KIO 2308/10

Sygn. akt KIO 2308/10

WYROK

z dnia 5 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Członkowie: Emil Kuriata

Jolanta Markowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez: Hewlett-Packard spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w

trybie przetargu ograniczonego na „Implementację i utrzymanie usług INSPIRE i ich brokera krajowego,

brokera branżowego oraz szkolenia, na potrzeby projektu GEOPORTAL 2”

przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy: konsorcjum

wykonawców Asseco Poland SA w Rzeszowie oraz ESRI spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie – po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Hewlett-Packard spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00

gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez

Hewlett Packard spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 000 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero

groszy) przez Odwołującego Hewlett-Packard spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO 2308/10 2

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

ograniczonego w procedurze przyspieszonej na „Implementację i utrzymanie usług INSPIRE i ich

brokera krajowego, brokera branżowego oraz szkolenia, na potrzeby projektu GEOPORTAL 2” z

zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, gdy wartość

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są

usługi wynosi 16.437.538,36 zł.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2010/S 120-182032 w dniu 24 czerwca 2010 r.

Odwołujący w dniu 12 października 2010r. otrzymał pocztą elektroniczną specyfikację

istotnych warunków zamówienia, zaś w dniu 22 października 2010r. wniósł odwołanie na

brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Prezes Krajowej Izby Odwoławczej, zarządzeniem z dnia 27 października 2010r.

zarządził łączne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań wniesionych przez

konsorcjum wykonawców Asseco Poland SA w Rzeszowie oraz ESRI spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2305/10) oraz Hewlett Packard spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2308/10). Krajowa Izba

Odwoławcza, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania

wniesionego przez konsorcjum wykonawców Asseco Poland SA w Rzeszowie oraz ESRI spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, postanowieniem z dnia 4 listopada 2010r., w

sprawie o sygn. KIO 2305/10 umorzyła postępowanie odwoławcze.

Odwołujący - Hewlett Packard spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w

złożonym odwołaniu podniósł zarzuty naruszenia:

1) art. 29 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez opis przedmiotu zamówienia w

sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2) art. 8 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wskazanie w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, iż Zamawiający dopuści innych wykonawców do

prezentacji próbki.

KIO 2308/10 3

Odwołujący wniósł o zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób

szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania, w szczególności poprzez:

1. wykreślenie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkich zapisów, w których

Zamawiający odwołuje się do wymagań, procedur i wytycznych, które zostaną ustalone

dopiero po złożeniu oferty bądź zawarciu umowy z wykonawcą, w tym ustalone

jednostronnie przez Zamawiającego lub modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie tych zapisów poprzez podanie przez Zamawiającego konkretnej i

pełnej treści tych wymagań, procedur i wytycznych;

2. wykreślenie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkich zapisów, w których

Zamawiający odwołuje się do dokumentów, wytycznych i procedur, które nie zostały

udostępnione Odwołującemu wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub

modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie tych zapisów

poprzez podanie przez Zamawiającego konkretnej i pełnej treści tych wymagań, procedur i

wytycznych;

3. wykreślenie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu podanego w punkcie

3.2. załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącego

dopuszczenia przez Zamawiającego innych wykonawców do prezentacji próbki danego

wykonawcy lub uzupełnienie tego zapisu poprzez wskazanie, iż inni wykonawcy nie będą

dopuszczeni przez Zamawiającego do udziału w takiej prezentacji próbki przez danego

wykonawcę w sytuacji, gdy próbka lub jej części zostaną zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, iż Zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty. Powyższa zasada ma podstawowe znaczenie zarówno dla Zamawiającego

jak i wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Realizacja powyższej zasady przez Zamawiającego daje z jednej strony Zamawiającemu

pewność, że będące przedmiotem oferty wykonawcy świadczenie jest dokładnie tym

świadczeniem, jakiego potrzebuje Zamawiający, a drugiej zaś strony pozwala wykonawcy na

ocenę jakie świadczenie ma być przedmiotem jego oferty oraz możliwość rzetelnej oceny ryzyka i

kosztów związanych z wykonaniem takiego świadczenia. Odstąpienie zatem od powyższej zasady

przez Zamawiającego powoduje, że wykonawca na etapie przygotowywania i składania oferty nie

KIO 2308/10 4

dysponuje wszystkimi informacjami jakie są dla niego niezbędne do oceny jakie świadczenie ma

zaoferować by było ono zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz oceny

ryzyka i kosztów związanych z wykonywaniem tego świadczenia. To zaś może prowadzić

bezpośrednio do uniemożliwienia wykonawcy złożenia oferty lub złożenia jej niezgodnie z

wymaganiami.

Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r.,

III Ca 1019/06: „Opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację

zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące

wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.”; wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r. (sygn KIO/UZP 1187/08): „Izba w szczególności w

odniesieniu do dwóch ostatnich zarzutów wyjaśnia, iż Zamawiający ma obowiązek sprecyzowania opisu

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Odwołujący, jak i inni uczestnicy

postępowania przetargowego, nie mogą się domyślać, jakie intencje przyświecały Zamawiającemu przy takich lub

innych zapisach SIWZ. Zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby odpowiadał jego

potrzebom, jednakże nie może wymagać określonych elementów od oferowanego przedmiotu zamówienia, które nie

zostały zawarte w opisie przedmiotu zamówienia tylko dlatego, iż wydawały się oczywiste dla bezpośrednich

użytkowników Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia stanowi dokument, który jest podstawą potrzeb

Zamawiającego i musi być kompletny.

W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wielokrotnie odwołuje się do

wymagań, założeń, wytycznych, procedur, standardów, których albo w ogóle nie podaje albo

wskazuje, iż zostaną one przekazane wykonawcy dopiero po podpisaniu umowy. Przykładem

takich zapisów mogą być następujące punkty specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1) Zamawiający w punkcie 12.8 załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wskazał, iż oczekuje, że Wykonawca zobowiąże się do stosowania wytycznych

bezpieczeństwa systemów IT, które zostaną przekazane po podpisaniu umowy. Treść

wskazanych wytycznych może w sposób bezpośredni wpływać na zakres

odpowiedzialności i zobowiązań Wykonawcy, w związku z powyższym powinien być on

znany na etapie złożenia oferty, gdyż tylko wtedy umożliwi Wykonawcy należyte

oszacowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz elementów rozwiązania jakie

mogą zostać zaoferowane.

2) Zamawiający w punkcie 5 załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wskazał, iż oczekuje, że wykonawca zobowiązany będzie do realizacji działań zarządczych

(m.in. zarządzanie ryzykiem, zarządzanie zagadnieniami, zarządzanie komunikacją) zgodnie

KIO 2308/10 5

z wytycznymi, które zostaną przekazane przez Zamawiającego po podpisaniu Umowy.

Wytyczne zawierać będą w szczególności procedury postępowania (np. procedura

zgłaszania ryzyka) oraz zasady dla obszaru zarządczego (np. klasyfikacja ryzyk

projektowych, wzory Rejestrów), które zostały ustanowione dla projektu. Treść

wskazanych wytycznych może w sposób bezpośredni wpływać na zakres

odpowiedzialności i zobowiązań Wykonawcy, w związku z powyższym powinna być ona

znana na etapie złożenia oferty, gdyż tylko wtedy umożliwi wykonawcy należyte

oszacowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz elementów rozwiązania, jakie

mogą zostać zaoferowane.

3) Zamawiający zgodnie z punktem 6 załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oczekuje, że proces wytwórczy dla Systemu i dokumentacji Systemu, w tym

również postaci wyników prac, musi być zgodny w wymaganiami i procedurami

Zamawiającego, w szczególności z opracowywanymi wytycznymi dla Systemu

Informatycznego Geoportal 2 (SIG), które przekazane zostaną wykonawcy na etapie

analizy i projektowania Systemu Geoportal, Treść wskazanych wymagań i procedur może

w sposób bezpośredni wpływać na zakres odpowiedzialności i zobowiązań wykonawcy, w

związku z powyższym powinien być on znany na etapie złożenia oferty, gdyż tylko wtedy

umożliwi wykonawcy należyte oszacowanie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia

oraz elementów rozwiązania jakie mogą zostać zaoferowane.

4) W § 9 ust 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia Zamawiający określił, iż zakres świadczenia ma być zgodny z procedurami i

wytycznymi Zamawiającego, których treści Zamawiający nie określił. Przy tak

sformułowanym wymaganiu treść powyższych procedur i wytycznych jest niezbędna do

właściwego zaoferowania tej usługi i jej wyceny.

5) Zamawiający, zgodnie z punktem 8 załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, oczekuje, że wykonawca dostarczy dokumentację wynikającą z niniejszego

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz wytycznymi dla

dokumentowania Systemu Informacyjnego Geoportal 2, przy czym nie podaje w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia treści powyższych wymagań.

6) Zamawiający, zgodnie z punktem 11 załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, oczekuje, że zakres wsparcia administracji Systemem musi być zgodny z

procedurami i wytycznymi Zamawiającego, przy czym nie podaje w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia treści powyższych procedur i wytycznych.

KIO 2308/10 6

7) Zamawiający, zgodnie z punktem 12.15 załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wymaga zobowiązania Wykonawcy do dostarczenia usług biznesowych

zgodnie z parametrami ustalonymi z Zamawiającym (np. dla usługi wyszukiwania danych

przestrzennych czas potrzebny do przesłania odpowiedzi wstępnej wynosi maksymalnie 3

sekundy w warunkach normalnych). Wstępne ustalenia dotyczące parametrów świadczenia

usług zostaną przekazane przez Zamawiającego po podpisaniu umowy i będą podlegały

aktualizacji w ramach prac projektowych (min. testowego wdrożenia).

8) Zamawiający, zgodnie z punktem 12.20 załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wymaga zobowiązania Wykonawcy do zapewnienia licencji na infrastrukturę

programową (bazy danych oraz aplikacje) dla środowiska testowo - szkoleniowego i

produkcyjnego, przy czym Zamawiający:

a) nie podał specyfikacji środowiska testowo-szkoleniowego,

b) nie wskazał kto odpowiada za określenie specyfikacji środowiska testowo-

szkoleniowego,

c) a w przypadku środowiska produkcyjnego wymaga zapewnienia licencji na

infrastrukturę sprzętową, którą wykonawca jest zobowiązany określić na etapie

analizy, projektowania systemu (po podpisaniu umowy) i której nie jest w stanie

określić na etapie składania ofert z powodu braku wymagań w tym zakresie,

9) Zamawiający, zgodnie z punktem 3.1.1.1.12 załącznika nr 1 do załącznika nr 1 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymaga że metadane dla nowych zbiorów i

usług powinny być tworzone zgodnie z profilem metadanych opracowanym w ramach

Zamówienia na harmonizację, przy czym nie określa w SIWZ profilu tych metadanych.

10) Zamawiający, zgodnie z punktem 3.1.2.1.6 załącznika nr 1 do załącznika nr 1 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymaga że w ramach zamówienia na

harmonizacje przygotowane zostaną metadane dla zbiorów i usług danych INSPIRE oraz

narzędzia do tworzenia, edycji i walidacji metadanych [...]. W ramach przedmiotowego

zamówienia konieczna jest integracja produktów wykonanych w ramach zamówienia na

harmonizację [...], przy czy Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

nie określa specyfikacji interfejsów dla produktów, które mają być zintegrowane jak też nie

określa terminów dostępności tych produktów.

11) Zamawiający, zgodnie z punktem 3.1.2.2.1 załącznika nr 1 do załącznika nr 1 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określa że nie można wykluczyć, że w ramach

ISGiK wdrożenie usług może nastąpić w szerszym zakresie niż to wynika ze specyfikacji

KIO 2308/10 7

INSPIRE, podczas gdy w SIWZ nie określa, o jaki konkretnie zakres usług, względem

specyfikacji INSPIRE, może zostać rozszerzone wdrożenie ISGiK.

12) Zamawiający, zgodnie z punktem 3.5.2.1.3 załącznika nr 1 do załącznika nr 1 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określa że System ma umożliwiać zarządzanie

prawami, rolami i uprawnieniami dostępem do Systemu Geoportal, w szczególności

zapewnić zgodność z stosowana polityką bezpieczeństwa i jej wytycznymi, przy czym

Zamawiający w SIWZ nie określa treści polityki bezpieczeństwa Zamawiającego jak też jej

wytycznych, oraz nie określa wymagań wynikających z polityki bezpieczeństwa i jej

wytycznych, za zapewnienie zgodności z którymi będzie odpowiedzialny Wykonawca.

13) Zamawiający, zgodnie z punktem 4.1.2 załącznika nr 1 do załącznika nr 1 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, określa że usługi powinny być specjalizacją usług

aplikacyjnych zgodnie z wytycznymi dla rozwoju Systemu Geoportal. przy czym

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określa tych wytycznych.

14) Zamawiający, zgodnie z punktem 7.17 nr 1 do załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, (opis pakietu 17.2) określa że w ramach pakietu stworzony zostanie

magazyn danych INSPIRE. Zostanie on zasilony danymi będącymi wynikiem Zamówienia

na harmonizacje. Moduł będzie zintegrowany z narzędziami do harmonizacji powstałymi w

ramach Zamówienia na harmonizację. Będzie także umożliwiał realizacje metod

zarządzania udostępnionymi zbiorami danych przestrzennych INSPIRE, opracowanych w

ramach Zamówienia na harmonizację, przy czym Zamawiający w treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia:

a) nie specyfikuje struktury, zakresu danych będących wynikiem zamówienia na

harmonizację,

b) nie określa specyfikacji interfejsów narzędzi do harmonizacji, które powstaną w

ramach odrębnego zamówienia, a z którymi opisywany moduł ma być

zintegrowany,

c) nie specyfikuje metod zarządzania udostępnionymi zbiorami danych, które zostaną

opracowane w ramach odrębnego zamówienia, a które wykonawca ma

zaimplementować.

15. Zamawiający, zgodnie z punktem 7.1 załącznika nr 1 do załącznika nr 1 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (opis pakietu 7.1) określa że w ramach pakietu

przygotowana zostanie dokumentacja zarządcza, przy czym jednocześnie Zamawiający

określa iż wejściem dla pakietu (czyli informacjami niezbędnymi do wykonania pakietu) są:

KIO 2308/10 8

wytyczne dotyczące dokumentacji zarządczej, których specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nie określa.

Odwołujący podał, że wskazane fragmenty specyfikacji istotnych warunków zamówienia

stanowią jedynie przykład sformułowań użytych przez Zamawiającego przy opisie przedmiotu

zamówienia i jednoznacznie wskazują, iż Zamawiający albo w ogóle nie podał części wymagań,

które są niezbędne dla określenia przez Wykonawcę co ma zaoferować albo też opisał te

wymagania w sposób, który na etapie składania oferty nie daje wykonawcy żadnych informacji

potrzebnych do podjęcia w stosunku do Zamawiającego skutecznego zobowiązania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

wskazano, że Zamawiający w punkcie 3.2. załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wskazał, iż w celu zapewnienia jawności postępowania oraz zachowania zasad

uczciwej konkurencji na każdą demonstrację próbki zaprosi także innych wykonawców.

Zdaniem odwołującego, każdy wykonawca ma zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych prawo dokonania zastrzeżenia poufności swojej oferty, w tym stanowiącą

jej część próbki, w zakresie w jakim obejmuje ona informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zamawiający nie jest uprawniony do odbierania Wykonawcy powyższego

prawa ani też nie jest uprawniony do ujawniania treści skutecznie zastrzeżonej przez wykonawcę

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Gdyby dopuścić stanowisko dające Zamawiającemu prawo

wyłączania poufności co do skutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa, wówczas należało by uznać, że w zasadzie to nie wykonawca ale

Zamawiający decyduje o tym, co może a co nie być objęte zastrzeżeniem poufności po stronie

wykonawcy. Taka interpretacja stała by jednak w jawnej sprzeczności z obowiązującym prawem,

w tym z art. 8 ust 3 ustawy. W sytuacji gdy próbka, złożona przez wykonawcę wraz z ofertą,

zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca dokona jej skutecznego

zastrzeżenia (zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy), wówczas Zamawiający jest zobowiązany do

zapewnienia poufności zastrzeżonej informacji i nie może doprowadzić do ujawnienia jej innym

podmiotom. Dopuszczenie przez Zamawiającego do obecności innych wykonawców podczas

prezentacji próbki przez Odwołującego prowadzi zaś wprost do ujawniania informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa innym podmiotom biorącym udział w postępowaniu,

które to podmioty są konkurentami Odwołującego. W związku z powyższym wskazany zapis

specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinien zostać usunięty lub też zmodyfikowany

poprzez wskazanie, iż w przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę całości lub części próbki jako

KIO 2308/10 9

tajemnicy przedsiębiorstwa inni wykonawcy nie zostaną dopuszczeni do uczestnictwa w

prezentacji takiej próbki.

Do postępowania odwoławczego zgłosiło przystąpienie i zostało dopuszczone konsorcjum

wykonawców Asseco Poland SA w Rzeszowie oraz ESRI spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie – po stronie Zamawiającego.

W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Hewlett-Packard Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Przystępujący nie podziela argumentacji Odwołującego, w części

w której zarzucono naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych i wniesiono o wykreślenie z specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu

podanego w punkcie 3.2 załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

dotyczącego dopuszczenia przez Zamawiającego innych wykonawców do prezentacji próbki

danego wykonawcy lub uzupełnienie tego zapisu poprzez wskazanie, że inni wykonawcy nie będą

dopuszczeni przez Zamawiającego do udziału w takiej prezentacji próbki przez danego

wykonawcę w sytuacji, gdy próbka lub jej części zostaną zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy. Przystępujący podał, że uwzględnienie odwołania

Odwołującego we wskazanej części powodowałoby naruszenie zasady jawności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Przystępujący podał, że ewentualna zmiana postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia dokonana na skutek uwzględnienia odwołania na korzyść Odwołującego się będzie

wpływała na sferę praw Przystępującego. Przystępującemu przysługuje bowiem uprawnienie do

tego, aby postępowanie zostało prowadzone w sposób jawny, przejrzysty i nienaruszający zasady

równości wykonawców (art. 7 i 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), tak aby możliwą

była weryfikacja dokonanej przez Zamawiającego oceny złożonych w postępowaniu ofert.

Ewentualne utajnienie prezentacji próbki, w przypadku gdy kryteria techniczno-jakościowe

próbki stanowią aż 60% oceny złożonych w postępowaniu ofert, będzie powodowało faktyczną

nieprzejrzystość dokonanych ocen i pozbawiało innych wykonawców biorących udział w

postępowaniu możliwości skutecznej ochrony ich praw, w przypadku ich naruszenia.

Podniesiono, iż sposób i zakres prezentacji próbki opisany przez Zamawiającego w żaden

sposób nie powoduje ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego się. Prezentacja

próbki ma za zadanie pokazać, w jakim stopniu oprogramowanie wykonuje zadania testowe, a

zatem widoczne w czasie prezentacji będą wyłącznie wyniki pracy oprogramowania, a nie i to w

jaki sposób oprogramowanie zostało wykonane. Wobec powyższego, prezentacja działania

oprogramowania nie może spowodować ujawnienia informacji mogących stanowić tajemnicę

KIO 2308/10 10

przedsiębiorstwa. Jednocześnie, przeprowadzenie jawnej prezentacji stanowi gwarancję

przejrzystego postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowi wyraz poszanowania dla

zasady uczciwej konkurencji.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, zważono, co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, gdyż kwestia postawionych przez Zamawiającego warunków i wymagań

dotyczących wykonania zamówienia i ewentualnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców oraz utrudniania dostępu do uzyskania przedmiotowego

zamówienia w zakresie wyznaczonym treścią złożonego odwołania, ma istotne i bezpośrednie

znaczenie dla wykonawców, którzy ubiegają się o to zamówienie.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie

odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów

ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowane w odwołaniu i w granicach tego

odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) zapisy

specyfikacji istotnych warunków zamówienia należało uznać, że odwołanie podlega oddaleniu.

1. W odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu, wskazujących na nieprecyzyjne określenie

przedmiotu zamówienia w specyfikacji, to jest odesłanie w jej treści do dokumentów i

wytycznych nieznanych wykonawcy i nieokreślonych w specyfikacji, które zostaną przekazane

wykonawcom po podpisaniu umowy dostrzec należało, że:

KIO 2308/10 11

- wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w pkt I. 2 podał główne dokumenty tworzące ramy prawne projektu GEOPORTAL

2 wymieniając Dyrektywę 2007/2/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 marca 2007r.

(dyrektywa INSPIRE) wraz z aktami wykonawczymi, transpozycjami, przepisami

implementacyjnymi, ustawę z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze informacji przestrzennej,

ustawę z dnia 17 maja 1989r. Prawo geodezyjne i kartograficzne; w załączniku nr 1 do

szczegółowego opisu zamówienia pkt 6 Kryteria jakości produktów zamieścił wykaz dokumentów,

aktów prawnych oraz wytycznych, norm i źródeł, które należy uwzględnić przy wykonaniu

zamówienia.

Zamawiający podał także (załącznik nr 1 do szczegółowego opisu zamówienia pkt 7 Szczegółowy

opis produktów ppkt 2 Analiza wymagań i architektura Systemu Geoportal, Pakiet 2.1 Analiza

wymagań i architektura Systemu Geoportal), że przewiduje się przeprowadzenie analizy

funkcjonalnej i pozafunkcjonalnej dla Systemu Geoportal, przygotowanie specyfikacji wymagań

oraz projektu technicznego dla tego Systemu, przy czym wspomniany pakiet, zgodnie z

harmonogramem prac (załącznik nr 1 Szczegółowy opis zamówienia pkt 4) mieści się w ramach

drugiego etapu zarządczego.

- Zamawiający – w okolicznościach zmieniających się uwarunkowań również co do

szczegółowego zakresu wykonania zamówienia – przewidział rozwiązanie polegające na

wprowadzeniu budżetu zmian w ramach asysty powdrożeniowej; Zamawiający na rozprawie

podkreślił, że na tym etapie przedmiot zamówienia został opisany w sposób uwzględniający

znane wymagania i okoliczności. Wynika to choćby faktu, że mający wpływ na wykonanie tego

zamówienia projekt, którego przedmiotem jest podnoszona w odwołaniu kwestia rozwiązań

dotyczących metadanych, mająca zostać ustalona w ramach postępowania na harmonizację

zbiorów i usług danych przestrzennych – jest w trakcie wyłaniania wykonawcy. Postępowanie,

którego przedmiotem jest „Rozwój metadanych oraz harmonizację zbiorów i usług danych

przestrzennych w projekcie GEOPORTAL2” jest prowadzone od lipca 2010r. zaś w dniu 15

października 2010r. dokonano wyboru wykonawcy w tym postępowaniu.

Podobnie - część regulacji prawnych zmierzających do pełnej implementacji dyrektywy INSPIRE

obowiązuje od niedawna lub wchodzi w życie: ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze

informacji przestrzennej obowiązuje od kilku miesięcy zaś akt wykonawczy do tej ustawy –

Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 października 2010 r. w

sprawie ewidencji zbiorów i usług danych przestrzennych objętych infrastrukturą informacji

przestrzennej zawierający przykładowo wskazanie, że ewidencję prowadzi się w systemie

KIO 2308/10 12

teleinformatycznym zintegrowanym z geoportalem infrastruktury informacji przestrzennej, o

którym mowa w art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze informacji

przestrzennej, kolejność elementów struktury identyfikatora zbioru danych przestrzennych czy

słownik kodów i skróconych nazw tematów danych przestrzennych wchodzi w życie 13 listopada

2010r.

Zamawiający przekonująco wykazał, a wynika to dodatkowo z analizy treści dokumentów

związanych z postępowaniem dotyczącym rozwoju metadanych oraz harmonizacji zbiorów i

usług danych przestrzennych w projekcie GEOPORTAL2, że produkt, który ma być uzyskany w

tym postępowaniu ma także odpowiadać wymaganiom Dyrektywy INSPIRE, co czyni

bezpodstawnym wniosek Odwołującego, że nieznane uwarunkowania dotyczące tego projektu

powodują utrudnienie w zaplanowaniu i oszacowaniu tego postępowania.

- nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, iż Zamawiający w punkcie 5

załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż oczekuje, że

wykonawca zobowiązany będzie do realizacji działań zarządczych (m.in. zarządzanie ryzykiem,

zarządzanie zagadnieniami, zarządzanie komunikacją) zgodnie z wytycznymi, które zostaną

przekazane przez Zamawiającego po podpisaniu Umowy, a zawierającymi w szczególności

procedury postępowania (np. procedura zgłaszania ryzyka) oraz zasady dla obszaru zarządczego

(np. klasyfikacja ryzyk projektowych, wzory Rejestrów), które zostały ustanowione dla projektu.

W ocenie Odwołującego, treść wskazanych wytycznych może w sposób bezpośredni wpływać na

zakres odpowiedzialności i zobowiązań Wykonawcy, w związku z powyższym powinna być ona

znana na etapie złożenia oferty, gdyż tylko wtedy umożliwi wykonawcy należyte oszacowanie

ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz elementów rozwiązania, jakie mogą zostać

zaoferowane.

Uszło jednak uwadze Odwołującego, że przytoczony w odwołaniu zapis dotyczy

zastosowania do realizacji całego przedsięwzięcia metodyki zarządzania projektami

informatycznymi PRINCE 2 – Zamawiający wyraźnie podał, że zakres odpowiedzialności i

uprawnień dla poszczególnych ról projektowych należy rozumieć zgodnie z zaleceniami metodyki

PRINCE 2, w odniesieniu do tej metodyki podał także, że zamówienie będzie realizowane jako

Grupa Zadań wykonywana w ramach projektu. Sporny zapis wskazuje zatem na zastosowanie tej

metodyki i do charakterystycznych dla tej metodyki dokumentów wyraźnie odsyła. Wynika to

wprost ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i stanowiącego załącznik nr 2 do

umowy Ramowego harmonogramu realizacji przedmiotu umowy, organizacji projektu i procesu

wytwórczego w pkt I Organizacja projektu . Zamawiający wyraźnie wskazał, czego będą dotyczyć

KIO 2308/10 13

udzielone po podpisaniu umowy wytyczne: procedura zgłaszania ryzyka, klasyfikacja ryzyk

projektowych czy wzory Rejestrów.

- Odwołujący powołuje się na niedookreślone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

zasady dotyczące systemów bezpieczeństwa systemów IT, wskazujące na wytyczne nieznane

wykonawcom, które zostaną przekazane po podpisaniu umowy – w załączniku nr 1 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, pkt I.

12 Zobowiązania wykonawcy podano jednak czego wskazane wytyczne będą dotyczyć: nadawania

uprawnień, tworzenia kopii zapasowych, wytyczne dotyczące budowy haseł, zarządzania

zmianami i konfiguracją, zabezpieczenia systemu informatycznego. Bezpodstawną w tych

okolicznościach jawi się argumentacja Odwołującego, zaprezentowana na rozprawie, zgodnie z

którą Zamawiający oczekuje by dostarczono licencje do docelowego systemu produkcyjnego, co

z punktu widzenia wykonawcy czyni utrudnionym spełnienie wymagań bezpieczeństwa;

wykonawca nie potrafi ocenić liczby licencji wymaganych aby oszacować wydajność docelowego

systemu, nie jest także w stanie oszacować pracochłonności w kontekście harmonogramu

nałożonego treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający podał rodzaj i

rangę informacji zawartych w spornych wytycznych z zakresu systemów bezpieczeństwa

systemów IT, co pozwala wykonawcom w wystarczającym stopniu odpowiedzieć na postawione

wymagania. Także informacje dotyczące wymagań stawianych pod adresem systemu

dostarczanego przez wykonawców zostały szczegółowo przez Zamawiającego określone: w

załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia w pkt 12 Zobowiązania wykonawcy ppkt 17, 18 i 20, Zamawiający podał wymaganą

przez siebie ilość licencji i innych elementów infrastruktury, określono także architekturę i

komponenty dostarczanego systemu, co czyni bezpodstawną argumentację Odwołującego w

powyższym zakresie.

Powyższe skutkowało uznaniem, że nie potwierdził się podnoszony w odwołaniu zarzut

naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Nie potwierdził się zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych oparty na twierdzeniu, że Zamawiający w punkcie 3.2. załącznika nr 4 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż w celu zapewnienia jawności

postępowania oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji na każdą demonstrację próbki zaprosi

także innych wykonawców.

Uznano, że zarzut nie znalazł potwierdzenia z następujących powodów:

KIO 2308/10 14

- sporny zapis dotyczy wyraźnie działania aplikacji (próbki) a nie jej konstrukcji i zastosowanych

rozwiązań – wynika to z zapisu załącznika nr 4 do SIWZ, zgodnie z którym zadeklarowane w ofercie

funkcjonalność uznaje się za zgodne ze stanem faktycznym, jeśli wykonana demonstracja pokaże, że wszystkie

deklarowane funkcjonalności są zawarte w systemie.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części Procedura przeprowadzania testów

wskazano, że trwająca przez 3 godziny prezentacja ma pokazać działanie aplikacji – jej

funkcjonalności, zaś po przeprowadzeniu demonstracji próbki przez Wykonawcę, Komisja w obecności

Wykonawcy zapozna się dodatkowo z materiałami wygenerowanymi podczas prezentacji i przekazanymi Komisji

na nośniku danych.

Udział innych wykonawców został przewidziany w zatem demonstracji próbki, co dotyczy

działania aplikacji i jej funkcjonalności.

- zgodzić się należy z Zamawiającym, że brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w spornym zakresie nie stanowi wyłączenia lub ograniczenia stosowania przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych. Jeśli zatem wykonawca zasadnie zastrzeże odpowiednią część oferty, w

tym także tę dotyczącą próbki i zastrzeżona część będzie stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, to

przepisy ustawy prawo zamówień publicznych znajdą zastosowanie. Bezpodstawnym jest zatem

wniosek Odwołującego, że poprzez zapisy załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia Zamawiający wprowadził odstępstwo od reguł nałożonych ustawą.

Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający

może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach

określonych w ustawie. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie

później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji

dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu

gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że pozostałe elementy oferty wykonawca może

zastrzec, o tyle tylko, o ile zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W świetle ugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania, czy

informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią

tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w ww. przepisie. Zgodnie

z jego brzmieniem „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej

KIO 2308/10 15

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności”. Jak

natomiast wynika z treści orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN

304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59), za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona

informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

1) ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,

2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Sąd Najwyższy stwierdził także, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy

najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod

działania. Informacja handlowa natomiast obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości

przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem

produkcyjnym.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła także, że aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

uznać za uzasadnione, konieczne jest wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu

zapewnienie poufności informacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, wszelkie odstępstwa

od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw, przyznanych wykonawcom w zakresie

zamówień publicznych, należy interpretować ściśle, a na podmiocie, który powołuje się na

odstępstwo, spoczywa ciężar udowodnienia, że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe okoliczności

uzasadniające jego zastosowanie (zob. ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r. w sprawie C-71/92

Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C-

328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a także wyrok z dnia 2

października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).

W świetle powyższego, wykonawca żądający zachowania poufności informacji, musi

wykazać, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także, że podjęto w

stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W takim wypadku na zamawiającym ciążył będzie każdorazowo obowiązek oceny

zasadności tego zastrzeżenia. Zamawiający powinien w konkretnej sytuacji, w razie zastrzeżenia

odpowiednich informacji dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki

charakter ma zastrzeżona informacja, czy ma ona charakter technologiczny, czy też inny.

Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi

informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są

KIO 2308/10 16

zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja

pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu

zachowania poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność

dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). Tak więc

tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być

interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze

obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego.

Instytucje zamawiające są zobowiązane do przestrzegania poufnego charakteru wszelkich

informacji handlowych przedstawionych przez dostawców w postępowaniach przetargowych.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał ochronę tajemnicy handlowej za ogólną zasadę (zob.

wyrok z dnia 24 czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK

przeciwko Komisji Rec. str. 1965, pkt 28, wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie C-36/92 P SEP

przeciwko Komisji, Rec. Str. I-1911, pkt 37). Nieujawnienie zatem informacji, stanowiącej

tajemnicę przedsiębiorstwa, która została przez wykonawcę zastrzeżona w ofercie, nie narusza

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a wręcz przeciwnie - stanowi wyraz ochrony

uprawnionych interesów podmiotów gospodarczych uczestniczących w postępowaniu

przetargowym.

Z powyższego wynika, że jeśli zawarte w ofercie informacje będą nosiły znamiona

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji i informacje te zostaną zastrzeżone jako nieznane szerszemu ogółowi podmiotów,

rzeczą zamawiającego jest uszanować tak wyrażoną wolę wykonawcy. Intencję tę wyraził także

Zamawiający w analizowanym postępowaniu.

Wskazany obowiązek wynika bezpośrednio z ustawy i zamawiający nie ma możliwości

wyłączenia stosowania ustawy w tym zakresie, w szczególności poprzez ukształtowanie takiego

czy innego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na gruncie analizowanej

sprawy, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie dają podstaw do

wnioskowania, by sformułowano je w sposób naruszający brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Z przedstawionych wyżej względów należało uznać za niepotwierdzony

zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Powyższe skutkowało oddaleniem odwołania.

KIO 2308/10 17

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3

pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO 2308/10 18