KIO 1206/12

Sygn. akt: KIO 1206/12

WYROK

z dnia 25 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Piotr Kozłowski

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 8

czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.

z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura

Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz

przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162a,

02-342 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonać zmiany treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) w:

1) części I ust. 5.1 specyfikacji – przez uchylenie tego postanowienia:

2) § 19 ust. 16 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez nadanie

dotychczasowej treści „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania

Świadectwa Wykonania” nowego brzmienia „Inżynier wyda Świadectwo

Wykonania”;

3) § 23 ust. 4 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez uchylenie

tego postanowienia;

4) § 24 ust. 1 pkt 8 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez

uchylenie tego postanowienia;

5) § 27 ust. 4 pkt 5 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez

dodanie wyrazów wskazujących na wyznaczenie odpowiedniego terminu na

usunięcie usterek lub niekompletności dokumentów oraz uzależnić

kary od zastosowanie umownej niedochowania wyznaczonego,

odpowiedniego na usterek lub niekompletności terminu usunięcie

dokumentów

– oraz dostosować do tych zmian treść ogłoszenia o zamówieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Międzygminny Kompleks

Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.

Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka

12, 80-338 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania;

2) zasądza od zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania

Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28,

85-893 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z

o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk kwotę 20 000 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z

2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.

1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

3

KIO 1206/12

Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.

z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zaprojektowanie i

wykonanie robót budowlanych z dostawą urządzeń i ich uruchomieniem na Kontrakt

nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla

Bydgosko-Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego«.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr

182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386

i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 30.05.2012 r. pod nrem 2012/S 101-167632.

Wykonawca Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka

12, 80-338 Gdańsk, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 08.06.2012 r. do Prezesa KIO

odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz od postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie przez treść obu dokumentów:

1) art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 Pzp przez niejasne i nieprecyzyjne określenie

przedmiotu zamówienia lub braku jego opisu w ogóle tj. przez:

a. Ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w drodze sformułowań wzajemnie

wykluczających się – Cz. II ust. 3 pkt 3 specyfikacji.

b. Ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w drodze sugestii tj. w sposób

umożliwiający różnorodną interpretację specyfikacji i tym samym dopuszczający

złożenie ofert opiewających na różnorodnie pojmowaną specyfikację, co w

konsekwencji oznacza naruszenie zasad uczciwej konkurencji – Cz. IV ust. 2 pkt 3

lit. a i b specyfikacji.

c. Brak opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usługi nadzoru

autorskiego, w szczególności w drodze zaniechania określenia ilości wizyt w

zadanym przedziale czasu, co wyklucza możliwość prawidłowego zbudowania

oferty i dopuszcza różnorodne interpretacje zakresu tego obowiązku i umożliwia

manipulacje treścią oferty w tej części – Załącznik nr 2 do § 3 ust. 5 specyfikacji.

4

d. Brak opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usługi serwisowania

obiektu oraz ponoszenia kosztów tego serwisu, w szczególności przez brak

wyszczególnienia rodzajów części, jakie będą podlegały wymianie i serwisowaniu,

określeniu zakresu tego serwisu, co wyklucza możliwość prawidłowego

zbudowania oferty i dopuszcza różnorodne interpretacje zakresu tego obowiązku i

umożliwia manipulacje treścią oferty w tej części – Załącznik nr 2 do § 17 ust. 10

specyfikacji.

e. Brak opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej opłat za zajęcie pasa

drogowego, w szczególności przez wskazanie stałej kwoty rozliczanej następnie

na podstawie faktur, analogicznie do opłat za przyłączenie do sieci energetycznej i

ciepłowniczej – sekcja II.1.5. ust. 3 pkt 6 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. II ust.

3 pkt 6 specyfikacji oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 2 pkt 4.

2. Art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387§ 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1

oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 Pzp przez przyjęcie niemożliwego do

dotrzymania terminu wykonania zamówienia – sekcja II.3 Ogłoszenia o zamówieniu

oraz Cz. I ust. 6 specyfikacji oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 4 ust. 1.

3. Art. 36 ust. 2 Pzp przez brak zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu

przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą

odpowiadać oferty wariantowe – Cz. I ust. 5.1 specyfikacji.

4. Art. 43 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 oraz w z w. z

art. 41 pkt 10 Pzp przez wyznaczenie nazbyt krótkiego terminu składania ofert –

sekcja IV.3.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji.

5. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie w

treści specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia

sekcja III.2.3. ust. 1.2 pkt 14 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. III ust. 1 pkt 3

specyfikacji Ekspert nr 14.

6. Art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez żądanie od wykonawców oświadczeń

zbędnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia a dotyczących stosunków

łączących wykonawcę z podmiotem udostępniającym mu zasoby – Cz. III ust. 3.4 pkt

2 i 3 specyfikacji.

7. Art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 5 Pzp przez pozbawienie wykonawców prawa do

powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom w toku realizacji kontraktu, bez

wskazania, która cecha przedmiotu zamówienia wymaga podobnej ingerencji w

wolność wykonawcy do sięgania po podwykonawców – Cz. III ust. 4 pkt 2 specyfikacji

oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 1 i 2 i 6.

5

8. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez nieprecyzyjne i wzajemnie wykluczające

się określenie warunków wniesienia wadium i wskazanie, że w przypadku wnoszenia

wadium w formie innej niż w pieniądzu należy przygotować dwa oryginały tego

dokumentu – Cz. IV ust. 3 pkt 3 i 4 specyfikacji.

9. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 § ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez:

a. nieprecyzyjne określenie kryteriów ocen w części dotyczącej kryterium III –

Parametry Gwarantowane, które w szczególności sprowadza się do zwykłego

porównania oświadczeń wykonawców (Załącznik nr 8 do Formularza oferty) z

jednoczesnym brakiem w treści specyfikacji postawionego przez zamawiającego

wymogu złożenia dokumentów potwierdzających zdolność do oferowania

Parametrów Gwarantowanych przez konkretnego wykonawcę – Cz. VIII ust. 1 pkt

1.5 (str. 23) specyfikacji.

b. nieprecyzyjne określenie sposobu badania kryterium oceny ofert w części

dotyczącej kryterium II – Koszty Eksploatacji, które w szczególności sprowadzą się

do porównania oświadczeń wykonawców z jednoczesnym brakiem w treści

specyfikacji postawionego przez zamawiającego wymogu złożenia dokumentów

potwierdzających zdolność do oferowania opisanych Kosztów eksploatacji. – Cz.

VIII ust. 1 pkt 1.5 (str. 23) specyfikacji.

10. Art. 353 1 Kc w zw. art. 647 Kc w zw. z art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez

nałożenie na wykonawcę ewentualnego obowiązku pozyskiwania nieruchomości w

przypadku wystąpienia takiej konieczności – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 7.

11. Art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 ust 1 i art. 139 § 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust.

2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez narzucanie uciążliwych

warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej

konkurencji, przez ustalenie warunków realizacji przedsięwzięcia w sposób

naruszający naturę umowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie, dostawy oraz

zasady współżycia społecznego w części, w jakiej warunki Załącznika nr 2 do

specyfikacji:

a. Uprawniają Inżyniera, a więc zamawiającego do wstrzymania CAŁEJ budowy z

uwagi na brak przedstawienia przez wykonawcę dokumentów dopuszczających do

obrotu nieokreślonej ilości materiału budowlanego (a więc i 1 sztuki) – Załącznik nr

2 do specyfikacji § 3 ust. 10.

b. Wskazują, że odbiór częściowy będzie wymagał procedury jak dla odbioru

końcowego – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 5 ust. 2 oraz § 27 ust. 1 pkt 3

c. Zobowiązują Inżyniera do przebywania na terenie budowy minimum raz na trzy dni

– Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7 ust. 2 pkt 2

6

d. Uprawniają Inżyniera do samodzielnego wydawania wiążących poleceń

dotyczących zmiany podstawowych parametrów umowy (technologia i technika),

co dodatkowo rażąco narusza art. 144 oraz art. ust. 2 w zw. z art. 77 § 1 Kc Pzp –

sekcja III. 1.2 pkt 16 Ogłoszenia o zamówieniu, Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7

ust. 2 pkt 4

e. Nie przewidują, aby opóźnienia terminów wywołane przez Inżyniera podlegały

karom umownym bądź zwalniały wykonawcę od obowiązku ich płacenia –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7.

f. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnej osoby z personelu

wykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z realizacją umowy przez

wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie ogromnej kary umownej na

wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć stosownego zastępstwa –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 9 ust 9.

g. Uprawniają zamawiającego do zgłaszania zastrzeżeń wobec podwykonawcy robót

budowlanych, co pozostaje dodatkowo niezgodne z art. 647 1 § 2 Kc, który

uprawnia wyłącznie do komentowania postanowień umowy – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 12 ust 4.

h. Nakazują wykonawcy pod rygorem odmowy zapłaty jego należności przez

zamawiającego zapłatę przez wykonawcę należności na rzecz podwykonawców

niewykonujących robót budowlanych tj. dostawców, zleceniobiorców czy

wykonawców dzieł bez względu na to czy należności te są tym podmiotom należne

czy nie i w oderwaniu od umów zawartych pomiędzy wykonawcą a tymi

podmiotami, podczas gdy zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za tego

rodzaju zobowiązania wykonawcy i nie ma żadnego uzasadnienia dla takiej

ingerencji w relacje umowne wykonawcy, a tego rodzaju ingerencja może

naruszać tajemnicę handlową wykonawcy – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12

ust. 7 i 8 i 9.

i. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnego podwykonawcy

lub osoby z personelu podwykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z

realizacją umowy przez wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie

ogromnej kary umownej na wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć

stosownego zastępstwa – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12 ust 13.

j. Zobowiązują wykonawcę do objęcia ochroną i zapewnienia bezpieczeństwa na

terenach sąsiadujących z terenem budowy, co dodatkowo narusza regułę art. 652

Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 13 ust. 7.

k. Uprawniają zamawiającego i Inżyniera do wstrzymania realizacji CAŁOŚCI robót z

uwagi na dowolne, bo niesprecyzowane i nieokreślone okoliczności określone,

7

jako: jeżeli sytuacja będzie tego wymagać”, co dodatkowo narusza art. 636 § 1 Kc,

który wyklucza przyznanie tego rodzaju uprawnienia po stronie zamawiającego –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 4.

l. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego ustalenia terminu usunięcia wad w

okresie gwarancji bez wskazania minimalnej długości tego terminu – Załącznik nr

2 do specyfikacji § 17 ust. 9 pkt 5

m. Uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru przedmiotu umowy, w przypadku

braku spełnienia Parametrów Gwarantowanych i jednostronnego wyznaczenia

terminu do usunięcie tego braku, podczas gdy przedmiot umowy spełniający

Parametry Bezwzględne jest zdolny do funkcjonowania i powinien zostać

odebrany – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18 ust. 1.

n. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w sytuacji zaistnienia wad

nieusuwalnych, ale nieistotnych lub przekroczenia przez wykonawcę terminu

usunięcia wad – co dodatkowo narusza regułę art. 637 § 2 Kc – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 18 ust 2.

o. Uprawnia zamawiającego do żądania ponownego wykonania przedmiotu umowy w

sytuacji zaistnienia wad istotnych i nieusuwalnych, co dodatkowo narusza regułę

art. 637 § 1 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18 ust 5.

p. Przewiduje dowolność po stronie Inżyniera w wydaniu Świadectwa Wykonania, co

dodatkowo narusza regułę art. 462 § 1 i 2 Kc – sekcja III. 1.2 pkt 16 Ogłoszenia o

zamówieniu oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 16;

q. Nie precyzuje zasad wypłacania zaliczki – sekcja III. 1.2 pkt 21 Ogłoszenia o

zamówieniu oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 21;

r. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia zakresu zamówienia o

20% oraz zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy o 20%, co dodatkowo narusza

art. 144 oraz art. 145 Pzp oraz art. 639 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 23

ust. 1-5;

s. Uzależnia obowiązek zapłaty kar umownych od opóźnienia wykonawcy, co

oznacza, że obowiązek ich zapłaty powstanie również wówczas, gdy ominięcie

terminu nastąpi z przyczyn dotyczących zamawiającego – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 24 ust. 1;

t. Wprowadza rażąco wygórowane kary umowne w przypadku odstąpienia od

umowy przez zamawiającego w okresie gwarancji i rękojmi – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 24 ust. 1 pkt 8;

u. Nie wprowadza limitu odpowiedzialności wykonawcy – Załącznik nr 2 do

specyfikacji;

8

v. Nie nakłada na zamawiającego obowiązku przekazania wykonawcy oświadczeń o

posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomościami dla uzyskania pozwolenia

na budowę innymi niż przewidziane umową, co dodatkowo narusza art. 647 Kc –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 25 ust. 6;

w. Nie przewidują ochrony tajemnicy handlowej wykonawcy – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 26 pkt 6;

x. Uprawnia zamawiającego do zastosowania kary umownej przewidzianej § 24 ust.

1 pkt 3 wzoru umowy PRZED upływem wyznaczonego terminu do usunięcia

usterek – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 27 ust. 4 pkt 5;

y. Nakładają na wykonawcę bezwzględny obowiązek przyjęcia warunków płatności

zmodyfikowanych przez zamawiającego i jego instytucję kredytującą choćby

warunki te pogarszały sytuację wykonawcy – sekcja VI.3 pkt 3 lit. c-g Ogłoszenia o

zamówieniu oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 29 pkt 3 lit. c;

z. Ustalają, że naruszeniem umowy przez wykonawcę będzie zaistnienie nakazu

zajęcia wydanego wobec nieokreślonego składnika majątku wykonawcy –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30 ust 2 pkt 5.

za. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku opóźnienia

wykonawcy o 31 dni w stosunku do Programu Robót tj. o mniej niż 2,8%

zakładanego przez zamawiającego czasu na wykonanie prac – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 30 ust. 4.

zb. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku

rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego lub NFOSiGW lub

WFOŚiGW w Toruniu od umowy pożyczki – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30

ust. 7 pkt 6.

zc. Ustala po stronie zamawiającego brak obowiązku odkupienia od wykonawcy

części i urządzeń nabytych przez wykonawcę do czasu odstąpienia, co dodatkowo

narusza art. 145 ust. 2 Pzp – Załącznik nr do specyfikacji § 30 ust. 8.

zd. Ustala po stronie zamawiającego obowiązek rozliczenia kosztów wykonania robót

rozbiórkowych nie po ich wykonaniu, a po przedstawieniu informacji dot.

materiałów pochodzących z rozbiórki, co dodatkowo narusza art. 647 Kc Załącznik

nr 2 do specyfikacji § 32 ust. 3.

ze. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nie zawarcia

przez wykonawcę umowy ubezpieczenia – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 34 ust.

4.

zf. Ustala obowiązek ubezpieczenia przez wykonawcę jego samego oraz

zamawiającego i wszelkich innych podmiotów uczestniczących w realizacji

9

kontraktu na łączną sumę gwarancyjną równą wartości umowy – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 35 ust. 2 pkt 1-3

12. Art. 151 Pzp przez ustalenie, że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie

wystawione na okres dłuższy odpowiednio o 30 dni w przypadku zabezpieczenia

wykonania umowy 15 dni w przypadku upływu terminu gwarancji i rękojmi, podczas

gdy ustawa nie przewiduje podobnego wymogu, a dodatkowo zabezpieczenie

należytego wykonania obejmuje wyłącznie okres rękojmi, a nie obejmuje okresu

gwarancji – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 5.

13. Art. 353 1 Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp przez wymaganie od wykonawcy uzyskania

zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami prac

architektonicznych, dostaw, umów o dzieło, co narusza naturę umowy o dzieło,

zlecenia, dostawy, a dodatkowo ingerują bezpośrednio w funkcjonowanie wykonawcy

i mogą uniemożliwić prawidłową realizację zamówienia – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 12 ust. 2 i 6.

Odwołujący wnosi o:

1. Uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności publikacji Ogłoszenia oraz

specyfikacji i będące tego konsekwencją nakazanie zamawiającemu powtórzenia

czynności dokonania Ogłoszenia oraz publikacji specyfikacji, a to ze względu na powagę

naruszeń zarzuconych niniejszym odwołaniem;

2) Zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów wywołanych odwołaniem.

Względnie, alternatywnie wobec wniosku (żądania) ujętego w pkt 1 z najdalej idącej

ostrożności wnosi o:

1. Uwzględnienie odwołania w całości i przedłużenie terminu składania ofert do 30 września

2012 r. do 12:00;

2. Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania

Ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji przez wprowadzenie następujących zmian:

1) Ogłoszenie o zamówieniu:

a. sekcja II.3 – przez zastąpienie liczby „1100” liczbą „1440”

b. sekcja III. 1.2

i pkt 8 przez dodanie po słowach „może wynieść” słowa „netto”,

ii pkt 16 przez zastąpienie słów „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania

Świadectwa Wykonania” słowami „Inżynier wyda Świadectwo Wykonania”

iii pkt 6 przez skreślenie ostatniego zdania.

iv pkt 21 przez dostosowanie jego treści do umowy o dofinansowanie projektu

zawartej przez zamawiającego,

10

c. sekcja III.2.3

i pkt 14 przez skreślenie słów „oraz udział w realizacji co namniej jednej inwestycji o

wartości minimum 100 000 000 PLN netto objętej decyzją środowiskową”

d. sekcja IV.3.4 przez nadanie mu brzmienia „30.09.2012 – 12.00”

e. sekcja VI.3

i pkt 3 lit. c przez dodanie słów ”Zmiana nie może pogorszyć warunków płatności

ustalonych w pierwotnym tekście umowy”

ii pkt 3 lit. d-f przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te

zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”

iii pkt 3 lit. g przez zastąpienie słów „o kwoty odpowiadające cenie robót, z których

zamawiający rezygnuje” słowami „o kwoty zaoszczędzone przez wykonawcę w

związku z rezygnacją przez zamawiającego”

2) Część II specyfikacji:

a. ust. 3 pkt 3 przez skreślenie słów „(wykonawca zobowiązany jest uwzględnić koszty

tych działań w swojej ofercie)”

3) Część III specyfikacji:

a. ust. 1 pkt 3 – Ekspert nr 14 – przez skreślenie słów „oraz udział w realizacji co

najmniej jednej inwestycji o wartości minimum 100 000 000 zł netto objętej decyzją

środowiskową”

b. ust. pkt 3.4

i Ppkt 2 przez skreślenie słów „wraz z informacją, co do charakteru prawnego

łączących go z nimi stosunków”

ii Ppkt 3 przez skreślenie słów „wraz z informacją, co do charakteru prawnego

łączących go z nimi stosunków”

c. Ust. 4 pkt 2 – przez jego skreślenie.

4) Część IV specyfikacji:

a. Ust. 2

i Pkt 3 lit. b przez skreślenie słów „Przyjmuje się, że wykonawca jest w pełni

świadom wszystkich wymagań i zobowiązań wyrażonych bezpośrednio, czy też

sugerowanych, objętych każdą częścią niniejszego Kontraktu i że stosownie do

nich wycenił wszystkie pozycje”

ii Pkt 5 przez nadanie mu następującego brzmienia „Cena waloryzowana będzie w

stosunku rocznym w dniu 01 stycznia każdego roku o wartość średniorocznego

wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłoszonego przez

Główny Urząd Statystyczny.

5) Część V specyfikacji:

a. Ust. 3 pkt przez jego skreślenie.

11

6) Część VII specyfikacji:

a. Ust. 1 pkt 1 przez nadanie mu brzmienia „Oferty należy złożyć w biurze

zamawiającego w Bydgoszczy przy ul. Kościuszki 53 lok nr 115 do dnia 30 września

2012 r. do godz. 12.00”

7) Część VIII specyfikacji przez stosowne uzupełnienie kryterium oceny ofert: Parametry

Gwarantowane oraz Koszty Eksploatacyjne.

8) Część IX specyfikacji:

a. ust. 2 pkt 3

i lit. c przez skreślenie ostatniego zdania albo dodanie po kropce treści „Zmiana nie

może pogorszyć warunków płatności ustalonych w pierwotnym tekście umowy”

ii lit. d-f przez dodanie po kropce treści: „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności

te zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”

iii lit. g przez zastąpienie słów „o kwoty odpowiadające cenie robót, z których

zamawiający rezygnuje” słowami „o kwoty zaoszczędzone przez wykonawcę w

związku z rezygnacją przez zamawiającego”

9) Załącznik nr 2 do specyfikacji:

a. § 2 ust. 1 pkt 7 przez nadanie mu następującego brzmienia „Parametry

Bezwzględne – wszystkie wartości określające poszczególne funkcje przedmiotu

umowy, których osiągnięcie jest wymagane zgodnie z powszechnie obowiązującymi

przepisami prawa dla zapewnienia legalnego funkcjonowania przedmiotu umowy”

b. § 2 ust. 1 pkt 21 przez dodanie po kropce treści „Obowiązek, zakupu, dostawy,

wymiany części i materiałów eksploatacyjnych dotyczy wyłącznie części szybko

zużywających się wskazanych przez zamawiającego w Załączniku do umowy”

c. § 3 ust. 7 przez dodanie po kropce treści „Obowiązek opisany w niniejszym ustępie

nie dotyczy uzyskania prawa do terenu dla celów budowlanych. Ilekroć pojawi się

konieczność pozyskania nieruchomości dla celów budowlanych obowiązek

pozyskania tych gruntów i złożenia stosownego oświadczenia dla celów

budowlanych będzie obciążał w całości i wyłącznie zamawiającego”

d. § 3 ust. 10 przez dodanie po słowach „może skutkować wstrzymaniem robót” słów

„w których wykorzystane mają być te wyroby, o ile wykonawca nie przedstawi

wyrobów zastępczych należycie udokumentowanych,”,

e. § 4 ust. 1 przez zmianę w słów „w okresie 1100 dni” na słowa „w okresie 1440 dni”

f. § 5 ust. 2 przez skreślenie słów „a odbiory te będą wymagać zachowania zasad i

formalności jak dla odbioru końcowego (oświadczenie kierownika, komplet

dokumentów dotyczących materiałów i wyrobów, wyniki badań i sprawdzeń,

inwentaryzacje powykonawcze itp.)”

g. § 7 w

12

i ust. 2 pkt 2 przez zastąpienie słów „minimum raz na trzy dni” słowami „codziennie”,

ii § 7 ust. 2 pkt 4 przez zamianę słów „wiążących poleceń” na słowa „sugestii”

iii przez dodanie ust. 5 o treści „Niezgodne z umową lub przepisami prawa,

zwyczajami, zasadami wiedzy technicznej zaniechanie lub działanie Inżyniera

skutkujące przekroczeniem przez wykonawcę terminów realizacji umowy zwalnia

wykonawcę od zapłaty kar umownych za to przekroczenie. Niezgodne z umową

lub przepisami prawa, zwyczajami, zasadami wiedzy technicznej działanie lub

zaniechanie Inżyniera wywołujące niemożność wykonywania części lub całości

umowy uprawnia wykonawcę do odpowiedniego przedłużenia terminu realizacji

umowy”

h. § 9 w:

i Ust. 4 pkt 13 przez zastąpienie obecnego określenia następującym „Kierownik

robót telekomunikacyjnych”

ii Ust. 9 przez zastąpienie terminu 7 dni terminem 30 dni oraz dodaniem po kropce:

„Prawo zamawiającego opisane w niniejszym ustępie nie dotyczy osób

zarządzających wykonawcy, oraz osób, o których mowa w § 9 ust. 4 umowy.

Opóźnienie w realizacji umowy wynikłe z wykonania polecenia zamawiającego

przez wykonawcę i niemożliwością znalezienia zastępstwa wolne jest od kar

umownych opisanych umową. Zastrzeżenia nie mogą dotyczy personelu

zarządzającego wykonawcą (np. zarząd, rada nadzorcza, dyrektorzy oddziałów

itp.)”

i. § 12 w:

i Ust. 1 przez jego skreślenie,

ii Ust. 2 przez zastąpienie słów „musi uprzednio uzyskać zgodę zamawiającego na

powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcy. Podstawą do

uzyskania takiej zgody będzie:” na słowa „złoży zamawiającemu:”

iii Ust. 4 przez skreślenie słów „lub zastrzeżeń wobec zatrudnienia Podwykonawcy”

iv Ust. 6 przez jego skreślenie.

v Ust. 13 przez zastąpienie terminu 7 dni terminem 30 dni oraz dodaniem po kropce:

„Opóźnienie w realizacji umowy wynikłe z wykonania polecenia zamawiającego

przez wykonawcę i niemożliwością znalezienia zastępstwa wolne jest od kar

umownych opisanych umową. Zastrzeżenia nie mogą dotyczy personelu

zarządzającego podwykonawcą (np. zarząd, rada nadzorcza, wspólnicy itp.)”

vi Ust. 14 przez nadanie mu brzmienia „Postanowienia niniejszego paragrafu

dotyczą wyłącznie podwykonawców umów o roboty budowlane”

j. § 13 ust. 7 przez skreślenie słów „i w jego bezpośrednim otoczeniu”

13

k. § 14 ust. 4 przez skreślenie słów „lub jeśli sytuacja tego będzie wymagać, wstrzymać

realizację robót odpowiednim wpisem w dzienniku budowy”

l. § 15 w

i ust. 5 przez jego skreślenie,

ii ust. 8 przez skreślenie słów „oraz Serwisowania”

iii ust. 9 pkt 2 przez skreślenie słów „oraz Serwisowania”

m. § 17 w i ust. 9 pkt 5 przez dodanie przed kropką słów „termin ten jednak nigdy nie

będzie krótszy niż 14 dni, a przy wadach krytycznych zatrzymujących działanie

przedmiotu umowy w całości nie krótszy niż 3 dni”

n. § 18 w

i Ust. 1 przez:

– dodanie przed słowami „wad odbieranego przedmiotu Umowy” słowa

„krytycznych”

– skreślenie słów „w tym Parametrów Gwarantowanych”

– dodanie po słowach „odpowiedni termin” słów ,„ nie krótszy jednak niż 30 dni”

ii Ust. 2 przez:

– Dodanie po słowach „Gdy wady” słów „są istotne i”

– Skreślenie słów „To samo dotyczy przypadku gdy wykonawca nie usunie wad

w terminie wyznaczonym przez zamawiającego”

iii Ust. 4 przez wstawienie po słowach „zamawiający może” słów „jedynie i

wyłącznie”

iv Ust. 5 przez jego skreślenie,

o. § 19 w:

i ust. 8 przez dodanie po słowach „może wynieść 6 mln zł” słowa „netto”,

ii ust. 6 przez skreślenie słów „Drugie wystąpienie będzie możliwe po uzyskaniu

ostatecznych pozwoleń na budowę i zaakceptowaniu kompletnego Projektu

wykonawczego dla ZTPOK”

iii ust. 16 przez zastąpienie słów „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania

Świadectwa Wykonania” słowami „Inżynier wyda Świadectwo Wykonania”

iv ust. 21 przez jego dostosowanie do postanowień umowy o dofinansowanie

regulującej kwestie wypłaty zaliczek,

p. § 23 w:

i Ust. 3 przez zastąpienie słów „o wartość zaniechanych prac” słowami „o

równowartość kwoty, jaką wykonawca oszczędził w związku z rezygnacją z prac

przez zamawiającego”,

ii Ust. 4 przez jego skreślenie,

iii Ust. 5 przez jego skreślenie.

14

q. § 24 w:

i ust. 1 przez zastąpienie słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka”,

ii ust. 1 pkt 8 przez jego skreślenie ewentualnie przez zamianę liczby „10%” liczbą

„3%”,

iii ust. 2 przez zamianę słowa „wykonawcy” na „zamawiającego” oraz słowa

„zamawiający” słowem „wykonawca” oraz skreślenie słów „z winy wykonawcy”,

iv Ust. 6 przez dodanie po słowach „kar umownych” słów „i odszkodowań”,

v ust. 7 przez jego skreślenie względnie przez dodanie pkt 3 o treści: „3.

Okolicznościami, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a w

szczególności działaniem lub zaniechaniem zamawiającego, osób od niego

zależnych, pełnomocników, przedstawicieli, pracowników, podwykonawców,

wykonawców innych kontraktów, dostawców”,

r. § 25 ust. 6 przez dodanie po kropce treści o brzmieniu: „O ile w trakcie realizacji

umowy zajdzie konieczność pozyskania dodatkowych nieruchomości poza

wskazanymi powyżej będzie to obowiązkiem zamawiającego, który pozyska te

grunty oraz złoży wymagane prawem budowlanym oświadczenia. O ile proces

pozyskiwania gruntów będzie wpływał na możliwość realizacji umowy strony

przedłużą odpowiednio termin jej realizacji”,

s. § 26 w:

i pkt 2 przez skreślenie słów „przysługują mu na zasadzie wyłączności”,

ii pkt 6 przez dodanie po słowach „i wiedzy technologicznej” słów „w tym w

szczególności rysunków, szkiców, projektów, specyfikacji, instrukcji oraz innych

dokumentów lub danych zawierających informacje zastrzeżone przez

wykonawcę”,

t. § 27 ust. 4 pkt 5 przez:

i dodanie po słowach „odbioru technicznego zadania” słów „istotnych”,

ii dodać po słowach „dokonania odbioru, wyznaczyć” słowo „odpowiedni”, a

następnie po słowie „termin” słowa „nie krótszy jednak niż 14 dni”,

iii dodać po słowach „wyznaczyć termin ich usunięcia” słowa „a w przypadku jego

niedochowania”,

u. § 28 ust. 6 skreślić słowa „w tym Parametrów Gwarantowanych”,

v. § 29 w:

i pkt 3 lit. c przez:

– skreślenie ostatniego zdania albo

– dopisanie po kropce słów „Zmiana umowy w tym trybie nie może jednak

pogorszyć warunków płatności wykonawcy względem warunków

obowiązujących na chwilę wprowadzania zmiany”,

15

ii pkt 3 lit. d przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te

zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”,

iii pkt 3 lit. e przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te

zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”,

iv pkt 3 lit. f przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te

zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”,

w. § 30 w:

i ust. pkt 5 przez jego skreślenie względnie przez dodanie treści: „który uniemożliwia

wykonawcy realizację umowy”,

ii ust. 4 przez zamianę liczby „30” na liczbę „90”,

iii ust. 6 przez dodanie po słowach „wynagrodzenia za wykonane zgodnie z Umową

prace” przecinka i po przecinku słów „dostawy oraz urządzenia i materiały

zamówione i opłacone przez wykonawcę do dnia złożenia oświadczenia o

odstąpieniu”,

x. § 30 w:

i ust. 7 pkt 5 przez jego skreślenie,

ii ust. 7 pkt 6 przez jego skreślenie,

iii ust. 8 przez zastąpienie słów „może odkupić” słowami „odkupi” oraz skreślenie

treści od słów „w przypadku nie skorzystania”,

y. § 32 ust. 3 przez nadanie mu następującego brzmienia „Zapłata wynagrodzenia za

roboty rozbiórkowe lub demontażowe nastąpi po ich zakończeniu i sporządzeniu

przez strony protokołu dokumentującego te okoliczność”,

z. § 34 ust. 4 przez jego skreślenie,

za. § 35 ust. 2 pkt 3 przez jego zmianę i zastąpienie liczby 100% liczbą 15%.

3. Wnoszę o zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów wywołanych odwołaniem.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.06.2012 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 11.06.2012 r. (art. 185 ust. 1

Pzp).

Wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342

Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie

przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

16

Wykonawca Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A, 02-673

Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie

przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie

dowodów na ich poparcie

Z uwagi na zainteresowanie we wzięciu udziału w postępowaniu przez skierowanie

pytań do zamawiającego oraz uczestnictwo w pierwszym postępowaniu przetargowym (vide

wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/11) oraz posiadane zasoby i doświadczenie w

realizacji dużych projektów infrastrukturalnych wykazane w toku pierwszego postępowania,

które umożliwiają wzięcie udziału w rozpoznawanym postępowaniu i uzasadniają interes w

uzyskaniu zamówienia, a także po analizie specyfikacji oraz ogłoszenia opublikowanego

przez zamawiającego należało w trybie art. 180 Pzp zgłosić powyższe zarzuty z poniższym

uzasadnieniem dla ich sformułowania.

Dowód: – pismo TF/88/12 z 1 czerwca 2012 r. – wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO

1750/11.

I. Zarzut niejasnego i nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia lub

braku jego opisu w ogóle

Stosownie do treści art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający zobowiązany

jest do jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia w sposób

wykluczający utrudnienie uczciwej konkurencji.

Tymczasem warunki specyfikacji wskazują wyraźnie na zaniechanie wykonania

powyższego obowiązku przez zamawiającego. W szczególności w:

1. Cz. II specyfikacji ust. 3 pkt 3 zamawiający buduje treść postanowienia w sposób

sugerujący, że przeprowadzenie prób jakości gruntów i wód podziemnych nie będzie

odbywało się na koszt wykonawcy, co wywołuje niepewność dotyczącą zakresu

świadczenia i umożliwia manipulowanie treścią składanej oferty (sekcja I.5 ust. 3 pkt

3 ogłoszenia o zamówieniu).

2. Cz. IV ust. 2 pkt 3 lit. a i b specyfikacji – zamawiający nakazuje uwzględnienie

sugerowanych wymagań, a więc elementów o charakterze niejasnym,

nieprecyzyjnym dopuszczającym istnienie pewnego rodzaju różnic pomiędzy

ofertami, które będą wynikały wyłącznie z własnej interpretacji dokumentów

przetargowych przez wykonawców i ustalonego w ten sposób zakresu zamówienia, a

nie ich literalnej i wyraźnej treści.

17

3. Cz. II specyfikacji ust. 3 pkt 16 oraz w załączniku nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 5

zamawiający obciąża wykonawcę obowiązkiem i kosztem sprawowania nadzoru

autorskiego, przy czym najmniejsze postanowienie specyfikacji i ogłoszenia nie

wskazuje, jaki ma być zakres tej usługi. W szczególności zamawiający nie definiuje

liczby wizyt w okresie miesiąca, czasu trwania wizyty, liczby osób dedykowanych

usłudze, co oznacza brak opisu przedmiotu zamówienia w ogóle.

Postępowanie to wyklucza możliwość prawidłowej wyceny tego rodzaju usługi i

skutkować może przez swoją nieokreśloność manipulowaniem treścią oferty. Pogląd

ten zostaje potwierdzony przez stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o

treści: „Powyższe stanowisko znajduje normatywne uzasadnienie w treści art. 29 ust.

1 Pzp oraz w konieczności zachowania zasad z art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 Pzp oraz

przejrzystości na etapie zlecania zamówienia na prace projektowe. Wiedza

wykonawcy na temat sprawowania nadzoru autorskiego może mieć istotny wpływ na

treść jego oferty złożonej w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej, a

tym samym wynik tego postępowania (konkursu)”.

4. Cz. II ust. 3 pkt 15 specyfikacji oraz w załączniku nr 2 do specyfikacji § 17 ust. 10

zamawiający wymaga od wykonawcy 6-miesięcznego okresu nieodpłatnego

serwisowania obiektów. Specyfikacja nie określa przy tym, jakiego rodzaju części i

jakiego rodzaju materiały eksploatacyjne zapewnić ma wykonawca w ramach tej

usługi i nie określa podstawowych elementów tej usługi, liczby wizyt, terminów

serwisowania, co oznacza brak opisu przedmiotu zamówienia w ogóle (Załącznik nr 2

do specyfikacji § 2 ust. 1 pkt 21).

Zakwestionować należy przy tym prawo zamawiającego do domagania się od

wykonawcy wszelkich materiałów eksploatacyjnych albowiem przedmiotem umowy

nie jest dostawa energii do napędzania obiektu, a jego wybudowanie. Zamawiający

treścią podobnego postanowienia w sposób lakoniczny oderwany od opisu

przedmiotu zamówienia obciąża wykonawcę kosztem funkcjonowania całości ZPOTK

przez okres 6 miesięcy.

5. W sekcji II.1.5. ust. 3 pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, cz. II ust. 3 pkt 6 specyfikacji

oraz załącznik nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 2 pkt 4 zamawiający wymaga opłacenia

przez wykonawcę kosztów zajęcia pasa drogowego choć wartość ta w chwili obecnej

nie może być znana.

Zajęcie pasa drogowego może przy tym przybrać dwojaką formę tj. zajęcie dla i na

czas wykonywania robót oraz zajęcie celem umieszczenia w pasie drogowym

18

urządzeń niezwiązanych z obsługą drogi. Opłaty za oba rodzaje korzystania z pasa

pozostają różne i zależą od wielkości zajmowanej powierzchni. Pomimo braku

wiadomości dotyczących wielkości zajęcia zamawiający domaga się złożenia oferty

uwzględniającej te płatności. Zwrócić przy tym należy uwagę, że w analogicznej

sytuacji dotyczącej równie trudnych do przewidzenia opłat za przyłączenie do sieci

energetycznej i cieplnej zamawiający przewidział mechanizm ich uwzględniania

według stałej stawki, a następnie ich rozliczania według faktycznych kosztów. Metoda

ta powinna zostać zastosowana również w stosunku do opłat za zajecie pasa

drogowego. Podsumowując powyższe w chwili obecnej specyfikacji nie pokazuje w

pełni, jaki zakres kosztów wykonawcy mają uwzględnić w ramach składanych ofert,

co wyklucza możliwość złożenia pełnej i porównywalnej oferty.

Każdy z nich będzie ofertował, zatem jedynie to, co sam wyinterpretuje z tekstu

specyfikacji, a nie to, co jest w sposób wyraźny objęte zamówieniem. Utrwalonym

poglądem KIO jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący (tak w wyroku z 5 marca 2012 r. KIO 356/12 oraz wyrok

KIO z 28 lutego 2012 r. 229/12; 238/12; 239/12; 242/12; 245/12; 247/12), co w

rozpoznawanym postępowaniu nie ma miejsca.

II. Ustalenie niemożliwego do spełnienia terminu realizacji przedsięwzięcia

Treścią cz. I ust. 6 specyfikacji oraz załącznika nr 2 do specyfikacji § 4 ust. 1

zamawiający ustalił czas realizacji zamówienia na okres 1100 dni (sekcja II.3 Ogłoszenia o

zamówieniu).

Tymczasem pamiętać należy, że dla przeprowadzenia procesu realizacji niezbędne jest

zgodnie z decyzją środowiskową dla spalarni (zał. nr 10 do specyfikacji) pkt 2.19 wykonanie

przed rozpoczęciem procesu budowy szczegółowej charakterystyki przyrodniczej, którą

wykonać należy w okresie kwiecień-wrzesień.

Dodatkowo zgodnie z pkt 2.10 tej decyzji wycinkę drzew prowadzić należy wyłącznie w

okresie od 16 października do końca lutego. Uwzględniając powyższe i szacowane ustalenie

rozstrzygnięcia w postępowaniu we wrześniu 2012 r. (90 dni związania ofertą) stwierdzić

należy, że rozpoczęcie prac możliwe będzie dopiero na wiosnę przyszłego roku (wycinka być

może jeszcze w 2012 lub na początku 2013 r., ale charakterystyka przyrodnicza już w roku

2013 r.), co oznacza, że rozpoczęcie prac może nastąpić najwcześniej w 2014 r. Finalnie,

zatem realizacja będzie musiała się zamknąć w okresie 18 miesięcy tj. okresu o 12 miesięcy

krótszego niż przeciętny na realizację w Europie (tak też KIO w wyroku z dnia 31 sierpnia

2011 r. KIO 1750/2011). Całość uzasadnia wniosek o przedłużenie terminu realizacji do

1440 dni. Niezależnie od powyższego zakwestionować należy wymóg zamawiającego

(Załącznik nr do specyfikacji § 4 ust. 2 pkt 1), aby dokumentację budowlaną wraz z

19

pozwoleniem na budowę oraz projekt wykonawczy całości przedsięwzięcia wykonawca

przygotował w 270 dni.

Przy tym pamiętać należy, że dokumentacja wykonawcza stanowi uszczegółowienie

dokumentacji budowlanej stąd nie może być ona wykonywana równolegle.

Dopiero po wykonaniu projektu budowlanego i uzyskaniu jego zatwierdzenia w treści

decyzji o pozwoleniu na budowę pojawia się możliwość rozpoczęcia prac nad projektem

wykonawczym. Uwzględniając dodatkowo fakt, że wydawanie pozwolenia na budowę

zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy Prawo budowlane może potrwać nawet do 65 dni stwierdzić

wypada, że zamawiający na zaprojektowanie gigantycznego kompleksu spalarni wraz z

obiektami towarzyszącymi pozostawia 215 dni. W tym czasie wykonawca musi sporządzić

trzy projekty, które muszą być realizowane po sobie i nie ma możliwości ich równoległego

tworzenia tj. koncepcję całości, projekt budowlany, projekt wykonawczy, co oznacza, że na

każdy z nich pozostaje mu ok. 70 dni, przy czym w tym okresie mieści się również

uzgadnianie rozwiązań projektowych ze stosownymi organami.

Ustalenie, że okres projektowania musi zamknąć się w czasie 270 dni oznacza – przy

terminie realizacji całości zamówienia na poziomie 1100 dni – że na realizację, próby

końcowe, rozruch itp. pozostaje 830 dni czyli 27,6 miesięcy. Tymczasem uwzględniając fakt,

że uzyskanie tylko pozwolenia na użytkowanie zajmuje około 3 miesięcy na faktyczne roboty

pozostaje okres 24 miesięcy, podczas gdy przeciętny okres budowy spalarni to 30 miesięcy.

W konsekwencji powyższe działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 14 ust. 1 w zw.

z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz

art. 41 pkt 6 Pzp przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania

zamówienia.

Podnieść należy również, że w pierwszym postępowaniu rozpisanym przez

zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/11) uznała

identycznej treści zastrzeżenia za w pełni zasadne.

III. Brak opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych

warunków, jakim muszą one odpowiadać

Zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp specyfikacji zawierać ma m.in. opis sposobu

przedstawienia ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą one

odpowiadać. Tymczasem w Cz. I ust. 5.1 specyfikacji nie przewiduje żadnych z tych

elementów poza określeniem dopuszczalności składania ofert wariantowych.

Stanowi to oczywisty brak w specyfikacji i skutkować powinno jej uzupełnieniem oraz

ponowieniem czynności ogłoszenia specyfikacji.

Odnotować należy wprawdzie wpisanie dwóch różnych wariantów:

1. Wybór technologii oczyszczania: mokra albo mokra poprzedzona pół suchą.

20

2. Sposób utylizacji odpadów poprodukcyjnych (popiołów): Stabilizacja i składowanie

albo składowanie bez stabilizacji.

To jednak żaden z nich nie jest opisany w specyfikacji oraz w umowie, a jedynie w

dokumentacji technicznej można znaleźć postanowienia z tym związane.

Pomimo to zamawiający (vide odpowiedzi na zapytania nr 1 z 01.06.2012 r.) wskazał, że

życzy sobie stabilizacji, co jest sprzeczne z postanowieniami specyfikacji w innych

miejscach.

W dokumentacji jest kilka elementów, które można wykonać wariantowo, a przykładowo

wskazać należy następujące:

1. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4 lit. b – str. 23 – w którym

zamawiający dopuszcza alternatywne rozwiązania stosowania technologii mokrego

lub mokrego poprzedzonego pół suchym systemu oczyszczania spalin.

2. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4 lit. b – str. 23 – w którym

zamawiający dopuszcza alternatywne rozwiązania wspólnych lub osobnych

zbiorników na reagenty.

3. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4.1 lit. c – str. 24 – wykorzystanie

ciepła kondensacji lub nie.

4. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4.1 lit. e – str. 24 – zagadnienie

stabilizacji odpadów lub przygotowania ich do wywiezienia – co zostało skorygowane

przez zamawiającego w toku zadawanych pytań przez zażądanie realizacji obu

instalacji. Konstruowany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia pozostaje daleki

od ustawowego wymogu jednoznaczności i precyzji wymaganej treścią art. 29 ust. 1 i

2 Pzp.

Zwrócić należy uwagę na znaczenie spójnika „lub”, który wykładany może być, jako

alternatywa logiczna, której spełnieniem jest zarówno zaistnienie tylko jednego z dwóch

rozwiązań, ale też i wystąpienie obu naraz, co wywołuje alternatywność przedmiotu umowy

(zamawiam x lub y), a więc przeczy treści art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.

Zwrócić należy uwagę, że powyższe postanowienia specyfikacji i decyzje

zamawiającego (choćby o konieczności ofertowania na obie instalacje) wpływają na sposób

budowania oferty ma, bowiem kolosalne znaczenie dla wykonawcy czy będzie musiał

wykonać jedną czy dwie instalacje.

W konsekwencji uznać należy, że alternatywnie budowany opis przedmiotu zamówienia

(„wykonasz tu x lub y”) pozostawiający wolność wyboru wykonawcom nie spełnia wymogów

stawianych przez przywołane powyżej przepisy Prawa zamówień publicznych.

IV. Wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert

21

W treści specyfikacji zamawiający ustalił nadzwyczaj krótki okres składania ofert sekcja

IV.3.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji. Tymczasem

niezależnie od faktu publikacji ogłoszenia wstępnego pamiętać należy w przypadku

rozpoznawanego postępowania o następujących cechach przedmiotu zamówienia:

1. Wielkość oraz rodzaj przedsięwzięcia wymaga budowania konsorcjum o charakterze

międzynarodowym, a to wymusza tłumaczenie całości dokumentacji na język

zrozumiały dla wszystkich partnerów. Dokumentacja postępowania przekracza 1000

stron i wymaga specjalistycznego, bo technicznego tłumaczenia o nadzwyczajnej

precyzji niezbędnej dla prawidłowego zrozumienia dokumentacji i zbudowania

wspólnej oferty.

2. Tłumaczenie, jako czynność techniczna pochłania znaczny okres czasu i może zająć

do 3 tygodni. Nie można przy tym tłumaczenia przyspieszyć (przygotować się doń

wcześniej zlecając prace) skoro dokumentacja dla postępowania pojawia się wraz z

rozpoczęciem biegu terminu do składania ofert. Finalnie, zatem czynność czysto

techniczna zupełnie niezwiązana z postępowaniem w sposób znaczny skraca okres

analizowania dokumentów przetargowych.

3. Zamawiający obarcza wykonawców odpowiedzialnością za wszelkie roboty

dodatkowe, jakie mogą okazać się niezbędne w toku postępowania (tak Załącznik nr

2 do specyfikacji § 22), co powinno znaleźć odzwierciedlenie w udzieleniu tym

wykonawcom dostatecznego czasu na zapoznanie się z materiałami postępowania i

prawidłowe przygotowanie oferty.

4. Zamawiający zmienił materiały w stosunku do pierwszego postępowania (vide

odpowiedzi na zapytania nr 1 z 01.06.2012 r. pyt. 7) co wyklucza posługiwanie się

wiedzą z pierwszego postępowania i wymusza ponowne tłumaczenie i analizę całości

materiału.

Pamiętać należy wreszcie, że ustalając drastycznie krótki termin złożenia oferty

zamawiający w jakimś stopniu uprzywilejowuje przedsiębiorców biorących udział w

pierwszym przetargu. Posiadają oni, bowiem choćby częściowe przygotowanie formalne

(pewnego rodzaju dokumenty – pełnomocnictw, uprawnienia ekspertów itp.) w odróżnieniu

od podmiotów, które chciałyby po raz pierwszy przystąpić do postępowania.

Finalnie wskazać należy, że zamawiający ustala krótki termin na składanie ofert i

przewiduje równocześnie aż 90 dniowy termin związania ofertą, co oznacza, że dostrzega

ogrom pracy związanej z oceną ofert, a zupełnie pomija aspekt ich przygotowania.

Zamawiający potrzebuje 90 dni na ocenę ofert, które każe przygotować w terminie 40 dni.

Powyższe uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez

jej ograniczenie w niniejszym postępowaniu tj. obrazę art. 29 ust. 2 i art. 43 ust. 1 -3 w zw. z

22

art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp przez

wyznaczenie nazbyt krótkiego terminu składania ofert.

Pamiętać należy przy tym, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy ustalenie

samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś realnego

uniemożliwienia takiej konkurencji (Zespół Arbitrów z dnia 13 lipca 2005r. sygn. akt.

UZP/ZO/O-1688/05) oraz z powołaniem na ten sam wyrok Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych.

V. Ustalenie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków dotyczących osób

zdolnych do wykonania zamówienia

Uwzględniając charakter przedmiotu zamówienia oraz jego skalę, a przede wszystkim

to, że stanowi on jedną z pierwszych instalacji tego rodzaju w Polsce wskazać należy, że

brakuje przesłanek uprawniających zamawiającego do ustalania tak wysokich progów

wymagań wobec osób mających funkcjonować w trakcie realizacji zamówienia (sekcja III.2.3.

Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. III ust. 1 pkt 3 specyfikacji).

W szczególności zakwestionować należy wymóg postawiony wobec Eksperta nr 14

Specjalisty ds. ochrony środowiska. Zwrócić należy bowiem uwagę, że wymaganie od tej

osoby udziału w realizacji inwestycji o wartości minimum 100 mln złotych nie znajduje

żadnego uzasadnienia. Oczywistym jest, że wymogi ochrony środowiska nie są różne w

zależności od wartości inwestycji, ale w zależności od jej wpływu na środowisko. Identycznie

sam proces budowlany nie różni się od siebie według wartości, ale według rozmiarów

budowanego obiektu. W tym znaczeniu budowa obiektu o koszcie 50 mln ma dokładnie te

same wymagania środowiskowe, co budowa o koszcie 100 mln, a ewentualne różnice nie

będą wynikały z różnic w tych wysokościach, ale charakterystyki obiektu.

Wystarczającym wymogiem jest wobec tego obowiązek uczestnictwa w przygotowaniu

dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania na środowisko i brak jest uzasadnienia dla

wymogu udziału w realizacji dowolnej inwestycji o wartości, co najmniej 100 mln netto, która

objęta byłaby decyzją środowiskową.

VI. Żądanie oświadczeń o stosunkach łączących wykonawcę z udostępniającym

zasoby

Zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców – Cz. III ust. 3.4 pkt 2 i 3

specyfikacji – informacji o stosunkach łączących ich z podmiotami udostępniającymi zasoby.

Wymóg ten stanowi bezpośrednie naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp, które

uprawniają do żądania jedynie tych dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia

postępowania. Relacje pomiędzy wykonawcą i udostępniającym zasoby zgodnie z literalnym

wskazaniem art. 26 ust. 2b Pzp w ogóle nie podlegają ocenie zamawiającego.

23

VII. Ograniczenie prawa do posługiwania się podwykonawcami oraz jego

wyłączenie

Zamawiający w treści Cz. III ust. 4 pkt 2 specyfikacji oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji §

12 ust. 1, 2 i 6 ograniczył lub wyłączył prawo wykonawcy do posługiwania się

podwykonawcami.

Tymczasem art. 36 ust. 5 Pzp wykonawca uprawniony jest do posługiwania się

podwykonawcami według własnych ustaleń chyba, że ze względu na specyfikę przedmiotu

zamówienia zamawiający zastrzeże inaczej.

Konsekwencją postanowień specyfikacji jest wykluczenie podwykonawców, jeżeli

wykonawca nie wskaże zakresów zamówienia, które chciałby im powierzyć w treści własnej

oferty.

Jak wskazuje M. Stachowiak „Od woli i potrzeb wykonawcy, który odpowiada za

działania swoich podwykonawców, powinno zależeć, które prace zostaną wykonane przez

nich” a „Zastrzeżenie osobistego spełnienia świadczenia dotyczy więc sytuacji wyjątkowych,

specjalnych, związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niej

wymogami co do dłużnika (wykonawcy)”.

VIII. Nieprecyzyjne wskazanie zasad wnoszenia wadium

Zgodnie z treścią Cz. IV ust. 3 pkt 3 specyfikacji zamawiający obliguje wykonawcę do

złożenia oryginału wadium wnoszonego w inny sposób niż pieniężny w ściśle określonym

miejscu, co sugerowałoby konieczność jego złożenia poza ofertą, podczas gdy w pkt 4

wskazuje na konieczność dołączenia oryginału wadium do oferty.

Podobne postanowienia naruszają art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez

dopuszczenie nieprecyzyjne i wzajemnie wykluczające się określenie warunków wniesienia

wadium.

IX. Nieprecyzyjne określenie kryterium oceny ofert w części dotyczącej kryterium

III – Parametry Gwarantowane i opisu spełniania kryterium II Koszty eksploatacyjne

1. Analiza specyfikacji prowadzi do wniosku wskazującego na nieprecyzyjne określenie

kryterium ocen w części dotyczącej kryterium III. Obecna treść specyfikacji w tej

części sprowadza się do zwykłego oświadczenia wykonawcy (Załącznik nr 8 do

Formularza oferty). Przy tym zamawiający nie ustalił w treści specyfikacji wymogu

złożenia dokumentów potwierdzających zdolność do oferowania Parametrów

Gwarantowanych przez konkretnego wykonawcę – Cz. VIII ust. 1 pkt 1.5 specyfikacji

(str. 23).

24

Dodatkowo zastrzeżenia budzi treść § 2 ust. 1 pkt 7 i 8 które w zasadzie definiują

to samo tj. parametry przedstawione przez wykonawcę. Zasadnym będzie natomiast

podzielenie ich na dwie różne kategorie i rozróżnienie Parametrów Bezwzględnych –

jako wymaganych przepisami prawa minimalnych przy których instalacja może

legalnie działać oraz Parametrów Gwarantowanych jako tych deklarowanych przez

wykonawcę. Tym bardziej, że wydaje się to odzwierciedlać wymóg specyfikacji i

wprowadzać zgodność pomiędzy specyfikacji a umową, której obecnie brakuje.

Brak podobnego rozróżnienia może prowadzić do manipulowania ofertą i

składania niepotwierdzonych lub nawet niemożliwych do realizacji ofert.

2. W dalszej kolejności odwołujący zwraca uwagę na nieprecyzyjne określenie sposobu

badania kryterium oceny ofert w części dotyczącej kryterium II – Koszty eksploatacji,

które w szczególności sprowadzą się do porównania oświadczeń wykonawców z

jednoczesnym brakiem w treści specyfikacji postawionego przez zamawiającego

wymogu złożenia dokumentów potwierdzających zdolność do oferowania opisanych

Kosztów eksploatacji. – Cz. VIII ust. 1 pkt 1.5 specyfikacji (str. 23).

Odnotować należy również brak nałożenia przez zamawiającego sankcji na

wykonawcę, którego obiekt nie będzie spełniał oferowanego poziomu kosztów

eksploatacji.

Konsekwencją musi być ustalenie, że kryterium oferty w części Koszty eksploatacji

pozostaje niemierzalne i szacunkowe, co wyklucza porównywalność ofert i tym

samym prowadzić musi do powtórzenia całego postępowania.

Obecna dokumentacja pozwala na wstawianie kompletnie dowolnych wartości w

treść stosownego załącznika, co pozostaje bez wpływu na późniejsze zobowiązania

stron. Uprawnia, zatem do manipulowania treścią oferty, a w dalszym toku umożliwia

sterowanie wynikiem całego procesu wyboru ofert.

Umowa nie przewiduje przy tym żadnych rygorów za nie osiągnięcie pułapu

kosztów, co czyni to kryterium elementem złudnym i wirtualnym. Zamawiający nie

roztacza, bowiem żadnej kontroli nad realizacją złożonej oferty w tej części.

X. Naruszające naturę umowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie, dostawę oraz

zasady współżycia społecznego ustalenie warunków umownych realizacji kontraktu

Treść Załącznika nr 2 do specyfikacji przez ustalenie skrajnie niekorzystnych warunków

realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w tych częściach naruszenie art. 353 1 Kc w zw. z

art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp a badając tego rodzaju zachowanie zamawiającego przez

pryzmat art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

uznać należy, że narzucanie uciążliwych warunków umownych stanowi naruszenie prawa i

oceniane jest przez ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej konkurencji. Pamiętać należy przy

25

tym, że związanie zamawiającego przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

potwierdził Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 13 lipca 2005 r. sygn. akt. UZP/ZO/O-1688/05.

Niezależnie od powyższego wskazać należy również, że wprowadzone przez

zamawiającego ustalenia powinny być badane także przez pryzmat art. 304 Kk, który

penalizuje wyzyskiwanie położenia innej osoby przez nałożenie na nią świadczenia

niewspółmiernego.

Bezdyskusyjnym jest natomiast, że umowa o realizację zamówienia publicznego

realizowana jest w trybie adhezyjnym stąd wykonawcy nie mają pełnej możliwości

korygowania ustalonych przez zamawiającego reguł. W tym znaczeniu zamawiający

konstruując warunki umowne powinien unikać sformułowań niepotrzebnych dla

zabezpieczenia jego interesu, a będących obciążeniem wykonawców. Uznać należy, że

penalizowanie przez polskiego ustawodawcę zachowań wykorzystujących nierówne relacje

stron stanowić powinno dla zamawiającego dyrektywę interpretacyjną przy konstruowaniu

reguł umownych.

W konsekwencji powyższego uzasadnione jest stwierdzenie, że zamawiający nie ma

prawnej możliwości dowolnego ustalenia treści relacji umownej z wykorzystaniem ewidentnie

silniejszej pozycji w ramach systemu zamówień publicznych. W dalszym toku wypadałoby

stwierdzić, że budowanie zbyt rygorystycznych warunków umów nie będzie znajdowało

ochrony w konieczności dbania o finanse publiczne, ale będzie zasługiwało na potępienie

również ze względu na dyspozycje interpretacyjne płynące z norm prawa karnego.

W oparciu o powyższe zakwestionować należy, zatem te postanowienia Załącznika nr 2

do specyfikacji, które:

1. Uprawniają Inżyniera, a więc zamawiającego do wstrzymania CAŁEJ budowy z uwagi

na brak przedstawienia przez wykonawcę dokumentów dopuszczających do obrotu

nieokreślonej ilości materiału budowlanego (a więc i jednej sztuki) – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 3 ust. 10.

Tymczasem jest to uprawnienie nieadekwatne do sytuacji, a umowa w tej części

pozostaje skrajnie nieprecyzyjna. W kontrakcie wartym ponad 500 mln złotych nadaje

uprawnienie do wstrzymania CAŁOŚCI prac ze względu na wadliwość choćby jednej

cegły. Podczas gdy wystarczające byłoby zastrzeżenie uprawnienia do wstrzymania

robót w toku, których dany materiał jest wykorzystywany.

2. Wskazują, że odbiór częściowy wymagał będzie procedury jak dla odbioru końcowego

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 5 ust. 2 oraz § 27 ust. 1 pkt 3.

Podczas gdy instytucja odbiorów częściowych ma na celu uruchomienie bieżących

płatności i nie zwalnia od odpowiedzialności, za jakość i poprawność wykonanych

prac. Wymaganie od wykonawcy przejścia procedury odbioru końcowego przy

odbiorze częściowym oznacza m.in. konieczność przeprowadzenia całości Prób

26

Końcowych co dramatycznie wydłuży całą procedurę odbiorów częściowych i sprawi,

że zamiast narzędzia do bieżącego rozliczania kontraktu staną się one utrudnieniem

funkcjonowania wykonawcy. Co najważniejsze zaś – zmusza wykonawcę do

samodzielnego finansowania realizacji przedmiotu zamówienia bez najmniejszego

zaangażowania ze strony zamawiającego.

Dodatkowo postanowienia umieszczone w § 5 ust. 2 pozostają sprzeczne z

postanowieniami § 27 ust. 3, które wskazują na uproszczoną formę odbioru

częściowego i są nie do pogodzenia z wymogami odbiorów końcowych.

Pamiętać należy wreszcie, że interesem zamawiającego jest posiadać prawidłowo

wybudowany obiekt, który przejdzie sprawdzenie i próby na końcu jego realizacji, a

poprawność budowy jest sprawdzana w jej toku przez dwojakiego rodzaju służby

(wykonawcy i zamawiającego). W konsekwencji wymóg testowania każdego

zdawanego w drodze odbiorów częściowych elementu robót nie jest uzasadniony

ochroną interesu zamawiającego.

3. Zobowiązują Inżyniera do przebywania na terenie budowy minimum raz na trzy dni –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7 ust. 2 pkt 2 specyfikacji.

Odnotować należy, że obecna treść Załącznika nr 2 do specyfikacji uprawnia

Inżyniera, który ma zapewniać inspektorów nadzoru inwestorskiego, do obecności raz

na trzy dni na budowie. W ocenie Odwołującego się budowa tak ogromnego

przedsięwzięcia, skala trudności i problemów, jakie w toku tej operacji należałoby na

bieżąco rozstrzygać wymaga codziennej pracy na budowie. Uzasadnia tym samym

stałą asystę nadzoru inwestorskiego na budowie.

Tym bardziej, że wykonawca obwarowany jest wysokimi karami za przekroczenia

terminów, podczas gdy obecna treść umowy dopuszcza trzydniowe oczekiwanie na

informację lub decyzję Inżyniera niemalże w każdej – nawet najbardziej kryzysowej –

sytuacji.

4. Uprawniają Inżyniera do wydawania wiążących poleceń dotyczących zmiany

podstawowych parametrów umowy (technologia i technika), co dodatkowo rażąco

narusza art. 144 oraz art. 139 ust. 2 w zw. z art. 77 § 1 Kc Pzp – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 7 ust. 2 pkt 4.

Tymczasem jest to postanowienie, które uprawnia do kompletnej zmiany

przedmiotu zamówienia wbrew art. 144 Pzp oraz bez konieczności zachowania formy

pisemnej i bez najmniejszego wpływu wykonawcy, który postawiony zostanie wobec

faktu dokonanego wydanego „wiążącego polecenia”. Umowa pozostaje przy tym

skrajnie nieprecyzyjna, co do zakresu tych poleceń i umożliwia zarówno drobne

korekty jak i zmiany totalne dotyczące podstawowych elementów budowy –

27

rozwiązań technicznych technologicznych – a więc również zmianę technologii

wykonania prac.

5. Nie przewidują, aby opóźnienia terminów wywołane przez Inżyniera podlegały karom

umownym – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7.

Tymczasem Inżynier pełni istotną rolę w trakcie realizacji kontraktu i przez własną

zwłokę, brak kompetencji, zaniechanie może negatywnie wpływać na sytuację

kontraktową wykonawcy.

Nie znajduje uzasadnienia w ochronie interesu zamawiającego ustalenie takich

reguł umownych, według których zaniechania służb zamawiającego skutkowały będą

naliczeniem kar umownych wykonawcy. Podkreślić należy, że wykonawca nie ma

wpływu na Inżyniera, a w szczególności nie zawierał z nim żadnej umowy. Inżynier

pozostaje „podwładnym” zamawiającego stąd na zasadzie art. 474 Kc względnie art.

430 Kc ponosi on za funkcjonowanie Inżyniera pełną odpowiedzialność.

W konsekwencji opóźnienie wywołane działaniem lub zaniechaniem Inżyniera

musi obciążać wyłącznie zamawiającego.

6. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnej osoby z personelu

wykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z realizacją umowy przez

wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie ogromnej kary umownej na

wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć stosownego zastępstwa –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 9 ust 9.

Podczas gdy znalezienie zastępstwa dla personelu kluczowego przy

nadzwyczajnie wygórowanych wymaganiach zamawiającego potrwa dłużej niż 7 dni,

a w konsekwencji może wywołać opóźnienie, za które wykonawca zostanie

obciążony karami umownymi.

Tymczasem brakuje jakichkolwiek podstaw do manipulowania przez

zamawiającego składem osobowym i kierowniczym po stronie wykonawcy. A

Załącznik do specyfikacji pozostaje nadzwyczaj lakoniczny umożliwiając w skrajnych

przypadkach wykluczenie całego zarządu wykonawcy lub wykonawców.

Odnotować należy również, że to postanowienie może być wykorzystane przez

zamawiającego do wpływania na personel wykonawcy i wymuszania pod groźbą

zgłoszenia zastrzeżeń wobec danej osoby jej uległości względem zamawiającego.

7. Uprawniają zamawiającego do zgłaszania zastrzeżeń wobec podwykonawcy robót

budowlanych, co pozostaje dodatkowo niezgodne z art. 647(1) § 2 Kc który uprawnia

wyłącznie do komentowania postanowień umowy – Załącznik nr do specyfikacji § 12

ust 4.

Szersze uzasadnienie pkt VII uzasadnienia.

28

8. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnego podwykonawcy lub

osoby z personelu podwykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z

realizacją umowy przez wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie ogromnej

kary umownej na wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć stosownego

zastępstwa – Załącznik nr do specyfikacji § 12 ust 13.

Podczas gdy wykonawca związany jest z podwykonawcą umową cywilnoprawną,

której rozwiązanie wymaga właściwych procedur i odstąpienie, od której może

skutkować żądaniem odszkodowania ze strony podwykonawców.

Podczas gdy znalezienie zastępstwa dla podwykonawcy nie będzie możliwe w

ciągu 7 dni, a w konsekwencji wywoła opóźnienie, za które wykonawca zostanie

następnie przez zamawiającego ukarany w drodze naliczenia kar umownych.

Tymczasem brakuje jakichkolwiek podstaw do manipulowania przez

zamawiającego składem podwykonawców wykonawcy, za których ponosi on pełną i

wyłączną odpowiedzialność. A sam Załącznik do specyfikacji pozostaje nadzwyczaj

lakoniczny umożliwiając w skrajnych przypadkach wykluczenie wszystkich

podwykonawców.

Odnotować należy również, że to postanowienie może być wykorzystany przez

zamawiającego do wpływania na podwykonawców i wymuszania pod groźbą

zgłoszenia zastrzeżeń wobec nich ich jej uległości względem zamawiającego.

9. Nakazują wykonawcy pod rygorem odmowy zapłaty jego należności przez

zamawiającego zapłatę przez wykonawcę należności na rzecz podwykonawców

niewykonujących robót budowlanych tj. dostawców, zleceniobiorców czy

wykonawców dzieł bez względu na to czy należności te są tym podmiotom należne

czy nie i w oderwaniu od umów zawartych pomiędzy wykonawcą, a tymi podmiotami,

podczas gdy zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za tego rodzaju

zobowiązania wykonawcy i nie ma żadnego uzasadnienia dla takiej ingerencji w

relacje umowne wykonawcy, a tego rodzaju ingerencja może naruszać tajemnicę

handlową wykonawcy – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 7 i 8 i 9.

Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności solidarnej za należności dostawców,

zleceniobiorców oraz wykonujących dzieła dla wykonawcy, stąd niezrozumiały i

sprzeczny z naturą tych stosunków prawnych oraz umowy o roboty budowlane jest

wymóg przedkładania przez wykonawcę dowodów zapłaty za zrealizowane na jego

rzecz przez podwykonawców umowy.

Podobnego uprawnienia nie można wywieść z żadnego przepisu kodeksu

cywilnego regulującego elementy istotne powyższych rodzajów umów, a rozsądnym

byłoby ewentualnie wymaganie informacji o przebiegu dostawy, zlecenia czy dzieła,

nie zaś o rozliczeniach finansowych w ramach tej umowy.

29

W konsekwencji wymóg zamawiającego zasadny będzie wyłącznie wobec

podwykonawców umowy o roboty budowlane, wobec których w określonych przez

art. 647(1) Kc ramach zamawiający ponosi odpowiedzialność solidarną.

Jeżeli jednak zamawiający będzie bezwzględnie wymagał informacji o

płatnościach na rzecz podwykonawców w ocenie Odwołującej się zupełnie

wystarczającym z punktu widzenia interesów zamawiającego będzie przedkładanie

przez wykonawcę oświadczeń od podwykonawców wskazujących na uzyskanie

zapłaty, nie zaś faktyczna zapłata.

10. Zobowiązują wykonawcę do objęcia ochroną i zapewnienia bezpieczeństwa na

terenach sąsiadujących z terenem budowy, co dodatkowo narusza regułę art. 652 Kc

– Załącznik nr 2 do specyfikacji § 13 ust. 7.

Podczas gdy podobna modyfikacja stanowi rażące i bezpośrednie naruszenie art.

652 Kc, który nakłada na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialność wyłącznie

za teren budowy. Nakładanie na wykonawcę odpowiedzialności za teren, który

pozostaje poza jakąkolwiek dyspozycją wykonawcy, którego w szczególności nie

można ogrodzić lub w inny sposób zabezpieczyć pozostaje sprzeczne z naturą

umowy o roboty budowlane, która ograniczona jest do zamkniętej przestrzeni terenu

budowy.

11. Uprawniają zamawiającego/Inżyniera do wstrzymania realizacji CAŁOŚCI robót z

uwagi na dowolne, bo niesprecyzowane i nieokreślone okoliczności określone, jako:

jeżeli sytuacja będzie tego wymagać”, co dodatkowo narusza art. 636 § 1 Kc który

wyklucza przyznanie tego rodzaju uprawnienia po stronie zamawiającego – Załącznik

nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 4.

Powyższe postanowienie stanowi zaprzeczenie istocie umowy o roboty

budowlane, która nie przewiduje prawa zamawiającego do wstrzymywania

prowadzonych robót. Wskazać należy również, że uprawnienie przewidziane treścią

Załącznika nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 4 przyznane zostało w przypadku, gdy

„sytuacja będzie tego wymagać”, co oznacza kompletną dowolność interpretacyjną i

stwarza ryzyko nadużywania tego rodzaju uprawnienia. Termin „sytuacja” pozostaje

skrajnie niedookreślony i może obejmować również przyczyny dotyczące

zamawiającego.

Pamiętać należy przy tym, że uprawnienie to dotyczy prawa wstrzymania

CAŁOŚCI robót na kontrakcie, a nie jedynie tej części, która w ocenie zamawiającego

realizowana jest wadliwie.

W dalszej kolejności odnotować należy, że zestawienie powyższej treści z

ustaleniem kar umownych za opóźnienie w realizacji kontraktu wskazuje na przyjęcie

przez zamawiającego zasady karania wykonawcy przez naliczanie kar również w

30

sytuacji wstrzymania robót z przyczyn dotyczących zamawiającego. Tym bardziej, że

wstrzymanie robót w tym trybie – bez względu na to, dlaczego sytuacja będzie tego

wymagać – nie uprawnia wykonawcy do przedłużenia terminu realizacji zamówienia.

12. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego ustalenia terminu usunięcia wad w

okresie gwarancji bez wskazania choćby minimalnego okresu – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 17 ust. 9 pkt 5.

Podczas gdy powyższe postanowienie stwarza zagrożenie ustalenia terminu w

sposób arbitralny i nieuwzględniający warunków technicznych związanych z

wykonaniem prac i oznacza w istocie uzyskanie przez zamawiającego kompletnej

władzy nad wykonawcą, w tym ustalenie nawet jednodniowego terminu.

Postanowienie specyfikacji nie przewiduje, bowiem choćby tego, aby termin

wskazany przez zamawiającego był terminem odpowiednim do charakteru wady.

13. Uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru przedmiotu umowy, w przypadku

braku spełnienia Parametrów Gwarantowanych i jednostronnego wyznaczenia

terminu do usunięcie tego braku, podczas gdy jak należy przypuszczać – specyfikacji

nie precyzuje tego pojęcia – przedmiot umowy spełniający Parametry Bezwzględne

jest zdolny do legalnego funkcjonowania i powinien zostać odebrany, co dodatkowo

narusza art. 647 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18 ust. 1.

Dostrzec należy, że niespełnienie Parametrów Gwarantowanych w sytuacji

spełnienia Parametrów Bezwzględnych skutkuje powstaniem sytuacji, w której

przedmiot umowy można legalnie uruchomić i korzystać. W konsekwencji usterka w

postaci braku wypełnienia norm wynikających z Parametrów Gwarantowanych może

być traktowana wyłącznie, jako wada uprawniająca do dokonania odbioru

warunkowego.

Argumentacja ta znajduje uzasadnienie w treści § 18 ust. 1, który wprowadza

zbędną dowolność i nie podaje żadnych kryteriów podejmowania decyzji przez

zamawiającego. Uznać należy, że obecny kształt postanowienia pozwala na

kompletnie dowolne odmówienie odebrania obiektu, lub też równie nieuzasadnione

jego odebranie z warunkami.

Tymczasem stosownie do treści art. 647 Kc odebranie obiektu stanowi obowiązek

zamawiającego. Odmowa odebrania obiektu sprawnego i mogącego legalnie

funkcjonować powinna być odczytywana, jako postanowienie sprzeczne z istotą

umowy o roboty budowlane, której zasadą jest odbieranie obiektów przez

zamawiającego.

14. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w sytuacji zaistnienia wad

nieusuwalnych, ale nieistotnych lub przekroczenia przez wykonawcę terminu

31

usunięcia Wad – co dodatkowo narusza regułę art. 637 § 2 Kc – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 18 ust 2 i 4.

Podczas gdy przepisy kodeksu cywilnego wykluczają możliwość odstąpienia od

umowy w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych – art. 637 § 2 Kc W konsekwencji

postanowienie umowy uprawniające zmawiającego do odstąpienia od umowy z uwagi

na zaistnienie wad nieistotnych kwalifikuje się, jako naruszenie natury umowy o

roboty budowlane.

Nie jest intencją ustawodawcy udzielanie zamawiającemu uprawnienia do

odstąpienia od umowy tj. totalnego modyfikowania stosunków prawnych

obowiązujących pomiędzy stronami w przypadku wystąpienia wady drobnej i

nieistotnej. Nieprecyzyjność specyfikacji w tej części uprawnia natomiast

zamawiającego do negacji CAŁEGO kontraktu choćby ze względu na nieprawidłowy

kolor drzwi lub jednodniowe przekroczenie terminu usunięcia wad.

15. Nie precyzuje zasad wypłacania zaliczki – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 21

oraz sekcja III. 1.2 pkt 21 Ogłoszenia o zamówieniu.

Odnotować należy przy tym, że zamawiający podpisał umowę o dofinansowanie

stąd możliwym jest uwzględnienie w treści specyfikacji zasad wypłaty zaliczki

odpowiadających umowie o dofinansowanie.

Obecny stan treści Załącznika nr 2 do specyfikacji pozostaje w sposób daleki

niesprecyzowany i wprowadza zupełną dowolność po stronie zamawiającego, który

odmową wypłaty zaliczki przerzucić może na wykonawcę cały ciężar finansowania

kontraktu.

W zestawieniu ze skrajnie rygorystycznym określeniem odbiorów częściowych

uprawniających do płatności tylko w wyjątkowych sytuacjach po przejściu „małego”

odbioru końcowego postanowienia te stanowią przeszkodę dla prawidłowej realizacji

kontraktu.

Tymczasem według specyfikacji wykonawca ma dysponować zasobem w

wysokości 100 mln złotych, a nie równym wartości całego zamówienia.

16. Uprawnia zamawiającego do żądania ponownego wykonania przedmiotu umowy w

sytuacji zaistnienia wad nieusuwalnych, co dodatkowo narusza regułę art. 637 § 1

oraz art. 395 § 2 Kc względnie art. 491 § 1 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18

ust 5.

Podczas gdy kwestie wzajemnych rozliczeń reguluje w sposób zamknięty art. 637

§ 1 oraz art. 395 § 2 Kc względnie art. 491 § 1 Kc które nie przewidują możliwości

żądania ponownego wykonania przedmiotu umowy na koszt i ryzyko wykonawcy.

32

17. Przewiduje wypłatę drugiej płatności dopiero po ponad 270 dniach od rozpoczęcia

kontraktu – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 6 oraz sekcja III.1.2 pkt 6

Ogłoszenia o zamówieniu.

Podczas gdy projekt wykonawczy powstaje po projekcie budowlanym, jako jego

uszczegółowienie i może podlegać wielokrotnym zmianom również na życzenie

zamawiającego, co skutkowało będzie oddaleniem w czasie prawa wykonawcy do

uzyskania kolejnej płatności.

Tymczasem pamiętać należy, że realizacja umowy to nie tylko prace budowlane i

projektowe, ale również dostawy urządzeń stąd uzasadnionym jest umożliwić

wykonawcy występowanie o płatności w toku realizacji umowy również w związku z

zamówionymi urządzeniami i to niezależnie od stopnia zaawansowania prac

projektowych.

Według informacji potwierdzonej przez KIO w uzasadnieniu do wyroku KIO

1570/11 z dnia 31 sierpnia 2011 r. produkcja jednego tylko urządzenia potrwać może

nawet do 24 miesięcy, co oznacza, że zamówienie złożyć trzeba z odpowiednim

wyprzedzeniem. Pozostaje oczywistym wymóg opłacenia choćby w części

zamówienia, dotyczy produkcji urządzeń które dedykowanych konkretnemu

obiektowi. Odmowa przyznania wykonawcy prawa do objęcia tego rodzaju wydatków

finansowaniem częściowym zamawiającego będzie oznaczała pełne kredytowanie

budowy.

18. Przewiduje dowolność po stronie Inżyniera w wydaniu Świadectwa Wykonania –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 16 oraz sekcja III.1.2. Ogłoszenia o

zamówieniu.

Podczas gdy brakuje argumentów przemawiających za takim układem treści

kontraktu. Podstawowym obowiązkiem Inwestora w ramach umowy o roboty

budowlane jest odebranie przekazywanego mu przez wykonawcę obiektu. Zgodnie

natomiast z treścią art. 462 § 1 Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp wykonawca spełniając

świadczenie może domagać się pokwitowania. Świadectwo Wykonania jest

pokwitowaniem wykonania robót budowlanych, którego zamawiający nie może

odmówić, stąd jego wydanie powinno być obowiązkiem Inżyniera.

19. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia zakresu zamówienia o

20% oraz zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy o 20%, co dodatkowo narusza

art. 140 i 144 oraz art. 145 Pzp oraz art. 639 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 23

ust. 1- 5.

Podczas gdy to postanowienie uprawniające do jednostronnego zmniejszenia

zakresu zamówienia nie znajduje oparcia w naturze umowy o roboty budowlane,

której przepisy uniemożliwiają tworzenie norm dozwalających zamawiającemu na

33

dowolne i samodzielne modyfikowanie przedmiotu umowy, tym bardziej w tak

drastycznym rozmiarze.

Odnotować należy, że określenie przedmiotu zamówienia pozostaje elementem

podstawowym dla zamówienia i składanej oferty. Wysokość poszczególnych stawek

ujętych w ofercie oraz cena końcowa budowana jest przy założeniu realizacji całości

kontraktu. Sprzeczne z regułami art. i 144 i Pzp pozostaje, zatem uprawnienie

zamawiającego do modyfikacji przez rezygnację z części zamówienia.

Utrata 1/5 kontraktu nie jest wydarzeniem nieznacznym i wywołuje konieczność

totalnego przemodelowania struktury zorganizowanych zasobów, a nade wszystko

wpływa drastycznie na finansową stronę realizacji kontraktu.

Odnotować należy przy tym, że specyfikacji pozwala jednocześnie na obniżenie

wynagrodzenia wykonawcy o wartość prac zaniechanych, co oznacza, że

zamawiający uprawniony jest jednym pismem zmniejszyć roboty i wynagrodzenie

wykonawcy o -100 mln złotych. Może to oznaczać 100 mln złotych strat dla

wykonawcy, który materiały urządzenia do danego zakresu prac nabywa z

wyprzedzeniem z własnych środków.

Tymczasem zgodnie z tą częścią specyfikacji zamawiający po prostu obcina 100

mln i nie zwraca wykonawcy choćby równowartości zaangażowania wykonawcy, jakie

w dane roboty zostało wykonane do chwili ich anulowania.

Zamawiający w sposób urągający zasadom współżycia społecznego tj. równego

traktowania podmiotów oraz poszanowania wcześniej dokonanych ustaleń zastrzega

dla siebie prawo do samodzielnej decyzji o losach robót o wartości 1/5 kontraktu.

Odnotować należy również, że niejednoznaczność postanowień Załącznika nr 2 do

specyfikacji § 23 ust. 4 może prowadzić do takiej interpretacji umowy, która ustali, że

próg 20% dotyczy jednorazowego zaniechania, a nie sumarycznej wartości

zaniechanych prac. To zaś stanowiłoby działanie mające na celu kompletne obejście

art. 144 oraz art. 145 ust. 2 Pzp, który daje prawo do wynagrodzenia za wykonane

części umowy.

20. Uzależnia obowiązek zapłaty kar umownych od opóźnienia wykonawcy, co oznacza,

że obowiązek ich zapłaty powstanie również wówczas, gdy ominięcie terminu nastąpi

z przyczyn dotyczących zamawiającego – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 24.

W niniejszym postępowaniu zamawiający ustalił kary umowne za opóźnienie w

realizacji kontraktu. W przypadku realizacji tak skomplikowanego obiektu

składającego się z szeregu elementów w budowie, którego wykorzystane zostaną

wysoce specjalistyczne technologie i którego powstanie trwać ma ponad 3 lata w

związku z czym proces budowlany podlega wpływowi ogromnej liczby czynników

niezależnych od wykonawcy podobne ustalenie umowne oznacza, że wykonawca

34

odpowiedzialny będzie za przekroczenie terminu również z przyczyn, za które nie

ponosi odpowiedzialności (art. 476 Kc).

Badając umowę uprawnione jest stwierdzenie, że wykonawca będzie odpowiadał

również wówczas, gdy to zamawiający uniemożliwi realizację umowy (§ 24 ust. 7

projektu umowy).

Niezależnie stwierdzić należy, że ustalenie kary umownej płatnej z tytułu

okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada stanowi naruszenie istoty kary

umownej opisanej w art. 483 § 1 Kc Zgodnie z tym przepisem kara umowna służyć

może jedynie w przypadku zawinionego przez dłużnika niewykonania zobowiązania

(tak. K. Zagrobelny [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz. Pod red. E. Gniewka, wyd.

C.H.Beck, Warszawa 2006, nb. 9 i 10).

Nie ma żadnego powodu dla tak rygorystycznie określonych kar umownych, a

bieżąca kontrola realizacji umowy pozwala na natychmiastową reakcję w przypadku

błędów w toku budowy. Zamawiający posiada, zatem szereg narzędzi służących

bieżącej kontroli i nie ma powodów do ustalania tak drastycznego unormowania kar

umownych.

Tymczasem zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 9 ust. 2

pkt 6) narzucanie uciążliwych warunków umownych przynoszących nieuzasadnione

korzyści definiowane jest, jako nadużywanie pozycji dominującej i czynność

naruszająca konkurencję, co oznacza, że zamawiający formułuje treść specyfikacji

wbrew zasadzie ochrony konkurencji. specyfikacji nie wyjaśnia przy tym przyczyn tak

rygorystycznego ustalenia kar umownych oraz ich ogromnej wysokości.

21. Wprowadza rażąco wygórowane kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy

przez zamawiającego w okresie gwarancji i rękojmi Załącznik nr 2 do specyfikacji §

24 ust. 1 pkt 8.

Odnotować należy, że treścią specyfikacji zamawiający nałożył na wykonawcę

obowiązek zapłaty kary umownej równej 10% Ceny brutto, która może przekraczać

znacznie kwotę 50 mln złotych w sytuacji, kiedy zamawiający dysponował będzie

gotowym i sprawnym obiektem.

Niejednoznaczność komentowanego postanowienia i dowolność przesłanek do

odstąpienia uprawnia do postawienia zarzutu naruszenia przepisów kodeksu

cywilnego dot. wysokości kary umownej. Nie da się, bowiem wykluczyć, że wada z

usunięciem, której wykonawca się opóźnił będzie nieistotna lub przekroczenie

terminu jej usunięcia będzie niewielkie. Tymczasem zamawiający tak samo traktuje

niezrealizowanie umowy jak i brak właściwego koloru drzwi gotowego obiektu.

Nie znajduje oparcia w regułach umowy o roboty budowlane oraz w naturze tego

stosunku, a także zasadach słuszności będących przecież elementem zasad

35

współżycia społecznego, nakładanie na wykonawcę ogromnej kary za niewielkie

przewinienie, które dodatkowo nie wiązało się z powstaniem szkody po stronie

zamawiającego.

Interesem zamawiającego jest uzyskanie sprawnego obiektu w zakreślonym

czasie i nie służy jego ochronie nakładanie drakońskich kar umownych, których efekt

doprowadzić może wyłącznie do upadłości wykonawcy (rozgrywający się obecnie

casus spółki Hydrobudowa).

22. Nie nakłada na zamawiającego obowiązku przekazania wykonawcy oświadczeń o

posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomościami dla uzyskania pozwolenia na

budowę innymi niż przewidziane umową, co dodatkowo narusza art. 647 Kc –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 25 ust. 6 oraz § 3 ust. 7.

Podczas gdy uzyskanie prawa do terenu złożenie stosownych oświadczeń należy

bezwzględnie do obowiązku zamawiającego, a tymczasem komentowane

postanowienie specyfikacji przewiduje obowiązek jego zdobycia – jeżeli w ogóle się

pojawi – po stronie wykonawcy.

23. Nie przewidują ochrony tajemnicy handlowej wykonawcy – Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 26 pkt 6 i 2.

Podczas gdy tajemnica handlowa może obejmować również rysunki i elementy

dokumentacji zawierające szczegóły technologiczne zastosowanych rozwiązań

objętych ochroną przepisów prawa własności przemysłowej.

Sprzeciwić się należy również wymogowi dysponowania przez wykonawcę

prawami do dokumentacji na zasadzie wyłączności. Odnotować należy, że

zamawiający sam dopuszcza posługiwanie się licencjami w odniesieniu do cudzych

rozwiązań chronionych prawnie. W takim przypadku również dokumentacja tych

rozwiązań będzie oparta na licencji i wykonawca nie będzie posiadał do niej

wyłącznych praw, bo żaden właściciel danego rozwiązania technologicznego takich

praw nie udzieli.

24. Uprawnia zamawiającego do zastosowania kary umownej przewidzianej § 24 ust. 1

pkt 3 wzoru umowy PRZED upływem wyznaczonego terminu do usunięcia usterek –

Załącznik nr 2 do specyfikacji § 27 ust. 4 pkt 5.

Podczas gdy karanie za uchybienie terminowi do usunięcia usterki lub wady

powinno nastąpić po upływie terminu wyznaczonego na jej wykonanie, a nie po tym

jak termin ten zostanie wyznaczony.

25. Nakładają na wykonawcę bezwzględny obowiązek przyjęcia warunków płatności

zmodyfikowanych przez zamawiającego i jego instytucję kredytującą choćby warunki

te pogarszały sytuację wykonawcy – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 29 pkt 3 lit. c

specyfikacji.

36

Tymczasem wykonawca nie jest stroną umów z instytucjami kredytującymi

zamawiającego i nie ma wpływu na działalność zamawiającego, która może być

przyczyną pogorszenia warunków płatności. Zamawiający może przejawiać działania

niepokojące te instytucje, które wówczas zareagują obostrzeniem wymogów, na co

wykonawca pozbawiony jest wpływu.

26. Ustalają, że naruszeniem umowy przez wykonawcę będzie zaistnienie nakazu

zajęcia wydanego wobec choćby pojedynczego składnika majątku wykonawcy –

Załącznik nr do specyfikacji § 30 ust 2 pkt 5.

Podczas gdy postanowienie specyfikacji pozostaje nieostre, niejednoznaczny i

upoważnia zamawiającego do odstąpienia od CAŁEJ umowy w przypadku zajęcia

pojedynczych składników majątku wykonawcy, w tym niezwiązanego z realizacją

umowy.

Wskazać należy, że wykonawca zdolny do realizacji zamówienia musi prowadzić

przedsiębiorstwo wielkich rozmiarów i osiągać przychody rzędu 500.000.000 zł w tym

150.000.000 zł za ostatni rok. To zaś prowadzi do naturalnego stanu wchodzenia w

spory z podwykonawcami, dostawcami lub Inwestorami czy zamawiającymi, które

mogą skutkować zajęciem pojedynczych składników majątkowych. wykonawca nie

ma wpływu na podobne wydarzenia, które mogą zostać wywołane choćby dzięki

instytucji zabezpieczenia roszczeń.

W konsekwencji samo zajęcie niezwiązanych z realizacją elementów majątku

zamawiającego pozostaje kompletnie oderwane od realizacji przedmiotu umowy i

bezpieczeństwa kontraktu.

Oczywistym jest możliwość realizowania kontraktu w Warszawie mając zajętą

nieruchomość w Szczecinie.

27. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku opóźnienia

wykonawcy o 31 dni w stosunku do Programu Robót tj. o mniej niż 2,8% zakładanego

przez zamawiającego czasu na wykonanie prac – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30

ust. 4.

Podczas gdy przedmiotem zamówienia jest ogromna instalacja, która składa się z

budowanych równolegle kilku elementów, o łącznej wartości ponad 500.000.000 zł.

Sam proces projektowania trwać ma blisko rok, a łączny czas realizacji ponad 3 lata.

Tak skomplikowana i nadzwyczaj trudna technologicznie i organizacyjnie

inwestycja tylko zdaniem zamawiającego ma przebiegać przez okres 1100 dni i

poddana zostanie ogromnej ilości wydarzeń o charakterze planowym i losowym.

Wymaganie punktowej realizacji i ustalenie prawa do odstąpienia po przekroczeniu

terminu o 2,8% zakładanego czasu stanowi warunek nieproporcjonalny wobec całości

zadania.

37

Pamiętać należy, że postanowienie dotyczy przekroczenia terminu stąd nie ma

znaczenia stan zaawansowania obiektu. W konsekwencji zamawiający władny będzie

doprowadzić do odstąpienia od umowy, a więc uchylenia całości umowy, przy

skończonym obiekcie i przekroczeniu terminu jego oddania o 31 dni.

28. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku rozwiązania,

wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego lub NFOŚiGW lub WFOŚiGW w

Toruniu od umowy pożyczki – sekcja VI.3. pkt 3 lit. c-g Ogłoszenie o zamówieniu,

specyfikacji CZ. IX ust. 2 pkt 3 lit. c-g, Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30 ust. 7 pkt 6.

Podczas gdy to postanowienie pozostaje wyraźną i jednoznaczną metodą na

ominięcie art. 145 ust. 2 Pzp mocą którego zamawiający jest wprawdzie uprawniony

do odstąpienia od umowy ale jednocześnie zobowiązany do zapłaty określonego

wynagrodzenia za zrealizowane części Umowy wyłącznie w ściśle określonych

sytuacjach.

Wykonawca nie jest stroną umów finansowych z zamawiającym, stąd nie ma

możliwości kontrolowania ich stanu, a przede wszystkim nie ma wpływu na

zachowanie zamawiającego, które może przecież stanowić wyłączną przyczynę

odstąpienia od umów finansujących.

W konsekwencji w obecnym stanie specyfikacji nieprawidłowe działanie

zamawiającego skutkujące odebraniem mu dofinansowania będzie on mógł

bezpośrednio bezpiecznie przełożyć na wykonawcę przez odstąpienie od umowy i

odmowę wypłaty pełnego odszkodowania.

29. Ustala po stronie zamawiającego brak obowiązku odkupienia od wykonawcy części i

urządzeń nabytych przez wykonawcę do czasu odstąpienia, co dodatkowo narusza

art. 145 ust. 2 Pzp – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30 ust. 8.

Podczas gdy art. 145 ust. 2 Pzp zawiera generalną regułę nakazującą wypłatę

wynagrodzenia za już wykonane części umowy, nie może być przy tym sporu, że

zamówienie części lub materiałów powinno być traktowane, jako wykonanie części

umowy.

30. Ustala po stronie zamawiającego obowiązek rozliczenia kosztów wykonania robót

rozbiórkowych nie po ich wykonaniu, a po przedstawieniu informacji dot. materiałów

pochodzących z rozbiórki, co dodatkowo narusza art. 647 Kc Załącznik nr 2 do

specyfikacji § 32 ust. 3.

31. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nie zawarcia przez

wykonawcę umowy ubezpieczenia – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 34 ust. 4.

Tymczasem zgodnie z postanowieniem Załącznika nr 2 do specyfikacji § 34 ust. 7

brak zawarcia umowy ubezpieczenia przez wykonawcę uprawnia zamawiającego do

samodzielnego zawarcia stosownej umowy, co jest rozwiązaniem wystarczającym.

38

Brakuje podstaw do udzielania zamawiającemu prawa do odstąpienia od

kontraktu, jeżeli posiada narzędzia do tego, aby przy utrzymaniu kontraktu

kontynuować jego realizację.

Ochrona interesu zamawiającego nie tylko nie wymaga, ale wręcz wyklucza

terminowanie kontraktu będącego w toku realizacji wyłącznie, dlatego, że wykonawca

spóźnił się z ubezpieczeniem.

32. Ustala obowiązek ubezpieczenia przez wykonawcę jego samego oraz

zamawiającego i wszelkich innych podmiotów uczestniczących w realizacji kontraktu

na łączną sumę gwarancyjną równą wartości umowy, a nie zostało ujęte w zakresie

zamówienia, co dodatkowo narusza art. 29 ust. 1 Pzp – Załącznik nr 2 do specyfikacji

§ 35 ust. 2 pkt 1-3.

Podczas gdy wymaganie ubezpieczenia nie zostało wskazane w treści Ogłoszeniu

o udzielenie zamówienia ani specyfikacji cz. II Przedmiot zamówienia stąd

wykonawca nie ma możliwości jego wyceny i umieszczenia w ramach oferty, jako jej

elementu.

Odnotować należy przy tym, że koszt zawarcia umowy ubezpieczenia

dedykowanego całemu przedsięwzięciu z sumą gwarancyjną 500.000.000 zł i

opiewającego na wszelkie ryzyka będzie wartością ogromną, której pominięcie w

ofercie może prowadzić do manipulacji treścią ofert.

Warte zauważenia jest również to, że dla potrzeb postępowania zamawiający

uznaje za wystarczające ubezpieczenie wykonawcy do kwoty 50.000.000 zł.

XI. Nieprawidłowe ustalenie okresu zabezpieczenia należytego wykonania

Zamawiający treścią Załącznika nr do specyfikacji § 14 ust. 5 dopuścił się naruszenia

art. 151 Pzp przez ustalenie, że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wystawione

na okres dłuższy odpowiednio o 30 dni w przypadku zabezpieczenia wykonania umowy 15

dni w przypadku upływu terminu gwarancji i rękojmi, podczas gdy ustawa nie przewiduje

podobnego wymogu, a dodatkowo zabezpieczenie należytego wykonania obejmuje

wyłącznie okres rękojmi, a nie obejmuje okresu gwarancji.

XII. Wymóg zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami

Zamawiający treścią Załącznik z nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 2 i 6 dopuścił się

naruszenia art. 3531 Kc w zw. z art. 139 § 1 i art. 36 ust. 5 Pzp przez wymaganie od

wykonawcy uzyskania zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami prac

architektonicznych, dostaw, umów o dzieło, co narusza naturę umowy o dzieło, zlecenia,

dostawy, a dodatkowo ingeruje bezpośrednio w funkcjonowanie wykonawcy i może

uniemożliwić prawidłową realizację zamówienia.

39

Tymczasem treść art. 36 ust. 5 Pzp uprawnia zamawiającego wyłącznie do ograniczania

możliwości powierzania prac wykonawcom, a nie do kwestionowania tych wykonawców, a

dodatkowo wyłącznie wówczas, gdy potrzeba ograniczenia wynika ze specyfiki

przedsięwzięcia.

XIII. Uzasadnienie żądania unieważnienia czynności Ogłoszenia o zamówieniu i

ogłoszenia specyfikacji oraz nakazania zamawiającemu ponowienia tych czynności

Uzasadniając żądanie niniejszego odwołania wskazać należy przede wszystkim na

wagę postawionych zarzutów, które nie ograniczają się jedynie do kwestionowania

zgodności z prawem warunków umownych zaproponowanych przez zamawiającego.

Odnotować należy, że najpoważniejsze zarzuty dotyczą braku opisu przedmiotu

zamówienia w dwóch częściach tj. wymaganej przez zamawiającego usługi serwisowania

oraz pełnienia nadzoru autorskiego. W odniesieniu do obu tych elementów specyfikacji

pozostaje niemy i nie wskazuje żadnych precyzyjnych i istotnych dla wyceny obu elementów

przedmiotu zamówienia informacji.

Także zarzut niekonkurencyjnego określenia terminu składania ofert zasługuje na

zwrócenie szczególnej uwagi i zbadania przez pryzmat toczącej się poprzednio procedury.

Niezbędne jest precyzyjne i dalsze rozszerzenie terminu realizacji przedmiotu

zamówienia, na co KIO zwracało uwagę przy okazji poprzedniego postępowania w sprawie

udzielenia zamówienia. Wydaje się przy tym, że zamawiający nie zrealizował poleceń i

rozstrzygnięć KIO przedstawionych w wyroku z 31 sierpnia 2011 r. (KIO 1750/11).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodów złożonych przez odwołującego:

1 i 2) (dowód nr A i B) ogłoszenie dodatkowych informacji w podobnym przetargu

w Krakowie z zaznaczeniem sekcji 6.3.4 oraz ogłoszenie w podobnym przetargu

w Szczecinie – w postępowaniach tych są znacznie dłuższe terminy na

składanie ofert oraz dłuższe terminy na wykonanie zamówienia;

3) (dowód nr C) ogłoszenie na podobną instalację w Krakowie, gdzie termin

wykonania zamówienia został wyznaczony na blisko 4 lata [1480 dni];

4) (dowód nr D) zestawienie podobnych realizacji w Europie, z czego wynika, że

powszechny jest dłuższy termin realizacji podobnych inwestycji;

oraz dowodu złożonego przez zamawiającego:

5) (dowód nr E) w podobnym postępowaniu został wyznaczony podobny termin

wykonania zamówienia (1100 dni) w formule „Zaprojektuj i Wybuduj” i już jest 4

40

wykonawców deklarujących wykonanie podobnego zamówienia; zamawiający

wywodzi, że termin 1100 dni jest realny i możliwy do zrealizowania

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została

którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem

oraz dowody złożone przez strony.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest

posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [trzeci] naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp –

przez brak zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych

oraz minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, mimo

dopuszczenia możliwości złożenia oferty wariantowej w części I ust. 5.1 specyfikacji –

zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający dopuszczając do złożenia ofert wariantowych na podstawie art. 36 ust. 2

pkt 4 Pzp jest zobowiązany do zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu przedstawiania

ofert wariantowych oraz opisu minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty

wariantowe.

Oświadczenie zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, wskazujące że zamawiający

dopuścił możliwość składania ofert wariantowych gdyż cena nie jest jedynym kryterium

wyboru, zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp nie może być uznane przez Izbę jako wypełnienie

warunków przez zamawiającego do ustanowienia możliwości składania ofert wariantowych.

Powoływany przez zamawiającego przepis art. 83 ust. 1 Pzp wskazuje tylko na dodatkowe

uwarunkowanie możliwości dopuszczenia do składania ofert wariantowych, czyli określenia

większej liczby kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, niż tylko kryterium cena.

rzeczywiście ta przesłanka została spełniona przez zamawiającego.

41

Jednak podstawowym czynnikiem umożliwiającym zamawiającemu dopuszczenie do

składania ofert wariantowych jest zamieszczenie w specyfikacji opis sposobu przedstawiania

ofert wariantowych oraz określenie minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty

wariantowe. Jest to unormowane w podstawowym przepisie dotyczącym specyfikacji – w art.

36 Pzp, a konkretnie w art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie może tego zasadniczego

obowiązku wypełnić przez zamieszczenie informacji o tych uwarunkowaniach wyjaśnieniach

treści specyfikacji udzielanych na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, gdyż w tym dokumencie

można zamieszczać tylko wyjaśnienia treści specyfikacji czy wskazywać gdzie w specyfikacji

jest uregulowana dana kwestia. W wyjaśnieniach nie można rozszerzać zakresu samej

specyfikacji, co wynika z treści art. 38 ust. 1 Pzp.

Wobec zasadności zarzutu braku zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu

przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać

oferty wariantowe, mimo dopuszczenia możliwości złożenia oferty wariantowej w części I ust.

5.1 specyfikacji – skład orzekający Izby nakazuje uchylić postanowienie cz. I ust. 5.1

specyfikacji, aby nie wprowadzać w błąd wykonawców.

Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający może wprowadzić do

specyfikacji odpowiedni opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne

warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp i

wtedy zamawiający będzie mógł utrzymać kwestionowane postanowienie w cz. I ust. 5.1

specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [jedenasty lit. p] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt

16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez brak nakazania Inżynierowi wydania Świadectwa

Wykonania w § 19 ust. 16 załącznika nr 2 do specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający ustanowił w § 19 ust. 16 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do

specyfikacji, że cyt. „W terminie 28 dni od daty złożenia stosownego wniosku Inżynier

podejmie decyzję odnośnie wydania Świadectwa Wykonania”.

Zgodnie z tym postanowieniem Inżynier może podjąć pozytywną albo negatywną decyzję

odnośnie wydania Świadectwa Wykonania, mimo złożenia przez wykonawcę cyt.

„stosownego wniosku”, czyli wniosku odpowiedniego, wniosku właściwego, a więc wniosku

spełniającego wszystkie wymagania formalne i merytoryczne. Jednak zamawiający daje w

kwestionowanym postanowieniu uprawnienie Inżynierowi do podjęcia decyzji do wydania

Świadectwa Wykonania.

Takie sformułowanie postanowienia § 19 ust. 16 wzoru umowy narusza art. 29 ust. 1

Pzp, gdyż nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty. W tym przypadku okolicznością tą jest wydanie Świadectwa Wykonania, a nie dopiero

42

podjęcie decyzji odnośnie wydania Świadectwa i to decyzji o niewiadomym charakterze:

pozytywnym albo negatywnym.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia ma obowiązek

m.in. uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Postanowienie § 19 ust. 16 wzoru umowy w proponowanym przez zamawiającego brzmieniu

nie daje wykonawcy możliwego do określenia (i oszacowania w cenie oferty) ryzyka

związanego z wydaniem Świadectwa Wykonania przez Inżyniera. W związku z tym skład

orzekający Izby stwierdza, że – w związku z tak sformułowanym postanowieniem § 19 ust.

16 wzoru umowy – opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony przez zamawiający

w sposób spełniający wymaganie za 29 ust. 1 Pzp. Z tego względu zamawiający skład

orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny i nakazuje zamawiającemu zastosowanie

zamiast dotychczasowego wyrażenia cyt. „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania

Świadectwa Wykonania” § 19 ust. 16 wzoru umowy nowego brzmienia: „Inżynier wyda

Świadectwa Wykonania”.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [jedenasty lit. r] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt

16 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 wzoru umowy ze

względu na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu

robót o wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót –

zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu

zamówienia. Również ustawodawca przewidział w art. 145 Pzp możliwość odstąpienia od

umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności. Dlatego skład orzekający Izby

stwierdza, że przedmiot zamówienia może być ograniczony, zgodnie z przepisami

ustawowymi, ale w związku z tym nie powinien móc być ograniczany umownie. Wykonawca

powinien mieć do sporządzenia oferty możliwie wiele i to niewzruszalnych informacji, aby

możliwie najpełniej mógł oznaczyć i wycenić ryzyka związane z wykonaniem przedmiotu

zamówienia.

Wobec tego postanowienie umowne o możliwości zredukowania przedmiotu umowy o

20% przez jednostronne oświadczenie zamawiającego, wykonawca jest pozbawiony w

trakcie opracowywania swojej oferty, a następnie wykonywania umowy – pewności co do

podstawowego elementu specyfikacji, jakim jest opis przedmiotu zamówienia.

W związku z tym naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp odnośnie wzoru umowy został

naruszony art. 31 ust. 2 i 3 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w efekcie tak

sformułowanego postanowienia umowy, dopuszczającego odstąpienie od wykonania 20%

przedmiotu zamówienia przez zamawiającego nastąpiło istotne zaburzenie opisu przedmiotu

43

zamówienia. Tak modyfikowalny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada przywołanym

przepisom art. 31 ust. 2 i 3 Pzp.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16

– przez postanowienie § 23 ust. 4 wzoru umowy ze względu na przyznanie zamawiającemu

prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości do 20% ceny umownej

brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na uwzględnienie i Izba nakazuje

uchylenie tych postanowień.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut [jedenasty lit. t] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt

16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 24 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy ze

względu na ustanowienie kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy przez

zamawiającego oraz nienależytego wywiązywania się z umowy – zasługuje na

uwzględnienie.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu

zamówienia, tak aby wykonawca mógł określić wszystkie ryzyka, należycie je oszacować i

zawrzeć to oszacowanie w cenie ofertowej.

Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający szczegółowo określił kary umowne za

opóźnienie w terminowym usunięciu wad i usterek w § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy oraz

określił kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w § 24

ust. 1 pkt 7 wzoru umowy. W związku z tym ustanowienie różnych kar umownych za to samo

może wpłynąć na to, że zamawiający będzie mógł stosować arbitralnie różne kary umowne

za zaistnienie tej samej podstawy. Nie daje to wykonawcy możliwości do jednoznacznego

określenia ryzyk i ich wyszacowania, aby zawrzeć ten szacunek w cenie ofertowej.

W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 36

ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 24 ust. 1 pkt 8 wzoru

umowy – zasługuje na uwzględnienie i nakazuje zamawiającemu uchylenie tego

postanowienia.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut [jedenasty lit. x] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt

16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy ze

względu na ustanowienie uprawnienia zamawiającego do zastosowania kary umownej za

opóźnienie w terminowym usunięciu wad i usterek (przewidzianej w § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru

umowy) przed upływem wyznaczonego terminu do usunięcia wad i usterek – zasługuje na

uwzględnienie.

Zamawiający w § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy postanowił, że cyt. „w przypadku

stwierdzenia w czasie komisyjnego odbioru technicznego zadania, usterek lub

niekompletności dokumentów, które uniemożliwiają prawidłową eksploatację przedmiotu

44

umowy, Inżynier i zamawiający ma prawo odmówić dokonana odbioru, wyznaczyć termin ich

usunięcia oraz zastosować karę umowną wynikającą z postanowień § 24 ust. 1 pkt 3 umowy

liczoną od dnia dokonania przez kierownika budowy wpisu do dziennika budowy o

zakończeniu robót do dnia usunięcia wad, usterek lub skompletowania dokumentów”. Skład

orzekający Izby stwierdza, że postanowienie to dawałoby zamawiającemu uprawnienie do

jednoczesnego wyznaczenia terminu usunięcia wad (usterek lub skompletowania

dokumentów) i nałożenia kar umownych. Zgodnie z treścią odpowiedzi z 20 czerwca 2012 r.

sformułowanej przez zamawiającego nie było jego intencją takie nadużywanie postanowień

umowy, dlatego postanowienia umowne cyt. „nie mogą być więc nadużywane, wbrew

twierdzeniom odwołującego, przez zamawiającego”.

Jednak poza deklaracją złożoną w tej odpowiedzi zamawiający nie wprowadził żadnej

zmiany w specyfikacji, a więc dalej na podstawie literalnego brzmienia postanowienia § 27

ust. 4 pkt 5 wzoru umowy zamawiający będzie mógł arbitralnie stosować kary umowne bez

odczekania na upływ terminu do usunięcia wad, usterek lub skompletowania dokumentów.

W związku z tym skład orzekający Izby uważa zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w

zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy – za

zasługujący na uwzględnienie. Jednocześnie skład orzekający Izby uważa za zasadne

nakazać zamawiającemu dodać do § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy wyrazy wskazujące na

wyznaczenie odpowiedniego terminu na usunięcie wad, usterek lub niekompletności

dokumentów oraz uzależnić możliwość zastosowanie kary umownej od niedochowania przez

wykonawcę terminu na usunięcie wad, usterek lub niekompletności dokumentów.

Zamawiający powinien ujednoznacznić określenie terminu odpowiedniego na usunięcie wad

przez wprowadzenie minimalnego terminu, np. 14 dni – jak o to wnosi odwołujący, jednak to

stwierdzenie nie może być bezwzględnym nakazem Izby, gdyż takie doprecyzowanie nie

wynika z żadnego przepisu prawa.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [pierwszy] naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp –

naruszenia uczciwej konkurencji – nie może zasługiwać na uwzględnienie, gdyż odwołujący

nie wykazał naruszenia zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony

przez odwołującego.

Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z

dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z

2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr

130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,

45

których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego

określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze

przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]

mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień. Jednak wobec

obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone

w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby

odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący

wystarczająco wykazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, aby odwołanie mogło być

rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Także zarzut [drugi] naruszenia art. 14 i art. 139 Pzp – przez przyjęcie niemożliwego do

dotrzymania terminu wykonania zamówienia nie został dowiedziony przez odwołującego.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący w zakresie zarzutu [czwartego]

ustanowienia terminu składania ofert nie wykazał naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art.

43 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający ustanowił termin składania ofert na 46 dni, a więc dłużej niż

minimum wymagane w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp – 40 dni. Wobec braku wykazania przez

odwołującego naruszenia jakiegokolwiek przepisu przez zamawiającego skład orzekający

Izby nie może uznać zarzutu odwołującego.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [piątego] naruszenia

art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie w treści specyfikacji konkretyzacji warunków udziału

wykonawców dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [szóstego]

naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez żądanie od wykonawców

oświadczeń zbędnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

46

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [siódmego]

naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 5 Pzp przez pozbawienie wykonawców prawa do

powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom w toku realizacji kontraktu.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [ósmego] naruszenia

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez określenie warunków wniesienia wadium i

wskazanie, że w przypadku wnoszenia wadium w formie innej niż w pieniądzu należy

przygotować dwa oryginały tego dokumentu.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dziewiątego]

naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 § ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez nieprecyzyjne

określenie kryteriów ocen i nieprecyzyjne określenie sposobu badania kryterium oceny ofert.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dziesiątego]

naruszenia art. 353 1 Kc w zw. art. 647 Kc w zw. z art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez

nałożenie na wykonawcę obowiązku pozyskiwania nieruchomości.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący – poza wskazanymi wyżej elementami

odwołania – nie dowiódł zarzutu [jedenastego] naruszenia art. 353 1 Kc w zw. z art. 14 ust 1 i

art. 139 § 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów przez narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez

ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej konkurencji, przez ustalenie warunków realizacji

przedsięwzięcia w sposób naruszający naturę umowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie,

dostawy oraz zasady współżycia społecznego.

Skład orzekający Izby przyjmuje za własne stwierdzenie Sądu Okręgowego w Gdańsku

XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga

314/11) wskazał, cyt.: „Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie

nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu

ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie

może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona

sformułowana korzystniej dla wykonawcy. […]. […] niezależnie od tego jak dużo ryzyka

zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego [ryzyka] wyceny i ujmuje ich

dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy

kalkulując cenę ofertową”.

Tak właśnie jest w rozpoznawanym postępowaniu, gdzie wykonawcy mogą ocenić

pozostałe podnoszone przez odwołującego ryzyka i odpowiednio je skalkulować oraz

zawrzeć w cenie oferty.

47

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dwunastego]

naruszenia art. 151 Pzp przez ustalenie, że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie

wystawione na okres dłuższy niż przewiduje ten przepis.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [trzynastego]

naruszenia art. 353 1 Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp przez wymaganie od wykonawcy uzyskania

zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami.

Zamawiający naruszył art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i w

zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

48