ustawy Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez

Zamawiającego ustawy Pzp, co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi

pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego

przepisom ustawy Pzp. Ponieważ Izba nie może orzekać o zarzutach, które nie były

podniesione w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), związek przyczynowy dotyczy

naruszeń ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Jak podnosi się w piśmiennictwie

następstwa objęte adekwatnym związkiem przyczynowym to następstwa normalne, typowe,

oczekiwane w zwykłej kolejności zdarzenia, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.

Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są one wynikiem

szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku Sądu Najwyższego z dnia

19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08) następstwo ma charakter normalny wówczas,

gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez

zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego

zdarzenia. Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 czerwca

2010 roku, sygn. akt KIO/1081/10 oraz w wyroku z dnia 24 sierpnia 2010 roku, sygn. akt

KIO/1719/10. Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy, należy

stwierdzić, iż Odwołujący winien był wykazać, iż poniósł lub może ponieść szkodę wskutek

niezgodnego z ustawą Pzp (art. 93 ust. 1 pkt 6 tej ustawy) unieważnienia postępowania.

Odwołujący nie wykazał, że poniósł taką szkodę. Odwołujący podnosił, iż jego szkoda polega

na poniesieniu kosztów sporządzenia oferty, przyjazdów na spotkania z Zamawiającym,

poniesieniu kosztów wadium. Izba zauważa, iż przedmiotowe koszty zostały przez

Odwołującego poniesione bezskutecznie (tj. bez możliwości uzyskania zamówienia) nie tyle

na skutek nieprawidłowego unieważnienia postępowania, co własnego zaniechania

przedłużenia okresu związania ofertą i ważności wadium. Odwołujący nie ma bowiem

możliwości uzyskania zamówienia niezależnie od podstawy unieważnienia postępowania.

Odwołujący nie wykazał również, iż może ponieść szkodę wskutek zarzucanego naruszenia.

Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia na skutek własnego

zaniechania, a zatem nie zdołał on również wykazać poniesienia ani możliwości poniesienia

szkody. Należy zatem uznać, iż Odwołujący nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody

będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp albowiem

ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść Odwołujący byłaby skutkiem zaniedbania po

stronie tegoż Odwołującego. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w

wyrokach z dnia 24 czerwca sygn. akt KIO 1066/10 oraz 8 września 2010 r. sygn. akt

KIO/1787/10).

13

Wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania kumulatywnego

spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania

poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał

spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega

oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty

pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z rachunkiem (faktura VAT) złożonym do akt sprawy

w maksymalnej przewidzianej ww rozporządzeniem wysokości .

Przewodniczący

……………………..

14