KIO 2817/12

Sygn. akt: KIO 2817/12

WYROK

z dnia 8 stycznia 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2012 roku przez

Odwołującego – EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego - Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala z siedzibą w Warszawie,

przy udziale Wykonawcy - GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie,

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - EXATEL S.A. z

siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

1

Sygn. KIO 2817/12

W dniu 18 grudnia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp"

odwołanie złożył wykonawca EXATEL S.A. z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy,

jak również tych wskazanych w treści odwołania, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - GTS Poland Sp. z o.o. (dalej: GTS), z powodu

złożenia nieprawdziwych informacji mających (lub mogących mieć) wpływ na wybór oferty

najkorzystniejszej.

Wskazując na powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) wykluczenie wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. z postępowania;

3) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający naruszył interes Odwołującego w postępowaniu, ponieważ zaniechał

dokonania czynności wymienionych powyżej, doprowadzając do wyboru oferty

najkorzystniejszej w postaci oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu

z postępowania, jak również oferty zawierającej rażąco niską cenę. W związku z faktem, iż

Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia (jego oferta powinna zostać

uznana za najkorzystniejszą), a działania Zamawiającego polegające na zaniechaniu

odrzucenia oferty wykonawcy sklasyfikowanego na wyższej pozycji niż Odwołujący,

przysługuje mu prawo do złożenia niniejszego odwołania.

Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia

odwołania powziął w dniu 10 grudnia 2012 r., w związku z przesłanym przez Zamawiającego

zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem termin na wniesienie środka

ochrony prawnej został zachowany.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał od

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania się doświadczeniem

polegającym na wykonaniu co najmniej 3 usług obejmujących instalację i uruchomienie sieci

WAN MPLS o zasięgu ogólnopolskim (minimum 10 węzłów o przepustowości minimum

4 Mb/s), każda o wartości przekraczającej 500 000,00 PLN brutto. Jako usługę wykonaną

Zamawiający uzna, także usługę świadczoną na podstawie umowy zawartej na czas

nieokreślony lub na podstawie umowy wieloletniej, trwającej co najmniej rok.

Wykonawca GTS w Wykazie usług wskazał na dwie usługi: pierwszą świadczoną dla

2

Zamawiającego, drugą świadczoną dla Ministerstwa Sprawiedliwości. Odwołujący wskazuje

na okoliczności, które wskazują na spełnienie postawionego warunku wyłącznie na skutek

przedstawienia nieprawdziwych informacji:

(i) usługa dla NFZ jest wykonywana w oparciu o umowę zawartą na okres 16 miesięcy,

której łączna wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wynosi 531 200,00 zł.

Zważywszy, że protokół odbioru został podpisany w dniu 19 października 2011 r., a tym

samym usługa dopiero od tej daty zaczęła być świadczona, nie jest prawdą, iż do dnia,

w którym upływał termin składania ofert, wartość usługi przekroczyła próg 500 000 zł. Mając

na uwadze, iż miesięczna wartość usług wynosi 33 200,00 zł, po upływie 13 miesięcy

wartość zrealizowanej usługi wyniosła niespełna 431 600,00 zł, co nie spełnia postawionego

warunku udziału w postępowaniu.

(ii) usługa dla MS jest wykonywana w oparciu o umowę zawartą na okres 36 miesięcy,

której łączna wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wynosi 32 998 440,00 zł.

Z treści referencji wynika, iż rozpoczęcie świadczenia usług miało miejsce 1 grudnia 2011 r.,

co oznacza, iż do dnia, w którym upływał termin składania ofert, nie upłynął wymagany przez

Zamawiającego rok.

Z powyższego wynika, iż Wykonawca GTS nie wykazał spełnienia postawionego

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.

Podkreślenia wymaga również, iż podanie w Wykazie usług nieprawdziwych informacji

dotyczących wartości wykonanej usługi (GTS) oraz okresu realizacji usługi (MS) miało

charakter świadomy, i służyło wykazaniu spełnienia postawionego warunku udziału

w postępowaniu wprowadzając Zamawiającego w błąd co do faktycznego doświadczenia

posiadanego przez Wykonawcę. Odwołujący zwraca uwagę, iż takie postępowanie wypełnia

przesłanki nakazujące Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy z postępowania.

Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący podnosi również, iż dokumenty

przedłożone na potwierdzenie spełnienia warunków działu w postępowaniu, nie potwierdzają

należytego wykonania usług trwających - zgodnie z wymogiem postawionym przez

Zamawiającego - co najmniej rok.

W odniesieniu do usługi wykonywanej na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia,

należy zauważyć, iż przedłożony protokół odbioru nie potwierdza należytego wykonywania

umowy trwającej co najmniej rok. Odnosi się on wyłącznie do momentu uruchomienia usługi

transmisji danych.

W zakresie usługi dla Ministerstwa Sprawiedliwości Odwołujący podkreśla, iż

referencja została wystawiona w lipcu 2012 r. i stwierdza w swej treści rozpoczęcie

wykonywania umowy od grudnia 2011 r., a więc nie potwierdza należytego wykonywania

usługi trwającej co najmniej rok.

Zważywszy na powyższe okoliczności, w opinii Odwołującego wykonawca GTS nie

3

wykazał, iż na dzień składania ofert spełnia warunek posiadania niezbędnego

doświadczenia. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy GTS

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie postawionego warunku wiedzy

i doświadczenia poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie

usług wskazanych w Wykazie usług.

Odwołujący zastrzega, iż Zamawiający nie odtajnił zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa informacji zamieszczonych w utajnionym Wykazie usług, wobec czego

Odwołujący nie był w stanie zweryfikować pozostałego doświadczenia przedstawionego na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak w treści odwołania oraz we

wstępie.

W dniu 21 grudnia 2012 roku, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca GTS Poland SP. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Kopia odwołania wraz

z wezwaniem do przystąpienia przekazana została uczestnikowi w dniu 18 grudnia 2012

roku. Przystąpienie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Kopię

przystąpienia przekazano stronom postępowania.

Uczestnik postępowania wnosił o jego oddalenie w całości, stwierdzając, że zarzuty

nie znajdują uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający nie naruszył

wskazywanych przepisów, a wykonawca GTS nie podlega wykluczeniu.

W dniu 7 stycznia 2013 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie.

Narodowy Fundusz Zdrowia, jako Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości

i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego. Zamawiający wskazał, że wniesione

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępnie Zamawiający oświadczył, iż omawiane postępowanie zostało

przygotowane i jest prowadzone z poszanowaniem wymogów, o których mowa w art.

7 ustawy Pzp, tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców.

Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy - GTS z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji mających (lub mogących mieć) wpływ na wybór oferty

najkorzystniejszej, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oraz wyboru, jako

najkorzystniejszej oferty firmy GTS pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę Zamawiający

stwierdził, co następuje:

Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału przez wykonawców

biorących udział w postępowaniu opierał się w tym względzie na wszystkich dokumentach

znajdujących się w złożonych przez wykonawców ofertach, które winny potwierdzać

spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy stosownie do treści

4

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegli w złożonych ofertach informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, co w przypadku firmy GTS dotyczyło zastrzeżenia informacji zawartych

w dokumentach: Wykaz wykonanych usług wraz z referencjami, Schemat rozwiązania

technicznego, Opis rozwiązania (rodzaj wykorzystanej technologii), a przypadku firmy

EXATEL S.A. zastrzeżenia w ofercie informacji w dokumentach; Schemat rozwiązania

technicznego przedmiotu zamówienia z wyszczególnienie nim parametrów łączy, Opis

rozwiązania całości połączeń, w tym m.in. informacje na temat rodzaju wykorzystanej

technologii połączeń. Wobec powyższego Zamawiający wezwał wykonawców pismem z dnia

27.11.2012 r. do złożenia wyjaśnień i przedłożenie dowodów, zapisów w zawartych

umowach, czy w innych zobowiązaniach, których wynikałoby, że informacje czy dokumenty,

które były wymagane przez Zamawiającego muszą zostać utajnione. Ponadto Zamawiający

zastrzegł, iż w przypadku niezłożenia wyjaśnień wraz z dokumentami bądź złożenia

wyjaśnień, które Zamawiający uzna za niewystarczające, zastrzeżone dokumenty zostaną

odtajnione.

Jednocześnie tym samym pismem Zamawiający zwrócił się do wykonawców

o wyjaśnienie dotyczące zaoferowanej ceny, w celu ustalenia czy oferty zawierają rażąco

niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności o przedstawienie

szczegółowego wykazu przedmiotowych składników cenotwórczych, uwzględniając to czy

zaoferowana cena będzie miała wpływ na utrzymanie wymaganej przez Zamawiającego

jakości usługi.

Przedstawione przez GTS. w dniu 29.11.2012 r. wyjaśnienia wskazują, iż utajnione

w ofercie informacje zawierają dane o charakterze handlowym (dane o kontrahentach),

technicznym i technologicznym i posiadają wartość gospodarczą dla GTS. Wykonawca

oświadczył, że utajnione informacje nie były i nie są udostępniane publicznie i nie są znane

ogółowi, dlatego też stanowią tajemnicę dla podmiotów trzecich. Zamawiający przyjął

złożone wyjaśnienia uznając jej za wyczerpujące i uzasadniające utajnienie, w związku

z powyższym postanowił nie odtajniać zastrzeżonych informacji. W tym stanie rzeczy

Zamawiający dokonał oceny spełnienia przez wykonawcę GTS warunków udziału, o którym

mowa w pkt. 6.1.2 SIWZ, uwzględniając w tym zakresie również zamówienia przedstawione

w części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawca spełnia warunki

udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.

Jednocześnie GTS Poland Sp. z o.o. oraz Exatel S.A złożyli wyjaśnienie dotyczące

elementów oferty mających wpływa na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający przyjął

złożone wyjaśnienia i uznał, że zaoferowane przez tych wykonawców wynagrodzenie nie

zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone

5

pisemnie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie

na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania

oferta Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za

najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania

odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na „Usługę transmisji danych w zakresie podstawowej sieci rozleglej

WAN NFZ oraz dostępu do Internetu" prowadzi Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia

w Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 9 października 2012 r. pod numerem 2012/S 194-319499.

Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy wykażą, że wykonali (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględnione

są również wykonywane) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usługi

polegające na instalacji i uruchomieniu sieci WAN MPLS o zasięgu ogólnopolskim (minimum

10 węzłów o przepustowości minimum 4 Mb/s), każda o wartości przekraczającej 500 000,00

PLN brutto. Jako usługę wykonaną Zamawiający uzna także usługę świadczoną na podstawie

umowy zawartej na czas nieokreślony lub na podstawie umowy wieloletniej, trwającej co

najmniej rok.

W celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia

pisemnego wykazu usług, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców

6

oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie.

Przystępujący GTS złożył ofertę, w której zamieszczono w części jawnej Wykaz

wykonanych usług, na wzorze załącznika przygotowanym przez Zamawiającego i załączył do

powyższego wykazu protokół odbioru z 18 października 2011 roku oraz list referencyjny z 31

lipca 2012 roku. Wykaz zawierał dwie pozycje:

1) usługę wykonywaną na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia, określając ze jej

wartość wynosi powyżej 500 000,00 PLN a data wykonania to 10/2011(z adnotacją, że

usługa jest nadal świadczona);

2) usługę wykonywaną na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, określając ze jej wartość

wynosi powyżej 500 000,00 PLN a data wykonania to 12/2011(z adnotacją, że usługa

jest nadal świadczona).

Oferta Przystępującego zawiera również część tajną, opatrzoną klauzulą tajemnica

przedsiębiorstwa, gdzie zamieszczony były Wykaz wykonanych usług zawierający 4 pozycje,

do których załączono 4 sztuki dokumentów zawierających referencje.

Przystępujący wzywany był przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień czy oferta

zawiera rażąco niską cenę oraz przedłożenia dowodów, dokumenty że objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa muszą zostać utajnione. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które objął

tajemnicą przedsiębiorstwa.

W dniu 8 grudnia 2012 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,

wskazując że jest nią oferta Przystępującego GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Na powyższą czynność odwołanie wniósł wykonawca EXATEL S.A. z siedzibą

w Warszawie.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do

realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na

podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez

Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez

niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty

z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu

o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek

w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane

7

wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu

Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na

wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia

on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi

SIWZ.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż

w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił

warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące wykazania się niezbędnym

doświadczeniem oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena

merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.

Dostrzeżenia wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;

- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;

- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie

zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;

- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego

postępowania.

W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Przystępującego

z powodu złożenia nieprawdziwych informacji i nie wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu, nie można było zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego.

Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać

uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest

pewnego stanu niepewności, czy wywołanie wystarczającym zaistnienie pewnych

wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.

Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania

ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to

szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia

nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy

też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego

i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia.

Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do

weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na

8

dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek

wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek

samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez

wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na

wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze

złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy

z postępowania.

Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa

wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej, czy

innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania profesjonalnego

uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką staranność

przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za wymaganiem

od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania

zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji.

Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od

istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia

wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.

z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno

być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie

zostaną zachowane.

Wskazanie w wymaganym wykazie usług, które nie spełniają warunku wiedzy

i doświadczenia zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ nie oznacza jeszcze podania

nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu, musi

bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają

nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na

zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia

informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to

ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia

nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (za wyrokiem

KIO z dnia 18kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 637/11).

Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy

i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację

mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do

wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

9

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający czytelnie dał wyraz wymaganiom

oczekiwanym w zakresie wykazania się niezbędnym doświadczenie.

Nawet jeżeli informacje umieszczone w Wykazie usług w jawnej części oferty

Przystępującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w zakresie, jaki wymagany

był przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ (a czego nie udowodniono), to, jak

słusznie zauważył sam Odwołujący, oferta Przystępującego zawiera jeszcze część objętą

klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie również znajduje się tabela Wykaz usług. Do

wykazu tego Odwołujący nie odniósł się w jakikolwiek sposób, zastrzegając jedynie

w odwołaniu, że był w stanie zweryfikować pozostałego doświadczenia przedstawionego na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie postawił w zakresie

drugiego z wykazów jakiegokolwiek zarzutu, czy to dotyczącego niezasadności utajnienia

go, czy konieczności weryfikacji znajdujących się tam dokumentów. W tym miejscy

dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zarzutami

zamieszczonymi w odwołaniu i niedopuszczalna jest sytuacja, w której Izba rozpoznając

odwołanie poza ramy sformułowanych przez stronę Odwołującą się zarzutów wychodzi.

Zdawkowe wzmiankowanie, iż Zamawiający nie odtajnił wykazu, nie może stanowić iż

informację tę traktować można jako formalne sformułowanie zarzutu, zwłaszcza biorąc pod

uwagę fakt, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

badał wystąpienie przesłanek warunkujących możliwość zakwalifikowania informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Skoro zatem Odwołujący drugiego z wykazów nie

zakwestionował, to poza kognicją Izby leży badanie treści oraz merytorycznej zawartości

tegoż wykazu i załączonych do niego dokumentów. Co istotne, wykaz usług z części jawnej

oferty Przystępującego zawiera tylko dwie pozycje, podczas gdy Zamawiający w warunku

wymagał wykazania się co najmniej trzema umowami na świadczenie usług. Z tego

wnioskować można, iż Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków podmiotowych

musiał brać inne umowy zamieszczone w wykazie utajnionym, a być może kierował się tylko

tym wykazem. Powyższe potwierdził sam Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na

odwołanie, gdzie wskazał, że dokonując oceny spełniania warunków przez wykonawcę GTS

uwzględnił zamówienia przedstawione w części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa.

W przedmiocie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawcę nie jest dopuszczalne na etapie postępowania odwoławczego zastępowanie

strony Zamawiającej przez Izbę i samodzielne badanie prawidłowości oceny spełniania

warunków podmiotowych już raz dokonane na etapie oceny ofert w zakresie dokumentów

nie objętych treścią odwołania. To strona odwołująca winna jest wskazać nieprawidłowości

w konkretnych złożonych w postępowaniu dokumentach, a skład orzekający Izby ocenić

może jedynie, czy rzeczywiście nieprawidłowości te znajdują potwierdzenie

10

w zgromadzonym materiale dowodowym. Skoro Odwołujący nie zakwestionował w żaden

z możliwych sposobów drugiego z wykazów, to uznać należało, iż nie wykazał, że

wykonawca Przystępujący powinien być wykluczony z postępowania z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Nie

wykluczając sytuacji, że Zamawiający dokonując oceny oferty Przystępującego swoją

decyzję o wyborze jej jako najkorzystniejszej oparł na drugim z wykazów, co za tym idzie

informacje znajdujące się w pierwszym z wykazów nie mają znaczenia dla oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, nie mają zatem nawet

potencjalnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co zaś tyczy się stwierdzenia Odwołującego, że dokonano wyboru oferty pomimo, że

zawiera ona rażąco niską cenę, to również w tym miejscu dostrzeżenia wymaga fakt, że

powyższego nie można traktować w kategoriach prawidłowo sformułowanego zarzutu.

Odwołujący nie przytoczył w tym zakresie jakiejkolwiek podstawy prawnej i w uzasadnieniu

odwołania nie wskazał żadnej argumentacji odnoszącej się do powyższej kwestii. Zgodnie

bowiem z wymogami formalnymi dotyczącymi odwołania, winno ono zawierać wskazanie

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie oraz dowody na

poparcie przytoczonych okoliczności. Zdawkowe wzmiankowanie o rażąco niskiej cenie nie

sposób uznać za spełnienie powyższych wymogów formalnych. Nie jest to jednakże

okoliczność, która obligowałaby skład orzekający do wystosowania wezwania o uzupełnienie

odwołania w tej części.

Reasumując, uznano, iż wykonawca Odwołujący się nie udowodnił zarzutów

podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena warunku

udziału odnośnie wykazania się niezbędnym doświadczeniem dokonana przez

Zamawiającego w zakresie oferty Przystępującego była prawidłowa i wykonawca ten

prawidłowo został wybrany w postępowaniu.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

11