KIO 1243/12

Sygn. akt KIO 1243/12

WYROK

z dnia 26 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2012 r.

przez wykonawcę: Jacek Wieczorek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, 41-933 Bytom, ul.

Władysława Łokietka 4

od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez: Miejski Zarząd

Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie, 43-600 Jaworzno, ul. Północna 9b

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia

z postępowania wykonawcy Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja

Terenów Zielonych z Bytomia oraz powtórzenie czynności oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Zarząd Nieruchomości

Komunalnych w Jaworznie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z

Bytomia tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskiego Zarządu Nieruchomości

1

Sygn. akt KIO 1243/12

Komunalnych w Jaworznie na rzecz odwołującego: Jacka Wieczorka Zakładu

Usługowego Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia kwotę 18600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania

oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 1243/12

Zamawiający – Miejski Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.;

zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na usługi pn. Koszenie i pielęgnacja terenów zielonych stanowiących własność

gminy Jaworzno, niepozostających w utrzymaniu innych podmiotów, oraz utrzymanie zieleni

przydrożnej w pasach drogowych na drogach gminnych i powiatowych w Jaworznie – w

2012 r. (oznaczenie sprawy: MZNK.DZP.2510.5.2012).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 17 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S_74-122286, w tym samym dniu ogłoszenie

o zamówieniu Zamawiający zamieścił w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej (www.mznk.jaworzno.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

707.437,24 zł, co stanowi równowartość 175.996,93 euro.

4 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu –

Jackowi Wieczorkowi Zakładowi Usługowemu Konserwacji Terenów Zielonych –

zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, a także

o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp i art. 89 ust.

1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami

w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp.

14 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od

powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących

przepisów ustawy pzp:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że

Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 4 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty

Odwołującego.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść

odpowiada treści s.i.w.z.

3

Sygn. akt KIO 1243/12

3. Art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 8 ust. 1 – przez niepodanie uzasadnienia faktycznego

odrzucenia oferty Odwołującego.

4. Art. 46 ust. 4a – przez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, pomimo

że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp, złożył

dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp.

5. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych

przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy.

6. Naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania. Na

rozprawie Odwołujący sprecyzował, że chodzi tu o naruszenie art. 26 ust. 2c oraz art.

813 kodeksu cywilnego.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp.

z o.o. z siedzibą w Jaworznie jako oferty najkorzystniejszej.

2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji

unieważnienia czynności uznania oferty złożonej przez Odwołującego za odrzuconą.

3. Unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego.

4. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej

przez Odwołującego.

5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący sprecyzował zarzuty wskazując w następujący sposób okoliczności

prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.

Odnośnie wyk luczenia z postępowania:

Odwołujący załączył do oferty polisę ubezpieczenia wystawioną przez Sopockie

Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., której przedmiot i zakres ubezpieczenia

obejmuje m.in. ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub

użytkowania mienia z włączeniem OC za produkt, a suma ubezpieczenia wynosi

3.000.000,00 zł. Z uwagi na fakt, że pierwsza rata składki ubezpieczeniowej nie była w dniu

składania ofert wymagalna, Odwołujący dokonał płatności pierwszej raty 1 czerwca 2012 r.

(termin płatności I raty został wyznaczony na 1 czerwca 2012 r., zaś termin składania ofert

na 24 maja 2012 r.). Była to kontynuacja wcześniejszej polisy o numerze 901000645540, a

ze względu na warunki kontraktowe opłacenie polisy nie było warunkiem objęcia

4

Sygn. akt KIO 1243/12

Odwołującego ochroną ubezpieczeniową. Brak możliwości przedstawienia Zamawiającemu

opłaconej polisy uprawniał Odwołującego do przedstawienia innego dokumentu

potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej. W odpowiedzi

na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący

przedłożył certyfikat, w którym ubezpieczyciel potwierdził, że zawarł z Odwołującym umowę

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej

lub użytkowania mienia z włączeniem OC za produkt, potwierdzoną polisą nr 901006564119

z 17 maja 2012 r., z okresem ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r.

Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich

dokumenty te mogą być składane (Dz. U z 2009 r. nr 226 poz. 1817; zwanego dalej również

rozporządzeniem w sprawie dokumentów) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu wykonawca może załączyć opłaconą polisą, a w przypadku jej braku inny

dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Również akt

nadrzędny w stosunku do rozporządzenia, tj. ustawa pzp w art. 26 ust. 2c, wskazuje, że

jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących

sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić

inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez

Zamawiającego warunku.

Certyfikat przedłożony przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do

uzupełnienia dokumentów niewątpliwie stanowi inny dokument potwierdzający, iż

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Certyfikat ten jest zatem dokumentem

wystarczającym do potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunku postawionego

przez Zamawiającego, a jego złożenie jest dopuszczalne w sytuacji braku możliwości

złożenia opłaconej polisy OC, a co za tym idzie nie jest konieczne przedłożenie dowodu jego

opłaty. Tym samym wykluczenie Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp

było działaniem bezpodstawnym.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby:

Wyrok z 23 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 315/12): Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawne rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane wykonawca ma dołączyć do oferty opłaconą polisą, a w

5

Sygn. akt KIO 1243/12

przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w określonym zakresie. Również na podstawie art. 26 ust. 2c Pzp

wykonawca może przedstawić – w przypadku zaistnienia uzasadnionych przyczyn – inny

dokument w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej. Dokument ten musi w

wystarczający sposób potwierdzać spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W

świetle tych przepisów certyfikat (str. 314 oferty) jest innym dokumentem potwierdzającym

posiadanie ubezpieczenia, a oświadczenie (str. 315) jest umotywowaniem zaistnienia

przyczyny uzasadniającej możliwość dołączenia do oferty innego dokumentu. W związku z

tym wykonawca wykazał spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i

finansowej. (...) Jednak prawodawca dopuścił w § 1 ust. 1 pkt 10 przytaczanego

rozporządzenia, w przypadku braku opłaconej polisy, możliwość żądania przez

zamawiającego innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. Również taka możliwość, wykazania spełnienia postawionego przez

zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, w przypadku

zaistnienia uzasadnionej przyczyny, jest określona w art. 26 ust. 2c Pzp. Właśnie ze względu

na możliwość wystąpienia sytuacji czy dokumentów nieprzewidzianych w przytaczanym

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, w ustawie znajduje się przepis art. 26 ust. 2c Pzp. Przepis ten z kolei daje

uprawnienie wykonawcom do złożenia innych dokumentów, które w wystarczający sposób

potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Wobec potwierdzenia w

ofercie w wystarczający sposób spełnienia warunku przez wykonawcę, zamawiający nie miał

prawa żądać uzupełnienia dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Wyrok z 17 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 19/11): Odwołujący się wraz z ofertą

złożył polisę z dnia 18 listopada 2010 roku, niemniej jednak nie wykazał, że polisa ta została

opłacona. Oznacza to, iż nie złożył żadnego z wymaganych przez zamawiającego

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i

finansowej. Nie złożył bowiem ani opłaconej polisy, ani innego dokumentu potwierdzającego

fakt objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej. W tej sytuacji

zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winien był wezwać odwołującego się do

uzupełnienia bądź dokumentu potwierdzającego, że załączona do oferty polisa została

opłacona, bądź też innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od

odpowiedzialności cywilnej. Z pisma z dnia 23 grudnia 2010 roku wynika, że zamawiający

6

Sygn. akt KIO 1243/12

wezwał odwołującego się wyłącznie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że

załączona do oferty Polisa Seria OCM Nr 0070036 została opłacona. Tym samym

odwołujący się nie miał możliwości wykazania za pomocą innego niż opłacona polisa

dokumentu, iż spełnia postawiony przez zamawiającego warunek dotyczący sytuacji

ekonomicznej i finansowej. Zwrócić należy uwagę, iż co do zasady wykonawca nie może

uzupełniać brakujących w ofercie dokumentów samodzielnie, nie w wyniku wezwania

zamawiającego. Zamawiający nie wzywając do uzupełnienia wszystkich brakujących

dokumentów pozbawia wykonawcę skorzystania z przysługującego mu uprawnienia do

uzupełnienia jego oferty, które to uprawnienie wynika z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący się załączył do odwołania zawiadomienie z dnia 3 stycznia 2011 roku

wystawione przez Inspektorat PZU SA w Legionowie, potwierdzające, iż odwołujący się

posiada wymagane ubezpieczenie.

Odnośnie wyk luczenia z postępowania:

W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał, że odrzucił

ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na jej

niezgodność z treścią s.i.w.z. Zamawiający nie podał jednak żadnego uzasadnienia

faktycznego. Brak uzasadnienia faktycznego pozbawił Odwołującego możliwości oceny

poprawności podjętych przez Zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego

zakwestionowania. Zaniechanie podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia

faktycznego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 8 ust. 1

pzp.

Za reprezentatywne w powyższym zakresie należy uznać następujące wyroki Izby:

Wyrok z dnia 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2503/11): Izba stanęła na stanowisku,

że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodna z przepisami ustawy Pzp przez

sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1

pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia

wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz

równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na

Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty

jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie

wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn

odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku przetargu, podał

7

Sygn. akt KIO 1243/12

jedynie podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego. Za uzasadnienie faktyczne

zdecydowanie nie można uznać wskazania, że przyczyną odrzucenia oferty było

zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, Zamawiający nie podał bowiem zakresu

elementów przedmiotu zamówienia, których cena została obliczona jego zdaniem z

zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku, nie wskazał, jaka staw’ka jest prawidłowa i

nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swojej tezy. Jak wskazała Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1658/11) uzasadnienie faktyczne

zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie

przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny

zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień

ustosunkować się wnosząc odwołanie. Teza przedstawiona w uzasadnieniu ww. wyroku w

pełni odnosi się również do czynności odrzucenia oferty.

Wyrok z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1503/10): Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp

zobowiązuje zamawiającego, niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,

do zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały

odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Jak wielokrotnie podkreślano

w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, powyższy obowiązek zamawiającego wiąże się z

zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości

korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że stanowisko zamawiającego

powinno być wyrażone w sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd, umożliwiający

wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty i skorzystanie z

prawa do wniesienia odwołania. W ocenie Izby trudno nazwać uzasadnieniem treść

powiadomienia jaką wystosował zamawiający do odwołującego w dniu 12 lipca 2010 r. Za

prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty nie można bowiem poczytywać przytoczenia

treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby, w

niniejszej sprawie, w przypadku wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, aby umożliwić

wykonawcy obronę, zamawiający był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu faktycznym

swojej decyzji, konkretną część kosztorysu ofertowego lub pozycje kosztorysu ofertowego,

które, jego zdaniem, zostały przez wykonawcą złe skalkulowane, zawierają błędy w

obliczeniu ceny. Tylko takie wskazanie Zamawiającego mogło umożliwić wykonawcy pełne

odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia oferty, w szczególności określenia

rodzaju popełnionej omyłki i skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania. Tylko takie

bowiem wskazanie Zamawiającego stwarza wykonawcy możliwość ewentualnego

8

Sygn. akt KIO 1243/12

odniesienia się do kwestii możliwości poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy.

Wyrok z dnia 24 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1066/10): Czynność opisana w art.

92 ustawy stanowi obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego. Obowiązek zawiadomienia

wykonawców wywodzi się z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. W

przypadku wykonawców wykluczonych z postępowania lub wykonawców których oferty

zostały odrzucone w postępowaniu zawiadomienie o wyniku postępowania związane jest

nierozerwalnie z możliwością skorzystania przez tych wykonawców z zagwarantowanych

ustawowo środków ochrony prawnej. Tak więc niedopuszczalne a zarazem niezgodne z

zasadami ustawy jest niestosowanie lub jedynie cząstkowe stosowanie regulacji art. 92

ustawy. Brak wypełnienia lub jedynie częściowe wypełnienie przez Zamawiającego regulacji

art. 92 ustawy narusza wyartykułowaną w art. 7 ust 1 ustawy zasadę równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także zasadę udzielania zamówień

publicznych wykonawcy wybranemu Zgodnie z przepisami ustawy wskazaną w art. 7 ust 3

ustawy. Jednocześnie działanie Zamawiającego narusza również zasadę zgodnego z

ustawą Prawo zamówień publicznych postępowania Zamawiającego w trakcie prowadzenia

procedury o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnośnie zatrzymania wadium:

Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że

zatrzymuje Odwołującemu wadium wraz z odsetkami w oparciu o art. 46 ust. 4a pzp

ponieważ na wezwanie nie złożył Pan dokumentów potwierdzających spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 46 ust. 4a pzp Zamawiający zatrzymuje wraz z

odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3

Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub

pełnomocnictwa, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 28 maja 2012 r.

złożył wszystkie brakujące dokumenty niezbędne do wykazanie braku podstaw do

wykluczenia go z postępowania – zgodnie z pzp, rozporządzeniem oraz s.i.w.z. Brak było

zatem podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, a co za tym idzie

Zamawiający nie był uprawniony do zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium.

Z ostrożności należy jednak wskazać, że sankcja zatrzymania wadium przewidziana

w art. 46 ust. 4a pzp znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca na

wezwanie zamawiającego nie przedłoży dokumentów wskazanych w rozporządzeniu.

Przesłanki zatrzymania wadium nie stanowi natomiast sytuacja, w której wykonawca

przedkłada wymagane przez zamawiającego dokumenty, które nie potwierdzają spełniania

9

Sygn. akt KIO 1243/12

warunku udziału w postępowaniu. Tylko niezłożenie dokumentów, nie czyni zadość

wezwaniu i uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium. Wobec tego, nawet gdyby

uznać, iż dokumenty przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie nie

potwierdzają spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, to brak było

podstaw do zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium w oparciu o przepis art.

46 ust. 4a pzp, gdyż dokumenty te zostały fizycznie przez Odwołującego uzupełnione, a tylko

ich fizyczny brak mógłby stanowić podstawę do zatrzymania wadium.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby:

Wyrok z 24 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 306/12): Przy braku podstaw do

wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający nie był również uprawniony do

zatrzymania wadium tego wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Odwołując

się do orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 03.02.2011 r., sygn. akt XIX Ga

545/10, należy wskazać, iż sankcja zatrzymania wadium znajduje zastosowanie, tylko

wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie złoży

dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów Z dnia 19 maja 2006

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605). Izba podziela

wywody zaprezentowane w uzasadnieniu tego wyroku, w którym wskazano, iż tylko nie

złożenie dokumentów nie czyni zadość wezwaniu zamawiającego, uprawniając do

zatrzymania wadium, natomiast złożenie dokumentów, które w ocenie zamawiającego nie

potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi przesłanki do

zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp

Wyrok z 6 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2061/11): Izba stoi na stanowisku, iż

Zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium w sytuacji, kiedy Wykonawca w odpowiedzi

na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie

złożył wymaganych dokumentów. Sankcja zatrzymania wadium nie dotyczy sytuacji, w której

wykonawca w wyniku uzupełnienia przedłożył dokumenty, które np. zawierają błąd lub które

w wyniku oceny Zamawiającego nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. W świetle literalnego brzmienia artykułu 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień

publicznych, jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (a więc bierność wykonawcy)

uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium. Zdaniem Izby, Zamawiający nie powinien

zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie

Zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z taką

właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu – Odwołujący uzupełnił

10

Sygn. akt KIO 1243/12

dokumenty, które pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnił warunki

udziału w postępowaniu. Zatem nie zachodziła podstawa do zatrzymania przez

Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyrok z 16 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1530/08): Z tych względów Izba stoi

na stanowisku, ii w art. 46 ust.4a Pzp chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia,

tzn. nie uzupełnienie, a nie takie o brak w rozumieniu złoienia dokumentu nie

potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tego

zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 wynika m.in. z faktu, że inne są przesłanki w

tym przepisie i wskazanym powyżej, jak również inny był cel jego wprowadzenia. Odmienne

rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp doprowadziłoby bowiem do sytuacji tego rodzaju, iż przy

każdej niejasności łub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz

Z odsetkami. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i mając na uwadze ustalenia względem

wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 46 ust. 4 a Pzp. Wadliwe przeprowadzenie przez Zamawiającego

procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okoliczność złożenia dokumentu, choć w ocenie

Zamawiającego nie potwierdzającego spełnianie jednego z warunku nie może skutkować

zajęciem wadium wraz z odsetkami.

Nadto w przedmiotowej sprawie – nie zaszły okoliczności, które stały się przyczyną

wprowadzenia przez ustawodawcę przepisu art. 46 ust. 4a pzp. Przepis ten został

wprowadzony nowelą z dnia 4 września 2008 r. (Dz.U.2008.171.1058) w celu

przeciwdziałania zmowom przetargowym – co wprost wynika z uzasadnienia projektu ustawy

nowelizującej. Tymczasem w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca i nigdy

nie została przez Zamawiającego nie tylko uprawdopodobniona, ale nawet stwierdzona.

Opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych przypomina genezę wprowadzenia przez

ustawodawcę tego przepisu: Według uzasadnienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu

ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie zaproponowane w art. 46

ust. 4a ustawy PZP ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców

działających w porozumieniu może powodować, że zamówienie udzielane jest działającemu

w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem

celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z

ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając

jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Celem regulacji zawartej

11

Sygn. akt KIO 1243/12

w art. 46 ust. 4a ustawy PZP jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił

żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie

wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W związku z powyższym przy

wykorzystywaniu przedmiotowego przepisu stosowana powinna być wykładnia celowościowa

mająca na celu zbadanie, czy wystąpiły znamiona zmowy wykonawców i czy działanie

wykonawcy, który nie uzupełnił dokument lub oświadczenia – miało na celu świadome

uchylenie się od zawarcia umowy. Wynika to również z orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej. W wyroku z 15 kwietnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 409/09) Izba podniosła,

że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla

wykonawcy. Dlatego też powinien być interpretowany w sposób Zgodny z wykładnią

celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu dla którego został wprowadzony, tj.

wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Także w wyroku z dnia 16 stycznia

2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 1530/08) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: Po pierwsze,

Izba zwraca uwagę na okoliczność tego rodzaju, iż wyprowadzony nowelizacją z dnia

04.09.2008 r. przepis, którego naruszenie wskazał Odwołujący w zarzucie ma restrykcyjny

charakter i powinien być interpretowany w sposób ścisły. Po drugie, wobec celu, jaki

przyświecał Ustawodawcy, tj. przeciwdziałaniu działaniom Wykonawców, którzy dokonywali

tzw. „zmowy" celem uzyskania zamówienia publicznego o znacznie wyższej wartości niż

faktycznie można było je wykonać, nie bez znaczenia jest kwestia udowodnienia łub też nie,

iż wynika to z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.

20 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający poinformował, że 15 czerwca

2012 r. przesłał faksem pozostałym wykonawcom pismo powiadamiający o wpłynięciu

odwołania wraz z jego kopią.

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie nie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.

25 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem do Izby

odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Zamawiający w następujący

sposób uzasadnił swoje stanowisko.

Odnośnie wykluczenia z postępowania Odwołującego:

Ponieważ z treści polisy załączonej do oferty nie wynikało jej opłacenie, Zamawiający

wezwał Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów. W odpowiedzi złożono:

12

Sygn. akt KIO 1243/12

dokument zatytułowany Certyfikat Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.,

który miał potwierdzać, że Odwołujący się jest objęty ochroną ubezpieczeniową na dzień

składania ofert na sumę gwarancyjną 3.000.000 zł, a także załącznik nr 1 do umowy

ubezpieczenia OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia z

wyłączeniem OC, potwierdzonej polisą nr 901006564119 z dnia 17 maja 2012 r. Nie został

natomiast przedłożony dokument, który stanowiłby dowód, że polisa OC złożona przez

Odwołującego w trakcie postępowania była opłacona na dzień składania ofert. Odwołujący

sam w odwołaniu podaje, że I rata składki została opłacona dopiero 1 czerwca 2012r., a

zatem już po upływie terminu składania ofert.

Decyzja o wykluczeniu Odwołującego została podjęta po przeprowadzeniu analizy

treści § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Redakcja tej normy prawnej

wskazuje na to, że w pierwszej kolejności wykonawca dla potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu winien przedłożyć opłaconą polisę, dopiero w przypadku

braku takiego dokumentu może posłużyć się innym dokumentem potwierdzającym, że jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia. Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu z udziału w

postępowaniu dokonał oceny czy przedłożony przez Odwołującego dokument – polisa OC

wraz z uzupełniającym ją certyfikatem – spełniają wymagania wskazane w powyższym

przepisie. Odwołujący przedłożył polisę, a zatem nie może być mowy w przedmiotowym

postępowaniu o braku polisy i dopuszczeniu możliwości przedłożenia innego dokumentu

potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w ramach

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. To sam Odwołujący

zdeterminował, że to właśnie złożona przez niego polisa OC będzie podlegała ocenie pod

kątem spełniania warunków wskazanych przez właściwe przepisy prawa i s.i.w.z. W

wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów terminie Odwołujący nie przedłożył

potwierdzenia opłacenia polisy OC. Odwołujący nie przedstawił żadnych uzasadnionych

okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na uznanie, że w przedmiotowej sprawie

wystarczającym jest przedłożenie certyfikatu, pomimo braku dowodu opłacenia polisy OC.

Nie można zgodzić się z Odwołującym, że skoro polisa OC złożona razem z ofertą nie była

opłacona na dzień upływu terminu składania ofert, to może ona zostać „zastąpiona” przez

przedłożony w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów certyfikat.

Nie można przyjąć, że skoro polisa OC nie była opłacona i nie spełnia wymogu wskazanego

w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, to wobec jej „braku” złożony certyfikat należy

potraktować jako inny dokument, o którym jest mowa w tym rozporządzeniu. Działanie

13

Sygn. akt KIO 1243/12

Odwołującego polegające na powoływaniu się w chwili obecnej na certyfikat prowadzi do

stanu, w którym akceptowalna byłaby dowolna, zależna od sytuacji, zmiana dokumentów

złożonych razem z ofertą. Opłacona polisa oraz inny dokument potwierdzający posiadanie

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej są dwoma równoważnymi dokumentami,

jednak nie mogą być dowolnie, w zależności od sytuacji zamieniane w trackie postępowania.

Skoro Odwołujący przedłożył polisę OC, to winien przedłożyć dokument potwierdzający jej

opłacenie na dzień składania ofert. Jednak z odwołania wynika, że rata składki za polisę OC

została opłacona już po upływie terminu składania ofert. Odwołujący mógł jeszcze w dniu

otwarcia ofert dokonać stosowanej wpłaty i przedstawić dowód jej uiszczenia, nie było

żadnych obiektywnych okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na brak możliwości opłaty

składki i wypełnienie warunków wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów.

Wykonawcy przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinni

dołożyć należytej staranności w przygotowywaniu i gromadzeniu dokumentów potrzebnych w

trakcie postępowania.

Zamawiający miał na uwadze linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącą

kwestii związanej z przedkładaniem przez wykonawców dokumentów związanych z

posiadaniem ubezpieczenia OC.

W wyroku z 6 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2537/11) Izba stwierdziła, że w sytuacji,

gdy wykonawca przedłożył dokument polisy OC oraz aneksy do tej polisy nie może być

mowy o braku złożenia polisy OC, a więc okoliczności, która dopuszcza możliwość złożenia

dokumentu innego niż polisa OC, a potwierdzającego fakt posiadania przez wykonawcę

ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej. Tak więc to polisa OC oraz aneksy do niej (zawierające zmiany do umowy

ubezpieczenia dotyczące podwyższenia sumy gwarancyjnej), stanowią podstawę oceny

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożona polisa OC – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia w sprawie dokumentów – winna być opłacona.

W wyroku z dnia 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 2531/11) wskazano, że spełnienie

wymogu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia nie może stanowić dokonanie

opłaty składki w terminie wyznaczonym w polisie na dokonanie zapłaty, jednak po dniu

składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Dokonanie opłaty składki

po dniu składania wniosków nie może być uznane za wykazanie spełnienia warunku

podmiotowego udziału w postępowaniu, mimo że w świetle obowiązujących przepisów

prawa, a przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego, ochrona ubezpieczeniowa danego

wykonawcy obowiązuje mimo odroczenia zapłaty składki. Ubiegając się o udzielenie

14

Sygn. akt KIO 1243/12

zamówienia publicznego wykonawca powinien dopełnić w tym zakresie wymogów

szczególnej regulacji prawnej, jaką w tym zakresie stanowią przepisy ustawy Pzp oraz

wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Skoro te przepisy z jednej strony wymagają w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego przedłożenia dokumentu opłaconej polisy, a z drugiej strony nakazują

weryfikację spełnienia warunku ubezpieczenia przy użyciu wskazanego dokumentu

opłaconej polisy na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, w przypadku niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się z

konsekwencją w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 10 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO

1623/11) gdzie wskazano, że: W niniejszej sprawie Odwołujący we wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, a także w wyniku uzupełnienia dokumentów, przedłożył

dokument polisy. W tym przypadku zatem nie możemy mówić o braku polisy, skoro ta

została przez Odwołującego przedłożona, a tym samym nie możemy mówić o przedłożeniu

innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC. W okolicznościach niniejszej

sprawy jedynie w tym kontekście – oceny dokumentu polisy ubezpieczeniowej – możemy

dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skoro z tego właśnie

dokumentu (polisa) Odwołujący skorzystał. Izba nie podzieliła w tym zakresie poglądu

prezentowanego przez Odwołującego, że dokument nieopłaconej polisy stanowi inny

dokument, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Podstawą takiego stanowiska Izby jest literalna wykładnia przywołanego dokumentu oraz

okoliczności faktyczne w przedmiotowej sprawie, tj. przede wszystkim kwestia przedłożenia

przez Odwołującego właśnie dokumentu polisy ubezpieczeniowej, a nie jakiegoś innego

dokumentu. Należy także wskazać, że ustawodawca, opisując wymogi co do dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku ubezpieczenia od prowadzonej działalności

gospodarczej wykonawcy we wskazanym przepisie § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w

sprawie dokumentów, wprowadził dodatkowy wymóg przedłożenia opłaconej polisy

ubezpieczeniowej. Ustawodawca w tym zakresie nie określił ściśle, jaki dokument będzie

potwierdzał opłacenie polisy. Odwołujący zatem, w wyniku uzupełniania dokumentów, mógł

przedłożyć każdy dowód, który potwierdzałby uiszczenie składki ubezpieczeniowej od

zawartej polisy. Za taki dokument nie może być uznana wystawiona na rzecz Odwołującego

przez ubezpieczyciela faktura, bowiem nie wynika z niej, że składka ubezpieczeniowa

została opłacona. Niezależnie od powyższego stwierdzić należało, że Odwołujący w wyniku

15

Sygn. akt KIO 1243/12

uzupełniania dokumentów wprost oświadczył Zamawiającemu, że polisa ubezpieczeniowa

nie została jeszcze opłacona, wskazując dodatkowo na to, że termin płatności składki

ubezpieczeniowej jeszcze nie upłynął. Nie jest zatem sporne pomiędzy stronami

postępowania odwoławczego, że w momencie uzupełniania dokumentów dotyczących

złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu polisa ubezpieczeniowa

Odwołującego nie została jeszcze opłacona. Oświadczenie złożone przez Odwołującego w

toku rozprawy, że polisa ubezpieczeniowa aktualnie została już opłacona nie może mieć

żadnego znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocenę tę

bowiem w trybie przetargu ograniczonego należy przeprowadzić na dzień upływu terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na ten dzień – biorąc pod

uwagę naczelną zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie publicznego, tj. zasadę

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – wszyscy wykonawcy ubiegający

się o udzielenie danego zamówienia publicznego winni wykazać się spełnianiem

podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, przedkładając w tym zakresie stosowne

dokumenty. Wyjątek od tej zasady określa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pozwalający

wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego, uzupełnić brakujące we wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu dokumenty podmiotowe. Przywołany przepis wyraźnie jednak

wskazuje, że przedłożone w wyniku wezwania Zamawiającego oświadczenia i dokumenty

powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie

później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. Uzupełnione przez Odwołującego dokumenty powinny zatem potwierdzać

spełnianie warunku finansowego i żądanego w tym zakresie dokumentu na dzień upływu

terminu składania wniosków od dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W wyroku z 15 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 421/12) stwierdzono, że: „W pierwszej

kolejności za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2011 r. KIO 1623/11

(LexPolonica nr 2615007) należy wskazać, iż najistotniejszym wymogiem przewidzianym w §

1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz celem, dla którego dany dokument ma być złożony w

postępowaniu jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w

postępowaniu, polegającego na tym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Ustawodawca w tym zakresie określił rodzaje dokumentów, które ten warunek mają

potwierdzać, wskazując przede wszystkim na polisę ubezpieczeniową oraz na inny

dokument, który będzie potwierdzał spełnianie wskazanego warunku. Co do wskazanego w

16

Sygn. akt KIO 1243/12

przepisie „innego dokumentu”, a więc pewnego otwartego katalogu dokumentów, które

potwierdzają ubezpieczenie wykonawcy, ustawodawca zastrzegł, że taki dokument może

być przedłożony jedynie w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej. Nie ulega wątpliwości,

że wykonawca „E.” Polska sp. z o.o. jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, że

zawarł Polisę Nr (...). O ile certyfikat do Polisy może być uznany za inny dokument w

rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia to wskazać należy, iż możliwość posłużenia się

„innym dokumentem” ustawodawca przewidział dopiero w przypadku braku polisy. Skoro

bezsprzecznie wykonawca „E.” Polska sp. z o.o., posiada polisę, świadczy o tym wystawiony

certyfikat do polisy, zamawiający stwierdzając jej brak winien był zastosować dyspozycję art.

26 ust. 3 Pzp. i wezwać wykonawcę „E.” Polska sp. z o.o. do uzupełnienia opłaconej polisy

na potwierdzenie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Za przedwczesny

należało uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 gdyż dopiero w przypadku

nieuzupełnienia brakującego dokumentu zamawiający zobligowany byłby do wykluczenia

tego wykonawcy z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego:

Zamawiający podał wyczerpujące uzasadnienie dla swojej decyzji o odrzuceniu

oferty, gdyż jest ona konsekwencją wykluczenia Odwołującego z postępowania, zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 4 pzp. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że oferta podlega

również odrzuceniu z uwagi na to, ze jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. przez niezłożenie

dokumentu wskazanego w rozdziale V s.i.w.z. Zamawiający szczegółowo opisał dlaczego w

jego ocenie złożone przez Odwołującego dokumenty dotyczące potwierdzenia spełnienia

wymogów udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od OC, nie mogą

być uznane za prawidłowe. Gdyby Odwołującemu nieznane było uzasadnienia faktyczne dla

podjętej przez Zamawiającego decyzji, to prawdopodobnie nie byłby w stanie w tak

szczegółowy sposób przedstawić swojego stanowiska.

Odnośnie zatrzymania wadium:

Zamawiający zatrzymał wadium wpłacone przez Odwołującego się z uwagi na to, że

nie było przeszkód do uzupełnienia brakujących dokumentów, tak aby były one zgodne z

przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący przez niezłożenie

dokumentu potwierdzającego opłacenie składki na ubezpieczenie OC miał możliwość

„sztucznego” wpływu na wynik całego postępowania. Znając wysokość cen zaoferowanych

przez pozostałych uczestników postępowania mógł podejmować decyzję czy dokonywać

zapłaty za polisę czy nie. Takie działanie wpływa na zaburzenie zasady równego traktowania

17

Sygn. akt KIO 1243/12

wykonawców. Wykonawca, którego oferta nie wygrała, a który dokonał zapłaty za polisę

byłby pokrzywdzony w stosunku do wykonawcy, który złożył dokument polisy bez jej

opłacenia i po zapoznaniu się z pozostałymi ofertami podejmuje decyzję, że nie będzie

opłacał polisy. Przepisy dotyczące wadium mają za zadanie dyscyplinować wykonawców,

powodować, że w należyty sposób będą uczestniczyli w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego.

W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie zaszły żadne okoliczności,

które pozwalałyby na przyjęcie, że pomimo nieuzupełnienia w zakreślonym terminie

dokumentów, a tym samym nie zrealizowania obowiązku nałożonego przez przepisy ustawy

pzp, Zamawiający powinien zwrócić wadium Odwołującemu. Ustawa wskazuje, że nie ma

podstaw do zatrzymania wadium jeżeli z obiektywnych przyczyn wykonawca nie był w stanie

wypełnić wymogów stawianych przez zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie to sam Odwołujący się podejmował

decyzję o tym czy opłaci składkę i przedłoży dokument zapłaty, czy też nie będzie uzupełniał

w tym zakresie dokumentów. Zamawiający w s.i.w.z. szczegółowo opisał jakie dokumenty

powinny zostać złożone przez wykonawców w trakcie postępowania. Nie było żadnych

obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby brak zapłaty I raty składki za polisę OC. W

takim stanie faktycznym Zamawiający uznał, że skoro Odwołujący się nie uzupełnił w

wyznaczonym terminie brakujących dokumentów, to zachodzi przesłanka do zatrzymania

wadium. Nie można zgodzić się z argumentacją prezentowaną przez Odwołującego, że

skoro zostały przedłożone dokumenty przez Odwołującego się, które zostały następnie przez

Zamawiającego uznane za niewystarczające, to nie można dokonać zatrzymania wadium.

Odwołujący podnosi, że tylko przy całkowitym braku uzupełnienia dokumentów można

zatrzymać wadium. Taka wykładania przepisów dotyczących zatrzymania wadium nie

znajduje żadnego uzasadnienia. Przepis art. 46 ust. 4a pzp nie uzależnia możliwości

zatrzymania wadium tylko od przypadku braku przedłożenia jakichkolwiek dokumentów w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych a wpis został przez

Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.

189 ust. 2 pzp i przy braku odmiennych wniosków na posiedzeniu z udziałem stron, Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, a Zamawiający

18

Sygn. akt KIO 1243/12

wniósł o jego oddalenie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w rozdziale IV pkt 1 ppkt 4 s.i.w.z. sprecyzował w następujący sposób

warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej:

aby jest od Zamawiający wymaga, Wykonawca wykazał, że: ubezpieczony

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia. Minimalna kwota ubezpieczenia 800 000,00 zł. Jeżeli dokument (np. polisa)

obejmuje okres krótszy niż termin realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest do

złożenia oświadczenia, że przedłuży ją na czas trwania umowy. Takie oświadczenie musi

zostać podpięte pod dokument (np. polisę) i przedłożone wraz z ofertą. Z uwagi na to, że

opłacenie składki jest warunkiem koniecznym do objęcia ochroną ubezpieczeniową ze

złożonego dokumentu (np. polisy) musi jednoznacznie wynikać, że Wykonawca objęty jest

na dzień składania ofert ochroną ubezpieczeniową. Jeżeli z dokumentu jednoznacznie nie

wynika, że składka została zapłacona Wykonawca zamówienia winien dołączyć na

potwierdzenie takiej okoliczności dowód opłacenia składki.

Z kolei w rozdziale V pkt 1 ppkt 7 s.i.w.z. Zamawiający określił, że w celu wykazania

spełniania powyższego warunku należy przedłożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku

innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia (kserokopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub

osobę przez niego upoważnioną). Wykonawca powinien wykazać, że spełnia warunek

określony w rozdziale IV pkt 1 ppkt 4 SIWZ.

Postanowienia ppkt 4 pkt 1 rozdziału IV oraz ppkt 7 pkkt 1 rozdziału V s.i.w.z.

odpowiadają brzmieniu odpowiednio sekcji III.2.2) Zdolność ekonomiczna i finansowa oraz

sekcji III.2.1), pkt II.1.7) ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej, które zostało także wywieszone na tablicy ogłoszeń w siedzibie

Zamawiającego.

Projekt umowy (załącznik nr 8 do s.i.w.z.) w części II Prawa i obowiązki stron zawiera

następujące uregulowania w ust. 3 i 4 § 2:

Wykonawca zobowiązany jest do posiadania przez cały okres wykonywania prac

polisy – ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wykonywania działalności.

19

Sygn. akt KIO 1243/12

W przypadku upływu terminu ważności polisy w okresie wykonywania umowy, a w

przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, dodaje się do

niniejszego paragrafu ust. 4, który otrzymuje brzmienie:

Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć Zamawiającemu „kopię dowodu opłacenia

kolejnej raty składki i/lub aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu

potwierdzającego”, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności, przed upływem obowiązywania dokumentu

dotychczasowego (dołączonego do oferty). W przypadku nie przedłożenia Zamawiającemu

„dowodu opłacenia kolejnej raty składki i/lub nowego dokumentu w ustalonym terminie”,

Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy ze skutkiem

natychmiastowym, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w rozumieniu § 13 ust. 2 pkt

3) lit. b).

Odwołujący załączył do oferty polisę nr 901006564119 z 17 maja 2012 r. (wznowienie

polisy o numerze 901006455540), w której Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia

S.A. z siedzibą w Gdańsku potwierdziło zawarcie w tym dniu w Katowicach umowy

ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej lub użytkowania mienia z

włączeniem OC za produkt, z okresem ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r.

i sumą ubezpieczenia na kwotę 3 mln zł. Płatność składki w wysokości 70 tys. zł rozłożono

na 4 równe raty z ustalonymi terminami płatności, przy czym dla pierwszej raty wskazano

termin 1 czerwca 2012 r.

W treści polisy odesłano w zakresie uszczegółowienia zakresu i warunków

ubezpieczenia do stanowiącego jej integralną część załącznika nr 1, który również został

złożony wraz z ofertą przez Odwołującego. Na stronie 4 tego załącznika zamieszczono

między innymi klauzule dodatkowe w następującym brzmieniu:

– czasu ochrony – okres ochrony jest tożsamy z okresem ubezpieczenia mimo opłacenia

składki lub jej raty w terminie późniejszym, z zastrzeżeniem postanowień klauzuli

wypowiedzenia umowy

– Wypowiedzenia umowy – wypowiedzenie umowy ubezpieczenia z powodu braku opłaty

składki lub jej pierwszej raty składki w terminie płatności, jest możliwe pod warunkiem

pisemnego wezwania Ubezpieczającego przez Ubezpieczyciela do zapłaty i nie otrzymania

składki w terminie czternastu dni od otrzymania wezwania, o ile do dnia poprzedniego

włącznie nie nastąpiło obciążenie rachunku bankowego Ubezpieczającego.

20

Sygn. akt KIO 1243/12

28 maja 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp

wezwał Odwołującego do złożenia brakujących, właściwych i odpowiednio zredagowanych

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z

zapisami rozdziału IV SIWZ, tj. (…) brakującego właściwego dokumentu – opłaconej polisy.

Zamawiający w uzasanieniu, powołując się na treść postanowień ppkt 4 pkt 1

rozdziału IV oraz ppkt 7 pkt 1 rozdziału V s.i.w.z., stwierdził, co następuje: Dokument polisy

wystawiony przez ERGO HESTIA o numerze 901006564119, złożony (…) do niniejszego

postępowania nie spełnia warunku o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 7 SIWZ. Z

dokumentu nie wynika, że polisa została opłacona na dzień składania ofert, tj: 24 maja 2012

r. W związku z powyższym Zamawiający, wzywa (…) do uzupełnienia brakującego

właściwego dokumentu spełniającego wymogi zapisu rozdziału V pkt 1 ppkt 7 SIWZ.

W piśmie z 31 maja 2012 r. Odwołujący odpowiedział, że przedkłada Certyfikat

Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. potwierdzający ochronę

ubezpieczeniową na dzień składania ofert na sumę gwarancyjną 3.000.000,00 zł w zakresie

odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej w zakresie OWU i załączonych klauzul. Zdaniem

Odwołującego certyfikat jest potwierdzeniem czasu ochrony i ważności umowy

ubezpieczeniowej.

Do pisma załączono certyfikat z 29 maja 2012 r., w którym wspomniany

ubezpieczyciel potwierdził zawarcie 17 maja 2012 r. z Odwołującym takiej umowy

ubezpieczeniowej, potwierdzonej polisą nr 901006564119 z tego dnia, z okresem

ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r. W ostatnim akapicie certyfikatu

zamieszczono następujące zdanie: Okres ochrony jest tożsamy z okresem ubezpieczenia z

uwzględnieniem zapisów określonych w załączniku nr 1 do polisy.

Załącznik ten, o identycznej treści jak złożony wraz z ofertą, został również załączony

do pisma.

Zamawiający w skierowanym 4 czerwca 2012 r. do Odwołującego piśmie w

następujący sposób uzasadnił zaistnienie podstawy do wykluczenia go z postępowania:

(…) Zamawiający wyznaczył termin do przedłożenia dokumentu potwierdzającego

posiadanie przez Wykonawcę (…), opłaconej polisy. W przetargu nieograniczonym

Wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące sytuacji

finansowej na dzień składania ofert, co oznacza iż dokument potwierdzający spełnianie tych

21

Sygn. akt KIO 1243/12

warunków w tym opłacona polisa musi być opłacona na dzień składania ofert. Wykonawca

(…), nie przedłożył dokumentu opłaconej polisy ubezpieczeniowej ani w ofercie ani w wyniku

wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Podstawą do

żądania takiego dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest § 1

ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który stanowi, że

Zamawiający może żądać opłaconej polisy, a przypadku jej braku, innego dokumentu

potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca

opisując wymogi co do dokumentów potwierdzających spełnianie warunku ubezpieczenia od

prowadzonej działalności gospodarczej Wykonawcy we wskazanym § 1 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wprowadził dodatkowy wymóg

przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej. Ustawodawca w tym zakresie nie określił

ściśle, jaki dokument będzie potwierdzał opłacenie polisy. Mógł zatem, w wyniku

uzupełniania dokumentów przedłożyć każdy dowód, który potwierdzałby uiszczenie składki

ubezpieczeniowej od zawartej polisy. Za taki dokument nie może być jednak uznany

dołączony CERTYFIKAT wraz z załącznikiem, bowiem nie wynika z niego, że składka

ubezpieczeniowa została opłacona.

Biorąc pod uwagę naczelną zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie

publicznego, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – wszyscy

Wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia publicznego winni wykazać się

spełnianiem podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, przedkładając w tym

zakresie stosowne dokumenty. Dokumenty złożone przez Wykonawcę (…), potwierdzają, że

na dzień składania ofert od przedłożonej do postępowania polisy składka nie została jeszcze

uiszczona. Tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę (…)

nie zostało wykazane. Jeśli Wykonawca jest zainteresowany udziałem w publicznym

postępowaniu o pozyskanie danego zamówienia powinien dopełnić w tym zakresie

wymogów szczególnej regulacji prawnej, jaką w tym zakresie stanowią przepisy ustawy PZP

oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie dokumentów. Skoro te przepisy z

jednej strony wymagają w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia

dokumentu opłaconej polisy, a z drugiej strony nakazują weryfikację spełniania warunku

ubezpieczenia przy użyciu wskazanego dokumentu opłaconej polisy na dzień upływu terminu

składania ofert, w przypadku niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się z

wykluczeniem z udziału w postępowaniu przetargowym.

W drugim punkcie zawiadomienia zamieszczono następujące uzasadnienie

22

Sygn. akt KIO 1243/12

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp: Oferta nie odpowiada

treści SIWZ: 1) w rozdziale V SIWZ tj. Nie złożenie właściwego dokumentu, o którym mowa

w punkcie 1 niniejszego pisma spowodowało, iż oferta Pana, nie spełnia wymogów

zawartych w SIWZ a jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

Trzeci punkt zawiadomienia zawiera następujące uzasadnienie zatrzymania wadium:

W związku z powyższym Zamawiający zatrzymuje Panu wadium wraz z odsetkami, w

oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy PZP ponieważ w odpowiedzi na wezwanie nie złożył Pan

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Powyższe, a także pozostałe okoliczności faktyczne, Izba ustaliła na podstawie

oryginalnej dokumentacji postępowania, przekazanej również Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności:

ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, przywołanych pism Zamawiającego

oraz pism i dokumentów Odwołującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej, a

także wyrażone w ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie

na rozprawie i odzwierciedlone w protokole, Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu

orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę z ceną – która stanowi jedyne kryterium oceny ofert – niższą

niż oferta wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko wykluczeniu go z

postępowania i odrzuceniu jego oferty. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego

czynności naraziły Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia

publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

23

Sygn. akt KIO 1243/12

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych w toku

rozprawy przez Odwołującego i podlegających rozpatrzeniu, Izby stwierdziła, że odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut, że Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niewykazanie spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej polegające na

nieprzedstawieniu dowodu opłacenia polisy złożonej wraz z ofertą na dzień składania ofert.

Izba zważyła w pierwszej kolejności, że treścią warunku opisanego w ppkt 4 pkt 1 rozdziału

IV s.i.w.z. było znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej

polegającej na byciu ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 800 tys. zł. Z kolei w

ppkt 7 pkt 1 rozdziału V s.i.w.z. wskazano jedynie, zgodnie z przepisem § 1 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226,poz. 1817), rodzaje dokumentów, jakie należy

złożyć na potwierdzenie spełniania tego warunku. Zamawiający wykluczył Odwołującego za

nieprzedstawienie właściwego dokumentu. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie

wynika natomiast zakwestionowanie faktu, że Odwołujący w dniu upływu terminu składania

ofert był ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z

przedmiotem zamówienia na kwotę 3 mln zł. Również w odpowiedzi na odwołanie i na

rozprawie Zamawiający nie podważał tej okoliczności. Zdaniem Izby Zamawiający mógł to

stwierdzić już na podstawie dokumentów złożonych pierwotnie przez Odwołującego, gdyż

obejmowały one nie tylko samą polisę, ale także 4-stronicowy załącznik do niej, szczegółowo

określający zakres oraz warunki ubezpieczenia. O ile z samej polisy wynikał okres

ubezpieczenia od 21 maja 2012 r. do 20 maja 2013 r. i brak dokonania wpłaty jakiejkolwiek

raty, o tyle zawarte w załączniku klauzule dodatkowe umożliwiały Zamawiającemu

stwierdzenie, że czas ochrony ubezpieczeniowej jest tożsamy z okresem ubezpieczenia,

pomimo opłacenia składki lub jej raty w terminie późniejszym. Zastrzeżono co prawda

możliwość wypowiedzenia umowy z powodu braku opłacenia składki lub jej pierwszej raty,

która została jednak wyznaczona na 1 czerwca 2012 r., a samo wypowiedzenie wymaga

uprzedniego wezwania do zapłaty w terminie 14 dni. W tych okolicznościach nie sposób

stwierdzić, że na dzień 24 maja 2012 r., w którym upływał termin składnia ofert, Odwołujący

24

Sygn. akt KIO 1243/12

nie spełniał opisanego w s.i.w.z. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji

ekonomicznej i finansowej. W ocenie Izby dla powyżej opisanego rozumienia warunku

udziału w postępowaniu nie zmieniają ostatnie dwa zdania zawarte w ppkt 4 pkt 1 rozdziału

V s.i.w.z. Pierwsze z nich może być potraktowane jedynie jako informacyjne przypomnienie,

że co do zasady opłacenie składki warunkuje objęcie ochroną ubezpieczeniową, skoro w

drugiej części tego zdania podkreśla się, że złożonego dokumentu, w tym polisy, przede

wszystkim ma wynikać fakt objęcia wykonawcy na dzień składania ofert ochroną

ubezpieczeniową. Kolejne zdanie, wskazujące na konieczność złożenia dowodu opłacenia

składki, odnosi się zatem do sytuacji, w której rzeczywiście jej uiszczenie jest warunkiem

koniecznym dla powstania ochrony ubezpieczeniowej. Przemawia za tym również fakt

zamieszczenia tych zdań po sformułowaniu nakładającym na wykonawców obowiązek

złożenia dokumentu potwierdzającego lub oświadczenia zapewniającego, że okres

ubezpieczenia obejmuje lub będzie obejmował termin realizacji zamówienia. Takie

sformułowanie oznacza swoiste rozciągnięcie przez Zamawiającego obowiązywania

warunku udziału w postępowaniu na cały okres realizacji zamówienia. Z treści wzoru umowy

wynika wręcz, że Zamawiający utożsamił ubezpieczenie na potrzeby spełniania warunku

udziału w postępowaniu z zapewnieniem należytego wykonania umowy. Wybrany

wykonawca zobowiązany jest bowiem do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności przez okres wykonywania umowy i

potwierdzania tego faktu Zamawiającemu, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego

od umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Izba zważyła, że ani sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, ani wskazanie

dokumentu, który należy złożyć na jego potwierdzenie, nie mogły być podstawą do

wykluczenia Odwołującego. Wskazanie jako wymaganego dokumentu opłaconej polisy, a w

przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej, nie stoi na przeszkodzie pozytywnej ocenie wykazania przez

Odwołującego spełniania warunku posiadania takiego ubezpieczenia przez załączenie do

oferty opisanej powyżej polisy, która nie były opłacone na dzień składania ofert. Sposób

wskazania przez Zamawiającego wymaganego dokumentu wynika wprost z brzmienia

przepisu rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie ulega wątpliwości, że polisa jest

dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia, o którym mowa w przepisie

art. 809 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 813 § 2 kc, jeżeli nie umówiono się

inaczej, składka powinna być zapłacona jednocześnie z zawarciem umowy ubezpieczenia, a

jeżeli umowa doszła do skutku przed doręczeniem dokumentu ubezpieczenia – w ciągu

25

Sygn. akt KIO 1243/12

czternastu dni od jego doręczenia. Z kolei z art. 814 § 2 kc wynika, że jeżeli zakład

ubezpieczeń ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a składka nie

została zapłacona w terminie, zakład ubezpieczeń może odstąpić od umowy ze skutkiem

natychmiastowym, zawiadamiając o tym jednocześnie ubezpieczającego, i żądać zapłaty

składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. Natomiast w braku odstąpienia od

umowy, rozwiązuje się ona z końcem okresu, na który przypada niezapłacona składka.

Zdaniem składu orzekającego Izby przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów nie może być interpretowany jako wyłączenie lub ograniczenie w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przewidzianej na mocy kodeksu

cywilnego prawnej możliwości ułożenia stosunku prawnego w ten sposób, że wykonawca,

jest ubezpieczony przed zapłaceniem nawet pierwszej raty składki. Wobec tego obiektywnie

można wymagać w tych postępowaniach złożenia opłaconej polisy w sytuacji, w której bez

opłacenia składki w ogóle nie powstałaby odpowiedzialność ubezpieczyciela, a tym samym

nie można byłoby stwierdzić czy wykonawca jest ubezpieczony. W niniejszej sprawie

z załączonej do oferty polisy wynika objęcie Odwołującego ochroną ubezpieczeniową w dniu,

w którym przypadał termin składania ofert, przy jednoczesnym określeniu terminu płatności

pierwszej raty składki na 1 czerwca 2012 r. Nie można zatem uznać, że Odwołujący na dzień

składania ofert nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, którego treścią było posiadanie

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a nie rodzaj dokumentu składanego na jego

potwierdzenie (opłacona polisa czy też inny dokument).

Skład orzekający podzielił zatem stanowisko wyrażone uprzednio w wyroku z 12

czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1366/12) na tle zbliżonego stanu faktycznego. Stanowisko to

jest także stale obecne w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, począwszy od wyroku z

17 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 19/11), przy czym analogiczna argumentacja pojawiła się

później również w uzasadnieniu wyroku z 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2234/11): Izba

zważyła, iż objęcie wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej jest możliwe

pomimo nieopłacenia polisy przed dniem, w którym rozpoczął się okres ubezpieczenia.

Wniosek taki wynika z przepisów art. 814 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1

K.c. jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od

dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po

zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość

odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty.

Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1

pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku dopuszczającym wykazanie faktu objęcia

26

Sygn. akt KIO 1243/12

wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej nie tylko opłaconą polisą, ale też innym dokumentem

potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia. Analogiczną argumentację wyrażono

także w uzasadnieniu wyroku z 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2234/11), choć stan

faktyczny sprawy dotyczył polisy z opłaconą I ratą składki.

Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 20 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1941/12),

stwierdzono między innymi, co następuje. Sam odwołujący się podniósł, że termin opłacenia

pierwszej składki przez wykonawcę (…) upływał 3 dni po terminie składania ofert. Oznacza to, że

w dniu składania ofert wykonawca nie był obowiązany do opłacenia składki, a zatem w tym dniu

prawdopodobnie takim dokumentem nie dysponował. Nie oznacza to, iż w dniu składania ofert

wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano wykonawca

obowiązany jest wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień

składania ofert i w ocenie Izby udowodnił, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Dowodem powyższego jest złożona przez

wykonawcę polisa, z której wynika, że okres ubezpieczenia rozpoczął się przed dniem składania

ofert. W myśl Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Business –OKRES UBEZPIECZENIA I

CZAS TRWANIA ODPOWIEDZIALNOŚCI § 135: „1. Odpowiedzialność Ubezpieczyciela

rozpoczyna się od dnia i godziny wskazanej w umowie jako początek okresu ubezpieczenia, pod

warunkiem, że składka lub jej pierwsza rata zostanie zapłacona w terminie wskazanym w umowie

ubezpieczenia, z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 i 3 poniżej. 2. W przypadku gdy

Ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. a

składka nie zostanie zapłacona w terminie, Ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze

skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który udzielał ochrony

ubezpieczeniowej. W przypadku braku wypowiedzenia umowa wygasa z końcem okresu, na

który przypadała niezapłacona składka”. Z powyższego wynika jednoznacznie, że w dniu upływu

terminu składania ofert wykonawca (…) objęty był ochroną ubezpieczeniową. Okres ochrony – jak

wynika z polisy – rozpoczął się bowiem wcześniej, natomiast w dniu, kiedy upływał termin

składania ofert, nie zaistniały nawet podstawy do wypowiedzenia umowy przez ubezpieczyciela.

Tym samym w wyznaczonym dniu wykonawca spełniał postawione warunki.

Wreszcie zbieżny pogląd wyraziła także Izba w uzasadnieniu wyroku z 17 lutego

2012 r. (sygn. akt KIO 250/12), w którym trafnie wskazano również charakter warunku

udziału w postępowaniu: Zgodnie z przepisem art. 814 §1 Kodeksu cywilnego, jeżeli nie

umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia

następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po

27

Sygn. akt KIO 1243/12

zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W świetle tego przepisu dopuszczalnym jest – w

drodze wyraźnego postanowienia umownego – ustalenie między stronami umowy

ubezpieczenia, że ochrona ubezpieczeniowa będzie świadczona jeszcze przed zapłaceniem

składki lub jej pierwszej raty. Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Można

zatem przyjąć, ze w dniu, w którym upływał termin składania ofert (18.01.2012 r),

Przystępujący był ubezpieczony na wynikającą z tej polisy kwotę, czego wymagał

Zamawiający. Zgodnie z art. 22 ust. 3 i 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych

Zamawiający ustala sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowania,

w tym warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy określonego w

art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w sposób pozostający w związku z przedmiotem zamówienia

i proporcjonalny do tego przedmiotu. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wynika, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał, że ocenie podlegać

będzie fakt posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Jest to zgodne ze

stanowiskiem prezentowanym w doktrynie, zgodnie z którym spełnienie tego warunku należy

wiązać nie tyle z wydatkowaniem określonej sumy pieniężnej określonej w tytule składki, co z

istnieniem stosunku ubezpieczenia (M. Makowski, Nowe rozporządzenie w sprawie

dokumentów – omówienie zmian po nowelizacji ustawy z 5.11.2009 r. w Pzp. Kwartalnik, Nr

1 (24)/2010, wyd. C.H. Beck) oraz z literalnym brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Ocena spełnienia warunku udziału w

postępowaniu miała odbywać się na podstawie przedłożonej przez wykonawcę opłaconej

polisy, a w przypadku jej braku - innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu mamy do

czynienia z sytuacją, gdzie wykonawca złożył dokument potwierdzający spełnianie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej w postaci Polisy, która jednakże,

jak wynika z ustalonego stosunku stron, zawiera odroczony termin płatności – do 30 stycznia

2012 roku. Tym samym nie można stwierdzić, iż wykonawca legitymuje się innym

dokumentem. Przedstawiona Polisa, która obowiązuje strony, obejmuje ubezpieczonego

zakresem ochrony od dnia 17 stycznia 2012 roku, tj. obejmuje okres przed składaniem ofert

– jest wiążąca. Fakt odroczonego terminu płatności nie może przeświadczać o rodzaju

dokumentu, kwalifikując go, jako inny dokument. W ocenie Izby Przystępujący przedstawił

ważną Polisę, która potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, iż

28

Sygn. akt KIO 1243/12

termin jej opłacenia upływa po terminie składnia ofert pozostaje bez wpływu na ocenę i

kwalifikację złożonego dokumentu.

Wydaje się, że powyższe stanowisko znajduje również poparcie w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt X Ga 213/11), pomimo

że zapadł on na tle stanu faktycznego dotyczącego polisy z opłaconą I ratą składki:

W dalszej części odnosząc się do wykładni warunku posiadania opłaconej polisy nie sposób

również pominąć innej okoliczności. Mianowicie nawiązać trzeba do § 1 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane. Według niego w postępowaniach określonych w art. 26 ust.

2 pzp zamawiający może żądać między innymi opłaconej polisy, a w przypadku jej braku

innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z

przedmiotem zamówienia. Tak określona regulacja wskazuje, że inny dokument powinien

tylko potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Nie wyjaśniono

natomiast, jaki dokument (dokumenty) można uznać za inny dokument potwierdzający, że

wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Mając na uwadze tak

określoną przez ustawodawcę regulację i nawiązując do wcześniej przeprowadzonych

wywodów w przedmiocie istnienia po stronie skarżącego skutecznej ochrony

ubezpieczeniowej (na sumę żądaną przez zamawiającego) Sąd Okręgowy zaznacza, iż

gdyby nawet uznać, że skarżący nie przedłożył „opłaconej polisy”, to nie można

kwestionować faktu, że wypełnił alternatywny wymóg zamawiającego poprzez przedłożenie

innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej we wskazanym zakresie, co w ramach powołanych przepisów

wypełnia polisa z opłaconą pierwszą ratą składki – skoro taka polisa wymóg ten potwierdza.

Stanowisko Zamawiającego, powołującego się również na stanowisko wyrażane w

orzecznictwie Izby opiera się na wskazaniu w § 1 ust. 1 pkt 10 aktualnie obowiązującego

rozporządzenia w sprawie dokumentów opłaconej polisy jako rodzaju dokumentu

potwierdzającego ten wymóg. Przewidzenie przez ustawodawcę wymogu przedstawienia

opłaconej polisy (a nie jak w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu tylko polisy) – ma

czynić niemożliwym wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w razie

przedstawienia polisy nieopłaconej na dzień oceny spełniania tego warunku. Skoro

wykonawca przedstawia na potwierdzenie spełniania warunku polisę, to musi również

29

Sygn. akt KIO 1243/12

wykazać jej opłacenie, przy czym może to wykazać innym dokumentem niż sama polisa.

Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby należy odróżniać warunki udziału w

postępowaniu od dokumentów składanych na ich potwierdzenie. Nie można zatem na

podstawie określenia w rozporządzeniu rodzaju dokumentu potwierdzającego ustalać tego,

co miało być nim potwierdzone. Jeżeli warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie

przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, to dokument służy

wyłącznie potwierdzeniu zaistnienia tego stanu, a nie konstruowaniu na podstawie jego

nazwy dodatkowej treści warunku. W ocenie składu orzekającego Izby drugorzędne

znaczenie ma kwestia czy polisę, dla której przed terminem składnia ofert lub wniosków nie

nadszedł termin płatności jakiejkolwiek składki, można uznać za inny dokument

potwierdzający, to jest drugi rodzaj dokumentu wymienionego w § 1 ust. 1 pkt 10

rozporządzenia w sprawie dokumentów, z uwagi na sformułowanie: …opłaconej polisy, a w

przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego… Nawet przy uznaniu, że polisa

nie być uznana za inny dokument potwierdzający według tego przepisu, pamiętać należy

również o istnieniu art. 26 ust. 2c ustawy pzp, zgodnie z którym, jeżeli z uzasadnionej

przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i

ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w

wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.

Jeżeli treścią warunku jest posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a

wykonawca nie może przedstawić opłaconej polisy, gdyż nie nadszedł termin płatności

składki, nie można wykluczyć uznania tego za przyczynę uzasadniającą przedstawienie

takiej polisy jako innego dokumentu w rozumieniu art. 26 ust. 2c pzp, w wystarczający

sposób potwierdzającej spełnianie warunku. Przede wszystkim jednak trzymając się literalnej

interpretacji przepisu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia dopuszcza się sytuację, w której

różnicuje się sytuację wykonawców z uwagi na dokument, jaki mogą przedstawić. Prowadzi

to do wniosku, że wyłącznie z powodu brzmienia przepisu ubezpieczony wykonawca, który

nie musiał jeszcze opłacić składki, winien zadbać aby nie wystawiano mu polisy lecz inny

dokument potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia, albo uzyskać taki dokument mimo

jej wystawienia i, w razie zastrzeżeń zamawiającego, powołać się na przepis art. 26 ust. 2c

pzp. Wydaje się jednak, iż jest to podejście nadmierne formalistyczne, abstrahujące od

obiektywnego faktu, że wykonawca niezależnie od rodzaju przedstawionego dokumentu jest

ubezpieczony, choć nie uiścił jeszcze żadnej składki. W niniejszej sprawie takie podejście

Zamawiającego spowodowało, że pomimo przedstawienia przez Odwołującego dodatkowo

30

Sygn. akt KIO 1243/12

innego dokumentu w postaci certyfikatu, został wykluczony z postępowania.

W tych okolicznościach, wobec niezasadności wykluczenia Odwołującego z

postępowania, a także biorąc pod uwagę zbędność skierowanego przez Zamawiającego

wezwania do uzupełnienia załączonego do oferty dokumentu polisy, brak było jakichkolwiek

podstaw do zatrzymania wadium. Z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest

zasadny, gdyż Zamawiający, jak to wynika z odpowiedzi na odwołanie, nie stwierdził w

rzeczywistości żadnych okoliczności wskazujących na niezgodność treści oferty

Odwołującego z treścią s.i.w.z. Zamawiający błędnie utożsamił zakres zastosowania art. 24

ust. 2 pkt. 4 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez

niego – i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –

orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego kosztami niniejszego

postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na

podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), zgodnie z przepisem § 3

pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

31