KIO 1255/12

Sygn. akt: KIO 1255/12

WYROK

z dnia 27 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez

Thales Polska sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział w Lublinie w

Lublinie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminu realizacji

modernizacji Stacji Szeligi do 30 czerwca 2013 r. (pkt 3.2 lit. c specyfikacji istotnych

warunków zamówienia) oraz wydłużenie terminu zakończenia realizacji przedmiotu

zamówienia do 31 sierpnia 2013 r. (pkt 3.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia),

jak również uwzględnienie zmian w powołanym wyżej zakresie we wzorze umowy oraz

ogłoszeniu o zamówieniu,

2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział w Lublinie

w Lublinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Thales

Polska sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział w Lublinie w

Lublinie na rzecz Thales Polska sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 23 600 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1255/12

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie

(zwane dalej „zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej

dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru nieograniczonego postępowanie w celu

zawarcia umowy na modernizację stacji Szeligi wraz z modernizacją 4 szt. obiektów

inżynieryjnych na szlaku Korytów - Szeligi realizowaną w ramach zadania pn. „Modernizacja

linii kolejowej nr 4 Centralna Magistrala Kolejowa”. Szacunkowa wartość zamówienia jest

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu

art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 16 maja 2012 r. pod numerem 2012/S 93 – 154221.

W dniu 15 czerwca 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) Thales

Polska sp. z o.o. w Poznaniu (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego wykonania czynności w

przedmiotowym postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu odwołującego z 5

maja 2012 r. (sygnatura akt KIO 1079/12).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych

oraz obrazę przepisu art. 186 ust. 2 ustawy, poprzez zaniechanie wykonania w

postępowaniu czynności zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu

zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej załączników (dalej

„siwz”) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, zasądzenie na rzecz odwołującego

kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu,

który przedłożony zostanie na rozprawie

W odwołaniu referując stan faktyczny sprawy wskazano, że 25 maja 2012 r. odwołujący

wniósł odwołanie wobec postanowień siwz sporządzonej w przedmiotowym postępowaniu

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

- art. 29 ust. 3 ustawy - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków

towarowych w sytuacji, gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a

jednocześnie zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia, a nadto

wskazaniu znaków towarowych nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny",

- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj.:

• wskazujący na konkretne urządzenia sterowania ruchem kolejowym,

• zawierający wymaganie dotyczące posiadania świadectwa dopuszczenia do

eksploatacji.

• art. 29 ust.1 ustawy - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania na

możliwość zaoferowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym równoważnych

opisywanym oraz bez opisania kryteriów równoważności, a tym samym bez

uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie prawidłowej oferty.

Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień siwz oraz jej załączników, w

szczególności projektu budowlanego i wykonawczego, w sposób zapewniający

zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi powyżej przepisami ustawy, tj. w

szczególności poprzez:

a. usunięcie z projektu budowlanego - opisu technicznego dla przebudowy urządzeń

srk oznaczeń wskazujących na wykorzystanie do transmisji dla urządzeń licznikowych

kabla Hel u kabel RE-2Y(St)Ynx2xl.3,

b. usunięcie z pkt 1.6. specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych - część A - Urządzenia automatyki kolejowej, zapisu wskazującego na

obowiązek posiadania przez wykonawcę świadectwa dopuszczenia do eksploatacji

urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu pociągów dla interfejsów

zapewniających współpracę urządzeń stacyjnych, liniowych i przejazdowych,

c. usunięcia pkt 6.1.1.5) z opisu technicznego projektu budowlanego dla urządzeń

srk, dotyczącego wymagania posiadania przez projektowane urządzenia dopuszczenia

do współpracy z urządzeniami na sąsiednich posterunkach oraz blokadą liniową,

d. usunięcie z projektu wykonawczego - opisu technicznego przebudowy urządzeń

srk oznaczeń dotyczących znaków towarowych, tj. w szczególności oznaczeń

określających:

- urządzenia sterowania ruchem kolejowym EBI Lock 950 wersja 4 ze sterownikami STC-2

firmy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska (s. 11, 18, 22. 23, 29, 34 dokumentu),

- urządzenia EBI Screen firmy bombardier (s. 19 dokumentu),

- moduł zwrotnicowy Hydrostar firmy VAE (s. 20, 21, 25, 26 dokumentu),

- licznikowy system stwierdzania niezajętości torów i rozjazdów SOL-21 (szafa SOL-21)

firmy Bombardier (s. 11, 23, 26, 30, 34 dokumentu),

- szafę kablową SK 1.5 firmy KZA Kraków S.A. (s. 24, 34 dokumentu),

- kable transmisji urządzeń licznikowych - Helukabel RE-2Y(st)Ynx2xl.3 (s. 27 dokumentu),

- system zasilania urządzeń stacyjnych srk ELZAS produkowany przez KZA Kraków S.A. (s.

29, 30 dokumentu),

e. modyfikację rysunków stanowiących część projektu wykonawczego dla branży srk, tj.

rysunków o numerach: R2; R3-01; R3-02; A1 do A25; Z1 do Z26; R1 do R07; SOLO1;

MS01; ZS01; FEU01; ZS02; ZS03; ZS04; ZS05; ZS06; ZS07; ZS08; ZS09; ZS10; ZS11;

Sk1O1; Skl102; EacO1; Eac02; Eac03; Eac04; Eac05, w sposób dopuszczający

rozwiązania techniczne równoważne wobec rozwiązań firmy Bombardier Transportation

(ZWUS) Polska Sp. z o.o.,

f. opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie przebudowy takich urządzeń za pomocą

cech technicznych i jakościowych nie wskazujących na konkretne urządzenia lub

producentów,

g. uzupełnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia o postanowienia

wyraźnie dopuszczające możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych opisanym,

h. określenie wymagań, parametrów oraz cech odnoszących się do dopuszczalnego

zakresu równoważności ofert,

ewentualnie zaś, w przypadku braku możliwości uwzględnienia żądania wskazanego w

pkt 2 lit. d i e powyżej:

i. poprzez wyłączenie projektu wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót

budowlanych dotyczących przebudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz

objęcie przedmiotem zamówienia dodatkowo opracowanie projektu wykonawczego,

przy jednoczesnym wydłużeniu terminu wykonania zamówienia o okres co najmniej 5

miesięcy oraz zapewnieniu odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu opracowania

projektu wykonawczego.

Pismem z 5 czerwca 2012 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania i wniósł o

umorzenie postępowania i wzajemne zniesienie kosztów postępowań odwoławczych. W

uzasadnieniu pisma zamawiający powołał się na dokonane 5 czerwca 2012 r. uwzględnienie

zarzutów odwołania i dokonane zmiany siwz (opublikowane przez zamawiającego na jego

stronie internetowej 5 czerwca 2012 r.). Postanowieniem z 6 czerwca 2012 r. Krajowa Izba

Odwoławcza umorzyła postępowanie zainicjowane odwołaniem.

Uzasadniając zarzuty odwołujący argumentował, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy

w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w

odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po

stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku

zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wyraził pogląd, iż

uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego skutkuje obowiązkiem

uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu (powołał wyroki KIO z 4 listopada 2011 r., sygn.

akt KIO 2270/11, KIO 2275/11, KIO 2298/11, z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1163/11, z 20 czerwca 2011 r.).

Odwołujący stwierdził, iż modyfikacja siwz dokonana przez zamawiającego 5 czerwca 2002 r., za

zgodną z żądaniami odwołania uznana być nie może. W odwołaniu odwołujący wnosił o

nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień siwz oraz jej załączników, w szczególności

projektu budowlanego i wykonawczego w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu

zamówienia z art. 29 ust. 3 oraz 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Wnosił przy tym w

szczególności o dokonanie takich modyfikacji siwz, które doprowadzałyby projekt budowlany

i wykonawczy do takiego stanu, który umożliwiałby złożenie oferty wszystkim

zainteresowanym wykonawcom, spełniającym warunki udziału w postępowaniu, na równych

zasadach (tj. w oparciu o samą dokumentację postępowania, bez konieczności

uwzględnienia dodatkowych prac projektowych na etapie realizacji umowy oraz ich kosztów

przez innych niż Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej „Bombardier”)

wykonawców - poprzez odpowiednią modyfikację rysunków stanowiących część projektu

wykonawczego dla branży srk). Ewentualnie, w przypadku braku możliwości uwzględnienia

żądania określonego w pkt 2 lit. d i e odwołania, odwołujący wnosił o wyłączenie projektu

wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót budowlanych dotyczących przebudowy

urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz objęcie przedmiotem zamówienia dodatkowo

opracowanie projektu wykonawczego, przy jednoczesnym wydłużeniu terminu wykonania

zamówienia o okres co najmniej 5 miesięcy oraz zapewnieniu odpowiedniego

wynagrodzenia z tytułu opracowania projektu wykonawczego. Tymczasem, w opinii

odwołującego dokonana przez zamawiającego modyfikacja siwz z 5 czerwca 2012 r.

złożenia oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom spełniającym warunki udziału w

postępowaniu na równych zasadach nie umożliwia, faworyzując wykonawcę Bombardier.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie uwzględnił w całości żadnego z żądań

zgłoszonych w odwołaniu. Z jednej strony zamawiający uwzględnił jedynie część żądań

sformułowanych w żądaniu podstawowym odwołania (pkt 2 lit. a - h petitum odwołania), z

drugiej strony uwzględnił część żądań sformułowanych w żądaniu ewentualnym (pkt 2 lit. i.

petitum odwołania). Ostateczny efekt modyfikacji nie doprowadza jednocześnie opisu

przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SIWZ, do stanu zgodności z przepisami art.

art. 29 ust. 3 oraz 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreślił, że zamiast

odpowiedniej modyfikacji rysunków stanowiących część projektu wykonawczego dla branży

srk, w sposób umożliwiający przygotowanie oferty w oparciu o samą dokumentację

postępowania i bez konieczności uwzględnienia dodatkowych kosztów prac projektowych

przez innych niż Bombardier wykonawców zastosował prosty zabieg usunięcia w całości

powołanych rysunków. Takie działanie nie zapewnia jednak zachowania uczciwej

konkurencji pomiędzy wykonawcami. Modyfikację zamawiającego traktować można

jednocześnie jako uwzględnienie żądania ewentualnego i wyłączenie części projektu

wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót budowlanych dotyczących przebudowy

urządzeń sterowania ruchem kolejowym i przerzucenia obowiązku jej opracowania na

wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia. Zamawiający nie był jednak w swym

działaniu konsekwentny, albowiem przerzucając w tym zakresie obowiązek sporządzenia

projektu wykonawczego na wykonawcę, nie wydłużył terminu na wykonanie zamówienia o

okres co najmniej 5 miesięcy oraz nie zapewnił odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu

opracowania projektu wykonawczego. W tej sytuacji dokonaną przez zamawiającego 5

czerwca 2012 r. modyfikację siwz należy uznać za niezgodną z żądaniem Odwołania.

Odwołujący podkreślił, iż zgodność opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 3 oraz 29

ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, w tym w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, osiągnięta być może w sposób najpełniejszy poprzez

przejęcie przez zamawiającego obowiązku opracowania projektu wykonawczego robót

budowlanych dotyczących przebudowy urządzeń srk, dostosowanego do konkretnych,

zaoferowanych przez wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia, po zawarciu umowy

w sprawie zamówienia publicznego.

Pismem z 25 czerwca 2012 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o

jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp argumentując, że wykonał wszystkie

żądania odwołania z 25 maja 2012 r. Odwołujący pismem z 26 czerwca 2012 r. nie zgodził

się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że nie wykonał on ani żądania wskazanego

w pkt. 2 lit. e, ani 2 lit. i odwołania z 25 maja 2012 r. W toku posiedzenia i rozprawy strony

podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołujący złożył pismo procesowe z 27 czerwca

2012 r.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego

postępowania, w tym odwołanie w sprawie KIO 1079/12 wraz z postanowieniem z 6

czerwca 2012 r. o umorzeniu postępowania wywołanego tym odwołaniem, biorąc pod

uwagę oświadczenia i stanowisko stron złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba w okolicznościach faktycznych sprawy nie stwierdziła przesłanek odrzucenia

odwołania. W szczególności nie zaktualizowała się przesłanka odrzucenia wskazana w art.

189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Izba ustaliła, że odwołujący 25 maja 2012 r. wniósł odwołanie (sprawa

o sygn. akt KIO 1079/12). Wobec uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania

postępowanie, postanowieniem z 6 czerwca 2012 r., zostało umorzone. Odwołujący

odwołaniem z 25 maja 2012 r. domagał się m.in. w pkt. 2 lit. e modyfikacji rysunków

stanowiących część projektu wykonawczego dla branży srk, tj. rysunków o numerach: R2;

R3-01; R3-02; A1 do A25; Z1 do Z26; R1 do R07; SOLO1; MS01; ZS01; FEU01; ZS02;

ZS03; ZS04; ZS05; ZS06; ZS07; ZS08; ZS09; ZS10; ZS11; Sk1O1; Sk102; EacO1; Eac02;

Eac03; Eac04; Eac05, w sposób dopuszczający rozwiązania techniczne równoważne wobec

rozwiązań firmy Bombardier. Jako żądanie ewentualne zgłosił w pkt. 2 lit. i – na wypadek nie

uwzględnienia wniosku wskazanego w pkt. 2 lit. e odwołania - wyłączenie projektu

wykonawczego z dokumentacji przetargowej robót budowlanych dotyczących przebudowy

urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz objęcie przedmiotem zamówienia dodatkowo

opracowanie projektu wykonawczego, przy jednoczesnym wydłużeniu terminu wykonania

zamówienia o okres co najmniej 5 miesięcy oraz zapewnieniu odpowiedniego

wynagrodzenia z tytułu opracowania projektu wykonawczego.

Zamawiający dokonał 5 czerwca 2012 r. modyfikacji siwz, w tym z projektu

wykonawczego usunął w całości rysunki oznaczone symbolami: R2; R3-01; R3-02; A1 do

A25; Z1 do Z26; R1 do R07; SOLO1; MS01; ZS01; FEU01; ZS02; ZS03; ZS04; ZS05; ZS06;

ZS07; ZS08; ZS09; ZS10; ZS11; Sk1O1; Sk102; EacO1; Eac02; Eac03; Eac04; Eac05 (pkt

XX informacji z 5 czerwca 2012 r.). Bez zmian pozostawił termin realizacji zamówienia

określony w pkt. 3 siwz, w tym m.in. termin modernizacji Stacji Szeligi – do dnia 20 lutego

2013 r. (pkt 3.2.c siwz) oraz zakończenia przedmiotu umowy – do dnia 28 kwietnia 2013 (pkt

3.3 siwz). Analogiczne postanowienia zawarte są w par. 3 wzoru umowy.

Nie jest kwestionowane, że zamawiający wykonał wszystkie żądania odwołania z 25

maja 2012 r., poza tymi spornymi, wskazanymi w pkt. 2 lit. e oraz lit. i tego odwołania. Izba

ustaliła, że zamawiający nie zmienił siwz ani w sposób wskazany w pkt. 2 lit. e, ani w pkt. 2

lit. i powołanego odwołania. Istota żądania sformułowanego w pkt. 2 lit. e odwołania

sprowadzała się do zmiany rysunków stanowiących element projektu wykonawczego w taki

sposób, aby zapewnić zgodność z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Celem żądania odwołującego było takie zmodyfikowanie rysunków, aby na ich podstawie

każdy z wykonawców, niezależnie od tego jakiej produkcji system srk będzie oferował

(Bombardiera, czy innego wykonawcy), mógł wykonać przedmiot zamówienia w zakresie

dotyczącym systemu srk na podstawie projektu wykonawczego zawartego w siwz.

Wyłączenie z siwz rysunków nie stanowi zatem realizacji żądania odwołania wskazanego w

pkt. 2 lit. e odwołania z 25 maja 2012 r., gdyż będą one musiały być sporządzone przez

wykonawcę. Zatem zakres wykonania projektu wykonawczego zostaje rozszerzony, w

stosunku do pierwotnie określonego w pkt. 2.3 siwz oraz par. 1 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy.

Gdyby odwołujący domagał się wyłączenia spornych rysunków, wówczas w adekwatny

sposób sformułowałby żądanie odwołania, tak jak to uczynił w pkt. 2 lit. i domagając się

wyłączenia z siwz projektu wykonawczego dotyczącego srk i w związku z tym,

uwzględniając fakt, iż w brakującym zakresie projekt wykonawczy będzie musiał być przez

wykonawcę wykonany w toku realizacji umowy, o wydłużenie terminu realizacji zamówienia

o 5 miesięcy.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba wyraża pogląd, iż zamawiający nie wykonał ani żądania z

pkt. 2 lit. e, ani pkt. 2 lit. i odwołania z 25 maja 2012 r. Tym samym zamawiający naruszył

art. 186 ust. 2 Pzp, co w konsekwencji obliguje Izbę do merytorycznego rozpoznania

odwołania w zakresie zarzutów związanych z żądaniami nie wykonanymi przez

zamawiającego. Uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z

art. 186 ust. 2 i 3 ustawy stwarza po stronie zamawiającego obowiązek wykonania czynności

zgodnie z żądaniem przedstawionym w odwołaniu. Uwzględnienie odwołania nie ogranicza

się do przyznania słuszności zarzutów w nim podniesionych, ale też skutkuje koniecznością

uczynienia zadość zgłoszonym przez odwołującego żądaniom. Taka konstrukcja instytucji

uwzględnienia zarzutów uzasadniona jest potrzebą ochrony interesów wykonawców, którzy

na skutek złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, zostają

pozbawieni możliwości merytorycznego rozpoznania sprawy i zobowiązania zamawiającego

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej do wykonania określonych czynności. Zatem dla

realizacji obowiązku związanego z uwzględnieniem odwołania nie było wystarczające

dokonanie jakichkolwiek zmian w treści siwz, ale wprowadzenie zmian zgodnych z

żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu. W niniejszej sprawie zamawiający, mimo dokonania

modyfikacji treści siwz, nie zmienił jej w sposób zgodny z żądaniami odwołania z 25 maja

2012 r. Niemniej jednak powyższe stwierdzenie nie może być samodzielną podstawą

uwzględnienia odwołania przez Izbę, która zobowiązana jest, w ramach nowego

postępowania odwoławczego, ocenić merytorycznie zarówno zarzuty, jak i zgłoszone

żądania (tak też wyrok KIO z 22 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1174/12).

Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków

ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba uznała zarzuty przedstawione przez odwołującego za zasadne i uwzględniła

odwołanie nakazując zamawiającemu wydłużenie terminu realizacji modernizacji Stacji

Szeligi do 30 czerwca 2013 r. (pkt 3.2 lit. c siwz) oraz wydłużenie terminu zakończenia

realizacji przedmiotu zamówienia do 31 sierpnia 2013 r. (pkt 3.3 siwz), jak również

uwzględnienie zmian w powołanym wyżej zakresie we wzorze umowy oraz ogłoszeniu o

zamówieniu.

Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. opracowanie dokumentacji wykonawczej

docelowych i fazowych urządzeń srk – komputerowych stacji Szeligi w oparciu o załącznik

17 do siwz (pkt 2.3 siwz oraz par. 1 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy). Nie było sporne, że zgodnie

z pierwotnym brzmieniem siwz wykonawcy zobowiązani byli sporządzić projekt wykonawczy

w zakresie dotyczącym oprogramowania zgodnie z par. 90 „Wytycznych technicznych

budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym w przedsiębiorstwie Polskie Koleje

Państwowe”, o których mowa w STWIOR, str. A -12. Zważywszy wyłączenie przez

zamawiającego z projektu wykonawczego rysunków, zakres prac projektowych, które

wykonawcy będą zobowiązani wykonać, został rozszerzony o brakujące rysunki. W par. 4

ust. 1 wzoru umowy ustalono za wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe

obejmujące m.in. opracowanie dokumentacji (par. 4 ust. 1 wzoru umowy). Nie budzi zatem

wątpliwości, iż sporządzenie projektu wykonawczego w brakującym zakresie jest objęte

(uwzględniając aktualne brzmienie siwz) zarówno przedmiotem zamówienia, jak i

wynagrodzeniem umownym. Niezmieniony został jednak przez zamawiającego termin

realizacji zamówienia.

Odnosząc powyższe ustalenia faktyczne do ustawy, a w szczególności art. 7

w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, należy stwierdzić, iż zarzut naruszenia przywołanych przepisów

na gruncie analizowanej sprawy znalazł potwierdzenie. Ustawodawca zobowiązał

zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców, czemu dał wyraz wprost w art. 7 Pzp. Konkretyzacja tych zasad znalazła

odzwierciedlenie m.in. w art. 29 ust. 2 ustawy expressis verbis zakazującym opisywania

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zatem Izba

podziela argumentację odwołującego, że w okolicznościach niniejszej sprawy,

postanowienia siwz określające termin realizacji, mogą prowadzić do naruszenia uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji izba stoi na stanowisku,

że zamawiający naruszył art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy, gdyż w zasadzie uniemożliwił

innym wykonawcom, niż oferujący urządzenia Bombardiera, zaoferowanie realizacji

zamówienia we wskazanym przez zamawiającego terminie. Termin realizacji zamówienia

powinien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno

podmiotom korzystającym z rozwiązań Bombardiera, jak i z urządzeń srk innych

producentów. Tym czasem zamawiający w sposób nieprawidłowy sporządził siwz, w tym

projekt wykonawczy opierając go o rozwiązania jednego producenta systemów srk, tj.

Bombardiera, co starał się zweryfikować modyfikując 5 czerwca 2012 r. siwz wobec i

uwzględniając zarzuty odwołania z 25 maja 2012 r. w całości. Jednak zapewnienie

rzeczywistej konkurencji między wykonawcami w okolicznościach faktycznych sprawy

wymaga wydłużenia terminu realizacji zamówienia dotyczącego wykonania stacji srk (termin

określony w pkt. 3. lit. c siwz) oraz, tym samym całego zamówienia (pkt 3.3 siwz). Skoro

zamawiający w związku z usunięciem z projektu wykonawczego rysunków technicznych

rozszerzył zakres przedmiotowy zamówienia o te rysunki, a jednocześnie wykonawcy

korzystający z systemu Bombardiera mieli możliwość zapoznać się z udostępnionym

wcześniej projektem wykonawczym przystosowanym dla ich systemu, wykonawca, który

będzie korzystał z urządzeń innego producenta, będzie musiał wykonać projekt wykonawczy

w brakującym zakresie samodzielnie, co wymaga czasu. Wykonawcy korzystający z

systemu Bombardiera będą mogli wykorzystać w sporządzonym przez siebie projekcie

upublicznione rysunki techniczne (ewentualnie nabyć autorskie prawa majątkowe od

projektanta), zatem wykonanie przez nich projektu nie będzie tak czasochłonne, jak w

przypadku odwołującego, który będzie oferował system srk własnej produkcji. Rysunki

oparte na urządzeniach Bombardiera są dla niego w ogóle nie przydatne.

Zamawiający argumentował, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia wiązać się

będzie z utrudnieniami w ruchu kolejowym przez kolejne miesiące. Wyjaśnił, że rozkład

jazdy jest uzgadniany z rocznym wyprzedzeniem. W związku z przygotowywaniem się do

realizacji przedmiotowego zamówienia uzgodnił plan zmian w organizacji ruchu. Powołał par.

6 wzoru umowy, w którym przedstawił harmonogram zamknięć torowych w okresie od 1 lipca

2012 r. do 28 lutego 2013 r. (par. 4 ust. 1 lit. a – c wzoru umowy). Jednocześnie

zamawiający wyjaśnił, iż dodatkowe zmiany w organizacji ruchu mogą być wprowadzone,

jednak wymagając skoordynowanych działań i uzgodnień z przewoźnikami. Izba podziela

troskę zamawiającego o sprawną organizację obsługi pasażerów. Jednak trudności

organizacyjne zamawiającego nie mogą usprawiedliwiać opisania przez zamawiającego

przedmiotu zamówienia z uchybieniem art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp. Niezagwarantowanie

terminu realizacji zamówienia o długości odpowiedniej dla wykonawców korzystających z

rozwiązań innych producentów niż Bombardier takie naruszenie stanowi. Zachwianie

uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami korzystającymi z urządzeń srk produkcji

Bombardiera i innych nie wynika w stanie faktycznym sprawy z obiektywnych okoliczności,

lecz zostało spowodowane przez zamawiającego, który nieprawidłowo opisał przedmiot

zamówienia, wskazując pierwotnie w siwz na produkt Bombardiera. Modyfikacja siwz

dokonana przez zamawiającego 5 czerwca 2012 r. nie była wystarczająca do przywrócenia

rzeczywistej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, w celu zapewnienia równego

traktowania wykonawców i opisania przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący

zachowanie uczciwej konkurencji, niezbędne jest wydłużenie terminu realizacji zamówienia.

Także zamawiający nie kwestionował, że wydłużenie tego terminu jest zasadne, jednak

uważał, że wystarczające jest wydłużenie go o ok. 2 tygodnie. Izba przyjęła, biorąc pod

uwagę stanowisko odwołującego wyrażone na rozprawie, że zasadne jest wydłużenie

terminu realizacji zamówienia, w tym terminu na wykonanie stacji srk, o 4 miesiące.

Kierując się powyższą argumentacją Izba nakazała zamawiającemu dokonanie

wydłużenie terminu realizacji modernizacji Stacji Szeligi do 30 czerwca 2013 r. (pkt 3.2 lit. c

siwz) oraz wydłużenie terminu zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia do 31 sierpnia

2013 r. (pkt 3.3 siwz). Zważywszy na konieczność zachowania spójności postanowień siwz,

w tym wzoru umowy oraz ogłoszenia zamawiający powinien także odpowiednio zmienić

wzór umowy oraz ogłoszenie o zamówieniu. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust.3

Pzp, gdyż w wyniku modyfikacji siwz zostały z niej wyeliminowane postanowienia

wskazujące na urządzenia Bombardiera.

Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła

jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

………………………………….