KIO 2273/10

Sygn. akt: KIO/2273/10

WYROK

z dnia 3 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 19 października 2010 roku przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-

Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Jaktorów,

ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów

przy udziale wykonawcy Agnieszki Tyszki prowadzącej działalność gospodarczą

pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka,

07-410 Ostrołęka, ul. Goworowska 77 zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo

Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40,

96-100 Skierniewice oraz uzasadnione koszty Gminy Jaktorów, ul. Warszawska 33,

96-313 Jaktorów obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr

(słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztami postępowania obciąża

Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j.,

ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice

3. zasądza od Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego INSBUD Krzesińscy sp. j.,

ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice na rzecz Gminy Jaktorów,

ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty obejmujące

wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2273/10

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na realizację zadania: „„Poprawa jakości nauczania i wyrównywania szans

edukacyjnych dzieci i młodzieży wiejskiej przez budowę przedszkola, organizacje klas „0",

biblioteki, hali sportowej wraz z łącznikiem przy Zespole Szkół Publicznych

w Międzyborowie” zostało wszczęte przez Gminę Jaktorów, zwaną dalej Zamawiającym.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych (225531-

2010) w dniu 19 sierpnia 2010 r.

W dniu 15 października 2010 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

W dniu 19 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wniesione przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD

Krzesińscy sp. j., zwanego dalej Odwołującym.

W dniu 25 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez Agnieszkę

Tyszkę prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-

Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka, zwaną dalej Przystępującym.

Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron zaprezentowane

na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika

postępowania.

Stanowisko Odwołującego – Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD

Krzesińscy sp. j.:

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:

− naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),

zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie spełnił warunków

udziału w postępowaniu, pomimo, iż wypełnił on wszystkie warunki wymagane

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przez Zamawiającego,

wykazał się doświadczeniem i wiedzą wymaganą przez Zamawiającego,

w szczególności składając wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ (Wykaz

robót budowlanych), a także dokonując odpowiednich wyjaśnień na żądanie

Zamawiającego oraz przedkładając uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ

wraz z dodatkowymi dokumentami,

− naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że powołanie się

przez Odwołującego na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego

referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie

brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca) - podczas

gdy ani ustawa, ani SIWZ nie formułowały takiego wymogu, a Zamawiający dokładnie

sprecyzował w SIWZ (w załączniku nr 4) jakich oczekuje oświadczeń,

czy zobowiązań od podmiotów trzecich, nie określając jednocześnie w treści SIWZ

ich roli w realizacji zamówienia w przypadku korzystania przez wykonawców

z doświadczenia tych podmiotów.

− naruszenie art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego

traktowania wykonawców poprzez żądanie od Odwołującego wyjaśnień dokumentów

złożonych wraz z ofertą pod kątem postanowień niedoprecyzowanych w SIWZ,

co skutkowało dowolnością oceny Zamawiającego.

Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, czynności odrzucenia złożonej

przez niego oferty, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie

powtórzenia czynności oceny ofert.

Jednocześnie Odwołujący wyjaśniał, iż złożona przez niego oferta była

zabezpieczona wadium w okresie od dnia 29 września 2010r. do dnia 4 października

2010 r. przez gwarancję ubezpieczeniową z dnia 1 września 2010 r. załączoną do oferty.

Podnosił również, iż złożony przez niego wraz z pismem z 1 października 2010 r. aneks nr 1

do powołanej gwarancji nie powodował zamienienia postanowień odnoszących się

do określenia terminu jej ważności, a jedynie przedłużał tę ważność.

2

Stanowisko Zamawiającego – Gminy Jaktorów:

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego

przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. na rozprawie

przed Izbą.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Podnosił, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Wskazywał,

iż aneks do gwarancji mającej stanowić zabezpieczenie wadialne został sporządzony

w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treścią pierwotna gwarancja nie została

na jego mocy przedłużona, natomiast dokonano w niej zmiany zapisu określającego terminy

ważności. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nie ma on szans na uzyskanie zamówienia. Dlatego też

stwierdzić należy, że nie posiada on interesu w rozstrzygnięciu odwołania na jego korzyść.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu podnosił, iż są one bezzasadne,

argumentując, iż wykluczając Odwołującego kierował się opinią prawną przedstawioną

na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, a także dodatkowo uzyskaną opinią

prywatną sporządzoną przez Grzegorza Czabana. W ocenie Zamawiającego, w świetle

powołanych opinii oraz przytoczonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oczywistym

jest, że podmiot trzeci, udostępniający wiedzę i doświadczenie, uczestniczyć musi,

jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia. Z uwagi, na fakt, iż zdaniem

Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż podmiot trzeci udostępniający mu wiedzę i

doświadczenie, bez których w świetle postanowień oferty nie spełniałby on warunków udziału

w postępowaniu, będzie uczestniczył, jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu

zamówienia, Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu.

Stanowisko Przystępującego – Agnieszki Tyszki prowadzącej działalność gospodarczą

pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka:

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego

przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. w zgłoszeniu

przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania i popierał w całości stanowisko

Zamawiającego.

3

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,

a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w odwołaniu, zgłoszeniu

przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też na piśmie oraz ustnie do protokołu

w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną

za zgodność z oryginałem, oświadczenie MIRBUD S.A. z dnia 20 października 2010 r.

złożone przez Odwołującego oraz pismo z dnia 2 listopada 2010 r., a także opinię

z dnia 28 września 2010r. przedłożone przez Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład orzekający Izby

stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została

którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, iż w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu

nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia

prowadzonym przez Zamawiającego.

Zgodnie bowiem z powołanym art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej

przysługują wykonawcy, jeżeli ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp. Konieczne jest zatem, aby Odwołujący wykazał, iż łącznie spełnione zostały

dwie przesłanki uznania jego prawa do wnoszenia odwołania – jest on zobowiązany

wykazać, iż ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jednocześnie, iż poniósł

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Izba stoi na stanowisku, iż wypełnienie obu przesłanek uznania prawa wykonawcy

do wniesienia środków ochrony prawnej jest zobowiązana badać z urzędu.

Mając na celu ustalenie, czy Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia

odwołania, Izba stwierdziła, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ termin składania ofert

upłynął w dniu 3 września 2010 r. Termin związania ofertą został określony

przez na 30 dni, tym samym upływał on pierwotnie Zamawiającego okres

4

w dniu 2 października 2010 r.. Odwołujący złożył wraz z ofertą jako wadium gwarancję

ubezpieczeniową nr GWo/027/2010-071-38-01-K wystawioną w dniu 1 września 2010 r.

Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 powołanej gwarancji obowiązywała ona

od dnia 3 września 2010 r. do 4 października 2010 r. włącznie i tylko wezwanie do zapłaty,

doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne w tej gwarancji określone

powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.

W dniu 28 września 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o przedłużenie

terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium. W dniu 1 października

2010 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Przedłożył

jednocześnie aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą. Powołany

aneks został sporządzony w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treścią

z dniem 29 września 2010 r. powołany § 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez

Odwołującego wraz z ofertą otrzymał brzmienie, zgodnie z którym gwarancja ta

obowiązywała od dnia 4 października 2010 r. do 2 listopada 2010 r. włącznie i tylko

wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne,

w tej gwarancji określone, powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.

Izba uznała, iż analiza postanowień powołanej gwarancji, a także złożonego

przez Odwołującego Zamawiającemu aneksu nr 1 do niej, uzasadnia tezę, iż Odwołujący

nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku zabezpieczenia w sposób należyty wadium

złożonej przez siebie oferty przez cały okres nią związania. Istotą wadium jest bowiem to,

iż powinno ono zabezpieczać interesy Zamawiającego przez pełen okres związania ofertą,

w tym również przedłużony w wyniku działań podjętych przez strony postępowania.

Postanowienia przedłożonego przez Odwołującego aneksu nie zapewniają ciągłości

zabezpieczenia oferty Odwołującego. Zgodnie z zapisami powołanego aneksu pierwotna

treść § 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej dokument wadialny, została

zastąpiona w dniu 29 września 2010 r. nową treścią, wskazującą na inny okres ważności

tegoż dokumentu. Ramy czasowe określone aneksem nie są w żaden sposób zbieżne

z tymi, które zostały określone w postanowieniach gwarancji nowelizowanych aneksem.

Ponadto początek nowego okresu ważności dokumentu wadialnego przypada na 6 dni

po dniu wejścia w życie znowelizowanej treści gwarancji. Powoduje to, w ocenie Izby,

nie postulowane przez Odwołującego przedłużenie pierwotnie określonego terminu ważności

dokumentu wadialnego, ale zastąpienie terminu określonego w dokumencie podstawowym,

terminem nowym, następującym bezpośrednio po określonym pierwotnie.

W ocenie Izby ocena postanowień dokumentu wadialnego może opierać się na jego

literalnym brzemieniu, a nie na wnioskowanych przez Odwołującego wyjaśnieniach

5

pracowników ubezpieczyciela wystawiającego gwarancję lub aktach przez tego

ubezpieczyciela zgromadzonych. To z zapisów powołanych dokumentów (gwarancji i aneksu

do niej) przedkładanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiającemu wynikać powinien jednoznacznie zamiar przedłużenia ważności gwarancji

ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą, w taki sposób, aby Zamawiający dysponując

dokumentem gwarancji wadialnej mógł uzyskać finansowe zabezpieczenie oferty w razie

ziszczenia się okoliczności, w których przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość

zatrzymania wadium. Tymczasem z zapisów gwarancji oraz aneksu wynika, że nie została

zachowana ciągłość zabezpieczenia wadium oferty, bowiem w okresie od dnia 29 września

2010 r. do dnia 4 października 2010 r. oferta Odwołującego nie była w ogóle zabezpieczona

wadium.

Stanowi to, w ocenie Izby, realizację przepisu art. 24 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp,

a tym samym rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Odwołującego

z postępowania o udzielenie zamówienia.

Dlatego też wobec powyższego, Izba, dokonując oceny na chwilę wnoszenia

odwołania, uznała, iż Odwołujący nie ma ani nie miał interesu w uzyskaniu danego

zamówienia. A ponadto z perspektywy tejże chwili, nie poniósł on lub nie mógł ponieść

szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba stoi

na stanowisku, powstrzymując się jednocześnie od oceny zasadności podnoszonych

przez Odwołującego zarzutów, iż nawet gdyby przyjąć, iż powołane zarzuty były zasadne,

a tym samym uznać, że Zamawiający naruszył swym postępowaniem przepisy ustawy Pzp,

to i tak Odwołujący swoim działaniem spowodował, iż takie zachowanie Zamawiającego

nie może wyrządzić mu szkody. Poprzez wniesienie wadium na przedłużony okres związania

ofertą w sposób wadliwy spowodował bowiem, iż po stronie Zamawiającego zrodził się

obowiązek wykluczenia go z postępowania. Sam zatem przyczynił się do utraty przez siebie

interesu w uzyskaniu danego zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

którego dotyczy odwołanie.

Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez Odwołującego w dniu 3 listopada 2010 r.,

tj. po zamknięciu rozprawy, wniosku o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Odwołujący

przedłożył wraz powołanym wnioskiem wystawiony w dniu 28 października 2010 r.

aneks nr 2 do gwarancji stanowiącej dokument wadialny. Zawiera on postanowienia

nowelizujące z dniem 28 października 2010 r. treść § 3 ust. 1 podstawowego dokumentu

gwarancji. Izba uznała, iż przedłożone przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy

dokumenty nie stanowią nowych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.

Postanowienia aneksu nr 2, w ocenie Izby, mogłoby stanowić przedmiot oceny pod kątem

6

prawidłowego zabezpieczenia wadialnego oferty, jedynie w sytuacji przedłożenia takiego

dokumentu wadialnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiającemu

w odpowiednim terminie, który zabezpieczałby ciągłość gwarancji wadialnej w całym terminie

związania ofertą. Izba uznała, iż przedłożenie Zamawiającemu aneksu nr 2 sporządzonego

w dniu 28 października 2010 r. jest działaniem spóźnionym.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż Odwołującemu nie przysługiwało prawo

wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym

przez Zamawiającego.

Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

Izba nie zasądziła na rzecz Przystępującego zwrotu uzasadnionych kosztów

obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, ponieważ przepisy ustawy Pzp nie przewidują

takiej możliwości.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz

w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………