KIO 902/12

Sygn. akt: KIO 902/12

WYROK

z dnia 16 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp. z o.o.

ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335

Jastrzębie-Zdrój

w postępowaniu prowadzonym przez

Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, DGP

Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica oraz

DERSŁAW Sp. z o.o. ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia

i Osób „Almar” Sp. z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp.

z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

się o wykonawców wspólnie ubiegających udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp.

z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o.

ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp.

z o.o. ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój i „Almar-Bis” Sp. z o.o.

ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie-Zdrój na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej

S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………….…

2

Sygn. akt: KIO 902/12

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „świadczenie usług w zakresie ochrony mienia dla Zakładów JSW

S.A. przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) – 3 zadania: zadanie nr 1:

świadczenie usług w zakresie ochrony mienia w JSW S.A. KWK „Borynia – Zofiówka” przez

Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO), zadanie nr 2: świadczenie usług

w zakresie ochrony mienia w JSW S.A. KWK „Krupiński” przez Specjalistyczne Uzbrojone

Formacje Ochronne (SUFO), zadanie nr 3: świadczenie usług w zakresie ochrony mienia

w JSW S.A. KWK „Pniówek” przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)”

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 lutego 2012 r. w Dz. Urz. UE, a wartość

zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

4 maja 2012 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Ochrony Mienia i Osób „Almar” Sp. z o.o. i „Almar-Bis”

Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe

GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. oraz DERSŁAW Sp. z o.o.,

zwanych dalej też „konsorcjum GOS-ZEC” (których oferta została uznana za najkorzystniejszą)

oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A.,

Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o.

i Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., zwanych dalej też „konsorcjum Konsalnet” (drugie miejsce

w rankingu) i zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert. Narusza to:

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych przez dokonanie czynności porównania, oceny i wyboru ofert bez pominięcia

podlegających odrzuceniu ofert złożonej przez:

a) konsorcjum GOS-ZEC z powodu niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, tj. przedłożenia przez wykonawcę niepodpisanego przez pełnomocnika

konsorcjum załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przedłożenia

niepodpisanych przez pełnomocnika konsorcjum lub osobę upoważnioną do reprezentacji

wykonawcy załączników dotyczących podwykonawcy Ekotrade Sp. z o.o.,

3

b) konsorcjum Konsalnet z powodu niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, tj. przedłożenia przez wykonawcę podpisanych przez osobę

nieupoważnioną do reprezentacji wykonawcy załączników nr 3 i 6 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, niewykazania, iż Franciszek Lyp jest osobą upoważnioną do działania

w imieniu podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o. oraz z powodu niezłożenia wraz z ofertą

wymaganej koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie przedmiotu zamówienia,

a mającej dotyczyć podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o.,

2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum GOS-ZEC

i konsorcjum Konsalnet – w oparciu o błędne przyjęcie, iż wykazali oni spełnianie warunków

udziału w postępowaniu – z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu, tj.

nieprzedłożenia dokumentów (referencji) potwierdzających posiadanie wymaganej wiedzy

i doświadczenia, zgodnie z punktem X.3 w zw. z IX.B.2 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert po

dokonaniu stosownych czynności zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,

tj. wykluczeniu ww. wykonawców albo ewentualnie odrzuceniu ich ofert oraz dokonanie wyboru

oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów

postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, według norm prawem

przepisanych oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że czynności podjęte w toku postępowania

przez zamawiającego nie są słuszne.

W punkcie IX.B.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, iż

wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania

(wykonywania) usług – w sposób ciągły przez okres min. 12 miesięcy o wartości co najmniej

10.000.000,00 zł netto – polegających na zabezpieczeniu i ochronie podmiotów (jednostek)

gospodarczych, które podlegają obowiązkowej ochronie, w okresie ostatnich trzech lat przez

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie. Ocena spełniania tego warunku nastąpić miała na podstawie przedstawionych przez

wykonawcę dokumentów, o których mowa w punkcie X specyfikacji.

Konsorcjum GOS-ZEC przedstawiło wykaz wykonanych zamówień potwierdzających

spełnianie warunku posiadanej wiedzy i doświadczenia, jednakże nie jest on zbieżny

z przedłożonymi referencjami.

Wykonawca przedłożył referencje Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK „Jankowice”, zgodnie

z którymi DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. świadczyła nieprzerwanie usługi w okresie

od 1 czerwca 2005 r. do dnia 1 października 2010 r. na łączną kwotę 5.688.775,91 zł netto,

4

z referencji tych nie wynika jednakże, na jaką kwotę wykonane zostały usługi w okresie trzech

ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert. Trudno bowiem przyjąć, iż to na

zamawiającym ciąży obowiązek wyliczenia wartości wykonanych usług w wymaganym okresie.

Brak jest też podstaw do przyjęcia, iż w każdym miesiącu wynagrodzenie wykonawcy było

jednakowe. Wykonawca nie wykazał zatem, na jaką kwotę wykonał usługi w okresie trzech lat

przed upływem terminu składania ofert.

Takie same wątpliwości budzą również inne wskazane przez wykonawcę wartości wykonanych

zamówień, a mianowicie usługi opisane w punktach 3 i 4 wykazu, tj. wykonywane na rzecz

Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK „Wieczorek” oraz na rzecz Katowickiego

Holdingu Węglowego S.A. KWK „Murcki – Staszic”. Wykonawca nie wykazał bowiem, w jaki

sposób dokonał obliczenia wartości wykonanego zamówienia w okresie od 1 września 2010 r.

do 31 grudnia 2011 r. Przedłożone referencje wskazują jedynie na całkowitą wartość

zamówienia nie precyzując, jaka wartość zamówienia osiągnęło w wymaganym okresie. Brak

jest zatem podstaw do przyjęcia, iż wykonawca udowodnił, że rzeczywiście wykonano usługi

o wartościach wskazanych w punktach 2, 3 i 4 wykazu.

W pozycji 5. wskazano, iż wykonawca wykonuje usługę bezpośredniej ochrony fizycznej

obiektów, urządzeń, osób i mienia Dalkia Poznań Zespół Elektrociepłowni S.A. o wartości

5.430.000,00 zł netto (wartość za okres od 1 kwietnia 2009 do 1 października 2011 r.).

Z przedłożonego listu referencyjnego nie wynika, jaka jest wartość wykonywanej usługi

w okresie obowiązywania umowy (od 22 listopada 2004 do 31 grudnia 2013 r.). Wykonawca

nie wskazał również żadnej podstawy obliczenia kwoty 5.430.000,00 zł netto jako wartości

usługi wykonywanej od 1 kwietnia 2009 do 1 października 2011 r. Wykonywanie usługi o tej

wartości uznać należy zatem za nieudowodnione.

Analogiczny błąd popełniono również w pozycji 6. wykazu dotyczącej usługi na rzecz

Elektrowni Połaniec S.A. na kwotę 6.238.750,00 zł netto (wartość za okres od 1 kwietnia 2009

do 4 listopada 2011 r.). Jednak z przedłożonych referencji nie wynika ani całkowita wartość

usługi, ani też jej wartość we wskazanym okresie.

Zgodnie z punktem X.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca miał

przedłożyć wykaz wykonanych zamówień potwierdzający spełnianie warunku, o którym mowa

w pkt. IX.B.2, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji wraz z dokumentami

potwierdzającymi, że zamówienia zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane.

Zatem wykonawca obowiązany został do przedłożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie przez niego warunku, o którym mowa w punkcie IX.B.2 specyfikacji, tj. iż w okresie

trzech ostatnich lat w sposób ciągły przez okres min. 12 miesięcy wykonał bądź wykonuje

usługi o wartości co najmniej 10.000.000,00 zł netto oraz iż zamówienia te zostały należycie

wykonane bądź są należycie wykonywane. Wymogom tym nie uczyniono zadość. Wykonawca

oprócz rzeczywistego posiadania wiedzy i doświadczenia obowiązany jest tę wiedzę

5

i doświadczenie wykazać, gdyż czym innym jest posiadanie wiedzy i doświadczenia przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, a czym innym jest

wykazanie tego faktu. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania uregulowana w art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych swoją hipotezą dotyczy faktu

niewykazania spełnienia warunków.

Wykonawca nie uczynił zadość również warunkowi opisanemu w punkcie X.8 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego każdy z dokumentów, o których mowa w pkt 1-6, należy

złożyć w jednym egzemplarzu w imieniu wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie przedmiotowego zamówienia (tzn. w miejscu: „nazwa i adres Wykonawcy” należy

wpisać wszystkich Wykonawców) podpisanym przez pełnomocnika ustanowionego do

reprezentowania tych Wykonawców.” Tymczasem załącznik nr 4 do specyfikacji dotyczący

spełniania warunków opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie

został podpisany przez pełnomocnika ustanowionego do reprezentowania wykonawców

(Joannę Kozłowicz).

Kolejnym warunkiem, którego nie dochowano, jest obowiązek podpisania oferty przez osobę

upoważnioną/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na zewnątrz i zaciągania

zobowiązań w wysokości odpowiadającej cenie oferty, lub upoważnionego przedstawiciela

wykonawcy (pkt XIV.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Zgodnie z punktem XIV.3

specyfikacji „pod pojęciem „Oferty” należy rozumieć druk „OFERTA”, sporządzony wg

Załącznika nr 2 do SIWZ oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez

Wykonawcę, których wymaga Zamawiający.” Postanowienia te są jednoznaczne i nie ulega

wątpliwości, iż wszelkie załączniki stanowią ofertę i powinny być podpisane przez osoby

upoważnione do reprezentowania wykonawcy bądź jego upoważnionego przedstawiciela.

Należy stwierdzić, iż wszelkie złożone przez wykonawcę dokumenty dotyczące podwykonawcy

Ekotrade Sp. z o.o. nie zostały podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania

wykonawcy.

Z powyższych względów wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie

zamówienia, bowiem nie wykazał warunków udziału w postępowaniu, w szczególności

w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, ewentualnie jego oferta winna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odniesieniu do konsorcjum Konsalnet – przedłożony wykaz wykonanych zamówień

stanowiący załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwia

dokonanie oceny, czy przewidziany w punkcie IX.B.2 specyfikacji warunek został spełniony.

W pozycji 2., 3. i 4. wykazu wykonawca powołał się na tajemnicę przedsiębiorstwa jako

okoliczność uniemożliwiającą ujawnienie informacji na temat wartości udzielonego

zamówienia. Jednakże również załączone referencje Arcelor Mittal Steel Poland S.A., Zespołu

6

Elektrowni Pątnów – Adamów – Konin S.A. i Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. KWK

„Mysłowice – Wesoła” nie precyzują wartości zamówienia, co uniemożliwia ocenę czy

przewidziany warunek wiedzy i doświadczenia został spełniony. Przedłożone przez JSW S.A.

KWK „Budryk” referencje nie dowodzą, iż w okresie 12 miesięcy wartość usług opiewała na

kwotę 1.283.354,25 zł netto. W związku z tym wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku

przewidzianego w punkcie IX.B.2 specyfikacji, a tym samym zamawiający powinien wykluczyć

go z postępowania.

Oferta powinna też zostać odrzucona z uwagi na obowiązek podpisania oferty przez osobę

upoważnioną/osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na zewnątrz i zaciągania

zobowiązań w wysokości odpowiadającej cenie oferty, lub upoważnionego przedstawiciela

wykonawcy (pkt XIV.4 specyfikacji). Zgodnie z punktem XIV.3 specyfikacji pod pojęciem

„Oferty” należy rozumieć druk „OFERTA” sporządzony według załącznika nr 2 oraz

oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez wykonawcę, których wymaga

zamawiający. Postanowienia te są jednoznaczne i nie ulega wątpliwości, iż wszelkie załączniki

stanowią ofertę i powinny być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania

wykonawcy bądź jego upoważnionego przedstawiciela. Oświadczenie dotyczące wizji lokalnej

(załącznik nr 3 do specyfikacji) podpisane zostało przez Roberta Stano, tj. osobę, która nie jest

upoważniona do reprezentacji wykonawcy. Również żaden inny przedsiębiorca wchodzący

w skład konsorcjum nie złożył oświadczenia zgodnie ze wzorem przewidzianym załącznikiem

nr 3.

Również załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. pisemne

zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, nie jest

podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentacji wykonawcy. Brak też jest podstaw do

stwierdzenia, iż działający w imieniu potencjalnego podwykonawcy Gwarancja Sp. z o.o.

Franciszek Lyp upoważniony jest do reprezentacji spółki, w szczególności nie przedłożono

odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Wątpliwości budzi również nieprzedłożenie przez

potencjalnego podwykonawcę Gwarancja Sp. z o.o. dokumentów potwierdzających posiadanie

uprawnień do wykonywania działalności, o których mowa w punkcie IX.B.1 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia: „Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.1)

wymagane jest posiadanie aktualnej koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie

przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia”.

O tym, iż to również podwykonawca winien przedłożyć wymaganą koncesję, mowa jest

w punkcie XIV.13 specyfikacji: „Zamawiający dopuszcza możliwość zatrudnienia

Podwykonawców, posiadających koncesję o której mowa w pkt. IX.B.1 SIWZ.” W punkcie X

specyfikacji, zgodnie z którym wykonawcy mają dostarczyć dokumenty lub oświadczenia

w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w zamówieniu, podpunkt 2. stanowi, iż

wykonawca dostarczyć ma aktualną koncesję MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie

7

przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia. Nie jest zatem

wystarczające samo posiadanie przez podwykonawcę koncesji, lecz konieczne było jej

dostarczenie zamawiającemu. Złożona oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, winna zatem zostać odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł

o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Jego zdaniem

zarzuty zawarte w odwołaniu są niezasadne.

W odniesieniu do konsorcjum GOS-ZEC stwierdził, iż załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, czyli oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu

zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji poszczególnych spółek

wchodzących w skład konsorcjum, które figurują w załączonych do oferty odpisach z KRS.

Pomimo postanowienia specyfikacji dotyczącego złożenia oświadczenia przez

pełnomocnika, takie postanowienie nie może wykluczyć podpisania oświadczenia przez owe

osoby, a ustanowienie pełnomocnika nie wyklucza działania tych osób.

W swoich zarzutach odwołujący pominął treść punktu XIV.7 specyfikacji, z którego wynika, iż

kopie dokumentów mogą być poświadczane przez pełnomocnika wykonawcy lub osoby

reprezentujące podmioty trzecie. Zwraca uwagę, iż kwestionowane dokumenty nie były

wymagane przez zamawiającego, a także, iż same wzory (informacje dotyczące podpisów)

wskazywały na możności podpisania w taki sposób.

W punkcie XIV.13 specyfikacji zamawiający zawarł postanowienie dotyczące

podwykonawców posiadających koncesję. Uważa, iż spółka Gwarancja spełnia powyższy

warunek. Zamawiającemu wystarczyło w tym zakresie oświadczenie w załączniku nr 10 do

specyfikacji, natomiast nie wymagał przedłożenia koncesji dla podwykonawcy wraz z ofertą.

Co do podpisania oświadczenia o odbytej wizji lokalnej przez Roberta Stano stwierdził, iż

przekazał on zamawiającemu podczas wizji pełnomocnictwo do dokonania tej wizji. Poza

tym żaden inny wykonawca nie przedstawił takiego oświadczenia.

Co do referencji – zamawiający żądał dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie

usług, a nie wskazujących na ich wartość, taka jest rola tych dokumentów i nie muszą one

zawierać dodatkowych informacji. Wartości kontraktów mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorcy, bowiem mają wartość gospodarczą. Odwołujący nie zarzucał również, że

informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający nie wymagał odpisu z KRS dla podwykonawców. Również zobowiązanie

podmiotu dotyczy tylko podmiotów, z których wykonawca będzie korzystał zgodnie z art. 26

ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Oświadczenie zawarte w załączniku nr 10 do

specyfikacji jest wystarczające.

8

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., DGP Dozorbud

Grupa Polska Sp. z o.o. i DERSŁAW Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania

i przedstawiając argumentację analogiczną do zamawiającego.

Zdaniem przystępującego treść referencji nie musi zawierać informacji, których brak zarzuca

odwołujący. Jeżeli znajdują się one w tych referencjach, mogą co najwyżej potwierdzać

wiarygodność informacji zawartych w wykazie. Zadaniem referencji jest jedynie

potwierdzenie należytego wykonania usługi.

Załącznik nr 4 do specyfikacji został podpisany przez osoby upoważnione do reprezentacji

wszystkich spółek, więc nie musiał być podpisany jeszcze dodatkowo przez pełnomocnika.

W odniesieniu do dokumentów dotyczących Ekotrade Sp. z o.o.– zamawiający wymagał

posiadania, a nie dołączenia do oferty koncesji dla podwykonawcy. Dokumenty dotyczące

Ekotrade zostały załączone przez przystępującego z własnej inicjatywy w celu potwierdzenia

wiarygodności oferty, figuruje na nich podpis prokurenta samoistnego spółki Ekotrade, co

potwierdza załączony odpis z KRS. Poza tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich

mogą być podpisane przez te podmioty. Stwierdza również, że nie powoływał się na

potencjał tego podmiotu dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co

następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła również, że stan faktyczny postępowania (przedstawione dokumenty) nie

jest sporny.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców: konsorcjum GOS-ZEC

i konsorcjum Konsalnet z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ich ofert Izba

stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten nie wykluczył z postępowania konsorcjum

GOS-ZEC oraz konsorcjum Konsalnet, pomimo że przedstawione przez nich referencje nie

potwierdzają wartości zrealizowanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

9

terminu składania ofert. W tym zakresie należy przyznać rację stanowisku przedstawionemu

przez zamawiającego oraz przystępującego – zadaniem listów referencyjnych jest

potwierdzenie, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, jak wskazano

w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Oprócz

dokumentów tych wykonawcy – jako główny dokument potwierdzający posiadane

doświadczenie, muszą przedstawić wykaz wykonanych usług (w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych – również wykonywanych) ze wskazaniem istotnych dla

potwierdzenia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu

informacji, m.in. również wartości usług. Tak też zrobili kwestionowani wykonawcy podając

informacje o wartości usług w wymaganym przez zamawiającego okresie. Tym samym

postawą do uznania danej wysokości kwot jest oświadczenie wykonawców zawarte

w przedstawionych przez nich wykazach. Wykonawcy, bez wyraźnego polecenia

zamawiającego, nie mają obowiązku opisywać w wykazie, w jaki sposób wartości te zostały

obliczone. W razie zaś, gdyby wysokość tych kwot budziła wątpliwości zamawiającego,

może on skorzystać m.in. z instytucji wyjaśnienia treści dokumentów lub ewentualnie podjąć

też inne środki w celu ustalenia, czy przedstawione informacje są prawdziwe.

Odwołujący nie kwestionuje samej wysokości podanych w wykazach kwot, a jedynie stawia

zarzut, że wykonawca nie wyjaśnił, na jakiej podstawie je obliczył i że kwoty te nie znajdują

potwierdzenia w treści referencji. A w odniesieniu do usług przedstawionych w wykazie

konsorcjum Konsalnet – odwołujący nie podstawił również zarzutu nieprawidłowego

zastrzeżenia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechania przez

zamawiającego ich odtajnienia. Zatem na marginesie tylko można zwrócić uwagę, że co do

zasady jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno się zastrzegać elementów kontraktów,

które zostały udzielone w ramach zamówień publicznych, gdyż ze swojej istoty są one jawne.

Co do oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez

konsorcjum GOS-ZEC należy stwierdzić, że zamawiający w punkcie X.8. specyfikacji

istotnych warunków zamówienia rzeczywiście wskazał, iż w przypadku wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagane dokumenty, m.in.

oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, powinny być popisane przez

pełnomocnika ustawionego do reprezentowania tych wykonawców. Mowa tu niewątpliwie

o pełnomocniku z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, do którego

ustanowienia zobowiązani są wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

(wymóg ten jest zawarty tez w punkcie XIV.5 specyfikacji). Zgodnie z tym przepisem ma on

reprezentować wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

10

i – fakultatywnie – przy zawarciu umowy. Znaczenie tego przepisu jest niewątpliwie przede

wszystkim porządkujące – aby zamawiający nie był zmuszony do jednoczesnego

kontaktowania się z wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie

zamówienia, lecz tylko z jednym podmiotem – pełnomocnikiem.

Nie oznacza to jednak, że poprzez ustanowienie pełnomocnika wykonawcy – mocodawcy

zostają pozbawieni jakichkolwiek praw, które posiadają na gruncie prawa cywilnego, w tym

prawa do samodzielnego działania mocodawców (oczywiście przy zachowaniu wymogów np.

reprezentacji i wspólnego działania).

Przedstawione przez konsorcjum GOS-ZEC oświadczenie zostało podpisane przez

członków zarządów poszczególnych spółek wchodzących w skład konsorcjum zgodnie

z zasadami ich reprezentacji, a więc tym samym przez wszystkich wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – z punktu widzenia stosunku pełnomocnictwa

będących mocodawcami. Zatem co prawda oświadczenie to zawiera pewne uchybienie

formalne w stosunku do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak

jednocześnie na gruncie prawa cywilnego jest poprawne, a przy tym potwierdza spełnianie

warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nawet nie ma potrzeby wzywania

wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Co do dokumentów dotyczących Ekotrade Sp. z o.o. i Gwarancja Sp. z o.o. wskazanych

odpowiednio przez konsorcjum GOS-ZEC i konsorcjum Konsalnet jako podwykonawcy

– z formalnego punktu widzenia nie mają one znaczenia dla prowadzonego postępowania,

gdyż nie były przez zamawiającego wymagane.

Jak wynika z punktu IX.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli

przedstawić zobowiązanie innych podmiotów do oddania im do dyspozycji ich zasobów, jeśli

będą polegać na ich wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania

zamówienia – zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający

nie wymagał przedstawienia dla tych podmiotów dokumentów dotyczących braku podstaw

do wykluczenia z postępowania (§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane). Tymczasem, jak wynika z ofert obu konsorcjów, wykonawcy ci nie powoływali się

na zasoby podmiotów trzecich, zatem przedłożenie tych dokumentów było zbędne.

Na marginesie zaś można zauważyć, że z istoty „zobowiązania innych podmiotów” wynika,

że zobowiązanie to musi być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania tych

podmiotów, a nie przez wykonawców, na rzecz których te zobowiązania podjęto.

Uprawnienie do reprezentacji zamawiający może sprawdzić w Krajowym Rejestrze

Sądowym publicznie dostępnym na stronach internetowych Ministerstwa Sprawiedliwości lub

11

zażądać odpisu z KRS od wykonawcy (w zasadzie informacja taka powinna być zawarta już

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Rozporządzenie w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane w § 6 ust. 2 reguluje też sposób poświadczania tych

dokumentów za zgodność z oryginałem wskazując, że mogą być one poświadczane przez

owe podmioty trzecie, na których zasobach wykonawca polega.

Co do obowiązku przedstawienia koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie

przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia, o której mowa

w punkcie X.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to zawarty w tym postanowieniu

specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek dotyczy jedynie wykonawców, a nie

podwykonawców. Owszem, w punkcie XIV.13. specyfikacji zamawiający wskazał, że

dopuszcza możliwość zatrudnienia podwykonawców posiadających takową koncesję, jednak

nie wymagał jej przedstawienia na etapie składania ofert (zresztą możliwość taka nie wynika

też z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). W odniesieniu do

podwykonawców wykonawcy mieli załączyć jedynie oświadczenie przygotowane w oparciu

o załącznik nr 10 do specyfikacji zawierające informację, że w wykonaniu zamówienia będą

uczestniczyć podwykonawcy posiadający aktualną koncesję MSWiA na prowadzenie

działalności w zakresie przedmiotu zamówienia, zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia

oraz wskazanie części zamówienia, którą zrealizuje podwykonawca i jej wartości lub udziału

procentowego w wartości zamówienia. Zamawiający potwierdził to także w odpowiedzi na

pytanie nr 7 z 16 lutego 2012 r.

W odniesieniu do oświadczenia przygotowanego w oparciu o załącznik nr 3 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, tj. oświadczenia przedstawiciela wykonawcy, że zapoznał

się z terenami, obszarami, obiektami oraz innymi składnikami majątku KWK „Borynia

– Zofiówka”, KWK „Pniówek” oraz KWK „Krupiński” w obecności koordynatora ds. ochrony

mienia kopalni lub osoby przez niego wyznaczonej, którego dołączenia do oferty wymagał

zamawiający w punkcie XIV.16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z treści tego

druku można wnioskować, że sporządzany on był podczas wizji lokalnej przez osoby na niej

obecne, gdyż oprócz podpisu „uprawnionego przedstawiciela wykonawcy”, powinien on

zawierać także podpis owego koordynatora ds. ochrony mienia lub osoby przez niego

upoważnionej dla każdej z kopalni, czyli pracownika/pracowników zamawiającego.

Zamawiający okazał pełnomocnictwo dla Roberta Stano do dokonania tej wizji w imieniu

konsorcjum Konsalnet (zamawiający dopuścił też, aby wizji dokonywał przedstawiciel tylko

jednego z konsorcjantów).

12

Poza tym należy zwrócić uwagę na charakter tego dokumentu. Odnosi się on do dokonania

przez wykonawców pewnej czynności jeszcze przed złożeniem ofert, a ustanowienie

wymogu dokonania wizji lokalnej na terenach kopalń niewątpliwie ma na celu nakłonienie

wykonawców do dokładniejszego zapoznania się z przedmiotem zamówienia, a tym samym

bardziej rzetelnego obliczenia ceny oferty. Jednocześnie jednak, gdyby nawet wykonawca

nie dokonał w ogóle takiej wizji, trudno z tego powodu znaleźć podstawę do jego

wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Podobnie z samym oświadczeniem

– nie mieści się ono ani w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu (których brak lub nieprawidłowe złożenie może skutkować wykluczeniem

wykonawcy z postępowania) ani będących ofertą w rozumieniu art. 66 § 1 kodeksu

cywilnego, tj. odnoszących się do postanowień przyszłej umowy lub potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego (których brak lub nieprawidłowe złożenie może skutkować

odrzuceniem oferty). Tym samym brak takiego oświadczenia lub jego nieprawidłowe złożenie

na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych i przygotowanej przez zamawiającego

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma żadnej sankcji.

Co zaś do punktu XIV.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia („pod pojęciem oferty

należy rozumieć druk „OFERTA” oraz oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty

składane przez wykonawcę, których wymaga zamawiający”) należy stwierdzić, iż jest on

nieco niefortunnie sformułowany i nie we wszystkich przypadkach może być rozumiany

wprost, również w odniesieniu do punktu XIV.4 specyfikacji („oferta musi być podpisana

przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy”). Należy tu wziąć również pod

uwagę istotę składanych przez wykonawców dokumentów oraz regulacje ustawowe

i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także rozróżnienie na

tzw. ofertę sensu stricto (odpowiada rozumieniu oferty wskazanemu w art. 66 § 1 kodeksu

cywilnego i do niej odnosi się art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych) i ofertę sensu

largo (wszystkie dokumenty składane przez wykonawcę, w tym dotyczące jego sytuacji

podmiotowej, gwarancje wadialne, pełnomocnictwa, zobowiązania innych podmiotów itp.).

Z natury rzeczy niektóre z dokumentów składających się na ofertę sensu largo (o której

mowa w punkcie XIV.3. specyfikacji) nie mogą być podpisane przez przedstawiciela

wykonawcy, np. zaświadczenia urzędowe i informacje z rejestrów, gwarancje i poręczenia

wadialne, informacje i zaświadczenia z banków, polisy ubezpieczeniowe, certyfikaty

wystawiane przez akredytowane jednostki certyfikujące, listy referencyjne klientów,

zobowiązania podmiotów trzecich – co najwyżej niektóre z nich mogą być przez tego

wykonawcę poświadczone za zgodność z oryginałem. Tym samym nie można

13

automatycznie w identyczny sposób rozumieć określenia „oferta” w punkcie XIV.3. i XIV.4.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

14