KIO 1223/12

Sygn. akt: KIO 1223/12

WYROK

z dnia 22 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez

Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu

prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie

przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru

oferty najkorzystniejszej;

2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej

w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche

Diagnostics Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Szpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie na

rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1223/12

Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Dzierżawa analizatora wraz z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych do

wykonywania badań immunochemicznych.

W dniu 11 czerwca 2012 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł

odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności wyboru oferty złożonej

przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie

przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt 1, a także, z ostrożności art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 87 ust. 1,

art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że pismem z 1 czerwca 2012 r. Zamawiający odrzucił jego

ofertę i dokonał wyboru oferty ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. W uzasadnieniu tej

decyzji jako podstawę prawną odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy (oferta

niezgodna z ustawą), natomiast jako podstawę faktyczną – niedozwoloną zmianę treści

oferty Odwołującego w pkt 10 załącznika 1b parametrów ocenianych odczynników

i analizatora.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający stwierdził również, iż zaoferowana przez

Odwołującego liczba opakowań kalibratorów i materiału kontrolnego jest niewystarczająca do

zabezpieczenia wykonywania odpowiednio kalibracji i prób kontrolnych zgodnie z zapisami

w ulotkach odczynnikowych w ciągu trwania umowy. Jednakże Zamawiający nie wyjaśnił

powodów takiej oceny oferty Odwołującego. Odnosząc się do powyższych twierdzeń

Zamawiającego, Odwołujący podkreślił, że wyłączną podstawę prawną odrzucenia oferty był

przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zatem tylko tej podstawy mogą dotyczyć zarzuty

odwołania i ewentualne rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący podniósł, że dane zawarte w załączniku nr 1b do SIWZ to parametry

oceniane odczynników i analizatora. Zatem nawet jeśli badana oferta nie spełnia tych

warunków to skutkiem może być tylko mniejsza liczba punktów w kryterium „Parametry

techniczne”. Zważywszy, że zaoferowany przez Odwołującego analizator i odczynniki

spełniają wszystkie parametry graniczne (wyszczególnione w załączniku nr 1a) oczywistym

jest, że ta oferta odpowiada treści SIWZ.

Sporny punkt 10 tabeli nr 1b zawiera opis w brzmieniu: odczynniki gotowe do pracy,

umożliwiające wykonanie oznaczeń bezpośrednio po wyjęciu z lodówki zewnętrznej,

niewymagające ogrzania do temperatury pokojowej. Jego spełnienie wiązało się

3

z uzyskaniem 1 punktu. Odwołujący w zakresie tego parametru potwierdził jego posiadanie,

oświadczając zarazem w ramach jego opisu, że oferowane odczynniki są gotowe do pracy,

nie wymagają od personelu specjalnych czynności związanych z ogrzewaniem do

temperatury pokojowej (po umieszczeniu ich w rotorze odczynnikowym aparatu w temp. 20 o

C analizator automatycznie kontroluje temperaturę odczynników oraz ich otwieranie

i zamykanie).

Odwołujący wskazał, że informacje przedstawione w załączniku nr 1b były

przedmiotem wezwania do wyjaśnienia z 23 maja 2012 r. Wówczas to Zamawiający, ze

względu na dostrzeżone rozbieżności pomiędzy informacjami wynikającymi z załączonych

do oferty ulotek odczynnikowych, a zapewnieniem złożonym w załączniku nr 1b, zadał

pytanie Odwołującemu, czy zaoferowane odczynniki nie wymagają ogrzania do temperatury

pokojowej i umożliwiają wykonanie oznaczeń bezpośrednio po wyjęciu z lodówki

zewnętrznej. Odwołujący zaś w odpowiedzi sprecyzował, że oferowane odczynniki są

gotowe do pracy i nie wymagają od personelu specjalnych czynności związanych

z ogrzewaniem do temperatury pokojowej, a po umieszczeniu odczynników w rotorze

odczynnikowym aparatu w temp. 20° analizator autom atycznie kontroluje ich temperaturę C

oraz ich otwieranie i zamykanie, a cały ten proces nie wymaga aktywnego udziału personelu,

bo aparat sam kontroluje proces przygotowania odczynników. Zarazem Odwołujący

przyznał, że zakładając sposób rozumienia parametru nr 10 przedstawiony przez

Zamawiającego w jego piśmie z 23 maja 2012 r., czyli że liczy się sam fakt ogrzania

odczynników przed rozpoczęciem oznaczeń (niezależnie czy dokonuje tego automatycznie

urządzenie), to takiej cechy aparat nie posiada.

Zdaniem Odwołującego, w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw do

uznania, że doszło do zmiany treści oferty Odwołującego, ani że ta oferta jest niezgodna

z treścią SIWZ. Przedmiotem oferty są odczynniki i analizator wyspecyfikowane w załączniku

nr 1. Załączniki 1 a i 1 b zawierają tylko informacje na temat właściwości tego asortymentu.

Rodzaj i ilości określa wspomniany załącznik nr 1. Ponadto stosowne dane o cechach

odczynników zawierają ulotki załączone do oferty. W związku z powyższym składając w dniu

25 maja 2012 r. wyjaśnienia, Odwołujący nie dokonał zmiany swojej oferty. Wszystkie

zaoferowane odczynniki oraz analizator, z którym będą pracować, posiadają określone

właściwości, a Odwołujący nie ma możliwości swobodnego uzupełniania tych elementów

o dodatkowe funkcjonalności ani możliwości wyboru pomiędzy odczynnikami, które spełniają

parametr 10 zał. 1b, a takimi które go nie spełniają. Oferuje jeden towar, który posiada

określone cechy, które można opisać, ale nie można ich modyfikować.

Odwołujący zaznaczył, że odczynniki nie wymagają od personelu specjalnych

czynności związanych z ogrzewaniem do temperatury pokojowej, bo po umieszczeniu ich

4

w rotorze odczynnikowym aparatu w temp. 20 ° anali zator automatycznie kontroluje C

temperaturę odczynników oraz ich otwieranie i zamykanie. Odwołujący miał więc prawo

potwierdzić, że odczynniki są gotowe do pracy, bowiem cały proces oznaczeń odbywa się

automatycznie na pokładzie analizatora. Zaś po tym jak Zamawiający przedstawił swoje

rozumienie tego parametru w piśmie z 23 maja 2012 r. Odwołujący odpowiedział rzetelnie, iż

przy takim podejściu odczynnik parametru nie spełnia.

Odwołujący podniósł, że nie zmienił treści oferty, bo nie złożył oświadczenia którego

celem miało być zastąpienie w ofercie obecnych odczynników innymi, które by te parametry

spełniały. Ponadto to Zamawiający, na podstawie ulotek, samodzielnie ustalił, że przy jego

rozumieniu parametru nie jest on spełniony. Jeśli zatem z ulotek wynika, że zaoferowane

odczynniki nie posiadają spornej cechy, a w wyjaśnieniach wykonawca to potwierdził, to

logicznym jest, że nie miała miejsce zmiana oferty, tylko wyjaśnienie jej treści.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że zmiany oferty są zakazane (art. 87 ust. 1 ustawy),

a więc nawet gdyby wykonawca zamierzał w taki sposób konwalidować ewentualną

niezgodność z SIWZ to należałoby uznać, że jest to działanie nieskuteczne (czynność

prawna nieważna ex lege), nie zaś, że dokonano zmiany oświadczenia woli. Zatem

Zamawiający po ustaleniu rzeczywistych parametrów zaoferowanych odczynników powinien

odmówić przyznania punktów ofercie Odwołującego w parametrze 10 zał. 1 b, a nie

odrzucać ofertę jako niezgodną z ustawą.

Zdaniem Odwołującego, oferta niezgodna z ustawą to taka, której treść narusza

przepisy prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie określił, z którym z przepisów stoi

w sprzeczności oferta Odwołującego. Nie można natomiast uznać, że jest nim przywołany

w uzasadnieniu odrzucenia art. 87 ust. 1 ustawy. Jego dyspozycja nie reguluje ani treści, ani

sposobu przygotowania oferty. Ma on zastosowanie już po jej złożeniu i w drugim zdaniu

stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem oferta, jaka by nie była, nie może być sprzeczna

z tym przepisem. Dopiero wyjaśnienia, zmierzające do zmiany jej treści mogą naruszać tą

regulację, ale ich konsekwencją jest wspomniana bezskuteczność, a w rezultacie

nieuwzględnienie podczas oceny oferty.

Odwołujący podkreślił, że tylko powyższe okoliczności faktyczne stanowią podstawę

odrzucenia oferty Odwołującego, jednak z ostrożności podniósł, że zaoferowana ilość

kalibratorów i kontroli jest zgodna z warunkami SIWZ i jest wystarczająca dla wykonania

deklarowanej przez Zamawiającego ilości oznaczeń w okresie trwania umowy,

5

a Zamawiający nie określił w SIWZ, ile kalibracji należy wykonać oraz ile materiału

kontrolnego dostarczyć.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz

dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba oceniła prawidłowość czynności odrzucenia oferty w związku ze stwierdzeniem

Zamawiającego, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalną

zmianę treści oferty. Ponieważ inne okoliczności wskazane przez Zamawiającego w piśmie

informującym o odrzuceniu oferty (liczba kalibratorów i materiału kontrolnego) nie zostały

określone jako uzasadniające to odrzucenie, a dodatkowo na rozprawie Zamawiający

oświadczył, że nie były podstawą czynności odrzucenia, nie podlegały one ocenie Izby.

W załączniku nr 1 b do SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców podania

parametrów odczynników i analizatora, które podlegają punktacji w ramach kryterium Ocena

parametrów technicznych (o wadze 30%). Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić tabelę,

podając odpowiedź TAK lub NIE oraz opisać oferowane parametry.

W punkcie 10 tabeli Zamawiający zamieścił następujący opis ocenianego parametru:

odczynniki gotowe do pracy, umożliwiające wykonanie oznaczeń bezpośrednio po wyjęciu

z lodówki zewnętrznej, niewymagające ogrzania do temperatury pokojowej. Tak – 1 pkt, nie

0 pkt.

Przed upływem terminu składania ofert Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego

z pytaniem, czy pod wskazanym opisem Zamawiający rozumie brak wszelakich czynności

wydłużających czas rozpoczęcia oznaczeń, np. konieczność wielokrotnego mieszania

odczynników przed wstawieniem do analizatora. W odpowiedzi z 19 kwietnia 2012 r.

Zamawiający poinformował, że przez wymóg ten rozumie, że odczynnik umożliwia

wykonanie oznaczenia bezpośrednio po wyjęciu odczynnika z lodówki zewnętrznej, czyli nie

wymaga ogrzania do temperatury pokojowej.

6

Odwołujący podał w ofercie, w odniesieniu do punktu 10 załącznika nr 1 b: Tak,

oferowane odczynniki są gotowe do pracy, nie wymagają od personelu specjalnych

czynności związanych z ogrzewaniem do temperatury pokojowej (po umieszczeniu ich

w rotorze odczynnikowym aparatu w temp. 20 st. C analizator automatycznie kontroluje

temperaturę odczynników oraz ich otwieranie i zamykanie).

W dniu 23 maja 2012 r. Zamawiający wezwał wykonawcę, na podstawie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, do wyjaśnienia, czy zaoferowane odczynniki nie wymagają ogrzania do

temperatury pokojowej i umożliwiają wykonanie oznaczeń bezpośrednio po wyjęciu

z lodówki. W odpowiedzi Odwołujący podał: Oferent interpretował intencję tego zapisu, że

Zamawiającemu chodziło o uniknięcie pracochłonności związanej z angażowaniem

personelu do czynności przygotowawczych odczynników i aktywnego zajmowania się nimi

przed rozpoczęciem wykonywania oznaczeń. W tym kontekście udzielił odpowiedzi, że

oferowane odczynniki są gotowe do pacy i nie wymagają od personelu specjalnych

czynności związanych z ogrzewaniem do temperatury pokojowej (…) Z obecnych zapytań

wynika, że dla Zamawiającego istotny jest sam fakt ogrzania odczynników przed

rozpoczęciem oznaczeń, więc w tym kontekście odpowiedź oferenta w p. 10 brzmi nie.

Izba uznała, że wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania parametru

opisanego w załącznik nr 1b pkt 10 były uzasadnione, zatem prawidłową czynnością było

wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z przywołanym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej

oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia nie doprowadziły do jakiejkolwiek zmiany oferty,

a jedynie do wykazania sposobu rozumienia jej treści. Uznanie tych wyjaśnień za

oświadczenie o zmianie treści oferty pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych.

Odpowiedź, jakiej udzielił Odwołujący, stanowi wytłumaczenie, że cechą oferowanych

odczynników jest ich gotowość do pracy bez konieczności wykonania przez personel

czynności związanych z ich ogrzaniem do temperatury pokojowej, natomiast odczynniki te

nie są gotowe do użycia bez ich ogrzania. Wynika z tego, że sporządzając ofertę wykonawca

przyjął interpretację spornego wymogu odmienną od prezentowanej przez Zamawiającego.

Dowiedziawszy się z treści wezwania z 23 maja 2012 r., jak wymóg ten rozumie

Zamawiający, wykonawca oświadczył, że takiej cechy oferowane odczynniki nie posiadają.

Istotny dla oceny tych wyjaśnień jest fakt, że Odwołujący nie zmienił w żadnym zakresie

oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie wyjaśnił, jakie ten przedmiot posiada cechy.

7

Złożone wyjaśnienia Zamawiający powinien potraktować jako wskazówkę do wykładni

oferty w tej części, w której jej treść była dla Zamawiającego niejasna. Uzyskując wyjaśnienia

Zamawiający usunął wątpliwości dotyczące spełniania spornego parametru, otrzymał

bowiem wyraźne potwierdzenie, że tak rozumianego wymogu oferowane odczynniki nie

spełniają. Jedyną konsekwencją złożonych przez Odwołującego wyjaśnień powinno być

nieprzyznanie punktu za parametr opisany w punkcie 10 załącznika nr 1b. Natomiast

interpretacja wyjaśnień przedstawiona przez Zamawiającego, zakładająca, że stanowiły one

zmianę treści oferty, przeczy celowi, jakiemu służyć ma przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do

dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

8