KIO 2805/12

Sygn. akt: KIO 2805/12

WYROK

z dnia 4 stycznia 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2013 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez

wykonawcę Engave Sp. z o. o., 02-220 Warszawa, ul. Łopuszańska 32, w postępowaniu

prowadzonym przez Małopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia,

31-053 Kraków, ul. Ciemna 6,

przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14,

zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Engave Sp. z o. o., 02-220 Warszawa,

ul. Łopuszańska 32 i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę Engave

Sp. z o. o., 02-220 Warszawa, ul. Łopuszańska 32 tytułem wpisu od odwołania;

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………..……………

2

KIO 2805/12

Zamawiający Małopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z

siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa

środowiska informatycznego.

W dniu 7 grudnia 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w

Rzeszowie. Tym samym pismem zamawiający poinformował wykonawców, iż działając na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”] odrzucił

ofertę wykonawcy Engave Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na jej niezgodność z

treścią SIWZ.

Wobec powyższych czynności w dniu 17 grudnia 2012 r., odwołanie złożył

wykonawca Engave Sp. z o. o. zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87

ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oraz ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1, 3 PZP poprzez:

odrzucenie oferty odwołującego, zaniechanie wyjaśnień treści oferty odwołującego,

ewentualnie zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego; dokonanie wyboru

oferty Asseco Poland S.A. pomimo, że oferta odwołującego przedstawia korzystniejszy

bilans kryteriów oceny ofert.

Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; nakazanie zamawiającemu

powtórnego badania i oceny ofert; nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty

odwołującego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący podnosił, iż oferta jego zgodna jest z

treścią SIWZ, a jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, to powinien

zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienia, czego zaniechał. Odwołujący wskazywał, iż

merytoryczna część oferty jest zgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w treści

SIWZ i oferta zapewnia realizację celu zamówienia. Zdaniem odwołującego, merytoryczna

część oferty to przede wszystkim wypełnione załączniki nr 1 i 2 do oferty gdyż zgodnie z

postanowieniami SIWZ załączniki te stanowią szczegółowy opis oferowanego zamówienia.

Treść załącznika nr 2 do oferty jednoznacznie potwierdza, że przedmiot oferowanego

świadczenia jest zgodny z treścią (wymaganiami) SIWZ. Z porównania treści wymagań

(treści SIWZ) oraz treści świadczenia, które zaoferował odwołujący jednoznacznie wynika, że

treść oferty (treść oferowanego świadczenia) jest zgodna z treścią SIWZ. W ocenie

odwołującego, zamawiający opierając się jedynie na użyciu przez niego niewłaściwej nazwy

3

wpisanej w formularzu ofertowym całkowicie pominął merytoryczną treść oferty. Odwołujący

wskazywał, iż to nie nazwa definiuje przedmiot świadczenia i nie nazwa określa jakie

świadczenie zostanie spełnione lecz treść załącznika nr 2, która niewątpliwie zgodna jest z

treścią SIWZ. Nazwa jest kwestią całkowicie drugorzędną – formalną, gdyż to nie nazwa

decyduje o tym co w rzeczywistości zostało zaoferowane i zostanie dostarczone. Zdaniem

Odwołującego o treści oferty przesądza jej merytoryczna treść czyli załącznik nr 2 a nie

nazwa wpisana do formularza ofertowego. W konsekwencji oferta powinna zostać wybrana

bez potrzeby jej poprawiania. Niemniej jednak odwołujący stwierdził, że z ostrożności

procesowej podniósł zarzut zaniechania dokonania poprawki w ofercie. Dokonanie poprawki

mogłoby nastąpić zarówno na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 jak i 3 ustawy Pzp. Zamiana

wyrazów „8/40” na ”8/8 and 8/24” w nazwie produktu może być postrzegana jako oczywista

omyłka pisarska lub też inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ,

niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający ponosił, że produkt „HP 8/8 and

8/24 SAN switch 8 GB 8 port upgrade LTU” nie nadaje się do realizacji przedmiotu

zamówienia ale to tylko dodatkowo potwierdza, że rzeczywistym zamiarem wykonawcy jest

dostarczenie produktu o właściwościach „HP 8/40 SAN switch 8 GB 8 port upgrade LTU”. W

zakresie zaoferowanej szafy rack odwołujący stwierdził, iż istotnie nie wpisano, że chodzi o

szafę 19” jednakże z kontekstu całości sformułowania zawartego w załączniku nr 2 do oferty

oraz okoliczności w jakich zostało złożone wynika, że chodzi właśnie o taką szafę. Ponadto

odwołujący użył sformułowania „wymagana szafa” a więc szafa 19” o wysokości min. 42U.

Przedmiotowa kwestia mogłaby stanowić co najwyżej przedmiot wyjaśnień, a nie przyczynę

odrzucenia oferty.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Małopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z

siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego

przedmiotem jest rozbudowa środowiska informatycznego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 20 października 2012 r., pod numerem 2012/S 203-333795.

Zgodnie z pkt 3 SIWZ przedmiot zamówienia obejmował m.in. dostawę 2 szt.

macierzy, których szczegółowa specyfikacja określona została w załączniku nr 1 do SIWZ

oraz rozbudowę elementów sieci SAN, której szczegółowa specyfikacja zawarta została w

załączniku nr 2 do SIWZ. Ponadto w pkt 6.1.1. SIWZ zamawiający określił, iż ofertę należy

sporządzić zgodnie z treścią załącznika nr 10 do specyfikacji zatytułowanego „Formularz

oferty”, którego integralną częścią jest szczegółowy opis oferowanego przedmiotu

zamówienia. Zamawiający wskazał, iż szczegółowy opis oferowanego przedmiotu

4

zamówienia powinien być sporządzony poprzez wypełnienie treścią załączników nr 1 i 2 do

specyfikacji w sposób zgodny z wymogami określonymi w specyfikacji, umożliwiający

zamawiającemu ocenę zgodności parametrów oferowanego przedmiotu zamówienia z

parametrami wymaganymi przez zamawiającego a opisanymi w załącznikach nr 1 i 2 do

SIWZ. Zgodnie z pkt. 6.2 SIWZ zamawiający wymagał aby w szczegółowym opisie

oferowanego przedmiotu zamówienia zawartym w załącznikach nr 1 i 2 do specyfikacji,

wiersze w kolumnach „Wartości oferowane”, zostały wypełnione przez wykonawcę poprzez

wpisanie konkretnych informacji w sposób jednoznacznie identyfikujący przedmiot

zamówienia (nie wolno używać wyrażeń nieprecyzyjnych, w szczególności: „zgodnie z

wymaganiami zamawiającego” ,spełnia”, „występuje”, ,j.w.”, „minimum”, „maksimum” i

równoważnych chyba że specyfika danych wskazuje na konieczność podania wartości

maksymalnych lub minimalnych). Informacje, o których mowa z zdaniu poprzedzającym

powinny dotyczyć każdego z parametrów wymienionych w kolumnie ,Wartości oferowane”.

Niewypełnienie kolumny „Wartości oferowane”, w sposób wymagany przez zamawiającego

będzie traktowane jako niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji i zgodnie z art. 89 ust.

1 pkt. 1 ustawy spowoduje odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 ustawy. W treści

załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający zastrzegł, iż macierz dyskowa musi mieć możliwość

zainstalowania w szafie przemysłowej rack 19”. Wraz z macierzą wymagane jest

dostarczenie szafy rack o wysokości co najmniej 42U. Istotnym jest również, iż zamawiający

w załączniku nr 5 do SIWZ „Opis istniejącego środowiska informatycznego” na stronie 3

wskazał, iż w skład tego środowiska wchodzi przełącznik HP 8/40 Base 24-ports Enabled

SAN Switch. Jak wyżej wskazano przedmiot zamówienia obejmował m.in. rozbudowę

elementów sieci SAN zgodnie ze szczegółową specyfikacją zamieszczoną w załączniku nr 2

do SIWZ. W załączniku tym, w kolumnie „Element/cecha” wskazano „HP StorageWorks 8/40

(24 porty aktywne)”, a w kolumnie ‘Charakterystyka” wymagano dostarczenia dodatkowych

licencji na aktywację 8 portów. Ponadto zgodnie z treścią załącznika nr 10 do SIWZ –

Formularz ofertowy – wykonawcy zobowiązani byli do podania: nazwy oferowanego

przedmiotu zamówienia (producent, model, symbol).

Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:

1) Asseco Poland S.A. na kwotę 5 219 874,00 zł brutto,

2) Engave Sp. z o. o. na kwotę 3 899 761,74 zł brutto,

3) Sygnity S.A. na kwotę 5 248 250,00 zł brutto,

4) Proximus S.A. na kwotę 5 296 750,00 zł brutto,

5) Qumak-Sekom S.A. na kwotę 5 298 846,00 zł brutto.

Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca Engave Sp. z o.o. w formularzu ofertowym w

zakresie pozycji „Rozbudowa przełączników sieci SAN” wskazał iż oferuje rozbudowę przy

użyciu: „HP 8/8 and 8/24 SAN Switch 8 GB 8 Port Upgrade LTU T5518A”. W złączniku nr 2

5

do specyfikacji w kolumnie wartości oferowane podał: „Licencja na aktywacje 8 portów wraz

z niezbędnymi wkładkami SFP 8Gbit/s oraz kablami FC o długości 5m dla każdego

rozbudowanego portu”. W załączniku nr 1 do specyfikacji w zakresie obudowy macierzy

dyskowej w kolumnie wartości oferowane wykonawca ten podał: „Oferowana macierz

dyskowa umożliwia instalację w szafie przemysłowej rack. Wraz z macierzą dyskową

dostarczona jest wymagana szafa rack.”.

Pismem z dnia 7 grudnia 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w

Rzeszowie. Tym samym pismem zamawiający poinformował wykonawców, iż działając na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy Engave Sp. z o. o. z

siedzibą w Warszawie z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. W uzasadnieniu swojego

stanowiska zamawiający podał, iż wykonawca zaoferował produkt „HP8/8 and 8/24 SAN

switch 8 GB 8 port upgrade LTU – T5518A”, który nie jest zgodny z wymaganiami załącznika

nr 2 do specyfikacji gdyż zamawiający wymagał rozbudowa posiadanych przełączników HP

StorageWorks 8/40, wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ o dodatkowe porty.

Zamawiający wskazał, iż Wykonawca zaproponował produkt, który jest rozbudową innego

modelu przełącznika, a nie wymaganego przełącznika HP StorageWorks 8/40. Podkreślał,

że zaoferowanie tego produktu uniemożliwia wykonanie części prac wdrożeniowych

opisanych w załączniku nr 4 do SIWZ w punkcie 1. Ponadto w załączniku nr 1 do SIWZ, w

wierszu nr 1 wykonawca zaproponował macierz, która nie ma możliwości zainstalowania w

szafie przemysłowej rack 19”. Potwierdzeniem tego faktu jest deklaracja wykonawcy w

kolumnie „wartości oferowane” – w wierszu nr 1 brak jest określenia 19”.

Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania

odwoławczego.

Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 18 grudnia 2012 r. wezwał wykonawców

do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2

ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco

Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania

odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy,

skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

6

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący

posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za

najkorzystniejszą.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska

reprezentowanego Nie można się przez odwołującego. zgodzić z twierdzeniami

odwołującego, iż zaoferował on produkt spełniający wymagania zamawiającego określone w

SIWZ i jego oferta nie podlega odrzuceniu. W ocenie Izby nie sposób pominąć oświadczenia

złożonego przez wykonawcę w formularzu ofertowym, w którym określił oferowany przedmiot

zamówienia poprzez podanie producenta, modelu i symbolu. Jak sam stwierdził odwołujący

„oczywistym jest, że zastosowanie będzie miał produkt-licencja o właściwościach „HP 8/40

SAN Switch 8GB 8-Port Upgrade LTU” a nie „HP8/8 and 8/24 SAN switch 8 GB 8 port-

Upgrade LTU”. „HP 8/40 SAN Switch 8GB 8-Port Upgrade LTU” to właśnie licencja

pozwalająca na uruchomienie 8 dodatkowych portów w przełączniku „HP StorageWorks 8/40

SAN Switch”. Wobec jednoznacznego oświadczenia odwołującego zawartego w formularzu

ofertowym o zaoferowaniu licencji do przełącznika HP 8/8 and 8/24 SAN switch 8 GB 8 port-

Upgrade LTU” zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na

jej niezgodność z treścią SIWZ. Należy wskazać, iż rozbieżność pomiędzy warunkami

zamówienia a treścią oferty skutkować powinna odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych - albowiem doszło do złożenia oświadczenia

ofertowego o treści sprzecznej z treścią specyfikacji. Nie sposób zgodzić się z odwołującym,

iż nazwa a więc określenie oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia jest

kwestią całkowicie drugorzędną, formalną, gdyż to nie nazwa decyduje o tym co w

rzeczywistości zostało zaoferowane i zostanie dostarczone. W ocenie Izby oświadczenie woli

odwołującego w zakresie tego co oferuje nie może być pominięte. Oświadczeniu takie jest de

facto ofertą kierowaną do zamawiającego gdyż zidentyfikował, skonkretyzował on oferowany

przez siebie przedmiot zamówienia. Rolą zamawiającego będzie natomiast ocena czy

oferowany przedmiot zamówienia odpowiada, spełnia wszystkie wymogi opisane w SIWZ.

Jak przyznał sam odwołujący zaoferowany przez niego przedmiot świadczenia nie nadaje się

do realizacji przedmiotu świadczenia ale ma to tylko dodatkowo potwierdzać, że

rzeczywistym zamiarem wykonawcy było dostarczenie produktu o właściwościach

odpowiadających wymogom zamawiającego. Taka argumentacja nie zasługuje na poparcie.

Niewątpliwie merytoryczną treścią oferty odwołującego jest nie tylko treść załącznika nr 2, do

której usilnie odwołuje się odwołujący, która mogła być wypełniona przez wykonawców

7

wyłącznie w części dotyczącej wartości oferowanych a także, jeśli nie przede wszystkim,

treść oferty zawarta w formularzu ofertowym. Skoro w formularzu ofertowym odwołujący

zaoferował wykonanie rozbudowy przełączników sieci SAN z zastosowaniem licencji dla

przełączników innych niż wskazane w SIWZ, które nie odpowiadają potrzebom

zamawiającego, co przyznał sam odwołujący, to zamawiający nie miał podstaw do uznania

że oferta dotyczy czegoś innego. Nie bez znaczenia jest również fakt, że zarówno treść z

formularza ofertowego jak i treść wykazana przez odwołującego w załączniku nr 2 do

specyfikacji nie są ze sobą sprzeczne ani nawzajem się nie wykluczają. Tym samym

zamawiający nie miał podstaw by przyjąć, że oferta odwołującego wymaga wyjaśnień. Przy

jednoznaczności oświadczeń woli odwołującego zamawiający prawidłowo dokonał oceny

oferty odwołującego uznając ją za niezgodną z treścią SIWZ. W ocenie Izby brak było

również podstaw, do przyjęcia, że w niniejszej sprawie istniały podstawy do zastosowania

dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 1, 3 ustawy Pzp. Po pierwsze nie sposób przyjąć, iż

zaoferowanie rozbudowy przełączników sieci SAN za pomocą licencji dotyczących

przełączników nie posiadanych przez zamawiającego mieścić się będzie w kategorii

oczywistej omyłki pisarskiej. Po drugie w ocenie Izby zamawiający nie miał również podstaw

do przyjęcia że oferta odwołującego zawiera inne omyłki polegające na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści

oferty. W ocenie Izby nie sposób mówić o nieistotnych zmianach w treści oferty skoro

zamawiający musiałby dokonać zamiany zaoferowanego przedmiot zamówienia na zupełnie

inny. Niewątpliwie po zamianie jednego przedmiotu zamówienia na drugi zamawiający nie

byłby uprawniony do negocjacji w zakresie wyceny nowego elementu. Taką sytuację należy

uznać za niedopuszczalną na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych. W ocenie

Izby, przyjęcie w powyższym zakresie wyjaśnień pociągałoby skutki w postaci zmiany

istotnych postanowień oferty, dlatego też dokonanie poprawek w tym przedmiocie nie jest

możliwe, co oznaczało konieczność odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Izby,

przyjęte do kalkulacji ceny oferty rozwiązanie jest istotnym elementem oferty określającym

zakres oferowanego świadczenia. Brak jest dowodów na to że odwołujący wycenił przedmiot

świadczenia odpowiadający wymogom zamawiającego. Nie potwierdza tego również cena

przyjęta przez odwołującego za rozbudowę przełączników sieci SAN która znacząco różni

się od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców, które są bardzo zbliżone. W

zakresie niezgodności oferty odwołującego co do obudowy macierzy dyskowej, Izba nie

podzieliła stanowiska reprezentowanego przez zamawiającego. Podkreślić należy że

niedokładności w opisie oferowanej obudowy oraz dostawy szafy rack nie mogą być z

automatu przyjmowane jako niezgodności oferty z treścią SIWZ. Sytuacja ta wymagałaby

uzyskania ewentualnych wyjaśnień gdyż stwierdzenie niezgodności nie może budzić

wątpliwości.

8

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….……

9