KIO 915/12

Sygn. akt: KIO 915/12

WYROK

z dnia 17 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 11

maja 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia [1 – pełnomocnik] FIMA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.

Poleczki 12, 02-822 Warszawa i [2] FIMA UAB Zirmunu St. 139, 09120 Wilno, Litwa w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań Jądrowych,

ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock-Świerk

przy udziale wykonawcy – Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonać unieważnienia wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz dokonać powtórnej czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowe Centrum Badań

Jądrowych, ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock-Świerk

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1 – pełnomocnik] FIMA

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa i

[2] FIMA UAB Zirmunu St. 139, 09120 Wilno, Litwa, tytułem kosztów

postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań

ul. 7, na rzecz Jądrowych, Andrzeja Sołtana 05-400 Otwock-Świerk

się [1 – wykonawców o wspólnie ubiegających udzielenie zamówienia

pełnomocnik] FIMA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 12,

02-822 Warszawa i [2] FIMA UAB Zirmunu St. 139, 09120 Wilno, Litwa

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z

2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 915/12

Zamawiający Narodowe Centrum Badań Jądrowych, ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400

Otwock-Świerk wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »Wykonanie

serwerowni Centrum Informatycznego w Świerku w budynku Nr 88«.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr

182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.

1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 02.02.2012 r. pod nrem 2012/S 22-035616.

Zamawiający zawiadomił 24 kwietnia 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] FIMA Polska sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa i [2] FIMA UAB Zirmunu

St. 139, 09120 Wilno, Litwa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 4 maja 2012 r. do

Prezesa KIO odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Asseco

Poland S.A. (dalej Asseco), pomimo że:

1) treść oferty wykonawcy Asseco nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez blizszego określenia) oraz

2) wykonawca Asseco w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził

się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;

3) art. 26 ust. 3 Pzp;

4) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 5 i 7 Pzp

3

oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania, co

zamawiający na rozprawie skonkretyzował podając art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

3) unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty

Asseco z treścią specyfikacji z 11.04.2012 r.;

4) odrzucenia oferty Asseco.

Argumentacja odwołującego

1. Zamawiający 24 kwietnia 2012 r. powiadomił odwołującego o wyborze oferty

wykonawcy Asseco, jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta wykonawcy Asseco nie

odpowiada treści specyfikacji w zakresie wymaganego urządzenia klimatyzacyjnego i UPS.

2. Urządzenie klimatyzacyjne:

a. 11 kwietnia 2012 r. zamawiający niezgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał

poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawcy Asseco ze

specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty przez zmianę 1 sztuki

klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy na 1 komplet klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy.

Odwołujący zakłada, że zamawiający uznał za komplet 2 sztuki klimatyzatorów.

Jednocześnie zamawiający dokonał poprawienia treści oferty wykonawcy Asseco w zakresie

mocy wydajności klimatyzatora z 3,4 kW na 3,5 kW, gdyż na rynku nie istnieje klimatyzator

Daikin FTX35G/RXS35G o mocy chłodniczej 3,4 kW tylko 3,5 kW.

b. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji – Specyfikacja techniczna (pkt 8.1.)

zamawiający żądał zaoferowania urządzenia klimatyzacyjnego zapewniającego chłodzenie

pomieszczenia o wydajności chłodniczej 7 kW albo większej. Istotne jest, że zamawiający

formułując opis przedmiotu zamówienia posłużył się liczbą pojedynczą w odniesieniu do

urządzenia klimatyzacyjnego, nie zaś liczbą mnogą, co jednoznacznie potwierdza, że

zamawiający żądał złożenia 1 sztuki urządzenia klimatyzacyjnego. Także w załączniku nr 3

do specyfikacji Wykaz oferowanego sprzętu (System chłodzenia pkt 6) zamawiający żąda

złożenia klimatyzatora, a nie zaś klimatyzatorów.

c. Dodatkowo zamawiający dokonał poprawienia wyłącznie oferty wykonawcy Asseco

podczas, gdy także w innych ofertach znajdują się błędy dotyczące mocy wydajności

chłodniczej.

d. Tymczasem wykonawca Asseco zaoferował Klimatyzator w pomieszczeniu śluzy

Daikin FTX35G/RXS35G o mocy chłodniczej 3,5 kW. W wykazie zaoferowanego sprzętu

4

wykonawca Asseco podał, że oferuje klimatyzator 1 sztuka używając przy tym liczby

pojedynczej do opisu klimatyzatora. Z treści oferty wykonawcy Asseco w żaden sposób nie

wynika, że wykonawca Asseco miał zamiar zaoferować zamawiającemu komplet

klimatyzatorów.

e. Z oferty wykonawcy Asseco wynika natomiast, że klimatyzator Daikin

FTX35G/RXS35G nie spełnia wymagań specyfikacji, gdyż ma moc chłodniczą 3,5 kW, a nie

jak wymagał zamawiający 7 kW albo większą.

f. Asseco zaoferował klimatyzator 1 sztuka za cenę netto 16.170 zł. Zamawiający

dokonując zmiany oferty argumentuje, że cena rynkowa zaoferowanego klimatyzatora, która

wynosi od 6.015,44 zł do 7.712,00 zł, a w ilości nie wykazano czy są to sztuki czy komplety.

Oczywistym jest, że cena nie dotyczyła 1 szt. lecz 1 kompletu i na tej podstawie domniemał,

że wykonawca zaoferował komplet klimatyzatorów.

Celem złożenia oferty jest zawarcie umowy i osiągnięcie z tej umowy niej zysku. To

wykonawca składa ofertę w postępowaniu i to on kalkuluje cenę oferty, a nie zamawiający.

Tak więc ceny rynkowe oferowanego sprzętu nie mogą być podstawą do zmiany treści oferty

wykonawcy Asseco, gdyż zamawiającemu nie jest znany zysk wykonawcy Asseco, który to

zysk wykonawca Asseco osiągnie z ewentualnej realizacji umowy. Wykonawca Asseco nie

jest zobligowany do oferowania zamawiającemu urządzeń w cenie rynkowej.

g. Wobec tego zamawiający sprzecznie z ustawą dokonał zmiany liczby 1 szt.

klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy na 1 komplet klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy,

gdyż taka informacja nie znajduje się w treści oferty.

Więcej, zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty w tym zakresie. Tym samym działanie zamawiającego

budzi wątpliwości co do bezstronności zamawiającego.

h. Bezdyskusyjne jest także, że oferta wykonawcy Asseco nie odpowiada treści

specyfikacji w zakresie urządzenia klimatyzacyjnego, gdyż zaoferowany klimatyzator posiada

moc chłodniczą mniejszą aniżeli żądał tego zamawiający.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „sprzeczność treści oferty z treścią

specyfikacji zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada

przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów, mających wpływ na

kształt przyszłej umowy” (wyrok z dnia z 16 czerwca 2010 r., KIO 996/10).

Rozbieżność klimatyzatora z przedmiotem zamówienia jest istotnym elementem bowiem

zamawiający ujął wymaganie dotyczące wydajności klimatyzatora w treści opisu przedmiotu

zamówienia, co oznaczana, że jest ona znaczącym parametrem.

W rozpoznawanej sprawie nie może być mowy, że niezgodność ta nie powoduje

istotnych zmian w treści oferty.

5

Zmiana liczby oferowanych klimatyzatorów tworzy nowe oświadczenie wykonawcy

Asseco i zmienia ono znacznie zakres oferowanego sprzętu. Zmiana dokonana przez

zamawiającego odnosi się do zakresu świadczenia wykonawcy w kwestii zakresu

zamówienia i nie może zostać uznana jako nieistotna.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Intencją ustawodawcy w zakresie

wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie

publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju

błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w

znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o

zamówienie.

Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny

w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy,

nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie

istotnej części jego oferty. [...] Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było

uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i

innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy

w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego

akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych

dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją (art. 89

ust. 2 pkt 3 Pzp). [...] W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp, to jest dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących

istotnych zmian w treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej

zmiany treści oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju

niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty.

Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze

specyfikacją jest, aby taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści

oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje

pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego

oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,

że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji

wyrażonych w poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana

wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za

nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on

obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie” (wyrok KIO z 20

stycznia 2012 r., KIO 42/12).

i. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Asseco mimo, że wykonawca

Asseco w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie

6

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 11 kwietnia 2012 r. zamawiający przekazał

wykonawcy Asseco dwa pisma dotyczące poprawienia oferty: jedno to wezwanie do uznania

poprawek w treści oferty w zakresie:

– oczywistej omyłki pisarskiej oraz

– innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, a niepowodującej

istotnych zmian treści oferty

oraz drugie to informacja o poprawieniu:

– omyłki rachunkowej w treści oferty.

Tymczasem wykonawca Asseco w odpowiedzi na pisma zamawiającego oświadczył, że

uznaje wprowadzone do oferty „poprawki wynikające z oczywistych omyłek pisarskich lub

rachunkowych”. Co do innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, a

niepowodującej istotnych zmian treści oferty wykonawca Asseco nie odniósł się. Należy to

rozumieć jako brak zgody na ich poprawienie.

Wobec tego, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający powinien

odrzucić ofertę wykonawcy Asseco, gdyż wykonawca Asseco w terminie 3 dni od dnia

doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp.

Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „przepisy ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie regulują zasad interpretacji

oświadczeń woli składanych przez uczestników przetargu, zatem przepisy kodeksu

cywilnego w tym zakresie obowiązują w całej rozciągłości. Zgodnie z art. 60 Kc z

zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności

prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w

sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej

(oświadczenie woli). Takim zachowaniem może być również przemilczenie pewnej

okoliczności w warunkach, kiedy formułujący odpowiedź adresat powinien w sposób

jednoznaczny złożyć oświadczenie woli o wyrażeniu zgody lub o braku tej zgody. Zdaniem

Izby złożone przez odwołującego oświadczenie woli oznaczało jedynie zgodę na

poprawienie omyłek pisarskich, zaś nie wyrażało takiej woli udzielenia zgody na poprawienie

innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących

istotnych zmian w treści oferty. Nie wyrażenie takiej zgody expressis verbis nie świadczy o

tym, że taka zgoda nie została wyrażona przez przemilczenie w kontekście wyraźnej ścisłej

informacji zamawiającego i równie przejrzystej odpowiedzi odwołującego, wyrażającej w

sposób jednoznaczny jedynie zasadę na poprawienie węższego zakresu żądania

zamawiającego. Jednocześnie w ocenie Izby powoływanie się przez odwołującego na brak

zrozumienia żądania zamawiającego w zakresie wyrażenia zgody na powyższe poprawki

jest mało przekonujące, a brak znajomości prawa (ignorantia iuris nocet) w warunkach

7

precyzyjnego pouczenia przez zamawiającego nie może stanowić okoliczności wyłączającej

zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Mając na uwadze, że

odwołujący nie wyraził zgody w ustawowym terminie, który jest terminem zawitym, na

poprawienie spornych omyłek. Izba uznała, że zamawiający miał obowiązek odrzucenia

oferty odwołującego” (wyrok KIO z 21 grudnia 2011 r., KIO 2642/11).

3. UPS

a. Zgodnie ze Specyfikacją techniczną w odniesieniu do jednostek UPS zamawiający

żądał sprawności całkowitej AC/AC w trybie pracy ekonomicznej (offline): > 98,5% (pkt 4.2.5

lit. d) oraz dopuszczalnego przeciążenie układu obejściowego: 200% przez 5 minut; 4000%

przez 10 ms (pkt 4.2.7 lit. i).

b. UPS General Eletric typu SG PP o mocy 300 kVA zaoferowany przez wykonawcę

Asseco nie spełnia ww. wymagań. Sprawność całkowita AC/AC w trybie pracy ekonomicznej

(offline) wynosi bowiem > 98%, zaś dopuszczalne przeciążenie układu obejściowego 150%

przez 1 minutę. Wobec tego, oferta wykonawcy Asseco podlega odrzuceniu jako

nieodpowiadająca treści specyfikacji.

c. Zgodnie z pkt 4.2.9 Specyfikacji Technicznej, wykonawca Asseco musiał przedstawić

dokument wystawiony przez producenta jednostek UPS potwierdzający spełnianie ww.

parametrów i podpisany przez osobę umocowaną w tym zakresie obowiązków.

W treści oferty wykonawcy Asseco znajduje się oświadczenie General Electric, że UPS

typu SG PP o mocy 300 kVA spełnia wymagania zamawiającego (poświadczone za

zgodność przez EST Energy Sp. z o.o.) w szczególności w zakresie sprawności całkowitej

AC/AC w trybie pracy ekonomicznej (offline): > 98,5% oraz dopuszczalnego przeciążenie

układu obejściowego: 200% przez 5 minut; 4000% przez 10 ms.

d. W treści dokumentacji postępowania znajduje się inne oświadczenie General Electric

z 19 marca 2012 r. podpisane także przez Pana Tomasa Jedlicka, który poświadcza, że UPS

General Electric typu SG PP o mocy 300 kVA nie posiada sprawności całkowitej AC/AC w

trybie pracy ekonomicznej (offline): > 98,5% oraz nie posiada dopuszczalnego przeciążenia

układu obejściowego: 200% przez 5 minut; 4000% przez 10 ms. Powyższe znajduje

potwierdzenie, gdyż na dzień składania oferty UPS zaoferowany przez wykonawcę Asseco

nie spełniał ww. wymogów, co wynika z kart katalogowych znajdujących się w dokumentacji

postępowania.

e. W treści dokumentacji postępowania znajduje się kolejne oświadczenie General

Electric z 20 kwietnia 2012 r. tj. po terminie skłania ofert podpisane także przez Pana

Tomasa Jedlicka, które tym razem informuje, że UPS General Eletric typu SG PP o mocy

8

300 kVA spełnia ww. wymagania. Wobec tego niezależnie od innych ustaleń z racji, że

dokument ten został wystawiony po terminie składania ofert nie może być brany pod uwagę

przy ocenie oferty wykonawcy Asseco.

f. Jednocześnie w dokumentacji postępowania znajduje się pismo od ROMI M.

Olszewski, R. Drabik spółka jawna z informacją, że „oświadczenie złożone przez firmę EST

Energy z Otwocka o spełnieniu wszystkich parametrów [...] jest nieprawdziwe i nie może być

używane w kategorii wyznacznika”.

g. Nie budzi wątpliwości, że w dniu składania ofert UPS General Eletric typu SG PP o

mocy 300 kVA zaoferowany przez wykonawcę Asseco nie spełniał wymagań specyfikacji

mimo złożenia przez wykonawcę Asseco oświadczenia producenta potwierdzającego

spełnienie wymagań przez UPS. Wobec tego wykonawca Asseco powinien zostać

wykluczony z postępowania, gdyż złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

prowadzonego postępowania, a złożenie oferty z nieprawdziwym oświadczeniem stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

h. Dodatkowo dokument ten poświadczony jest za zgodność z oryginałem przez podmiot

trzeci producenta – EST Energy Sp. z o.o. co jest sprzeczne z treścią ustawy.

Zgodnie z § 6 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dokumenty są

składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

Zaś podmiot trzeci może poświadczyć kopie dokumentów dotyczących odpowiednio tego

podmiotu w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu czy braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a nie kopie dokumentów

dotyczące przedmiotu zamówienia. Wobec tego należy uznać, że wykonawca Asseco nie

złożył wymaganego dokumentu wystawionego przez producenta jednostek UPS

potwierdzającego spełnianie parametrów. Wobec konieczności odrzucenia oferty wykonawcy

Asseco nie istnieją przesłanki do zastosowania wezwania wykonawcy Asseco do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.05.2012 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.05.2012

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Wykonawca Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322

Rzeszów złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie

9

przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 09.05.2012 r.

(art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 15.05.2012

r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – zaniechania odrzucenia oferty złożonej

przez wykonawcę Asseco, pomimo że treść oferty wykonawcy Asseco nie odpowiada treści

specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający ustanowił w ust. 8.1 lit. l str. 20 i 21 załącznika nr 1 do specyfikacji pn.

„Specyfikacja Techniczna”, że zaoferowane urządzenie chłodnicze musi posiadać wydajność

chłodniczą 7 kW albo większą.

Natomiast wykonawca Asseco Poland SA zaoferował klimatyzator w pomieszczeniu

śluzy Dalkin FTX35G/RXS35G o mocy chłodniczej 3,4 kW w ilości 1 [bez podania miana] w

cenie netto 16.170 PLN.

Podczas badania ofert zamawiający poprawił we właściwej tabeli omyłkę pisarską z 3,4

kW na 3,5 kW, gdyyż na rynku istnieje tylko klimatyzator Dalkin FTX35G/RXS35G o mocy

chłodniczej 3,5 kW i jest to niesporne.

10

Również zamawiający poprawił inną omyłkę w tej tabeli polegającą na niezgodności

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a niepowodującą istotnych zmian w

treści oferty w ilości 1 kpl., co zamawiający uzasadnił ośwaidczeniem wykonawcy, że oferta

została złożona zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji oraz ceną rynkową

zaoferowanego klimatyzatora, która wynosi od 6.015,44 zł do 7.712,00 zł.

Odwołujący w odwołaniu przypuszcza, że cyt. „zamawiający uznał za komplet 2 sztuki

klimatyzatorów”. Jednak, nawet po poprawie oferta wykonawcy Asseco nie odpowiada treści

specyfikacji, gdyż zaoferowany klimatyzator czy niesprecyzowany komplet posiada moc

chłodniczą 3,5 kW czyli mniejszą aniżeli żądał tego zamawiający – 7 kW. Zgodnie z

dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej cyt. „intencją ustawodawcy było

uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i

innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy

w istotnym zakresie […]” (wyrok KIO z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt 42/12 str. 13).

W rozpoznawanym przypadku skład orzekający Izby uznał, że zamawiający miał prawo

poprawić wskazane omyłki, gdyż

1) poprawienie omyłki pisarskiej z „3,4 kW” na „3,5 kW” jest uzasadnione brakiem

występowania na rynku klimatyzatora Dalkin FTX35G/RXS35G o mocy omyłkowo

zaoferowanej 3,4 kW, a występowaniem tylko tego klimatyzatora Dalkin FTX35G/RXS35G o

mocy 3,5 kW [art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp];

2) poprawie innej omyłki w postaci dopisania do ilości skrótu „kpl.”, gdyż nie

spowodowało to „zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie” [art. 87 ust. 2 pkt 1

Pzp].

Odwołujący również zarzucił, że niedozwolona jest zmiana liczby oferowanych

klimatyzatorów z jednego na jeden komplet – w domyśle dwóch klimatyzatorów, gdyż z treści

specyfikacji wynika, że zamawiający żądał jednego klimatyzatora, a zmiana liczby

klimatyzatorów cyt. „tworzy nowe oświadczenie wykonawcy Asseco i zmienia ono znacznie

zakres oferowanego sprzętu. Zmiana dokonana przez zamawiającego odnosi się do zakresu

świadczenia wykonawcy w kwestii zakresu zamówienia i nie może zostać uznana jako

nieistotna”.

Skład orzekający Izby stwierdza, że stosowanie w specyfikacji wyrażeń w liczbie

pojedynczej czy mnogiej nie przesądza o możliwości zaoferowania jednego urządzenia bądź

większej ich liczby. Szczególnie wynika to z trzech przyczyn: (1) z występowania możliwości

technicznych bądź specyfiki urządzenia, że może ono być tylko stosowane w określonej

konfiguracji liczebnościowej, (2) z braku zakazu zaoferowania większej liczby urządzeń

klimatyzacyjnych w treści specyfikacji oraz (3) z pozostawienia miejsca w formularzu

tabelarycznym na wpisanie „ilości” oferowanych klimatyzatorów, a gdyby zamawiający

zastrzegał konkretną liczbę tych urządzeń mógłby przynajmniej w tym miejscu skonstruować

11

formularz tak, aby wynikała z niego możliwość zaoferowania tylko odpowiedniej liczby

oferowanych przedmiotów.

Skoro w postępowaniu nie ma takich technicznych uwarunkowań ani zamawiający nie

zastrzegł nigdzie konkretnej liczby oferowanych klimatyzatorów, ani zamawiający nie

przedstawił w specyfikacji innych wymagań np. co do rozmiarów pomieszczenia, w którym

mają zostać zamontowane te urządzenia, to skład orzekający Izby stwierdza, że nie ma

podstaw do wymagania zaoferowania określonej liczby przedmiotów tylko na podstawie

użycia w specyfikacji liczby pojedynczej lub liczby mnogiej na określenie na określenie

wymagania dotyczącego przedmiotu.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający uzasadnił poprawienie omyłki tylko na podstawie

porównania ceny rynkowej klimatyzatora i zaoferowanej ceny na to urządzenie. Skład

orzekający Izby uważa, że zamawiający wystarczająco uzasadnił poprawienie omyłki. Wobec

nieograniczonej liczby cech poprawianych omyłek, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp,

nie jest możliwe zdefiniowanie przesłanek do poprawienia omyłek, ale na pewno wśród

przyczyn poprawień musi się znaleźć poziom cen rynkowych i cen ofertowanych

przedmiotów.

Odwołujący również podniósł, że poprawił wyłącznie ofertę wykonawcy Asseco podczas,

gdy także w innych ofertach znajdują się błędy dotyczące mocy wydajności chłodniczej.

Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że do każdego poprawienia omyłki, na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, należy podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę nie tylko

miejsce wystąpienia omyłki, ale należy rozważać znacznie więcej czynników. Z takiej analizy

mogą wynikać różne wnioski dla zamawiającego i w powierzchownie podobnych sytuacjach,

głębsze zbadanie problemu może prowadzić do podjęcia odmiennych decyzji. Odwołujący

nie przedstawił dowodów na to, że zamawiający musiał identycznie postąpić we wskazanych

dosyć podobnych sytuacjach.

Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy Asseco, mimo że wykonawca ten w terminie 3 dni od dnia otrzymania

zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

11 kwietnia 2012 r. zamawiający przekazał wykonawcy Asseco pismo dotyczące

poprawienia oferty w zakresie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia

zawiadomienia aktywnie nie zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp. Pogląd taki jest zgodny z doktryną czy orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej

(np. wyrok z 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11) »Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy

przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia oferty, którą jest sytuacja, gdy wykonawca nie

12

zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przecząca

forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje, że w każdej innej sytuacji aniżeli „nie

wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega

zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, przez wyrażenie zgody jak

i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego

oferty«.

Jednak w dalszym ciągu, nawet po poprawieniu oferty – w zakresie jaki został

zastosowany przez zamawiającego – w ofercie brak jest elementów pozwalających na

stwierdzenie spełnienia wymogu zawartego w ust. 8.1 lit. l (str. 20 i 21) załącznika nr 1 do

specyfikacji pn. „Specyfikacja Techniczna”, że zaoferowane urządzenie chłodnicze posiada

wydajność chłodniczą 7 kW albo większą, gdyż z oferty wynika, że nieokreślony komplet

klimatyzatorów posiada wydajność chłodniczą 3,5 kW.

Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie może w rozpoznawanym

postępowaniu uznać, że poprawiona oferta spełnia wymogi zamawiającego, gdyż w żaden

sposób z – nawet poprawionej – oferty nie wynika, że zaoferowana moc 3,5 kW kompletu

klimatyzatorów jest równa lub większa niż moc niż 7 kW, która to moc była wymagana przez

zamawiającego w specyfikacji.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje, że zarzut – zaniechania odrzucenia

oferty złożonej przez wykonawcę Asseco, pomimo że treść oferty wykonawcy Asseco nie

odpowiada treści specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – zaniechania odrzucenia oferty złożonej

przez wykonawcę Asseco, pomimo że oferowany przez tego wykonawcę UPS nie spełnia

żądanych przez zamawiającego wymagań – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w specyfikacji technicznej (str. 14 i 16) w odniesieniu do jednostek UPS

żądał sprawności całkowitej AC/AC w trybie pracy ekonomicznej (offline): ≥ 98,5% (ust. 4.2

pkt 5 lit. d) oraz dopuszczalnego przeciążenie układu obejściowego: 200% przez 5 minut;

4000% przez 10 ms (pkt 4.2.7 lit. i).

U zamawiającego zrodziły się wątpliwości, co do spełnienia przez oferowane urządzenie

UPS wymagań zawartych w wyżej przytoczonych miejscach specyfikacji. W związku z tym

zamawiający wystosował pismo do przedstawiciela producenta urządzenia UPS – General

Electric – o wyjaśnienie sprawy i pismami z 14 oraz 20 kwietnia 2012 r. otrzymał

potwierdzenie, że oferowany sprzęt spełnia wymagania zamawiającego.

Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający każdorazowo w przypadku wyjaśnień

swoich wątpliwości bierze pod uwagę całość informacji, którymi dysponuje, a nie skupia się

tylko na jakiś wybranych dokumentach potwierdzających tylko jedną wybraną tezę.

13

Ponadto nie jest istotna data wystawienia danego dokumentu, ale istotne jest, aby

złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, co wynika z

art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp.

Również zamawiający nie musi wymagać, aby każda z kopii składanych dokumentów,

jako wyjaśnienia była potwierdzona przez wykonawcę. Skład orzekający Izby stwierdza, że w

żadnym miejscu ustawy nie ma wymogu poświadczania za zgodność z oryginałem przez

jakiś konkretny podmiot, natomiast w § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.

1817) jest zawarte uregulowanie, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, a w rozpoznawanym stanie

faktycznym nie było podstaw do obligatoryjnego zastosowania tego przepisu.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – zaniechania odrzucenia oferty złożonej

przez wykonawcę Asseco, pomimo że oferowany przez tego wykonawcę UPS nie spełnia

żądanych przez zamawiającego wymagań – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający naruszył art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i w związku z tym zamawiający ma

obowiązek unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, oceny ofert i badania

ofert oraz zamawiający został zobowiązany do powtórzenia tych czynności.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

14