KIO 2829/12

Sygn. akt KIO 2829/12

WYROK

z dnia 4 stycznia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2012 r.

przez wykonawcę: KON-TRA sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Gmina Miasta Gdyni, Gdynia

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża KON-TRA sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

1

Sygn. akt KIO 2829/12

Zamawiający – Gmina Miasta Gdyni – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),

postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na

których zamieszkują mieszkańcy (oznaczenie sprawy MN.271.132.2012).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej: 2012/S 237-390574 z 8 grudnia 2012 r., w tym samym dniu Zamawiający

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej

(www.gdynia.pl), na której od 10 grudnia 2012 r. udostępnił również specyfikację istotnych

warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy pzp.

20 grudnia 2012 r. (pismem z 19 grudnia 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wniosła odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia KON-TRA sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej zwana „Odwołującym”),

zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 353 1 kc i art. 387 § 1 kc

w zw. z art. 483 § 1 kc – przez nałożenie na wykonawcę obowiązku dostarczenia

wszystkim właścicielom lokali usytuowanych na terenie Gminy Miasta Gdyni

harmonogramu odbierania odpadów pod rygorem zapłaty kary umownej.

2. Art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 58 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz art. 9g w zw. z

art. 6f ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r. poz. 391; zwana dalej również „ustawą o

czystości i porządku”) – przez bezprawne nałożenie na wykonawcę obowiązku

osiągnięcia wymaganych poziomów recyclingu, pod rygorem zapłaty kary umownej oraz

poniesienia odpowiedzialności odszkodowawczej do pełnej wysokości poniesionej przez

Zamawiającego szkody.

3. Art. 29 ust 2 pzp zw. z art. 7 pzp – przez narzucenie wykonawcy w § 3 ust. 1 pkt. 5

załącznika nr 4 do SIWZ (Projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego) obowiązku

przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych do Regionalnej Instalacji do

2

Sygn. akt KIO 2829/12

Przetwarzania Odpadów Komunalnych „EKO DOLINA” sp. z o.o. z siedzibą w Łężycach,

której notabene jednym z udziałowców jest Zamawiający, co z kolei uniemożliwia

wykonawcy wybór podmiotu, z którym mógłby zawrzeć umowę na odbiór odpadów oraz

stanowi działanie utrudniające uczciwą konkurencję z wykorzystaniem przez

Zamawiającego pozycji dominującej.

4. Naruszenie art. 29 ust. 1 pzp – przez sformułowanie treści SIWZ w sposób

niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na

sporządzenie oferty przez wykonawcę – wyrażające się w następujących

okolicznościach uniemożliwiających dokonanie prawidłowej wyceny oferty:

a) w treści SIWZ właścicieli Niezamieszczenie danych dotyczących liczby

na przy nieruchomości terenie Gminy zamieszkujących Miasta Gdyni,

jednoczesnym obciążeniu wykonawcy karą umowną za niedostarczenie wszystkim

właścicielom nieruchomości harmonogramu odbierania odpadów.

b) Nałożenie na wykonawcę obowiązku przedłożenia wraz z ofertą: wykazu usług

świadczonych w ostatnich 3 latach (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz załącznika

w postaci dokumentów poświadczających, że usługi te zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, przy czym wypełnienie tego obowiązku należy uznać za

niewykonalne w wypadku świadczenia przez wykonawcę usług na rzecz

mieszkańców zajmujących lokale w zabudowie jednorodzinnej, albowiem

mieszkańcy, z którymi zawierane są umowy, nie wystawiają referencji.

c) Zamieszczenie w załączniku nr 3 do SIWZ wewnętrznie sprzecznych informacji,

albowiem wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów

poświadczających należyte wykonanie bądź wykonywanie usług, przy czym treść

dokumentu wskazuje na okres ostatnich 3 lat, podczas gdy tabela zamieszczona w

dokumencie dotyczy usług świadczonych w okresie 12 miesięcy.

d) Zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie drugiej załącznika nr 5 do SIWZ

tabeli obrazującej ilość odpadów odebranych w roku 2012 z obszaru miasta Gdyni,

bez sprecyzowania, czy ilości te odnoszą się do odpadów komunalnych

odebranych wyłącznie z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, czy

też ujęte w tabeli ilości obejmują wszystkie odpady komunalne odebrane na

terenie Gminy Miasta Gminy, w tym także odpady odebrane z nieruchomości, na

których nie zamieszkują mieszkańcy, których odbiór nie jest przedmiotem

przetargu.

e) Nałożenie na wykonawcę obowiązku posiadania ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej przez

3

Sygn. akt KIO 2829/12

cały okres realizacji umowy w kwocie nie niższej niż 2.000.000 złotych, przy

jednoczesnym nieokreśleniu, czy ww. kwota ubezpieczenia obowiązuje bez

względu na liczbę rejonów obsługiwanych przez wykonawcę.

f) Uznanie dopuszczalności odbierania surowców przy użyciu pojazdów

do pod warunkiem przystosowanych odbierania odpadów zmieszanych

niezgniatania niemieszania odpadów, podczas gdy każdy pojazd do odbierania

odpadów zgniata je, a mechanizm ten nie może być wyłączony.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ przez:

a) Dodanie do postanowienia zawartego w pkt. 3.3.1 ppkt 15) załącznika nr 5 do SIWZ

zdania: za równoznaczne ze spełnieniem powyższego obowiązku Zamawiający będzie

uznawał pozostawienie przez wykonawcę egzemplarza harmonogramu w oddawczych

skrzynkach pocztowych znajdujących się w budynku z jednoczesnym umieszczeniem

egzemplarza harmonogramu na tablicy ogłoszeń znajdującej się na terenie posesji;

względnie zamianę zwrotu właścicielom na mieszkańcom; lub nakazanie

Zamawiającemu zamieszczenia w treści SIWZ informacji o liczbie właścicieli

nieruchomości zamieszkujących na terenie Gminy Miasta Gdyni.

b) Usunięcie z załącznika nr 4 do SIWZ (Projekt umowy w sprawie zamówienia

publicznego), następujących postanowień: § 3 ust. 1 pkt 5, § 6 oraz § 9 ust. 1.

c) Usunięcie z załącznika nr 5 do SIWZ – ppkt 3.1 ust. 1 lit. e – wskazującego

na obowiązek wykonawcy posiadania umowy z Regionalną Instalacją do Przetwarzania

Odpadów Komunalnych dla regionu Eko Dolina; względnie usunięcie z przedmiotowego

zapisu frazy dla regionu Eko Dolina.

d) Precyzyjne określenie w tabeli Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej

zwanego również w skrócie „SOPZ”), znajdującej się na stronie 2 załącznika nr 5 do

SIWZ, czy ujęte w niej ilości odpadów zmieszanych zostały odebrane z nieruchomości,

na których zamieszkują mieszkańcy, czy też z wszystkich nieruchomości znajdujących

się w obszarze Gminy Miasta Gdyni, w tym także nieruchomości nieobjętych

przedmiotowym zamówieniem; względnie dokonanie zmiany danych zawartych w tabeli,

w celu ujęcia w niej wyłącznie ilości odpadów odebranych z nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy.

e) Dodanie w załączniku nr 3 do SIWZ po fragmencie dokumenty poświadczające,

że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, następującej frazy: lub

umów potwierdzających fakt dokonywania odbioru odpadów komunalnych od

mieszkańców nieruchomości w ostatnich trzech latach.

f) Usunięcie wewnętrznie sprzecznych informacji odnoszących się do czasu świadczenia

4

Sygn. akt KIO 2829/12

usług polegających na dokonywaniu odbioru odpadów z treści załącznika nr 3 do SIWZ.

g) Doprecyzowanie zapisu § 4 ust. 6 załącznika nr 4 do SIWZ poprzez określenie,

czy wskazana suma ubezpieczenia jest stała niezależnie od ilości sektorów

obsługiwanych przez wykonawcę.

h) Usunięcie pkt. 33.2 ppkt 9 załącznika nr 5 do SIWZ.

Odwołujący ponadto podał następujące okoliczności prawne i faktyczne

uzasadniające wniesienie odwołania.

Ad zarzut 1.

Odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami Szczegółowego opisu przedmiotu

zamówienia, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, wykonawca jest zobowiązany do

opracowania harmonogramu odbierania odpadów, który następnie powinien przekazać

Zamawiającemu, w terminie co najmniej 30 dni przed początkiem roku kalendarzowego

(vide: pkt 3.3.1 ppkt 5-7 SOPZ). Harmonogram powinien wskazywać daty odbierania

poszczególnych rodzajów odpadów z nieruchomości (np. szkło, tworzywa sztuczne,

komunalne odpady zmieszane, etc.) i obejmować cały sektor. Zgodnie z pkt 3.3.1 ppkt 15)

SOPZ, ..wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu właścicielom

nieruchomości", przy czym dla zabudowy do czterech lokali mieszkalnych, każdy z właścicieli

powinien otrzymać jeden egzemplarz w formie papierowej, natomiast w budynkach

składających się z większej liczby lokali mieszkalnych, wykonawca powinien przekazać jeden

egzemplarz w formie papierowej dla każdego zarządzającego nieruchomości. Jednocześnie,

w myśl § 9 ust. 2 pkt 5 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ): Wykonawca jest

zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 5.000 złotych

za niedostarczenie właścicielom nieruchomości harmonogramu zaakceptowanego przez

Zamawiającego: za równoznaczne z niedostarczeniem harmonogramu uważa się sytuację,

w której spośród 50 wybranych przez Zamawiającego właścicieli nieruchomości więcej niż 25

osób oświadczyło, iż nie otrzymało od Wykonawcy harmonogramu.

Zdaniem Odwołującego istotne jest, że żadne z postanowień SIWZ nie przewiduje

przekazania wykonawcy przez Zamawiającego danych osobowych właścicieli lokali (imię i

nazwisko, miejsce zamieszkania). Nadto możliwości uzyskania przez wykonawcę

powyższych danych nie przewidują także obowiązujące przepisy prawa, chociażby poprzez

samodzielne zbieranie przez wykonawcę oświadczeń i deklaracji od mieszkańców gminy

o nieruchomościach stanowiących ich własność. Odwołujący wywiódł z tego bezsporność

faktu, że nałożone na wykonawcę zobowiązanie jest w istocie niemożliwe do zrealizowania.

Ponadto według Odwołującego Zamawiający przygotowując SIWZ pominął istotną

z punktu widzenia obowiązków wykonawcy okoliczność, że część właścicieli lokali

5

Sygn. akt KIO 2829/12

położonych na terenie Gminy Miasta Gdyni mieszka i żyje poza terenem gminy bądź

wynajmuje lokale mieszkalne osobom trzecim, które w nich zamieszkują. Odwołujący

podniósł także, że dokumentacja przetargowa nie zawiera jakichkolwiek informacji, które

wskazywałyby chociażby na szacunkową liczbę właścicieli nieruchomości i zarządców, co

w dalszej kolejności mogłyby posłużyć wykonawcy do przygotowania oferty uwzględniającej

koszt dokonania powiadomień oraz ryzyko związane z powstaniem obowiązku zapłaty kary

umownej. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do wskazania w treści SIWZ szacunkowej

liczby mieszkańców Gminy Miasta Gdyni, która to informacja – zdaniem Odwołującego –

może być pomocna wyłącznie dla oszacowania ilości wytwarzanych przez te osoby odpadów

komunalnych.

W ocenie Odwołującego, wprowadzając powyższe postanowienia do treści SIWZ

i projektu umowy – Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp, który przewiduje obowiązek

dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przede wszystkim

jednak nałożenie na wykonawcę obowiązku przekazania rzeczonego harmonogramu

wszystkim właścicielom nieruchomości położonych na terenie gminy stanowi naruszenie

przez Zamawiającego art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc w zw. z art. 353 1

kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 483 § 1 kc. Zdaniem Odwołującego obiektywnie niemożliwe

jest ustalenie przez wykonawcę danych wszystkich właścicieli lokali, a następnie uzyskanie

informacji o miejscach ich zamieszkania celem doręczenia egzemplarza harmonogramu.

Natomiast zgodnie z art. 387 § 1 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Według odwołującego tym samym należy uznać, że wprowadzony przez Zamawiającego

zapis umowny przekracza granice swobody kontraktowania, jako sprzeczny z przepisami

ustawy oraz zasadami współżycia społecznego. Według Odwołującego w orzecznictwie

wskazuje się, że zapisami umownymi naruszającymi zasady współżycia społecznego są

między innymi postanowienia kształtujące prawa i obowiązki stron stosunku w sposób

nieodpowiadający słuszności kontraktowej, np. sprzeciwiające się regułom uczciwości i

rzetelności profesjonalnej oraz kontrakty rażąco nierównoważnie kształtujące wzajemne

prawa i obowiązki oraz ryzyka związane z powstaniem lub wykonaniem zobowiązania (w tym

miejscu Odwołujący wyszczególnił następujące daty i sygnatury orzeczeń Sądu

Najwyższego: wyrok z 6 stycznia 1976 r., sygn. akt I CR 713/75; wyrok z 7 stycznia 1980 r.,

sygn. akt II CR 464/79; uchwała z 22 maja 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91, uchwała z 6

marca 1992 r., sygn. akt III CZP 141/91; wyrok z 6 stycznia 1976 r., sygn. akt I CR 713/75;

wyrok z 7 stycznia 1980 r., sygn. akt II CR 464/79; uchwała z 22 maja 1991 r., sygn. akt III

6

Sygn. akt KIO 2829/12

CZP 15/91; uchwała z 6 marca 1992 r., sygn. akt III CZP 141/91, wyrok z 4 października

2001 r., sygn. akt I CKN 328/99; wyrok z 9 listopada 2006 r., sygn. akt IV CSK 208/06).

Odwołujący stwierdził, że podobne stanowisko – w zakresie braku możliwości

nakładania przez zamawiającego na wykonawcę kar umownych za niewykonanie

zobowiązania z przyczyn od niego niezależnych – wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza

w orzeczeniu z 16 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1388/10): Jak słusznie podniósł odwołujący, a

zamawiający przyznał, za nadmierne i niedopuszczalne uznać należy nakładanie na

wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie lub

nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on

odpowiedzialności – co należało przyjąć w świetle klauzuli generalnej ograniczającą

wykonywanie praw podmiotowych oraz zasadę swobody umów poprzez odesłanie do zasad

współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 i 353 1 Kodeksu cywilnego.

Odwołujący zauważył na marginesie powyższych rozważań, że ewentualne

niezrealizowanie przez wykonawcę obowiązku poinformowania wszystkich właścicieli lokali

położonych na terenie Gdyni, nie wiąże się z powstaniem po stronie Zamawiającego

jakiejkolwiek szkody. Tymczasem, zgodnie z art. 483 § 1 kc, kara umowna należy się

wierzycielowi wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie

zobowiązania niepieniężnego spowodowało wyrządzenie wierzycielowi szkody.

Ad zarzut 2.

Zgodnie z regulacją art. 3 ust. 2 pkt 7) ustawy o czystości i porządku, gminy

zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich

utrzymania, a w szczególności zapewniają osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu,

przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy

odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.

Powyższy obowiązek został przez ustawodawcę uszczegółowiony w art. 3b ust. 1 cytowanej

ustawy, który to przepis nakłada na gminy obowiązek osiągnięcia do dnia 31 grudnia 2020

roku poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji

odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej

50% wagowo, przy czym poziomy recyclingu do osiągnięcia przez gminy w poszczególnych

latach kalendarzowych oraz sposób ich obliczania określa rozporządzenie Ministra

Środowiska.

Według Odwołującego treść tych regulacji nie pozostawia wątpliwości co do tego, że

obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu odpadów spoczywa na gminach

(zadania własne gminy). Świadczy ma o tym także uregulowanie zawarte w § 1 ust. 1)

rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów

7

Sygn. akt KIO 2829/12

komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu

obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz.U. z 2012 r., poz. 676), który

stanowi, że rozporządzenie określa poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych

ulegających biodegradacji przekazywanych do składowiska, które gmina jest obowiązana

osiągać w poszczególnych latach.

Odwołujący zwrócił uwagę na to, że osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyclingu

i odzysku jest uzależnione w szczególności od dokonywania przez samych mieszkańców

segregacji odpadów oraz możliwości eksploatacyjnych i organizacyjnych regionalnych

instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, gdzie dokonuje się właściwej selekcji

odpadów oraz odzysku poszczególnych frakcji surowców. Natomiast zgodnie z art. 3a

ustawy o czystości i porządku, obowiązek zapewnienia budowy, utrzymania i eksploatacji

regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, spoczywa na gminie. Przy

czym w cytowanym przepisie ustawodawca wyraźnie wskazał, że gmina jest obowiązana do

wyłonienia podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował regionalną

instalację do przetwarzania odpadów komunalnych.

Odwołujący wywiódł dalej, że ocena dopuszczalności przeniesienia przez gminę, jako

jednostkę samorządu terytorialnego, obowiązku uzyskania odpowiedniego poziomu odzysku

odpadów oraz odpowiedzialności za uchybienie tejże powinności, wymaga przeprowadzenia

wykładni art. 9g w zw. z art. 6f ust. 1 ustawy o czystości i porządku oraz zestawienia

wyinterpretowanej normy prawnej z pozostałymi przepisami ujętymi w ustawie.

Ustawodawca w art. 9g tej ustawy wyraźnie uregulował sytuacje, w których

obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu może zostać przeniesiony na

podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości: podmiot odbierający

odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, który nie działa na podstawie umowy, o

której mowa w art. 6f ust 1, i nie świadczy takiej usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki, o

którym mowa w art. 6f ust 2 , jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym

w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów

recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do

składowania, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3b ust. 2 i art. 3c ust. 2.

Zgodnie z art. 6f ust 1: wójt, burmistrz lub prezydent miasta zawiera z przedsiębiorcą

odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wybranym w drodze

przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości. Przepis art. 6f ust. 2 ustawy upoważnia wójta, burmistrza,

prezydenta miasta do zapewnienia usług odbierania odpadów z wolnej ręki, do czasu

8

Sygn. akt KIO 2829/12

wyłonienia takiego podmiotu w drodze przetargu.

Odwołujący ocenił, że powyższy przepis ustawy jest jednoznaczny i nie budzi

wątpliwości interpretacyjnych, a wynika z niego wprost, że przeniesienie na podmiot

odbierający odpady obowiązku osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyclingu może mieć

zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do tych podmiotów, które nie dokonują odbioru

odpadów na podstawie zamówienia uzyskanego w drodze organizowanego przez gminę

przetargu bądź zamówienia z wolnej ręki (w przypisie Odwołujący stwierdził, że stanowisko

to znajduje również aprobatę wśród przedstawicieli doktryny, vide: W. Radecki, Utrzymanie

czystości i porządku w gminach. Komentarz. Lex 2012 r.) Skoro ustawodawca wprost

i wyraźnie ograniczył krąg podmiotów, na które gmina może nałożyć obowiązek osiągnięcia

odpowiednich poziomów odzysku i recyclingu, to należy uznać, że wykładnia rozszerzająca

analizowanej normy prawnej byłaby sprzeczna z wolą prawodawcy i niedopuszczalna, tym

bardziej, iż ma ona charakter normy nakładającej określone obowiązki. Gdyby intencją

polskiego ustawodawcy byłoby wyposażenie gminy w uprawnienie do cedowania bądź

nakładania na wszystkie podmioty odbierające odpady komunalne obowiązku osiągania

odpowiednich poziomów odzysku, to dałby temu wyraz w ustawie.

Zdaniem Odwołującego powyższy wniosek należy uznać za uprawniony także

w kontekście pozostałych przepisów ustawy, w tym m.in. art. 9z ust. 2, który nakłada właśnie

na gminy obowiązek zapłaty kary pieniężnej w wypadku nieosiągnięcia w kolejnych latach

odpowiedniego poziomu odzysku i recyclingu odpadów komunalnych; jak również przepisów

wchodzących w życie z dniem 1 lipca 2013 roku (Odwołujący podał, że jest to także dzień

rozpoczęcia świadczenia usług odbierania odpadów przez wykonawcę wyłonionego w

ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia) – m.in. art. 9j ust. 2 pkt 5,

który stanowi, że przedsiębiorca (dokonujący odbioru odpadów na innej podstawie prawnej,

niż w ramach przetargu bądź zamówienia z wolnej ręki) podlega wykreśleniu z rejestru

działalności regulowanej w razie nieosiągnięcia w kolejnych latach kalendarzowych

odpowiedniego poziomu odzysku odpadów.

Odwołujący dostrzegł, że stosownie do regulacji zawartej w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia

8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz.

1591, z późn. zm), gmina, w celu wykonywania zadań własnych, może zawierać umowy

z innymi podmiotami. Jednakże w ocenie Odwołującego regulacja ta nie znajduje

zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym, albowiem czym innym jest zawarcie umowy

w celu realizacji zadań własnych gminy, a czym innym jest niedopuszczalne w świetle art. 9g

w zw. z art. 6f ust. 1 ustawy o czystości i porządku obciążenie przez gminę podmiotu

odbierającego odpady odpowiedzialnością za skutki niewypełnienia obowiązków przez

9

Sygn. akt KIO 2829/12

gminę.

Z uwagi na powyższe okoliczności według Odwołującego należy uznać, że

Zamawiający naruszył art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 58 kc w zw. z art. 353 1

kc, albowiem nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie odpowiednich

poziomów recyclingu i odzysku odpadów jest działaniem sprzecznym z ustawą. Tymczasem

zgodnie z art. 353 1 kc strony zawierające umowę nie mogą ułożyć stosunku prawnego

o treści lub celu, który sprzeciwiałby się ustawie, przy czym, jak wskazuje się w doktrynie,

oznacza to wszystkie źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce (Odwołujący

wskazał tu na: E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 5.

Warszawa 2013 r., wyd. Legalis). Natomiast stosownie do art. 58 kc, czynność prawna

sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna.

Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący wskazał, że pomiędzy

obowiązkiem zapłaty kary umownej, a należytym bądź nienależytym wykonaniem

zobowiązań przez wykonawcę brak jest jakiejkolwiek zależności. Natomiast wysokość

zastrzeżonych kar umownych oraz rzeczywisty brak wpływu wykonawcy na osiągnięcie

przez gminę określonych poziomów recyclingu uniemożliwia, w sensie obiektywnym,

dostosowanie oferty do warunków określonych przez Zamawiającego, w tym przede

wszystkim w zakresie dotyczącym kalkulacji ceny, aby jej ramach ewentualnie uwzględnić

kompensację związanego z kwestionowanym postanowieniem ryzyka skarżącego.

Kwestionowane przez wykonawcę postanowienie ponadto sprzeciwia się naturze stosunku

zobowiązaniowego i stanowi przyjęcie przez wykonawcę do wykonania obowiązku, który w

istocie jest niemożliwy dla niego do zrealizowania, także przy dołożeniu najwyższego stopnia

staranności.

Odwołujący uznał za celowe przytoczenie wyroku Krajowej Izbie Odwoławczej z 27

kwietnia 2011 r., który zapadł – jego zdaniem – w podobnym do rozpatrywanego stanie

faktycznym, a dotyczył zamówienia, na podstawie którego gmina (inwestor) wprowadziła do

projektu umowy zapisy, na mocy których wykonawca robót budowlanych miał przyjąć na

siebie odpowiedzialność za ewentualne błędy projektanta, na którego działania i zaniechania

wykonawca nie miał żadnego wpływu. Izba wskazała, iż „wykonawca nie może ponosić

odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej te, które nie są ujawnione

na etapie składania oferty Zrozumiałe jest, że Zamawiający chce się zabezpieczyć na

wypadek zaistnienia takich błędów, jednak w ocenie składu orzekającego postanowienie

subklauzuli 1.8 akapit 5 tak dalece wkracza w zakres odpowiedzialności projektanta, że

obarcza przyszłego wykonawcę robót ryzykiem, którego nie jest on w stanie przewidzieć i

określić i wycenić) na etapie składania oferty. Trudno wymagać od wykonawcy, aby jeszcze

10

Sygn. akt KIO 2829/12

przed złożeniem oferty w takim stopniu zweryfikował dokumentację projektowa i teren

budowy, żeby mógł ocenić jej prawidłowość i brak ewentualnych błędów, które mogą ujawnić

się dopiero w toku wykonywania robót. Wobec powyższego, zgodnie z kwestionowanym

postanowieniem, do kalkulacji ceny ofertowej należałoby wliczyć wycenę dodatkowego

ryzyka, nie wchodzącego w zakres ryzyka wynagrodzenia ryczałtowego. Dalej Odwołujący

przywołał wyrok z 19 lipca 2010 r. w którym Izba wskazała, że: Niedopuszczalne jest

ustanowienie wzoru umowy czy innych części SIWZ kształtujących przyszłe stosunki

umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi

przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki

cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego

uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień

publicznych, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy

to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak

i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi

z art. 5, art 58 i art 353 1 KC.

Ad zarzut 3.

Odwołujący podał, że zarówno w § 3 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 4 do SIWZ (projekt

umowy) oraz w ppkt 3.1 ust. 1 lit. e) załącznika nr 5 do SIWZ (SOPZ), Zamawiający nałożył

na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia obowiązek posiadania umowy z

Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla regionu Eko Dolina na

przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów

komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.

W ocenie Odwołującego powyższy zapis SIWZ narusza art. 29 ust 2 w zw. z art. 7

ustawy pzp – przez narzucenie wykonawcy obowiązku przekazywania zmieszanych

odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych do Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK)

„EKO DOLINA” sp. z o. o. z siedzibą w Łężycach (zwanej dalej „Zakłademę), który to zakład,

jak wynika z informacji zamieszczonych na jego stronie internetowej, obsługuje następujące

miasta i gminy: Gdynia, Sopot, Rumia, Reda, Wejherowo, gmina Wejherowo, Kosakowo,

Szemud. Odwołujący podał, że z informacjami zamieszczonymi w Rejestrze Przedsiębiorców

KRS prowadzonym dla Zakładu, Gmina Miasta Gdyni posiada w nim 129.337 udziałów o

łącznej wartości 12.933.700,00 złotych.

Zdaniem Odwołującego należy zauważyć, że stosownie do regulacji art. 6d ust. 1

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest

obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli

11

Sygn. akt KIO 2829/12

nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie

tych odpadów. Z kolei art. 9e ust. 1 tej ustawy stanowi, że podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od

właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji

odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o

której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (posiadacz odpadów jest

obowiązany do postępowania z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania

odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami).

Stosownie do postanowień zawartych w art. 14 ust. 1 ustawy o odpadach, plany gospodarki

odpadami są ustalane na poziomie krajowym oraz wojewódzkim oraz zawierają m.in.

informacje dotyczące rodzajów, rozmieszczenia i mocy przerobowych instalacji do

przetwarzania odpadów (ust. 6 pkt 1 lit. f), określenie kryteriów rozmieszczenia obiektów

przeznaczonych do gospodarowania odpadami (ust. 6 pkt. 5), wykaz regionalnych instalacji

do przetwarzania odpadów komunalnych w poszczególnych regionach gospodarki odpadami

komunalnymi (ust. 8 pkt. 2).

Według Odwołującego biorąc pod uwagę, że przedmiotowy przetarg prowadzony jest

na odbieranie i zagospodarowanie odpadów, narzucenie przez Zamawiającego konieczności

zawarcia przez wykonawcę umowy z konkretną instalacją, do której ma przekazywać odpady

w celu ich zagospodarowania, stanowi działalnie utrudniające uczciwą konkurencję i

pozbawiające wykonawcę swobody zawarcia umowy z podmiotem, który miałby

gospodarować przekazanymi mu przez wykonawcę odpadami oraz osiągać odpowiednie

poziomy recyclingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów. Jednocześnie –

zdaniem Odwołującego – Zamawiający jako udziałowiec „Eko Doliny” sp. z o.o. jest

zainteresowany w tym, aby odpady komunalne pochodzące od mieszkańców Gminy Miasta

Gdyni były przekazywane do tej konkretnej instalacji. Odwołujący ocenił, że takie działanie

należy uznać za całkowicie bezprawne, także na gruncie ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku

o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), jako

nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przejawiające się w przeciwdziałaniu

przez Zamawiającego w ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź

rozwoju konkurencji na rynku gospodarowania odpadami komunalnymi.

zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 pzp (lit. e-f zarzutów odwołania)

zarzut 4 (lit. a zarzutów odwołania)

Odwołujący raz jeszcze podniósł, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał przybliżoną

liczbę mieszkańców Gdyni, przy czym nie zawarł tam informacji odnoszących się

do rzeczywistej liczby właścicieli nieruchomości. Jednocześnie Zamawiający nałożył na

12

Sygn. akt KIO 2829/12

wykonawcę obowiązek zapłaty kary umownej, w wypadku niedoręczenia harmonogramu

wszystkim właścicielom nieruchomości bądź zarządcom (w przypadku zabudowy powyżej 4

lokali). Zdaniem Odwołującego brak danych dotyczących liczby właścicieli nieruchomości

uniemożliwia wykonawcy wycenę oferty, albowiem liczba właścicieli nieruchomości jest

całkowicie różna od liczby mieszkańców.

zarzut 5 (lit. b zarzutów odwołania)

Według Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp także przez

nieprecyzyjne określenie sposobu wykazania przez wykonawcę kryterium wiedzy

i doświadczenia w realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący podał,

że stosownie do załącznika nr 3 do SIWZ na wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wraz

z ofertą wykazu usług świadczonych w ostatnich 3 latach oraz dokumentów

poświadczających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Odwołujący

zaznaczył, że w odniesieniu do usług stanowiących przedmiot zamówienia, literalne

wykonanie tego obowiązku jest niemożliwe, albowiem mieszkańcy, z którymi zawierane są

umowy na odbiór i wywóz odpadów komunalnych, nie wystawiają referencji, przy czym nie

sposób wskazać innego dokumentu, przy pomocy którego wykonawca mógłby udowodnić,

że usługi wykonał bądź nadal wykonuje należycie. Odwołujący podał również, że

Zamawiający nie wskazał jednocześnie dokumentów, którymi wykonawca mógłby wykazać

powyższą okoliczność.

zarzut 6 (lit. c zarzutów odwołania)

Odwołujący zarzucił również treści załącznika nr 3 do SIWZ niejednoznaczność

w zakresie dotyczącym okresu świadczenia usług, który zobowiązany jest udokumentować

wykonawca. Z jednej bowiem strony treść dokumentu wskazuje na okres ostatnich 3 lat,

podczas gdy zamieszczona w dokumencie tabela dotyczy usług świadczonych w okresie

ostatnich 12 miesięcy.

Zdaniem Odwołującego powyższe, niejednoznaczne kryteria, narażają wykonawcę na

ryzyko związane z odrzuceniem oferty przez Zamawiającego, jako niespełniającej wymogów

SIWZ, w wypadku przyjęcia przez Zamawiającego odmiennego od wykonawcy rozumienia

obowiązków określonych w załączniku nr 3 do SIWZ, co z kolei uniemożliwia wykonawcy

sporządzenie oferty uwzględniającej wszystkie wymogi Zamawiającego.

zarzut 7 (lit. d zarzutów odwołania)

Odwołujący dodatkowo podniósł, że analiza danych zawartych w przywołanej

w zarzutach odwołania tabeli wzbudza uzasadnione obawy, że zamieszczone tam liczby

odnoszą się do wszystkich odpadów zebranych z obszaru Gminy Miasta Gdyni. W tej mierze

wskazał, że w sektorze III, na obszarze którego znajduje się liczne skupisko przedsiębiorstw

13

Sygn. akt KIO 2829/12

wytwarzających odpady, pojedynczy mieszkaniec wytwarza ok. 414 kg odpadów rocznie

(12500 kg / 30143 mieszkańców = 414,69 kg odpadów), podczas gdy w sektorze VII, w

którym znajdują się w przeważającej mierze osiedla mieszkaniowe, według danych

zawartych w tabeli, pojedynczy mieszkaniec wytwarza ok. 167,92 kg odpadów rocznie

(8541000 kg / 50864 mieszkańców = 167,92 kg odpadów). Te rażące dysproporcje w ilości

wytwarzanych odpadów w ujęciu per capita na terenie poszczególnych sektorów, wskazują –

według Odwołującego – że Zamawiający w treści SIWZ zamieścił dane nierzetelne, które

uniemożliwiają wykonawcy dokonanie kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący podniósł,

że najistotniejszym czynnikiem cenotwórczym jest ilość odpadów komunalnych

wytwarzanych przez mieszkańców, co przy obecnym sformułowaniu treści SIWZ jest, według

niego, niemożliwe do oszacowania.

zarzut 8 (lit. e zarzutów odwołania)

Odwołujący podał, że zgodnie z zapisem § 4 ust. 6 umowy (załącznik nr 4 do SIWZ),

wykonawca zobowiązuje się do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z

tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą, niż 2.000.000 złotych

przez cały okres realizacji Umowy'. Jednocześnie przedmiotowy zapis, jak również pozostałe

postanowienia SIWZ, nie wskazują, czy wymóg posiadania ubezpieczenia do wskazanej

kwoty musi być spełniony przez wykonawcę w odniesieniu do każdego z obsługiwanych

rejonów, czy też suma ubezpieczenia jest stała i niezależna od liczby rejonów, na obsługę

których organizowany jest niniejszy przetarg.

Zdaniem Odwołującego powyższa sytuacja powoduje, że wykonawca ubiegający się

o udzielenie zamówienia nie jest w stanie dokonać precyzyjnej wyceny oferty, uwzględniając

ogół kosztów związanych z koniecznością zawarcia umowy ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej.

zarzut 9 (lit. f zarzutów odwołania)

Uznanie dopuszczalności odbierania przez wykonawcę surowców przy użyciu

pojazdów przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych, „przy czym odbierane

odpady nie mogą być zgniatane oraz mieszane, a kontenery pojazdów muszą być czyste

(vide: załącznik nr 5 do SIWZ, pkt 3.3.2, ppkt 10). Odwołujący ocenił powyższy wymóg jako

obiektywnie niemożliwy do spełnienia, gdyż każdy pojazd do odbierania odpadów zgniata je,

a mechanizm ten nie może być wyłączony. Zdaniem Odwołującego pozostawienie

przedmiotowego zapisu w obecnym kształcie uniemożliwia wykonawcy ustalenie, czy będzie

mógł odbierać surowce przy użyciu posiadanych pojazdów, co z kolei niweczy możliwość

dokonania prawidłowej wyceny oferty.

14

Sygn. akt KIO 2829/12

Odwołujący podsumował, że w jego ocenie SIWZ została napisana niezgodnie ze

standardami przewidzianymi w ustawie pzp, jak również sprzecznie ze stanowiskiem

wyrażanym w wyrokach Zespołu Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem

Odwołującego warto przytoczyć wyrok Zespołu Arbitrów z 12 kwietnia 2006 r. (sygn. akt

UZP/ZO/O-1005/06), w którym wyraźnie wskazano, co następuje: „Zamawiający przy

tworzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest zobowiązany do opisania

przedmiotu zamówienia w sposób staranny i niebudzący wątpliwości. Również w sposób

niebudzący wątpliwości powinien określić warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty,

których będzie żądał od Wykonawców. SIWZ powinna być napisana w sposób przejrzysty,

czytelny i niepozostawiający miejsca na dowolne interpretacje i domysły. Porównać także

warto wyrok z 20 kwietnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1076/06), z którego wynika, że:

Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli nie

opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W takiej sytuacji wykonawcy nie

mogli prawidłowo ustalić ceny poszczególnego operatu szacunkowego dla danej

nieruchomości, a zatem nie mogli złożyć prawidłowej oferty. Odwołujący stwierdził, że – jak

podkreśla się w literaturze przedmiotu – art. 29 nakłada na zamawiającego obowiązek opisu

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń dla wszystkich potencjalnych uczestników postępowania

o zamówienie publiczne. Opis musi być na tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek

wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty

porównywalnych ofert.

Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie lub ustnie do protokołu odpowiedzi

na odwołanie.

20 grudnia 2012 r. Zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania oraz

kopię odwołania na swojej stronie internetowej . Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,

że nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których

15

Sygn. akt KIO 2829/12

mowa w art. 189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków

na posiedzeniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał

odwołanie, natomiast Zamawiający wniósł o jego oddalenie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego

udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia

przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego na szkodę.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła

dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz

z wyjaśnieniami i zmianami.

W ramach uwzględnienia stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania

odwoławczego (art. 191 ust. 2 pzp) – Izba wzięła pod uwagę również wyjaśnienia i zmiany

treści s.i.w.z., które miały miejsce po wniesieniu odwołania, w szczególności odpowiedzi na

pytania zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dwóch zestawach z 24

grudnia 2012 r., których wydruk złożono na rozprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 1 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia („SOPZ”),

stanowiącym załącznik nr 5 do s.i.w.z.:

1) Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych

powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują

mieszkańcy, położonych w granicach administracyjnych Miasta Gdyni.

2) Powierzchnia miasta Gdyni wynosi 13 514 ha. Liczba ludności miasta wynosi ok. 242 000

mieszkańców, z czego ok. 100 000 w budynkach do czterech lokali, a ok. 142 000 w

16

Sygn. akt KIO 2829/12

budynkach powyżej 4 lokali.

3) Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowywania odpadów

komunalnych wymienionych w tabeli nr 1 SOPZ wytworzonych na nieruchomościach na

których zamieszkują mieszkańcy, w tym także takich, które w części wykorzystywane są do

prowadzenia działalności gospodarczej.

W tabeli 1 wymieniono 9 rodzajów odpadów stanowiących przedmiot zamówienia:

1) komunalne odpady zmieszane

2) szkło

3) papier

4) metale

5) opakowania wielomateriałowe

6) tworzywa sztuczne

7) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny

8) meble i inne odpady wielkogabarytowe

9) zużyte opony

Odnośnie 1. i 4. zarzutu:

– pełne brzmienie ppkt 15 pkt 3.3.1. SOPZ (załącznik nr 5 do s.i.w.z.):

Wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu właścicielom nieruchomości w

następujących formach:

a) dla zabudowy do czterech lokali mieszkalnych – 1 egzemplarz w formie papierowej dla

każdego właściciela,

b) dla zabudowy powyżej czterech lokali mieszkalnych – 1 egzemplarz w formie papierowej

dla każdego zarządzającego nieruchomością.

– w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie § 9 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy (załącznik nr

4 do s.i.w.z.)

– brzmienie § 5 ust. 1 wzoru umowy:

Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania Umowy, w szczególności:

1) współpracy z Wykonawcą przy akceptacji Harmonogramu odbierania odpadów, o którym

mowa w pkt 3.3.1. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia;

2) udostępniania Wykonawcy aplikacji informatycznej, w której umieszczone są informacje

o nieruchomościach objętych obowiązkiem odbierania odpadów;

3) przekazywania drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego

wykonywania Umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i lokalizacji

nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów.

– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:

17

Sygn. akt KIO 2829/12

Pytanie 1

Zgodnie z zapisami pkt 3.2.1 ppkt 15 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik 5 do siwz)

Wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu odbioru odpadów z

nieruchomości właścicielom.

W związku z tym prosimy o potwierdzenie, że wykonawca będzie miał dostęp do informacji o

właścicielach nieruchomości w systemie informatycznym, który zapewnia zamawiający (o

którym mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 projektu umowy), co pozwoli na zidentyfikowanie właścicieli

nieruchomości.

Jednocześnie prosimy o wyjaśnienie czy wystarczającym będzie przekazanie harmonogramu

właścicielom przez wrzucenie go do skrzynki pocztowej w budynku na danej nieruchomości?

Odpowiedź 1

Zamawiający potwierdza, że system informatyczny, do którego dostęp będzie miał

wykonawca będzie zawierał informacje o właścicielach nieruchomości.

Zamawiający uznaje, że wystarczającym dla obowiązku doręczenia harmonogramu będzie

włożenie go do skrzynek pocztowych każdego lokalu, a w przypadku bloków – dodatkowo

umieszczenie harmonogramu na tablicy ogłoszeń (za zgodą zarządzającego

nieruchomością).

Pytanie 16

W § 9 ust. 2 pkt 5) projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający zastrzegł

możliwość zobowiązania wykonawcy do zapłaty kary umownej za niedostarczenie

właścicielom nieruchomości harmonogramu. W jaki sposób i jakim konkretnie podmiotom

wykonawca ma dostarczyć harmonogram skoro Zamawiający nie wskazuje imion i nazwisk

oraz adresów zamieszkania właścicieli nieruchomości?

Odpowiedź 16

System informatyczny, do którego dostęp będzie miał wykonawca będzie zawierał informacje

o właścicielach nieruchomości. Zamawiający uzna, że wystarczającym dla obowiązku

doręczenia harmonogramu będzie włożenie go do skrzynek pocztowych każdego lokalu, a

w przypadku bloków – dodatkowo umieszczenie harmonogramu na tablicy ogłoszeń (za

zgodą zarządzającego nieruchomością).

Odnośnie 2. zarzutu:

– brzmienie § 6 Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia

i odzysku wzoru umowy:

1. Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych

przedmiotem zamówienia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia

i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło

18

Sygn. akt KIO 2829/12

wyliczanych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w

sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi

metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012r. poz. 645).

2. Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku

wskazanych w ust. 1 frakcji odpadów wynoszą:

1) w roku 2013 – co najmniej 12%,

2) w roku 2014 – co najmniej 14%,

3) w roku 2015 – co najmniej 16%.

3. Osiągnięcie wskazanych w ust. 2 poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego

użycia i odzysku wskazanych w ust. 1 frakcji odpadów wymagane jest w każdym kwartale

danego roku.

4. Dla potrzeb Umowy przyjmuje się, że:

1) wartość współczynnika Lm rozumianego jako liczba mieszkańców sektora wynosi (wpisać

odpowiednio dla danego sektora z tabeli 2 Szczegółowego Opisu przedmiotu zamówienia)

2) wartość współczynnika Um pmts wynosi 0,486. [Współczynnik ten został sprostowany na

0,468 w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r. w odpowiedzi 11. na pytanie 11.

wykonawcy]

5. Ustalenie, czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu nastąpi na podstawie

sprawozdania, o którym mowa w § 7 ust. 6 Umowy.

– brzmienie § 9 ust. 1 pkt 1-3 wzoru umowy, które jest reprezentatywne dla kar umownych

dotyczących innych sektorów, ujętych w dalszych pkt 4 - 21:

1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w

przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 6 Umowy poziomów recyklingu,

przygotowania do ponownego użycia i odzysku w danym kwartale na poniższych zasadach:

1) w roku 2013 w sektorze I w przypadku osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do

ponownego użycia i odzysku w wysokości:

a) do 3,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 50 000 zł;

b) od 3,01% do 6,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 37 500 zł;

c) od 6,01% do 9,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 25 000 zł;

d) do 9,01% do 11,99% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 12 500 zł;

2) w roku 2014 w sektorze I w przypadku osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do

ponownego użycia i odzysku w wysokości:

a) do 3,50% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 50 000 zł;

b) od 3,51% do 7,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 37 500 zł;

c) od 7,01% do 10,50% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 25 000 zł;

19

Sygn. akt KIO 2829/12

d) do 10,51% do 13,99% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 12 500

zł;

3) w roku 2015 w sektorze I w przypadku osiągnięcia poziomu recyklingu, przygotowania do

ponownego użycia i odzysku w wysokości:

a) do 4,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 50 000 zł;

b) od 4,01% do 8,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 37 500 zł;

c) od 8,01% do 12,00% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 25 000 zł;

d) do 12,01% do 15,99% w danym kwartale – wykonawca zapłaci karę w wysokości 12 500

zł;

Odnośnie 3. zarzutu:

– brzmienie pkt 3.1 ppkt 1 lit. e ust. 2 pkt 5 OPZ:

Wykonawca obowiązany jest w dniu podpisania umowy do spełnienia następujących

wymagań:

e) posiadania umowy z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla

regionu Eko Dolina na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych

odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych,

– brzmienie § 3 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy:

Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia oraz potencjał techniczny i

osobowy, w celu wykonania Przedmiotu Umowy w szczególności:

4) zawarł umowę z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla

regionu Eko Dolina na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych

odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych.

Odnośnie 5. I 6. zarzutu:

– brzmienie pkt 6.2.2 zamieszczonego w pkt 6.2 Opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków:

Posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia tj.: w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał lub wykonuje, usługi odbierania odpadów

komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy o masie łącznej

odebranych odpadów komunalnych w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy co

najmniej:

6.2.2.1 4.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora I,

6.2.2.2 7.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora II,

20

Sygn. akt KIO 2829/12

6.2.2.3 11.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora III,

6.2.2.4 6.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora IV,

6.2.2.5 4.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora V,

6.2.2.6 7.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora VI,

6.2.2.7 7.000 Mg – w przypadku ubiegania się o obsługę sektora VII,

W przypadku wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedną część zamówienia (sektor),

spełnieniem postawionego warunku będzie wykazanie się doświadczeniem na sumę mas

odebranych odpadów w częściach (sektorach), na które Wykonawca składa ofertę.

W przypadku, gdy wykonawca złoży ofertę na więcej niż jedną część, z której wynika

mniejsza ilość odebranych odpadów niż suma wymaganych ilości dla tych części,

Zamawiający po zastosowaniu instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów

na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz w przypadku gdy z treści złożonych przez wykonawcę

dokumentów nie wynika inaczej, uzna warunek za spełniony w kolejnych częściach

zamówienia poczynając od oznaczonej najniższym numerem (do całkowitej ilości wykazanej

przez wykonawcę)

– brzmienie pkt 6.3.4 zamieszczonego w pkt 6.3 Oświadczenia i dokumenty, jakie mają

dostarczyć Wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

a także wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków,

o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp:

wykaz usług wykonanych lub w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu

potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie; wzór

wykazu stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;

Zamawiający uzna za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług m.in. dokumenty

potwierdzające odbiór odpadów komunalnych, np. sprawozdanie M-09 o wywozie

i unieszkodliwianiu odpadów, sprawozdanie G-06 potwierdzające obrót surowcami wtórnymi.

(…)

– brzmienie Wzoru wykazu usług (załącznik nr 3 do s.i.w.z.):

Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Miasta Gdyni z

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”, oświadczam, że w okresie ostatnich 3

lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonaliśmy/

wykonujemy następujące usługi:

Lp. Rodzaj wykonanej usługi Data wykonania Masa odpadów Nazwa i adres Nazwa i adres (od miesiąc/rok komunalnych od odbiorcy usługi 5 wykonawcy lub

21

Sygn. akt KIO 2829/12

do miesiąc/rok) mieszkańców podmiotu nieruchomości , w udostępniającego

okresie 12 potencjał 6 miesięcy,

Do wykazu dołączam dokumenty poświadczające, że usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie.

(…)

5 W przypadku zabudowy jednorodzinnej wpisać ilość obsługiwanych nieruchomości (umów

na odbiór odpadów komunalnych) wraz z podaniem nazw gmin, w której usługi są

realizowane

(…)

– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:

Pytanie 2

W pkt 6.2.2. siwz zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący

doświadczenia. Prosimy o potwierdzenie, że wykonawca ma wykazać się doświadczeniem

polegającym na wykonaniu usług odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości, na

których zamieszkują mieszkańcy.

Odpowiedź 2

Zamawiający potwierdza, że wymagane jest doświadczenie w wykonywaniu usług odbierania

odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zaś skala

doświadczenia została określona jako masa odpadów (wskazana dla każdego sektora),

osiągnięta w ciągu następujących po sobie miesięcy, zaś okres z jakiego można wykazać

doświadczenie to 3 lata przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia

działalności jest krótszy to ten okres.

Pytanie 6

Zamawiający nałożył na wykonawcę w Załączniku nr 3 do SIWZ (Wzór wykazu usług)

obowiązek dołączenia do wykazu również dokumentów poświadczających, że usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie w przypadku zabudowy jednorodzinnej.

Pytanie 6a

W jaki sposób wykonawca ma wykazać, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie w przypadku zabudowy jednorodzinnej, skoro jest to obowiązek fizycznie nie do

wykonania z uwagi na fakt, iż na terenie Gminy Miasta Gdyni znajduje się kilkaset

nieruchomości o zabudowie jednorodzinnej obsługiwanej przez wykonawcę i fizycznie

odebranie od każdego indywidualnego właściciela danej nieruchomości dokumentu

poświadczającego, że usługi zostały lub są wykonywane należycie oraz załączenie kilku

tysięcy dokumentów do oferty jest niewykonalne?

22

Sygn. akt KIO 2829/12

Odpowiedź 6a

Zamawiający w załączniku nr 3 wskazał, że w odniesieniu do zabudowy jednorodzinnej

wpisać należy ilość obsługiwanych nieruchomości (umów na odbiór odpadów komunalnych)

wraz z podaniem nazw gmin, w której usługi są realizowane. Zamawiający ma świadomość,

że mieszkańcy domków jednorodzinnych zwykle nie wystawiają dokumentów

poświadczających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, choć

jednocześnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby taki dokument wystawili, tak jak każdy inny

odbiorca usług.

Zamawiający dokona weryfikacji należytości świadczonych usług na podstawie

przedłożonych przez wykonawcę dokumentów. Zwracamy uwagę, że dopuszczono m.in.

dokumenty potwierdzające odbiór odpadów komunalnych, np. sprawozdanie M-09 o

wywozie i unieszkodliwianiu odpadów, sprawozdanie G-06 potwierdzające obrót surowacami

wtórnymi.

Pytanie 6b

Jaki dokument Zamawiający uzna za poświadczający, że usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie w przypadku zabudowy jednorodzinnej?

Odpowiedź 6b: Zgodnie z zapisami siwz pkt 6.3.4. na podstawie „wykazu usług wykonanych

lub wykonywanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,

dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te

zostały wykonane lub są wykonywane należycie; wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;

Zamawiający uzna za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług m.in. dokumenty

potwierdzające odbiór odpadów komunalnych, np. sprawozdanie M-09 o wywozie i

unieszkodliwianiu odpadów, sprawozdanie G-06 potwierdzające obrót surowcami wtórnymi.

Pytanie 6c

Czy wykonawca musi uzyskać od każdego właściciela nieruchomości jednorodzinnej

dokument poświadczający, że usługi zostały wykonane lub są wykonane należycie i go

załączyć do oferty?

Odpowiedź 6c

Zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w

sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) oraz zgodnie z

powyżej przywołanymi zapisami siwz (odp. 6b) Zamawiający przyjmie dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie usług.

Odnośnie 7. zarzutu:

– na stronie drugiej SOPZ (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) znajduje się Tabela 2 SOPZ. Odpady

23

Sygn. akt KIO 2829/12

zmieszane, źródło RIPOK , przed którą bezpośrednio zamieszczono następujące zdanie:

W roku 2012 z obszaru miasta Gdyni, odebrano ilości odpadów określone w tabelach 2, 3 i

4:; na górze tej strony znajduje się następujący nagłówek wspólny dla wszystkich stron

s.i.w.z. wraz z załącznikami: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych

odebranych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy

– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:

Pytanie 3

Czy dane umieszczone w tabelach 2, 3 i 4 OPZ odnoszą się do odpadów zebranych od

mieszkańców, czy też obejmują odpady zbierane z takich nieruchomości, na których nie

zamieszkują mieszkańcy?

Odpowiedź 3

Dane przedstawione w tabelach zostały przygotowane przez Zamawiającego w oparciu o

dane Regionalnej Instalacji do Przetworzenia Odpadów komunalnych Eko Dolina Sp. z o.o.

oraz sprawozdań przekazanych przez przedsiębiorców odbierających odpady komunalne na

terenie miasta Gdyni na podstawie art. 9a ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach w brzmieniu sprzed nowelizacji, tj.: „Prowadzący działalność w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub opróżniania zbiorników

bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych jest obowiązany do sporządzania i

przekazywania wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta informacji dotyczącej:

1) masy poszczególnych rodzajów odebranych odpadów komunalnych lub ilości i rodzaju

nieczystości ciekłych z obszaru danej gminy w terminie do końca pierwszego kwartału za

poprzedni rok kalendarzowy;

2) sposobów zagospodarowania poszczególnych rodzajów odebranych odpadów

komunalnych;

3) masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji składowanych na składowisku

odpadów;

4) masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji nieskładowanych na

składowiskach odpadów i sposób lub sposobu ich zagospodarowania.”

Reasumując, dane zawarte w tabelach 2, 3 i 4 obejmują odpady odebrane z nieruchomości,

na których zamieszkują mieszkańcy, jak i nieruchomości na których powstają odpady

komunalne, a nie zamieszkują mieszkańcy.

Odnośnie 8. zarzutu:

– w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie § 4 ust. 26 wzoru umowy

– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:

24

Sygn. akt KIO 2829/12

Pytanie 4

Zgodnie z § 4 ust. 6 projektu umowy zamawiający wymaga od wykonawcy posiadania

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie niższą niż 2 mln zł, Proszę

o wyjaśnienie, czy kwota ta odnosi się do umowy zawieranej na jeden sektor? Czy

w przypadku zawarcia umowy na kilka sektorów z jednym wykonawcą, wykonawca będzie

zobowiązany do posiadania ubezpieczenia w wysokości 2 mln złotych czy też równej

iloczynowi liczby części i kwoty 2 mln złotych?

Odpowiedź 4

Zgodnie z wymogami Zamawiającego wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie

od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie

niższą niż 2 mln złotych przez cały okres obowiązywania umowy. W przypadku, gdy umowa

zostanie zawarta na więcej niż 1 sektor Zamawiający nie stawia wymogu posiadania

wyższego ubezpieczenia.

Pytanie 7

W § 1 ust. 1 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający pozostawił

wykropkowane miejsce na określenie numeru sektora.

Czy Zamawiający będzie podpisywał z jednym wykonawcą jedną umowę na kilka sektorów,

czy też kilka umów odrębnie dla każdego sektora?

Odpowiedź 7

Zamawiający będzie podpisywał z jednym wykonawcą jedną umowę na kilka sektorów, czy

też kilka umów odrębnie dla każdego sektora?

Pytanie 9

W § 4 ust. 6 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający zobowiązał wykonawcę

do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej

działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 2.000.000 zł przez cały okres realizacji

umowy.

Czy wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu

prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą niż 2.000.000 zł odrębnie na

każdy sektor, czy też łącznie na wszystkie sektory?

Odpowiedź 9

Zgodnie z wymogami Zamawiającego wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie

od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie

niższą niż 2 mln złotych przez cały okres obowiązywania umowy. W przypadku, gdy umowa

zostanie zawarta na więcej niż 1 sektor Zamawiający nie stawia wymogu posiadania

wyższego ubezpieczenia.

25

Sygn. akt KIO 2829/12

Odnośnie 9. zarzutu:

– brzmienie ppkt od 6 do 10 pkt 3.3.2 Wymagania co do sposobu odbierania odpadów

SOPZ:

6) Ponadto Zamawiający wymaga, aby przez cały okres realizacji umowy Wykonawca

dysponował pojazdami wskazanymi w Tabeli 7 SOPZ – odpowiednio dla sektora, w których

realizuje zamówienie.

7) Pojazdy powinny być w pełni sprawne, posiadać aktualne badania techniczne, być

dopuszczone do ruchu oraz oznakowane widoczną nazwą przedsiębiorcy i numerem jego

telefonu.

8) W razie awarii pojazdu Wykonawca zobowiązany jest zapewnić pojazd zastępczy o

zbliżonych parametrach.

9) Zamawiający dopuszcza, aby odbieranie surowców następowało przy użyciu pojazdów

przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych, przy czym odbierane odpady nie

mogą być zgniatane oraz mieszane, a kontenery pojazdów muszą być czyste.

10) Pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych powinny spełniać

wymagania Dyrektywy 98/69/EC – norma Euro 3

– pod tymi postanowieniami w pkt 3.3.2 znajduje się Tabela 7 SOPZ: Wymagane ilości i

rodzaje pojazdów w podziale na sektory (części):

Nr Ilość i rodzaj pojazdów sektora zmieszane surowce wielkie gabaryty

I co najmniej 2 pojazdów bezpylnych z co najmniej 2 pojazdy przystosowane co najmniej 1 pojazd typu grzebieniowym i widłowym do odbierania selektywnie zebranych hakowiec

mechanizmem załadowczym, z funkcją odpadów komunalnych kom paktującą 3x

(…)

– brzmienie wyjaśnień treści s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r.:

Pytanie 21

W punkcie 3.3.2. ppkt 9) na stronie 11 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający dopuszcza

odbieranie surowców przy użyciu pojazdów do odpadów zmieszanych, ale jednocześnie

zakazuje zgniatania surowców.

W jaki sposób wykonawca ma odbierać odpady i ich nie zgniatać, skoro odpady odbiera się

śmieciarkami, a każda śmieciarka ma mechanizm zgniatający odpady i tego mechanizmu nie

można wyłączyć?

Odpowiedź 21

W pkt 3.3.2. ppkt 9 zał. Nr 5 do SIWZ Zamawiający zapisał, iż dopuszcza odbieranie przez

wykonawcę odpadów surowcowych przy użyciu pojazdów przystosowanych do odbierania

odpadów zmieszanych, przy czym odbierane odpady nie mogą być zgniatane oraz

zmieszane, a kontenery pojazdów muszą być czyste jest niezrozumiały, gdyż użyte

26

Sygn. akt KIO 2829/12

sformułowanie, że Zamawiający dopuszcza odbieranie odpadów surowcowych przy użyciu

pojazdów do odbierania pojazdów zmieszanych, oznacza, że jak najbardziej możliwe jest,

aby odbieranie następowało zarówno przy użyciu pojazdów przystosowanych wyłącznie do

odbierania odpadów surowcowych bez funkcji kom paktującej (wymaganej w projekcie z dnia

2 maja 2012r. Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości), jak i przez pojazdy

przystosowane do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych, ale bez zgniatania

odebranych odpadów.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia

faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

I. zarzuty od 4. do 9.

W odwołaniu wyszczególniono 6 zarzutów, które miały wskazywać na to,

że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pzp przez sformułowanie postanowień s.i.w.z.

objętych tymi zarzutami w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich

okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawcę,

uniemożliwiając Odwołującemu dokonanie prawidłowej wyceny oferty. W ocenie Izby żaden

z tych zarzutów nie okazał się zasadny, a część z nich jest wręcz oczywiście niezasadna,

tzn. zostały one podniesione tak, jakby Odwołujący usilnie starał się nie przeczytać

ze zrozumieniem treści s.i.w.z.

W szczególności nieporozumieniem są zarzuty na tle określonego w s.i.w.z. sposobu

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy

i doświadczenia. Nota bene są to zarzuty, które w żaden sposób nie dotyczą opisu

przedmiotu zamówienia, a zatem nie mogłyby prowadzić do stwierdzenia naruszenia przez

Zamawiającego art. 29 ust.1 pzp. Tym niemniej, jak to wynika z powyżej zamieszczonych

ustaleń, nie ma żadnej wewnętrznej sprzeczności treści s.i.w.z. pomiędzy pkt 6.2.2 –

opisującym sposób dokonania oceny warunku, pkt 6.3.4 – wskazującym dokumenty jakie

należy złożyć na potwierdzenie jego spełniania oraz załącznikiem nr 3 do s.i.w.z. –

zawierającym wzór wykazu usług. Z kolei ten załącznik nie zawiera również żadnej

wewnętrznej sprzeczności. Odwołujący oparł swój zarzut na własnym zaniechaniu

zapoznania się z postanowieniem s.i.w.z., z którego wprost wynika, że w ramach

standardowego 3-letniego okresu należy wykazać się wyspecyfikowanymi usługami

odbierania odpadów komunalnych, których łączna masa w ciągu następujących po sobie 12

27

Sygn. akt KIO 2829/12

miesięcy osiągnęła co najmniej wielkość podaną w s.i.w.z. Wyłącznie zdziwienie może

budzić usiłowanie rekonstruowania treści warunku udziału w postępowaniu wyłącznie

na podstawie wzoru wykazu usług, który ma charakter pomocniczy. Co więcej, wzór ten

został przygotowany prawidłowo i w pełni odpowiada sprecyzowanemu warunkowi. Wynika

z niego, że chodzi o usługi wykonane lub wykonywane w okresie ostatnich trzech lat, jak i on

przewiduje w 4. kolumnie miejsce na podanie masy odpadów odebranych w okresie 12

miesięcy od mieszkańców nieruchomości. Z kolei zarzut rzekomego nałożenia przez

Zamawiającego niewykonalnego obowiązku potwierdzenia należytego wykonywania usług

na rzecz mieszkańców domów jednorodzinnych – okazał się być oparty na zaniechaniu

doczytania treści pkt 6.3.4 zamieszczonej na kolejnej stronie s.i.w.z. Widnieje tam

informacja, że za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług będą uznane również

wskazane konkretnie, acz przykładowo zbiorcze sprawozdania potwierdzające odbiór

odpadów komunalnych. Udzielone 24 grudnia 2012 r. odpowiedzi na pytania 6, 6a i 6b

niczego w tym zakresie nie zmieniły, powtórzono w nich to, co można było od początku

w treści s.i.w.z. Dodatkowo należy zauważyć, że również w tym zakresie wzór wykazu jest

precyzyjny, gdyż nie przewiduje wyszczególnienia odrębnie usług świadczonych na rzecz

właścicieli takich nieruchomości, lecz zbiorcze podanie liczby obsługiwanych nieruchomości

rozumianej jako liczba umów na odbiór odpadów, wraz z podaniem nazwy gminy.

Zupełnie niezasadny jest również zarzut rzekomego naruszenia art. 29 ust. 1 pzp

przez dopuszczenie możliwości odbierania surowców przy użyciu pojazdów

przystosowanych do odbierania odpadów zmieszanych, pod warunkiem, że nie będą one

zgniatane. Jeżeli Odwołujący dysponuje wyłącznie pojazdami tego typu, w których

mechanizm zgniatania nie może jednak zostać wyłączony, to bez trudu mógł ustalić, że nie

będzie mógł ich użyć do odbioru odpadów segregowanych. Z kolei żądanie zmierzające

do zlikwidowania dopuszczonej przez Zamawiającego możliwości zmierza w sposób

nieuzasadniony do ograniczenia konkurencji ze strony wykonawców posiadających pojazdy,

w których mechanizm kompaktowania odpadów można wyłączyć. Odwołujący nie był

w stanie podważyć twierdzenia Zamawiającego o ustaleniu potrzeby dopuszczenia takich

pojazdów w drodze konsultacji, które przeprowadzono przed wszczęciem postępowania.

Wreszcie należy zauważyć, że od początku w s.i.w.z. przewidziano jako zasadę odbieranie

odpadów przez odrębne trzy typy pojazdów odpowiednio do trzech rodzajów odpadów

(zmieszane, surowce i wielkie gabaryty), co wynika wprost z tabeli 7. SPOZ, w której podano

również liczbę pojazdów danego typu wymaganą dla poszczególnych rejonów. Udzielona 24

grudnia 2012 r. odpowiedź na pytanie 21, pomimo oczywistego lapsusu językowego (nie

widomo do czego się odnosi stwierdzenie jest niezrozumiały zamieszczone w środku

28

Sygn. akt KIO 2829/12

niezwykle długiego zdania), potwierdza stan istniejący na mocy treści udostępnionej

wcześniej s.i.w.z.

W ocenie Izby na to, że tabela na stronie drugiej załącznika nr 5 do s.i.w.z., jak

i dalsze dwie tabele dotyczą ilości odebranych w 2012 r. z obszaru miasta Gdyni wszystkich

odpadów (odpowiednio: zmieszanych, innych i wielkogabarytowych), a nie tylko odpadów

z nieruchomości zamieszkanych przez mieszkańców, wprost wskazuje wspólny dla nich opis,

a także podanie jako źródła danych regionalnej instalacji przetwarzania odpadów

komunalnych (RIPOK). Jeżeli Odwołujący miał w tym zakresie wątpliwości, to mógł je

zgłosić. Z uzasadnienia odwołania wynika jednak, że Odwołujący był w stanie samodzielnie

to ustalić na podstawie wyliczeń i posiadanej wiedzy o specyfice poszczególnych rejonów

(np. o tym, że na terenie rejonu III znajduje się skupisko przedsiębiorstw wytwarzających

odpady). Zamawiający 24 grudnia 2012 r. w odpowiedzi na pytanie 3 potwierdził ten fakt,

a także szczegółowo wyjaśnił w jaki sposób ustalił te wielkości. Izba zważyła, że choć

przedmiotem zarzutu z lit. d odwołania jest wyłącznie brak sprecyzowania czego dotyczą

wielkości podane w tabeli, a w jego uzasadnieniu pojawia się zarzut nierzetelności danych

obejmujących wszystkie odpady, to żądanie dokonania zmiany danych w tabeli – w celu

ujęcia w niej wyłącznie ilości odpadów odebranych z nieruchomości stanowiących przedmiot

zamówienia, miało jedynie charakter alternatywny w stosunku do żądania wyjaśnienia, czego

dotyczą dane zawarte w tabeli. Odwołujący nie podważał również na rozprawie twierdzeń

Zamawiającego, że z uwagi na obiektywny brak dostępności bardziej szczegółowych

danych, niż te które uzyskał od właściwej miejscowo regionalnej instalacji, nie jest w stanie

podać ilości odpadów odebranych wyłącznie z nieruchomości zamieszkałych przez

mieszkańców. Nie sposób zatem nakazać Zamawiającemu podanie informacji, których nie

obiektywnie posiada.

Zdaniem Izby na podstawie analizy treści s.i.w.z. udostępnionej przez

Zamawiającego s.i.w.z. można było również ustalić, że nie wymaga on zawarcia odrębnych

umów na poszczególne rejony, a zatem podana w § 4 ust. 5 wzoru umowy suma

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej

jest niezależna od liczby rejonów, które będzie obsługiwał wykonawca. W szczególności

w pkt 14 s.i.w.z. opisano formalności, jakie należy dopełnić przed podpisaniem umowy, nie

wyszczególniając konieczności podpisania odrębnych dla poszczególnych rejonów umów.

W tej sytuacji przygotowany jednolity wzór przewidujący puste pola na wpisanie rejonu

lub rejonów, należało odczytywać jako przygotowany na minimalny możliwy zakres umowy,

to jest jeden rejon, co nie stoi na przeszkodzie wpisaniu w miejsca wykropkowane tylu

rejonów, ile obejmie umowa zawarta z danym wykonawcą. Dodatkowo Zamawiający

29

Sygn. akt KIO 2829/12

potwierdził takie rozumienie § 4 ust. 5 wzoru umowy w udzielonych 24 grudnia 2012 r.

odpowiedziach na pytania: 4., 7. i 9.

W odwołaniu jako pierwszy zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 pzp

wymieniono brak podania w s.i.w.z. danych dotyczących liczby właścicieli nieruchomości

zamieszkujących na terenie Gdyni. W odwołaniu nie zgłoszono jednak żądania podania

takiej liczby, a na rozprawie Odwołujący oświadczył, że satysfakcjonuje go dopuszczenie

przez Zamawiającego postulowanego w związku z 3. zarzutem odwołania sposobu

doręczenia właścicielom nieruchomości harmonogramu. W istocie zatem zarzuty te stanowią

jeden zarzut związany z tym obowiązkiem zastrzeżonym pod rygorem zapłaty kary umownej.

Na marginesie należy zauważyć, że samodzielnie traktowany zarzut zaniechania wskazania

w s.i.w.z. liczby właścicieli nieruchomości należałoby uznać za niezasadny. Obowiązek

przekazania harmonogramu od początku był powiązany z miejscem położenia

nieruchomości, a jego skalę obrazują wykazy nieruchomości w poszczególnych sektorach

(załączniki od. 5.I do 5.VII), w których podano nazwę dzielnicy, ulicę i nr domu. Nie można

więc twierdzić, że podanie rzeczywistej liczby właścicieli nieruchomości stanowiło informację

uniemożliwiającą czy nawet utrudniającą wycenę oferty w zakresie obowiązku doręczenia,

de facto według liczby nieruchomości, a nie liczby ich właścicieli.

II. zarzuty od 1. do 3.

W związku z wymaganiem przekazywania przez wykonawcę zamówienia

zmieszanych odpadów komunalnych do Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów

Komunalnych Eko-Dolina sp. z o.o. z siedzibą w Łężycach, Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 (można się tylko domyślać, że chodzi

o ust. 1) ustawy pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, co stanowi uszczegółowieniem

ogólnej zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 pzp w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego konkurują między sobą

wykonawcy, a obowiązkiem zamawiającego jest umożliwienie im tego na takich samych

zasadach. Z tego względu narzucenie przez Zamawiającego obowiązku zawarcia umowy

ze wspomnianą regionalną instalacją przez każdego wykonawcę, którego oferta zostanie

uznana za najkorzystniejszą, nie narusza art. 29 ust. 1 ani art. 7 ust. 1 pzp. Wydaje się,

że Odwołujący zdawał sobie z tego sprawę, gdyż w uzasadnieniu odwołania postawiono

dodatkowy zarzut nadużycia przez Zamawiającego – udziałowca wspomnianej spółki –

pozycji dominującej na rynku właściwym w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.

o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Oczywiście

30

Sygn. akt KIO 2829/12

Krajowa Izba Odwoławcza nie jest właściwa do rozpatrywania tego typu zarzutu, który

nie ma żadnego związku z oceną prawidłowości czynności zamawiającego przez pryzmat

przepisów ustawy pzp. Odwołujący zdaje się jednak zapominać, że zapewnienie budowy,

utrzymania i eksploatacji własnych lub wspólnych z innymi gminami regionalnych instalacji

do przetwarzania odpadów, jest wymienionym w lit. a pkt 2. ust. 2. art. 3. ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku sposobem wykonania przez gminę obowiązku tworzenia

warunków do ich utrzymania. Ponadto uzasadnienie odwołania ujawnia rozdźwięk pomiędzy

zacytowanym postanowieniem pkt 3.1 ust. 1. lit e SOPZ, w którym wyraźnie mowa jest

o obowiązku posiadania zawartej umowy na przyjmowanie odebranych zmieszanych

odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych (analogicznego zakresu odpadów dotyczy pkt 5. ust. 1. § 3 wzoru umowy),

a dalszymi wywodami odwołującymi się do przepisów ustawy o utrzymaniu czystości

i porządku. Odwołujący powołuje się na art. 9e ust. 1 tej ustawy, zupełnie nieadekwatnie

opisując treść pkt 1. – odnoszącego się do selektywnie zebranych odpadów komunalnych,

podczas gdy pkt 2. wprost wskazuje, że podmiot odbierający od właścicieli nieruchomości

zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych – ma je przekazywać właśnie do regionalnej instalacji do przetwarzania

odpadów komunalnych. Skoro Odwołujący ma świadomość, że Regionalna Instalacja do

Przetwarzania Odpadów Komunalnych Eko Dolina jest właściwa między innymi dla Gdyni,

to nie wiadomo na jakiej podstawie domaga się pozostawienia mu – wbrew ustawie, na którą

sam się powołuje – swobody w wyborze podmiotu, któremu będzie przekazywał do

zagospodarowania wymienione powyżej rodzaje odpadów z terenu tego miasta. Tymczasem

na mocy art. 9 ust. 6 i 7 tej ustawy zakazane jest zbieranie oraz przetwarzanie tych trzech

rodzajów odpadów poza regionem gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały

wytworzone, jak również przywozu na ten teren takich odpadów wytworzonych na terenie

innego regionu. Jednocześnie w art. 15 uregulowano, że, po pierwsze – wraz z uchwaleniem

wojewódzkiego planu gospodarki odpadami sejmik województwa podejmuje uchwałę

w sprawie jego wykonania (ust. 1), po drugie – uchwała taka określa między innymi regiony

gospodarki odpadami komunalnymi oraz regionalne instalacje do przetwarzania odpadów

komunalnych w poszczególnych regionach gospodarki odpadami komunalnymi, po trzecie –

uchwała ta stanowi akt prawa miejscowego. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom

Zamawiającego, że wymieniona w pkt 4 SOPZ wśród przepisów powszechnie

obowiązujących mających wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia uchwała Nr

416/XX/12 Sejmiku Województwa Pomorskiego z dnia 25 czerwca 2012 r. w sprawie

wykonania Planu Gospodarki Odpadami Województwa Pomorskiego 2018 – wskazuje

31

Sygn. akt KIO 2829/12

RIPOK Eko Dolina jako regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych

właściwą dla regionu, w którym znajduje się Gdynia. Natomiast wbrew sugestii

Odwołującego s.i.w.z. nie zabrania, ani ogranicza przekazywania selektywnie zebranych

odpadów do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią

postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

o odpadach. Wręcz przeciwnie zgodnie z pkt 3.4 ppkt 1 lit b SOPZ odpady te mają być

zagospodarowane w ten sposób, co odpowiada dyspozycji art. 9e ust. 1 pkt 1 ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku.

Pomimo diametralnie odmiennego zapatrywania wyrażonego w odwołaniu,

nieuwzględnienie w s.i.w.z. wszystkich możliwych uwarunkowań wykonania obowiązku

przekazania właścicielom nieruchomości harmonogramu odbierania odpadów, może

stanowić wyłącznie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 pzp, a zatem brak podstaw

do odwoływania się przez art. 14 lub art. 139 ust. 1 pzp do wskazanej w odwołaniu kaskady

przepisów kodeksu cywilnego, z których część (art. 5, art. 353 1 ) ma charakter klauzul

generalnych. Z kolei nawet jeżeli odwołujący przedstawił argumenty wskazujące

na utrudnienie wykonania narzuconego w ppkt 15. pkt 3.3.1 SOPZ obowiązku (który na mocy

§ 4 ust. 2 jest również obowiązkiem umownym), to nie sposób rozpatrywać tego

w kategoriach świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 kc. Odwołujący

oświadczył na rozprawie, że satysfakcjonuje go udzielona przez Zamawiającego 24 grudnia

2012 r. odpowiedź na pytanie 16. Izba zważyła, że w wyjaśnieniach tych Zamawiający

potwierdził dostęp do systemu informatycznego zawierającego dane właścicieli

nieruchomości, co pośrednio wynikało już z przytoczonego w ustaleniach § 5 ust. 1 wzoru

umowy. Jednakże pojawił się również zupełnie nowy element – Zamawiający zgodził się

na postulowany w żądaniach odwołania sposób doręczenia harmonogramu przez włożenie

do oddawczych skrzynek pocztowych znajdujących się w budynkach, a w przypadku bloków

– dodatkowo umieszczenie harmonogramu na tablicy ogłoszeń. Analogicznej odpowiedzi

udzielił Zamawiający również na pytanie 1. Izba zważyła, że choć Odwołujący skarżył się

na narzucenie na wykonawcę niewykonalnego obowiązku pod rygorem zapłaty kary

umownej, to w odwołaniu nie zażądał zniesienia kary umownej wynikającej z pkt 5. ust. 2. §

9 wzoru umowy. Nie wiadomo zatem w jakim celu odwołanie zawiera wyliczenie dat wydania

i sygnatur 10 orzeczeń Sądu Najwyższego zbiorczo podpiętych pod ogólnikową tezę,

w istocie bez wykazania jej adekwatności w kontekście kwestionowanego obowiązku

przekazania harmonogramu. Odwołujący nie wykazał również, że niewykonanie tego

obowiązku nie może powodować szkody po stronie Zamawiającego. Gmina Miasta Gdynia

odpowiada z mocy ustawy za utrzymanie czystości i porządku na swoim terenie, pod

32

Sygn. akt KIO 2829/12

rygorem konieczności płacenia kar pieniężnych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów

recyklingu i odzysku. Nieudostępnienie harmonogramu odbioru odpadów ich wytwórcom

wprost zagraża osiągnięciu tego celu, grożąc zmieszaniem odpadów na terenie

nieruchomości. Wreszcie, wbrew twierdzeniom odwołania, istotą kary umownej z art. 483 § 1

kc jest między innymi to, że nie wymaga ona wykazania poniesienia przez wierzyciela

szkody i ma również charakter dyscyplinujący dłużnika zobowiązanego do świadczenia

niepieniężnego. Tym niemniej sam zarzut określenia obowiązku przekazania harmonogramu

w sposób niedostatecznie precyzyjny, biorąc pod uwagę, że za niedostarczenie

harmonogramu właścicielom nieruchomości grozi wykonawcy konkretna kara umowna (§ 9

ust. 2 pkt 5 wzoru umowy), Izba uznała, jako jedyny w sprawie, za uzasadniony. Skala tego

obowiązku czyniła uzasadnionym żądanie wprowadzenia domniemania uznania go za

spełniony nie tylko w razie rzeczywistego doręczenia harmonogramu właścicielom

nieruchomości. Jednakże to naruszenie art. 29 ust. 1 pzp nie może być uznane za mogące

mieć istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na stan rzeczy istniejący w chwili

wyrokowania przez Izbę. Zamawiający po wniesieniu odwołania w wyjaśnieniach treści

s.i.w.z. z 24 grudnia 2012 r. (odpowiedzi na pytania: 1 i 16) – de facto zmienił treść s.i.w.z.

wprowadzając fikcję doręczenia w razie włożenia harmonogramu do skrzynki pocztowej

każdego lokalu oraz dodatkowo – w przypadku bloków – na tablicy ogłoszeń.

Najwięcej miejsca w odwołaniu i na rozprawie Odwołujący poświęcił uzasadnieniu

zarzutu bezprawnego nałożenia na wykonawcę umowy obowiązku osiągnięcia określonych

poziomów recyklingu, pod rygorem zapłaty kary umownej oraz poniesienia

odpowiedzialności odszkodowawczej do pełnej wysokości poniesionej przez Zamawiającego

szkody. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego o sprzeczności takich postanowień

wzoru umowy z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, w szczególności z art.

9g w zw. z art. 6f ust. 1. W ocenie Izby ustawa ta w ogóle nie reguluje kwestii możliwości tzw.

przeniesienia obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu na inne podmioty

odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Na mocy art. 3a i 3 ustawy

nałożono na gminy obowiązek osiągnięcia do końca 2020 r. dla frakcji odpadów

komunalnych: papier, metale, tworzywa sztuczne i szkła (wyłącznie tych odpadów dotyczy

również zobowiązanie wykonawcy i kary umowne nałożone na niego na mocy wzoru umowy)

– poziomu recyklingu odpadów w wysokości co najmniej 50% wagowo. Z kolei w wydanym

na podstawie ust. 2 tego art. rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r.

w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi

metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz. 645) – określono

poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, które

33

Sygn. akt KIO 2829/12

gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach w celu osiągnięcia docelowego

poziomu. Jeżeli jednak odbiorem odpadów zajmuje się podmiot, który nie działa na

podstawie umowy zawartej z gminą w wyniku przetargu lub udzielenia zamówienia z wolnej

ręki (co stanowi obligatoryjną zasadę i wyjątek w zakresie sposobu zorganizowania odbioru

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy –

por. art. 6d ust.1 w zw. z art. 6f ust. 1 oraz art. 6f ust. 2) – to na nim spoczywa z mocy art. 9g

osiągnięcie w danym roku kalendarzowym poziomów recyklingu opisanych w przywołanym

rozporządzeniu wykonawczym. Na podstawie przepisów można ustalić, że chodzi tu o dwie

sytuacje i kategorie tych podmiotów. Po pierwsze – gmina ma obowiązek zorganizowania

odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy, natomiast kwestia odbioru takich odpadów od właścicieli nieruchomości

niezamieszkanych, pozostawiona jest do decyzji rady gminy (por. art. 6c ust. 1 i 2).

W przypadku braku uchwały w tym zakresie, odbiór ten może być prowadzony przez

przedsiębiorców lub gminne jednostki organizacyjne na zasadzie umowy z poszczególnymi

właścicielami niezamieszkanych nieruchomości, na których powstają odpady komunalne.

Po drugie – chodzi o spółki z udziałem gminy, które do wejścia w życie 1 stycznia 2013 r.

ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 152, poz. 897, z późn. zm.) mogły bez przetargu na

zlecenie gminy odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. W ustawie

o utrzymaniu porządku i czystości wskazano podmioty niejako pierwotnie odpowiedzialne

za gospodarkę odpadami, w tym za osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Co do

zasady jest to gmina, a jedynie w szczególnych sytuacjach inny podmiot, z mocy art. 9g.

Wskazanie tych podmiotów jako odpowiedzialnych zamiast gminy jest konieczne w sytuacji,

gdy gmina nie zdecyduje się zajmować organizacją odbierania odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości, na których nie ma mieszkańców. Natomiast Odwołujący

na zasadzie rozumowania a contrario wyciąga z art. 9g wniosek o niemożliwości – jak

to nazywa – przenoszenia na wykonawcę wyłonionego w drodze przetargu obowiązku

osiągnięcia tych wskaźników recyklingu, a tym samym nałożenia na niego kar umownych

z tego tytułu. Stwierdzenie to jest uproszczeniem, gdyż gmina albo podmiot bezumownie

wykonujący odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości – nie mogą wyzbyć się ponoszonej

z mocy ustawy odpowiedzialności za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu,

gdyż będą od 1 lipca 2013 r. za to płacić kary (por. art. 9z ust. 2 w stosunku do gminy oraz

odpowiednio art. 9x ust. 2 albo art. 9y ust. 2 w stosunku do odpowiednio przedsiębiorcy albo

gminnej jednostki organizacyjnej odbierających odpady komunalne od właścicieli

przez gminy poziomów jest nieruchomości). Osiągnięcie zakreślonych recyklingu

34

Sygn. akt KIO 2829/12

szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania

własnego gminy wynikającego z art. 3 ust. 1 ustawy. Z ust. 2. tego art. wynika bowiem,

że dla zapewnienia utrzymania czystości i porządku oraz tworzenia warunków do tego gmina

ma w szczególności: tworzyć warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem

czystości i porządku na terenie gminy lub zapewnić wykonanie tych prac przez tworzenie

odpowiednich jednostek organizacyjnych (pkt 1); objąć wszystkich właścicieli nieruchomości

na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi (pkt 3); nadzorować

gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom

odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (pkt 4); ustanowić selektywne

zbieranie odpadów komunalnych obejmujące co najmniej następujące frakcje odpadów:

papieru, metalu, tworzywa sztucznego, szkła i opakowań wielomateriałowych oraz odpadów

komunalnych ulegających biodegradacji, w tym odpadów opakowaniowych ulegających

biodegradacji (pkt 5); tworzyć punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych

w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, w tym wskazują

miejsca, w których mogą być prowadzone zbiórki zużytego sprzętu elektrycznego

i elektronicznego pochodzącego z gospodarstw domowych (pkt 6); zapewnić osiągnięcie

odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi

metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji

przekazywanych do składowania (pkt 7); prowadzić działania informacyjne i edukacyjne

w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności

w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (pkt 8). Ponieważ z mocy tej

ustawy gmina – co do zasady – ma obowiązek powierzyć wykonywanie zadania własnego

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy – przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu (por. art. 6c ust.

1 w zw. z art. 6d), to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej

realizacji tych usług. Niewątpliwie sposób ich wykonywania przez wykonawcę ma decydujący

wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką

odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Z tego względu za uzasadnione

i dopuszczalne należy uznać zobowiązanie na mocy umowy wykonawcy świadczącego

na terenie gminy usługi związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów do osiągania

wymaganych dla gminy wskaźników recyklingu. Zgodnie z art. 6g ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w zakresie nieuregulowanym tą ustawą do przetargów na odbiór

odpadów od właścicieli nieruchomości stosuje się przepisy ustawy pzp. W ocenie Izby

w ustawie tej nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności

wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina.

35

Sygn. akt KIO 2829/12

Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 14 i art. 139

ust. 1 pzp w zw. z art. 483 § 1 kc sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego

zobowiązania. Z tych względów brak podstaw aby uznać postanowień § 6 oraz § 9 ust. 1

wzoru umowy za nieważne na mocy art. 58 kc, gdyż nie są sprzeczne z przepisami ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Nie sposób również twierdzić, że takie

uregulowanie stanowi ułożenie stosunku prawnego o treści lub celu sprzecznym z tą ustawą

lub zasadami współżycia społecznego, a więc wykracza poza granice zasady swobody

kontraktowej stron wynikającą z art. 353 1 kc.

Izba podzieliła zatem stanowisko, które Zamawiający wyraził 24 grudnia 2012 r.

w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, reasumując, że choć obowiązek osiągnięcia

określonych prawem poziomów recyklingu i odzysku odpadów jest obowiązkiem, to jednak

nie odbiera ona odpadów, a między innymi nadzoruje gospodarowanie odpadami

komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości. Zamawiający wskazał również, że zgodnie z § 3

ust. 2 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni, właściciele

nieruchomości obowiązani są do prowadzenia selektywnego zbierania, a odbierający odpady

do selektywnego odbierania odpadów. Zamawiający zwrócił uwagę, że osiągnięcie przez

gminę narzuconych prawem poziomów recyklingu możliwe jest wyłącznie w sytuacji gdy:

po pierwsze – mieszkańcy będą segregować odpady (Zamawiający zapewnił, że będzie

edukować mieszkańców, a wobec niestosujących się do obowiązków – egzekwować kary

w trybie ar. 10 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku), po drugie – firmy wywozowe

będą odbierać odpady zebrane przez właścicieli nieruchomości w sposób selektywny,

a także podejmować działania zachęcające ich do selektywnego zbierania odpadów, np.

dostarczać pojemniki lub worki.

W związku z tym, że Odwołujący zmierzał do uznania kar umownych zastrzeżonych

na wypadek nieosiągania przez wykonawcę wyznaczonych poziomów recyklingu

za bezwzględnie nieważne, nie podniósł w odwołaniu zarzutu ustalenia ich w nadmiernej

wysokości. Tym niemniej Izba stwierdziła, że wprowadzony przez Zamawiającego system

kar umownych za niedotrzymanie poziomów wynikających z przepisów, przewiduje, że im

wykonawca zbliży się bardziej do wymaganego poziomu, tym mniejszą karę zobowiązany

będzie zapłacić. W ocenie Izby świadczy to o tym, że Zamawiający zainteresowany jest

uzyskaniem możliwie najlepszych wskaźników recyklingu, a nie tylko zabezpieczeniem sobie

rekompensaty w pełnej wysokości kar, które będzie musiał w takiej sytuacji uiścić. Nie

zmienia tej oceny zastrzeżenie przez Zamawiającego w umowie możliwości dochodzenia

na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego odszkodowania w wysokości rzeczywiście

36

Sygn. akt KIO 2829/12

poniesionej szkody, gdyż będzie to oznaczało konieczność wykazania wysokości tej szkody,

a także pozostałych przesłanek przypisania wykonawcy odpowiedzialności za nienależyte

wykonanie zobowiązania.

Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego kosztami niniejszego

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

37