KIO 1857/10

Sygn. akt: KIO/1857/10

WYROK

z dnia 10 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Marek Szafraniec

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2010 r. przez

Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Kancelarię Sejmu, ul. Wiejska 4/6/8, 00-902 Warszawa, w imieniu

której działa Kancelaria Sejmu Biuro ds. Inwestycji i Zamówień, ul. Piękna 3a,

00-539 Warszawa

przy udziale wykonawcy Betacom S.A., ul. Połczyńska 31 A, 01-377 Warszawa,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74,

02-146 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/1857/10

Kancelaria Sejmu w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie

usługi informatycznej dla 460 podstawowych biur poselskich i dodatkowego stanowiska w

Kancelarii Sejmu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej

dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2010 r., pod nr:

2010/S 122-186600.

W postępowaniu tym wykonawca Asseco Systems S.A. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 sierpnia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.

W dniu 2 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca

Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Betacom”) złożył zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Kopia przystąpienia została

przekazana stronom postępowania odwoławczego w tym samym dniu. Wezwanie do wzięcia

udziału w postępowaniu odwoławczym zostało temu wykonawcy przekazane

w dniu 30 sierpnia 2010 r.

Biorąc pod uwagę treść pism kierowanych w sprawie Izba ustaliła następujące

stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego:

I. Stanowisko Odwołującego

Podstawą złożonego przez Odwołującego odwołania była czynność Zamawiającego

wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Betacom. Informację o tej czynności

Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą faksową w dniu 18 sierpnia 2010 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

Po pierwsze:

3

1) zaniechanie uznania oferty Betacom jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia

oferty Betacom,

2) nie podjęcie przez Zamawiającego żadnych czynności mających na celu ustalenie,

czy oferta złożona przez Betacom jest rażąco niska, pomimo tego, że Zamawiający

powinien posiadać co najmniej wątpliwości co do tego faktu,

Po drugie:

1) nieuzasadnione utajnienie oferty Betacom (w tym w szczególności dokumentów

stanowiących część oferty potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków

postępowania),

2) nie podjęcie przez Zamawiającego żadnych czynności mających na celu ustalenie

czy dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne przez Betacom (w tym w

szczególności dokumentów stanowiących część oferty potwierdzających spełnienie

przez Betacom warunków postępowania) uzasadniają utajnienie tych dokumentów w

postępowaniu, pomimo tego, że Zamawiający powinien posiadać co najmniej

wątpliwości co do tego faktu,

Po trzecie:

1) zaniechanie uznania oferty Betacom za nieodpowiadającą warunkom SIWZ, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Betacom,

2) zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację,

czy oferta złożona przez Betacom (w tym dokumentów stanowiących część oferty

potwierdzających spełnienie przez Betacom warunków postępowania) została

przygotowana zgodnie SIWZ,

Po czwarte:

1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomień i informacji wymaganych lub

dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,

2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym

w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty.

Po piąte:

1) zaniechanie przesyłania Odwołującemu powiadomień i informacji wymaganych lub

dopuszczalnych Ustawą, w tym w szczególności zawiadomienia o wyborze

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,

2) zaniechanie publikacji na swojej stronie internetowej dokumentacji Przetargu, w tym

w szczególności informacji o prowadzonym postępowaniu i informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty.

4

Odwołujący zarzuciła w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 2 i ust. 3, art. 24 ust.

2 pkt 2), art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 82 ust 3, art.

89 ust. 1 pkt 2 ) - 5) oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;

2) art. 11 ust. 4, art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

3) innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu do odwołania.

Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie niniejszego odwołania,

2) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,

3) wykluczenie Betacom z udziału w postępowaniu i odrzucenie jej oferty,

4) ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

oferty złożonej w postępowaniu.

Ponadto Odwołujący wniósł o:

5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na

okoliczność potwierdzenia, że cena oferty Betacom jest ceną rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, Odwołujący

wniósł o uwzględnienie odwołania i:

6) unieważnienie wyboru oferty Betacom jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,

nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania ofert co najmniej w

zakresie rażąco niskiej ceny i zasadności utajnienia części oferty Betacom, a

następnie ponowne dokonanie oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu albo

7) unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że Zamawiający w postępowaniu nie

dokonał należytej oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny ww. oferty. Wskazała

na wartość przedmiotowego zamówienia, która została ustalona przez Zamawiającego na

podstawie cen rynkowych na kwotę: 19.836.065,57 zł. Tymczasem oferta złożona przez

Betacom opiewa na 6.444.200,00 zł, więc stanowi jedynie 65% wartości zamówienia.

Ponadto znacząco odbiega od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, jak i średniej

arytmetycznej wszystkich ofert. Z tych też względów Odwołujący wywodził, że całkowicie

uzasadnione są twierdzenia, iż cena oferty Betacom jest niewiarygodna, a jako taka powinna

być odrzucona.

Odwołujący wskazał na podstawie orzecznictwa KIO, ZA oraz opinii prawnej Urzędu

Zamówień Publicznych, jaką ofertę przyjmuje się za ofertę z rażąco niską ceną, tj. ofertę z

5

ceną niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych

zamówień, wskazującą na realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług,

dostaw lub robót budowlanych. Podkreślił też, że w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco

niską cenę, należy ją odnieść do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz

rynku danego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, jak też wartości szacunkowej

przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą starannością.

Wskazał, że cena oferty Betacom jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 35%.

Oceniając zaś powyższe, nie sposób uznać, iż nie jest to cena odbiegająca od cen

rynkowych i że nie zapewni należytego poziomu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jest

to cena nierealna, a co za tym idzie należy ją uznać za rażąco niską.

Odwołujący wskazuje także, iż zgodnie z powszechnym stanowiskiem,

przyjmowanym w orzecznictwie, drugim (nie mniej ważnym niż wartość szacunkowa

zamówienia) odnośnikiem, według którego należy oceniać, czy cena jest rażąco niska, jest

stosunek ceny badanej oferty do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Z tych też

względów oczywistym jest – wedle Odwołującego iż oferta Betacom zawiera rażąco niską ,

cenę, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, czego jednak

Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że gdyby jednak przyjąć odrębne stanowisko to i tak znaczna

różnica w stosunku do wartości zamówienia opracowanej przez Zamawiającego oraz

wartości pozostałych ofert obligowała Zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących

elementów oferty Betacom mających wpływ na wysokość ceny i weryfikacji kwestii rażąco

niskiej ceny tej oferty, stosownie do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający

bezpodstawnie zaniechał. Działanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie jest uprawnieniem, a

obowiązkiem Zamawiającego, który jeśli tylko podejmie wątpliwość odnośnie ceny oferty

wykonawcy, zobligowany jest do jej wyjaśnienia. W tym zakresie wskazał również na

orzecznictwo KIO i ZA.

Odwołujący podnosi także, iż zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia

stosownych czynności wyjaśniających i w ich następstwie odrzucenia oferty Betacom na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust._3 ustawy Pzp stanowi także

naruszenie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w związku z 8 art. 3

ustawy Pzp. Podkreślił, wskazując na orzecznictwo KIO, że przyjęcie rażąco niskiej ceny

jako najkorzystniejszej stanowi czyn mający doprowadzić do eliminacji innych wykonawców,

a więc czyn nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego. Odwołujący podniósł, iż z

racji wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 4) ustawy Pzp, ewentualna umowa w sprawie zamówienia, jaką zawarłby Zamawiający

podlegałaby unieważnieniu zgodnie z przepisem art. 146 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp.

6

Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób utajnił

część dokumentów składających się na ofertę Betacom, w tym w szczególności część

dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków postępowania i uzasadniających

dodatkowe przyznane punkty w kryteriach oceny ofert niedotyczących ceny. Przywołał art.

96 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego oferty złożone w postępowaniu, opinie biegłych,

oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, zawiadomienia,

wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz

umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu. Przywołał też

art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym protokół wraz z załącznikami jest jawny, a

załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub

unieważnieniu postępowania, z tym "że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, a

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich składania.

Odwołujący przywołał też treść art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp Co do możliwości utajnienia części

oferty wskazał, że powyższe wymaga jednak uzyskania przez Zamawiającego stosownych

wyjaśnień w ww. zakresie, co ponownie jest obowiązkiem Zamawiającego, wykonania

którego zaniechał w postępowaniu. Podniósł, że ciężar dowiedzenia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bezsprzecznie spoczywa na Betacom.

Odwołujący przywołał też definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zakreślonej w art. 11

ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U.

2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) i określoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3

października 2000 r. (I CKN 304/00), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa

należy rozumieć nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Podkreślił, że Zamawiający niesłusznie nie odtajnił informacji zastrzeżonych

przez Betacom jedynie w celu utrudnienia pozostałym wykonawcom możliwości weryfikacji

poprawności jego oferty oraz zasadności przyznanej punktacji i oceny jego oferty.

Odwołujący wskazał również na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia z dnia 21 października

2005 r. (sygnaturze akt III CZP 74/05), wywodząc, że

• Zamawiający winien ujawnić treść dokumentów potwierdzających spełnianie przez

Betacom warunków Przetargu już od chwili otwarcia ofert

• zastrzeżenia nieujawniania informacji stanowią absolutny wyjątek od jawności

postępowania i winny być traktowane oraz weryfikowane bardzo rygorystycznie i

drobiazgowo przez Zamawiającego, a nadto w ocenie Odwołującego nie można

skutecznie zastrzec nieujawniania dokumentów i informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających z SIWZ - w tym w szczególności dokumentów i

informacji wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie

7

rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy - gdyż jako potwierdzenie spełniania warunków postępowania stanowią

one integralną część oferty.

Odwołujący podniósł także, że nieuzasadnione utajnienie przez Betacom dokumentów

stanowiących część oferty powoduje konieczność uznania takiej oferty za przygotowaną

niezgodnie z SIWZ ponadto uzasadnia uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej

konkurencji, co w konsekwencji powoduje konieczność wykluczenia Betacom z udziału w

Przetargu lub odrzucenia oferty Betacom. Pokreślił, że przekroczenie uprawnienia do

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia warunki czynu nieuczciwej konkurencji,

gdyż chodzi tu o działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami zagrażającymi

interesom pozostałych oferentów (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Ponadto podniósł, że oferent zastrzegający rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa zasługuje

na dyskwalifikację także w oparciu o argumentum a fortiori z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

skoro przepis ten wymusza na Zamawiającym wykluczenie z ubiegania się o zamówienie

publiczne wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

prowadzonego postępowania. Wprawdzie przepis ten dotyczy zazwyczaj nieco innych

przypadków niż bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy, jednak hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3

oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy pokrywają się częściowo, choć ten drugi przepis ma

pierwszeństwo zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali.

Ponadto wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepsi równeiz – w jego

ocenie – wskazuje na odrzucenie oferty, której towarzyszy zastrzeżenie rzekomej tajemnicy,

co stanowi rozwiązanie bezpieczniejsze, ponieważ za bezpodstawne ujawnienie cudzej

tajemnicy przedsiębiorstwa grozi kara pozbawienia wolności do lat dwóch

Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał przesyłania

Odwołującemu powiadomień i informacji wymaganych lub dopuszczalnych ustawą Pzp, a

powyższe dotyczy w szczególności zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu, o którym to fakcie Odwołujący nie został zawiadomiony przez

Zamawiającego. O samym fakcie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu

Odwołujący wskazała, że dowiedział się przypadkowo i nie od Zamawiającego, a miało to

miejsce już po zawiadomieniu innych wykonawców. Podkreślił też, że Zamawiający nie

publikuje na swojej stronie internetowej nie tylko dokumentacji przetargowej, lecz również

informacji o prowadzonym postępowaniu czy wybranym wykonawcy, co stanowi naruszenie

art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 40 ust. 1 ustawy Pzp.

Dopuszczając się wskazanych naruszeń, zdaniem Odwołującego, Zamawiający

dopuścił się naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i jawności postępowania

poprzez dopuszczenie do uprzywilejowanego potraktowania oferty Betacom w stosunku do

8

pozostałych ofert (w szczególności nie ujawniając części oferty pozostałym wykonawcom)

oraz przeprowadzenie postępowania (w szczególności czynności oceny ofert) w sposób

faktycznie niejawny, a co najmniej nieprzejrzysty lub niejasny poprzez nieujawnienie

sposobu oceny ofert w zakresie kryterium niedotyczącym ceny i nieprzeprowadzenie opinii

biegłego na tą okoliczność lub co najmniej nieujawnienie tej opinii Odwołującemu.

Dodatkowo Odwołujący podniósł , iż w związku z tym, że Betacom, jest wykonawcą tożsamej

usługi na rzecz tego samego Zamawiającego, które faktycznie jest nadal wykonywana w

konsekwencji:

a) Betacom może mieć faktycznie uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu - choć

możliwe iż nieoficjalnie - pracując czy definiując przedmiot zamówienia oraz SIWZ - co

stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp,

b) Betacom jako obecny dostawca tej usługi ma już podpisane w swoim imieniu umowy

łącza komunikacyjnego dla wszystkich stanowisk. W konsekwencji każdy wykonawca

poza Betacom musi w ramach oferty kalkulować koszty podłączenia instalacji i

aktywacji oraz zawarcia umowy z dostawcą. Tylko Betacom posiada je we własnym

imieniu i nie jest zobowiązany do cesji praw z tych umów. W związku z powyższym

powstaje poważna równica w wysokości ofert między wykonawcami na korzyść

Betacom, która wg szacunków Odwołującego wynosi nie mniej niż kilkaset tysięcy

złotych. Tym samym dopuszczenie (lub odmowa wykluczenia) oferty Betacom do

Przetargu nie tylko stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec Odwołującego i

pozostałych wykonawców, lecz również wskazuje na nieuzasadniane zaniechanie

podjęcia tej czynności przez Zamawiającego

c) wartość przedmiotu postępowania została określona na podstawie cen i warunków

ustalonych z Betacom w poprzednim postępowaniu, zakończonym 4 lata temu.

Powyższa okoliczność powoduje, iż skoro Zamawiający formułował wartość

przedmiotu przetargu na podstawie wcześniejszego wynagrodzenia Betacom, to cena

oferty Betacom w postępowaniu, stanowiąca jedynie 65% założeń Zamawiającego, w

sposób niewątpliwy jest rażąco niska.

Podniósł, iż - jak wskazano powyżej - Zamawiający winien był wzywać do wyjaśnień

w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 - 2 czy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

czego bezpodstawnie zaniechał.

II. Stanowisko Przystępującego Betacom

W ocenie Przystępującego zarzut zaniechania uznania jego oferty jako oferty

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest całkowicie

bezpodstawny. Wskazał on na brak definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny" – tak w prawie

9

krajowym, jak i wspólnotowym oraz na brak wiążącego wyznacznika, którym byłby

zobligowany kierować się Zamawiający przy ustalaniu, czy cena oferty jest rażąco niska.

W treści uzasadnienia odwołania nie pojawia się ani jeden argument/dowód mogący

wskazywać na rażącą niską cenę oferty Przystępującego. Podkreślił też, że ustawa Pzp nie

precyzuje w jakich - konkretnie - okolicznościach Zamawiający powinien wszcząć procedurę

wyjaśniającą w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia

Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione

wątpliwości odnośnie ceny oferty. W niniejszej sprawie okoliczności takie nie znajdują

uzasadnienia, zdaniem Betacom. Wskazał na tę okoliczność, że poszczególne oferty

złożone przez wykonawców, np. ZETO Rzeszów, jest na poziomie oferty Przystępującego,

tak więc to indywidualna i staranna analiza kosztów realizacji danego projektu przez

poszczególnych wykonawców, wskazuje na realne i racjonalne koszty wytworzenia z

zachowaniem uczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał na orzecznictwo KIO.

Na marginesie podkreślił też, że obecnie realizowana usługa kosztowała

Zamawiającego brutto 9 026 780,00 PLN, oferta ta (złożona przez Betacom) była składana

przy średniej cenie za jedno łącze DSL o parametrach 1 Mbits na poziomie 170,00 PLN, w

dniu dzisiejszym średni koszt łącza o parametrach 2 Mbits to tylko 80,00 PLN i z prostego

wyliczenia wynika, że przy świadczeniu usługi dla 461 posłów przez okres 48 m-cy Betacom

może uzyskać oszczędności na poziomie 1 991 520,00 PLN, zaś różnica do obecnie złożonej

oferty to tylko 1 164 856,00 PLN. Tak więc obecna oferta zawiera znacznie wyższy koszt

świadczenia pozostałych usług będących przedmiotem zamówienia.

W opinii Przystępującego również zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa są nieuzasadnione. Podniósł, że Betacom zastrzegł w ofercie:

• Wykaz osób, •

Opis sposobu zdalnego zarządzania usługa pod względem technicznym i

organizacyjnym,

• Opis warunków świadczenia usług i serwisu,

• Wsparcie techniczne oraz serwis.

Odwołujący nie precyzuje, czy kwestionuje zasadność zastrzeżenia wszystkich

utajnionych części oferty, Przystępujący jednak przedstawił w tym zakresie swoje

stanowisko odnośnie zasadności utajnienia każdej z w/w części oferty.

Co do wykazu osób podniósł, że kwestia ta zwłaszcza w przypadku wykonawców

branży informatycznej - niejednokrotnie była przedmiotem postępowań protestacyjnych i

odwoławczych. Wykonawca - Betacom S.A. jest firmą informatyczną, która ze względu na

swój profil działalności oraz wysokie tempo rozwoju usług informatycznych ponosi wysokie

koszty związane z rozwojem kompetencji swoich pracowników. Z tego powodu informacje

dotyczące kompetencji takich osób mają wysoką wartość gospodarczą wykonawcy, który w

10

konsekwencji podejmuje starania, aby były one chronione, zwłaszcza przed konkurencją i

naturalną rzeczą jest nieudostępnianie tego typu informacji do wiadomości publicznej, a ich

poufność gwarantują również stosowne zapisy w umowach o pracę. Powołał się przy tym na

orzecznictwo KIO.

Pozostałe trzy - utajnione części oferty Betacom (Opis sposobu zdalnego

zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunków

świadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis) również zawierają informacje,

które - zdaniem Przystępującego - stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa" w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jest zawarte w ofercie. Zastrzeżone

przez Przystępującego w/w części oferty zawierają informacje, które spełniają jednocześnie

wszystkie warunki stawiane informacjom, które mogą być uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa, tj.:

− Nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.

Informacje zawarte w częściach oferty zatytułowanych jako „Opis sposobu zdalnego

zarządzania usługa pod względem technicznym i organizacyjnym", „Opis warunków

świadczenia usług i serwisu", „Wsparcie techniczne oraz serwis" zostały opracowane przez

Betacom na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane,

ani tym bardziej ujawniane do wiadomości publicznej.

− Posiadają wartość gospodarczą

Powszechnie przyjmuje się, że informacje techniczne i technologiczne dotyczące metod

działania stanowią dla przedsiębiorstwa wysoka wartość gospodarcza. Takie właśnie

informacje zawarte są w/w częściach oferty Betacom: zawierają one opis sposobu w jaki

Betacom proponuje Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, spełniając przy

tym jednocześnie warunki zawarte w SIWZ. Jest to stworzona jednostkowo, indywidualna

koncepcja realizacji zamówienia, która zawiera informacje posiadające bardzo istotną

wartość gospodarczą. Ich odtajnienie z pewnością powoduje możliwość zdobycia przez

pozostałych uczestników postępowania wiedzy, jaka może wpłynąć w sposób istotny na ich

pozycje konkurencyjną np. w przypadku gdyby postępowanie zostało unieważnione, a

następnie zaistniałaby koniczność jego powtórzenia. Wskazane części oferty

Przystępującego zawierają także informacje organizacyjne stanowiące dla niego wartość

gospodarczą, które również mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

− Zostały w stosunku do nich podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności.

Zarzut, iż Zamawiający nie podjął żadnych czynności mających na celu ustalenie, czy

dokumenty oraz informacje zastrzeżone jako niejawne jest całkowicie bezpodstawny.

Ustawa nie precyzuje, w jaki sposób Zamawiający powinien badać oferty pod kątem

11

zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ani też w żadnym miejscu

nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w

tej sprawie, jednak brak takich wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje, że

powyższe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlegały analizie przez

Zamawiającego. Zarzut ten nie ma żadnych podstaw, ani nie jest poparty żadnymi

dowodami. Sam Odwołujący większość spośród analogicznych informacji w swojej ofercie

również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa

Przedstawione zarzuty zaniechania uznania oferty Betacom za nieodpowiadającą

warunkom SIWZ i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Betacom oraz zaniechania

podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu weryfikację, czy oferta złożona

przez Betacom została przygotowana zgodnie z SIWZ, uznać należy -zdaniem

Przystępującego - za całkowicie bezpodstawne. Zwłaszcza, że na ich prawdziwość

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.

Odwołujący nie tylko nie przedstawił dowodów na jego poparcie, ale nie wskazał też,

która z utajnionych części oferty Przystępującego zawiera jego zdaniem informacje

nieprawdziwe. Powołując się na orzecznictwo KIO poniósł, że nawet gdyby uznano, że

zawiera bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicę zawartych w niej informacji, nie podlega

odrzuceniu na podstawie obowiązujących przepisów, co sugerował Odwołujący

Przystępujący nie odnosił się do zarzutu zaniechania przesyłania Odwołującemu

powiadomień i informacji związanych z postępowaniem, gdyż nie posiada wiedzy na ten

temat.

Co do okoliczności, że Betacom realizuje obecnie podobne zamówienie u

Zamawiającego, Odwołujący z samego tego faktu, nie przedstawiając na poparcie tego

stwierdzenia żadnego dowodu, wywodzi, że Betacom może mieć faktycznie uprzywilejowaną

pozycję w postępowaniu. Zarzut ten zdaniem Przystępującego bezpodstawnie formułowany

przez Odwołującego narusza dobre obyczaje kupieckie podkreślił, że prawo, orzecznictwo

jak i dotychczasowa praktyka nie przewiduje takich sankcji i wykluczenia wykonawcy z

możliwości uzyskania zamówienia w opisanej sytuacji.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na

piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.

12

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu

niniejszego środka ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego wyboru oferty

najkorzystniejszej, która to czynność pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia.

Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.

Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału

dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w tym przede wszystkim: treść SIWZ, pismo z dnia 18 sierpnia 2010 r. o wynikach

postępowania, protokół postępowania (druk ZP-1 wraz z załącznikami), ofertę Betacom, jak

również pismo Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2010 r. kierowane w toku postępowania

odwoławczego do Izby. Izba uwzględniła również we wskazanym zakresie wnioskowane

przez Odwołującego w toku rozprawy dowody z cennika usług dostępu do internetu DSL TP

S.A. i regulamin promocji usługi DSL SPRINTER TP S.A. oraz opinię rzeczoznawcy PTI

sporządzoną przez Piotra Falca. Izba także wzięła pod rozwagę stanowiska stron i

uczestnika postępowania przedstawione w sprawie na piśmie i ustnie do protokołu.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie powołania biegłego z informatyki, na

okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie Betacom na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.

Izba uznała, że przeprowadzenie tego dowodu skutkowałoby jedynie przedłużeniem

postępowania odwoławczego, zaś biegły z dziedziny informatyki nie byłby miarodajnym

specjalistą dla ustalenia okoliczności na potwierdzenie rażąco niskiej ceny. Ocena w tym

zakresie ma charakter oceny porównawczej co do cen rynkowych określonych usług

informatycznych pod kątem obowiązujących przepisów prawa dotyczących ceny rażąco

niskiej. W zgłoszonym przez Odwołującego wniosku dowodowym nie chodzi więc o podjęcie

ustaleń co do specjalistycznej wiedzy informatycznej, a tylko o ocenę konkretnego stanu

faktycznego – oferty cenowej firmy Betacom – w kontekście regulacji ustawy Pzp,

odnoszących się do ceny rażąco niskiej. W tym zakresie – w ocenie Izby – opinia biegłego z

zakresu informatyki nie byłaby adekwatna co do ustalenia okoliczności, będących podstawą

zgłoszonego wniosku dowodowego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że żaden z zarzutów

podnoszonych w odwołaniu nie potwierdził się. Podstawą takiego rozstrzygnięcia podjętego

13

przez Izbę była przede wszystkim okoliczność braku udowodnienia przez Odwołującego

okoliczności, które stały się podstawą podnoszonych zarzutów i zgłoszonych żądań.

Co do pierwszego z podnoszonych zrzutów dotyczącego ceny rażąco niskiej w

ofercie Betacom i zaniechaniu podjęcia czynności wyjaśniających co do tej ceny przez

Zamawiającego Izba uznała, że zarzut ten nie był w żaden sposób udowodniony, a nawet

uprawdopodobniony ze strony Odwołującego. W tym zakresie Izba uznała, że ciężar

dowodowy – wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej w ofercie Betacom, z której to

okoliczności Odwołujący wywodzi określone skutki prawne w postaci konieczności

odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 Kc – spoczywa na Odwołującym.

Odwołujący podnosił jedynie okoliczność, że wartość szacunkowa przedmiotu

zamówienia w mniejszym postępowaniu została ustalona w wysokości 9 836 065, 57 zł, zaś

oferta złożona przez Betacom opiewała na kwotę 6 444 200,00 zł. Okoliczności te Izba

potwierdziła w dokumentacji postępowania (pkt 2 części ogólnej protokołu postępowania ZP–

1, oraz druk ZP-12), z tym zastrzeżeniem, że są to wartości netto, zaś oferta brutto Betacom

opiewała na kwotę: 7 861 924,00 zł. Izba ustaliła w tym zakresie także, że w postępowaniu

złożono 8 ofert, z czego 7 ofert (w tym też oferta Betacom i Odwołującego) mieściło się w

kwotach netto poniżej kwoty stanowiącej wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a

także poniżej tej wartości powiększonej o wartość VAT przy przyjęciu dla porównania cen

ofertowych brutto. Biorąc pod uwagę tę okoliczność porównanie cen ofertowych pod kątem

ceny rażąco niskiej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia może wskazywać na

ustalenie tej wartości przez Zamawiającego na dość wysokim poziomie, biorąc pod uwagę

wysokość cen rynkowych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym

zatem porównanie ceny ofertowej Betacom w kontekście ceny rażąco niskiej, czy też jej

uprawdopodobnienia wyłącznie do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia

powiększonej o wartość podatku VAT wydaje się być nieadekwatne. Z tych też względów

konieczne było uwzględnienie innego z elementów, które mają znaczenie dla podjęcia

wiążących ustaleń w kwestii ceny rażąco niskiej. Na ten element wskazywał również w treści

złożonego odwołania Odwołujący. Mianowicie jest to porównanie danej ceny do cen innych

wykonawców. Porównanie tychże cen nie wskazuje w żaden sposób na to, że Betacom

zaoferował cenę odbiegającą od realnych cen rynkowych. Odwołujący nie udowodnił też, a

nawet nie przedstawił w tym zakresie żadnych argumentów w odwołaniu, jak i w toku

rozprawy, że za wskazaną cenę wykonanie zamówienia nie jest możliwe bez osiągnięcia

strat po stronie Betacom. Odwołujący opierał się wyłącznie na jednym elemencie cenowym

przedmiotu zamówienia, tj. cenie usług dostępu do Internetu, wskazując - na podstawie

przedłożonego cennika usług jednego z operatorów dostępnych na rynku tego rodzaju usług,

tj. TP S.A. oraz regulaminu świadczenia usługi promocyjnej - że tylko stawki obowiązujące w

podstawowym cenniku tej firmy (opłata podstawowa 299,00 zł netto, zaś brutto 364,78 zł) są

14

obiektywnie możliwe do pozyskania dla wykonawców. Izba nie dała wiary przedstawionym

dowodom, uznając, że na uwolnionym rynku tego typu usług również inne podmioty oprócz

TP S.A. mogą świadczyć usługi dostępu do Internetu. Także TP S.A. jako firma

konkurencyjna oprócz stałych cenników usług obiektywnie może przygotować różnego

rodzaju oferty dla klientów indywidualnych, w szczególności biorąc pod uwagę zakres

zamówienia, jego charakter, jak i okres świadczenia usługi. Przedłożony zatem cennik przez

Odwołującego nie może stanowić jedynie wiążącej podstawy do wyceny usług dostępu do

Internetu wobec konkurencji, panującej także w odniesieniu do tego typu usług. Przy czym

Izba uznając, iż usługa dostępu do Internetu jest istotnym czynnikiem cenotwórczym w

zakresie przedmiotu zamówienia, zauważa także, że Odwołujący nie odniósł się do innych

elementów przedmiotu zamówienia mających znaczenie dla wysokości ceny ofertowe. Przy

ocenie, czy cena ofertowa ma charakter ceny rażąco niskiej należy bowiem brać pod uwagę

całość ceny ofertowej, a nie jej poszczególne elementy. Izba zwróciła także uwagę, że sam

Odwołujący w treści odwołania wskazywał, że cena ofertowa Odwołującego mogła być

ustalona na niższym poziomie, biorąc pod uwagę okoliczność, że wykonawca ten świadczy

identyczną usługę na rzecz Zamawiającego aktualnie. Powyższe, w ocenie Izby, stanowić

może jedynie o okoliczności, o której mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wyjątkowo

sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Warunki takie

w przepisach ustawy Pzp są dopuszczone w kontekście możliwości ustalenia ceny na

niższym poziomie niż pozostali wykonawcy. To, że Betacom aktualnie świadczy analogiczną

usługę u Zamawiającego faktycznie może umożliwiać temu wykonawcy wycenę niektórych

usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia na niższym poziomie. Możliwość taka

ma charakter obiektywny i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, stanowi

ona korzyść wykonawcy pozyskaną w wyniku normalnej działalności przedsiębiorstwa na

rynku i zdobywania w tym zakresie doświadczenia, które jako pewne wartości o charakterze

know-how przedsiębiorca może wykorzystywać w sposób obiektywny i zapewniający mu

konkurencyjność na runku.

Odnosząc się do dowodu przedłożonego w toku rozprawy - opinii rzeczoznawcy

Polskiego Towarzystwa Informatycznego – Pana Piotra F. z dnia 7 września 2010 r. Izba w

pierwszym rzędzie stwierdziła, że owa opinia ma charakter jedynie dokumentu prywatnego i

jako taka była poddana ocenie przez Izbę. Dokonując oceny tego dokumentu Izba

stwierdziła, iż przyjęte tam założenia, jak i wycena poszczególnych usług i sprzętu, nie może

być wiążąca dla konkretnego wykonawcy w toku niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Przyjęto tam ad hoc określone stawki za urządzenia i usługi, nie

wskazując z czego wynikają te ustalenia, poza ogólnymi jedynie wskazaniami źródła

informacji, czy też przy wycenie sprzętu gdzie wskazano, że ceny zostały tam wyliczone na

podstawie cennika firmy ABCData – dla parametrów sprzętu oferty Betacom, bez

15

uszczegółowienia tej wyceny co do standardu sprzętu. Jednocześnie też wnioski końcowe tej

opinii wskazują na możliwość innych kosztów wyceny oferty Betacom niż ustalono w tym

dokumencie (7 630 467,65 zł), w sytuacji uwzględniania dodatkowych rabatów do

dostawców sprzętu i oprogramowania, wynegocjowania odrębnych umów licencyjnych na

oprogramowanie, czy też wynegocjowanie korzystniejszych stawek na usługi

telekomunikacyjne. Tym samym zatem przestawiona opinia nie mogła być w żaden sposób

miarodajna dla oceny oferty Betacom pod kątem rażąco niskiej ceny w postępowaniu.

Co do drugiego zarzutu, związanego z zaniechaniem ze strony Zamawiającego

odtajnienia i podjęcia czynności wyjaśniających w odniesieniu do dokumentów w ofercie

Betacom zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała, że zarzut ten nie

został wykazany przez Odwołującego. Zgodzić należy się z Odwołujący, że w tym zakresie

wobec braku dostępu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez

Odwołującego ciężar wykazania, że owe dokumenty tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią

spoczywa na Zamawiającym i ewentualnie Przystępującym, którego owo zastrzeżenie

dotyczy. W ramach podnoszenia zarzutów w odwołaniu Odwołujący jednak powinien co

najmniej, określając zarzuty w tym przedmiocie, uprawdopodobnić, że określone informacje

nie mogłyby stanowić w ogóle tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe nie zostało wykazane

przez Odwołującego, który w treści odwołania cytuje jedynie obowiązujące w tej mierze

przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również

orzecznictwo, nie odnosząc tego konkretnie do zastrzeżonych informacji w ofercie

Przystępującego. Izba ustaliła, że z treści oferty Betacom wynika wprost, jakie dokumenty

zostały w tej ofercie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. Wykaz osób, Opis sposobu

zdalnego zarządzania usługą pod względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunków

świadczenia usług i serwisu, Wsparcie techniczne oraz serwis (spis treści oferty Betacom).

Zgodnie z oświadczeniem zawartym na stronie 51 oferty informacje te zostały skuteczne

zastrzeżone przez Betacom, także techniczne poprzez wyodrębnienie i zabezpieczenie

techniczne tych dokumentów. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do zastrzeżonych

dokumentów merytorycznie, dlaczego generalnie nie mogłyby one podlegać ochronie

tajemnicy przedsiębiorstwa. Stąd też Izba uznała, za miarodajne w tym zakresie

uzasadnienie udzielone przez samego wykonawcę, tj. firmę Betacom, iż:

- co do wykazu osób, że informacje dotyczące kompetencji takich osób mają wysoką

wartość gospodarczą wykonawcy, który w konsekwencji podejmuje starania, aby były one

chronione, zwłaszcza przed konkurencją, w tym co do gwarancji poufności poprzez

stosowne zapisy w umowach o pracę; w tym zakresie Izba w toku rozprawy ustaliła także, że

zastrzeżenie dokonane w tym dokumencie sprowadzało się do kwalifikacji i doświadczenia

osób wykazywanych w tym dokumencie;

16

- co do pozostałych dokumentów (Opis sposobu zdalnego zarządzania usługą pod

względem technicznym i organizacyjnym, Opis warunków świadczenia usług i serwisu,

Wsparcie techniczne oraz serwis), które odnosiły się do sposobu realizacji usługi objętej

przedmiotem zamówienia i zostały opracowane przez Betacom na potrzeby przedmiotowego

postępowania i nie były wcześniej wykorzystywane, ani tym bardziej ujawniane do

wiadomości publicznej, a posiadają wartość gospodarczą jako jednostkowo stworzona,

indywidualna koncepcja realizacji zamówienia, jak też informacje organizacyjne

przedsiębiorstwa, co do których zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności.

Izba uznała powyższe wyjaśnienia za wystarczające wobec braku podania przez

Odwołującego jakichkolwiek informacji, które mogłyby podważyć możliwość zastrzeżenia w

ogóle takich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba nie uwzględniła również argumentacji Odwołującego o tym, że zastrzeżone

informacje mogły mieć wpływ na ocenę oferty Betacom w drugim obok ceny kryterium oceny

ofert. Ustalono, że Betacom w tym kryterium otrzymała 12 pkt. Liczba ogólna przyznanych

tej firmie punktów to 97 (cena – 85, drugie kryterium 12), zaś Odwołujący uzyskał w tym

zakresie łącznie 83,64 pkt (cena – 68,64, drugie kryterium – 15, tj. maksymalna ilość

punktów w tym kryterium). Tym samym nawet przyjęcie, że Przystępujący uzyskałby 0 pkt w

drugim obok ceny kryterium i tak jego oferta zostałby uznana za najkorzystniejszą. Tym

samym brak możliwości wglądu w objętych zastrzeżeniem elementów przedmiotowych oferty

nie miał wpływu na ilość przyznanych punktów przez Zamawiającego, co próbował

wskazywać Odwołujący.

Co do zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonych działań mających na

celu wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, że obowiązujące przepisy prawa nie nakazują

Zamawiającemu w ramach badania i oceny ofert obligatoryjnej procedury podjęcia

wyjaśnienia treści oferty poprzez skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy

odpowiedniego pisma. Jeśli Zamawiający poprzez analizę zastrzeżonych informacji – a taka

ocena była przeprowadzana przez Zamawiającego, co poświadczył on do protokołu z

rozprawy, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący – dochodzi do przekonania, że faktycznie

mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, jest to wystarczające w ramach procedury

badania i oceny ofert również w kontekście weryfikacji oferty pod kątem art. 8 ust. 3 ustawy

Pzp.

Izba nie znalazła też podstaw do uznania, aby zastrzeżenie informacji w treści oferty

jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie można było traktować w kategoriach

naruszenia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też podania nieprawdziwych informacji w

postępowaniu, co podnosił Odwołujący.

17

Co do zarzutu nie przekazywania przez Zamawiającemu informacji o wynikach

postępowania oraz nie zamieszczania tych informacji na stronie internetowej, Izba uznała

zarzuty te za niezasadne. Z dokumentów podłożonych przez Zamawiającego w ramach

dokumentacji z postępowania, jak też z pisma z dnia 30 sierpnia 2010 r., skierowanego do

Izby i jego załączników wprost wynika, że na numer faksu Odwołującego wskazany w

raporcie wysyłki korespondencji faksowej, w dniu 18 sierpnia 2010 r. godz. 15.13 przesłano

2 strony informacji o wynikach postępowania. Zamawiający przedłożył także dowód wysłania

w dniu 19 sierpnia 2010 r. przesyłki z tą informacją na adres Odwołującego. Przedłożone

przez Zamawiającego wydruki ze strony internetowej Kancelarii Sejmu z dnia 18 sierpnia

2010 r. potwierdzają także, że w tej dacie informacje co do tego postępowania, w tym

również co do informacji o wynikach postępowania były zamieszczane na stronie

internetowej, zgodnie z wymogami ustawy Pzp.

Co do zarzutu uprzywilejowania Betacom w postępowaniu Izba nie stwierdziła w tym

zakresie również naruszeń. śadne dowody w tym przedmiocie nie zostały przedłożone przez

Odwołującego, zaś przedstawiona przez niego argumentacja w żaden sposób nie

potwierdza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak wskazano

powyżej, okoliczność, iż Betacom jest wykonawca podobnej usługi w chwili obecnej na rzecz

Zamawiającego nie może świadczyć o naruszeniu zasad udzielania zamówienia

publicznego. Jeśli opis przedmiotu zamówienia, bądź inne warunki SIWZ prowadziłyby do

uprzywilejowanej sytuacji jakiegoś wykonawcy należało te okoliczności podnosić na

wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odwołania na

postanowienia SIWZ). Natomiast na obecnym etapie powyższe należałoby rozwiązać w

kontekście art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który wykonywał bezpośrednio czynności

związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu

sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że

udział tych osób nie utrudni uczciwej konkurencji. Przywoływany przez Odwołującego wyrok

ETS w sprawie Fabricon dotyczył właśnie takiej sytuacji. Wskazane okoliczności nie były w

żaden sposób wykazywane, a nawet podniesione przez Odwołującego, tym samym Izba

uznała zarzut za bezpodstawny.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

18

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

19