KIO 899/12

Sygn. akt: KIO 899/12

WYROK

z dnia 22 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu,

Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z

o.o. sp.k. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert

w tym wezwanie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia w wyznaczonym terminie

dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ,

2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji

S.A. we Wrocławiu:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z

o.o. we Wrocławiu, Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz

Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we Wrocławiu tytułem wpisu od

odwołania,

1

2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S.A. we

Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security

Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o.

sp.k. we Wrocławiu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy

sześciuset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

…………………….

2

Sygn. akt: KIO 899/12

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we

Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego

przedmiotem jest „kompleksowa ochrona obiektów MPWiK S.A. we Wrocławiu wraz z

okresowym przeglądem i konserwacją urządzeń elektronicznej ochrony obiektów”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu

8 marca 2012 r. nr 2012/S 47-077433.

Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,

zaniechania dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie,

ewentualnie zaniechania dokonania czynności wezwania ww. wykonawcy do złożenia w

wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ, wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security

Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we

Wrocławiu, zwani dalej „odwołującym”, wnieśli w dniu 2 maja 2012 r. odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców,

2) art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 2 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, poprzez zaniechanie wyjaśnienia czy wybrany wykonawca nie podlega

wykluczeniu z postępowania i zaniechanie wykluczenia,

3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego

wykonawcy oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty, mimo że nie spełnia on warunku

udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje na temat spełniania przez

siebie warunków udziału w postępowaniu,

4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,

5) alternatywnie - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie

wobec wybranego wykonawcy.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3

2) wykluczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu,

3) na wypadek niepodzielenia stanowiska odwołującego co do obowiązku wykluczenia -

nakazanie zamawiającemu zastosowanie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wobec wybranego

wykonawcy,

4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z

uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał postanowienie rozdziału VI, litera B

pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) i wynikający z tego

postanowienia obowiązek złożenia przez wykonawcę aktualnego zaświadczenia właściwego

naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem

podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert. Podniósł, że złożone przez wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie

zaświadczenie wydane przez Naczelnika II Mazowieckiego Urzędu Skarbowego dla

Warszawy potwierdza, iż na dzień 13 stycznia 2012 r. ww. wykonawca nie zalega z

opłacaniem podatków. Ponieważ termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.

należało złożyć dokument wystawiony nie wcześniej niż 16 stycznia 2012 r. Zdaniem

odwołującego powyższa okoliczność świadczy również o tym, że wykonawca złożył

niezgodne z rzeczywistością oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu co miało istotny

wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. W przypadku gdyby Izba nie podzieliła poglądu

odwołującego w powyższym zakresie, odwołujący z ostrożności procesowej wywodził, że

brak aktualnego zaświadczenia z urzędu skarbowego uniemożliwia wybór oferty jako

najkorzystniejszej, zaś zamawiający zobowiązany jest dokonać wezwania wykonawcy do

uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał.

Zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na

odwołanie (pismo z dnia 7 maja 2012 r., znak: NZ 0340.4.2012.MK.28), w której oświadczył,

że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące wadliwego wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności

polegającej na wezwaniu wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia

aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że

wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane

prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w

całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert. Przyznał, że złożone przez wykonawcę Ekotrade sp.

4

z o.o. w Warszawie wraz z ofertą zaświadczenie zostało wystawione wcześniej niż 3

miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.

Zamawiający sprecyzował dodatkowo, że wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów,

których nie uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie.

Odwołujący wyjaśnił, że nieprawdziwą informacją, której złożenia miał dopuścić się

wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie było oświadczenie tego wykonawcy o braku

podstaw do wykluczenia, w tym o niezaleganiu z opłacaniem podatków.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, ofertę wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, odwołanie, odpowiedź na

odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono nadto, że stosownie do postanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ wykonawca w

celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu obowiązany był

złożyć aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,

że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 16

kwietnia 2012 r. (pkt XI, pkt 1 SIWZ). Do upływu terminu składania ofert ofertę złożył m.in.

wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z ceną ofertową brutto 4.227.115,29 zł

(poprawioną przez zamawiającego na 4.227.103,92 zł) oraz odwołujący z ceną ofertową

brutto 5.165.241,60 zł (protokół postępowania, s. 4).

Ustalono również, że wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z

ofertą oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (s. 5 oferty).

Nadto złożył wraz z ofertą zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach nr 1472/RP/490/-

5

150/12 z 13 stycznia 2012 r. wystawione przez Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w

Warszawie. Zgodnie z treścią tego dokumentu, na dzień 13 stycznia 2012 r. nie ujawniono

zaległości podatkowych (s. 105-107 oferty ww. wykonawcy). Zamawiający nie wzywał

wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia dokumentu potwierdzającego

niezaleganie z uiszczaniem podatków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (protokół

postępowania, s. 4, oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie). W dniu 24 kwietnia

2012 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ww. wykonawcę. W

świetle jedynego kryterium oceny ofert którym była cena, oferta odwołującego została

sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną (pismo zamawiającego z 24.04.2012 r.

w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie

zarzuty okazały się zasadne.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Ewentualne zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu

(zaniechanie wezwania do złożenia wymaganych dokumentów) wykonawcy, którego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza, w sytuacji, gdy oferta odwołującego na podstawie

kryteriów oceny ofert jest ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu, uniemożliwia

odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść

szkodę. Ustalenie, że wykonawca którego ofertę wybrano podlega wykluczeniu z udziału w

postępowaniu bądź niezasadnie nie został wezwany do złożenia wymaganych dokumentów

prowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania

wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, względnie nakazania wezwania go

do złożenia wymaganych dokumentów. Wobec ewentualnego wykluczenia wykonawcy,

którego ofertę wybrano, w tym również wskutek możliwego niezłożenia przez tego

wykonawcę żądanego dokumentu, odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie. W

świetle powyższego stwierdzono, iż wyczerpana została materialnoprawna przesłanka

wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. W szczególności nie było sporne,

że wykonawca Ekotrade sp. z o. o. w Warszawie złożył oświadczenie, iż nie podlega

wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, a więc również, że

6

nie zalega on z uiszczaniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający w

odpowiedzi na odwołanie przyznał, że wykonawca nie złożył wraz z ofertą aktualnego

zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z

opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania

decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert. Ponieważ termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.,

zatem w świetle postanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ brak podstaw do wykluczenia należało

wykazać dokumentem, wystawionym nie wcześniej niż 16 stycznia 2012 r.

Strony różniły się w ocenie skutków jakie należy wiązać ze złożeniem przez ww.

wykonawcę dokumentu, który wystawiono we wcześniejszej dacie aniżeli wymagano w

SIWZ.

Ponieważ ustawa Pzp z niezłożeniem przez wykonawcę wymaganego przez

zamawiającego dokumentu wiąże odmienne skutki uzależnione od jego charakteru, w

pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagał status zaświadczenia. Izba stwierdziła, że na

gruncie ustawy Pzp jest to „dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania” w

rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. O takiej kwalifikacji świadczy to, że zaświadczenie o

niezaleganiu z opłacaniem podatków jest dokumentem wymienionym w przepisie §2 ust. 1

pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wydanym na podstawie art. 25

ust. 2 ustawy Pzp.

Następstwem ustalenia takiego statusu było stwierdzenie, że skutki niezłożenia

dokumentu lub złożenia obarczonego błędami dokumentu należy oceniać poprzez pryzmat

przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle ww. przepisu, zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Z tego powodu przesłanka

wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tj.

niewykazanie warunku udziału w postępowaniu) na którą powołał się odwołujący aktualizuje

się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu pomimo

prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Każdorazowa decyzja

zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu

niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu musi być zatem poprzedzona

procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się

7

przesłanek opisanych w tym przepisie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter

obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje

zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach

uregulowanych w tym przepisie. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zarówno

doktryna, jak i orzecznictwo interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do

oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te

dokumenty i oświadczenia jak dokumenty ,,zawierające błąd” i zamawiający winien

zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie dokumentu, z którego treści wynika

niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do wezwania

wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w

,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa,

grudzień 2010 r., wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z

dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. 70/2011). Takie samo stanowisko wyrażane jest w

piśmiennictwie: ,,Zasadą jest, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu jest

czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynność ta, obiektywnie rzecz biorąc,

może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania, że spełnia on

warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać” (Anita Elżanowska,

,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r.,

LEX 94469/1).

Izba wskazuje, że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do

uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet

mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z

przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest

obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy

pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegać będzie

odrzuceniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, iż oba wskazane wyjątki od zasady

wzywania nie znajdują zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Nie zachodzą bowiem

przesłanki do unieważnienia postępowania, zaś oferta odwołującego w sytuacji uzupełnienia

wymaganych dokumentów nie będzie podlegała odrzuceniu. Przenosząc powyższe

rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało stwierdzić, że zasadnym okazał się

podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26

ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wbrew wynikającemu z ww. przepisu obowiązkowi nie

wezwał wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. do złożenia prawidłowego dokumentu

potwierdzającego niezaleganie z opłacaniem podatków i wybrał ofertę tego wykonawcy jako

najkorzystniejszą. Okoliczność ta została przyznana przez zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie. Konsekwencją uchybienia zamawiającego było także naruszenie zasady

8

równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający

jednakowo ocenił oferty wykonawców, którzy złożyli wymagany dokument jak i ofertę

wykonawcy, którzy nie sprostał wymaganiu opisanemu w SIWZ. W tej sytuacji, koniecznym

okazało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie

wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w

wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ. Jednocześnie stwierdzić należało, że

niezasadnym okazał się zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia

wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp. Zarzut ten należało ocenić jako przedwczesny, gdyż - jak wynika z

wcześniejszych wywodów - o niewykazaniu warunku udziału w postępowaniu (w

rozpatrywanej sprawie - stanu niezalegania z opłaceniem podatków) będzie można mówić

dopiero w sytuacji, gdy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca nie

uzupełni żądanego dokumentu lub gdy uzupełniony dokument obarczony będzie błędem.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że niezasadnym okazał się podniesiony przez

odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z powodu zalegania w

opłacaniu podatków. Odwołujący obowiązku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp upatrywał wyłącznie w tym, że wykonawca nie złożył wymaganego

dokumentu mającego potwierdzać stan niezalegania. Stosownie do przywoływanego

przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy, co do

zasady, zalegają z uiszczeniem podatków. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle

przywołanego przepisu obowiązek wykluczenia aktualizuje się wyłącznie w sytuacji, gdy

wykonawca jest w zwłoce z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej. Definicję

zaległości podatkowej, do której odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawiera zaś

ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z

późn. zm.) w Dziale III, Rozdziale 5.

W ocenie Izby, z ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie wynika, aby

wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalegał z uiszczeniem podatków. Wykonawca

Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z ofertą oświadczenie, że nie zalega z

opłacaniem podatków, a jedynie okoliczności tej nie potwierdził wymaganym przez

zamawiającego dokumentem. Jednakże nie można było uznać za ustalony fakt zalegania

wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków wyłącznie na zasadzie

domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie takiego wniosku z faktu

niezłożenia przez tego wykonawcę aktualnego dokumentu mającego potwierdzać

9

niezaleganie z opłacaniem podatków. W świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego

nie sposób bowiem wykluczyć innych, odmiennych niż podane przez odwołującego

powodów nieprzedstawienia zamawiającemu wymaganego zaświadczenia (np. zaniechania

zwrócenia się do właściwego organu o wydanie takiego zaświadczenia). Uszła również

uwadze odwołującego zasadnicza różnica pomiędzy stanem zalegania z uiszczeniem

podatku, a niezłożeniem przez wykonawcę dokumentu mającego potwierdzać okoliczność

przeciwną – tj. stanu niezalegania. Pierwsza sytuacja obliguje zamawiającego do

wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zaś

druga - do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, po uprzednim wyczerpaniu

procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia przez zamawiającego art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o.,

który miał złożyć nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Stosownie

do przywoływanego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że norma prawna wyrażona

w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis. Oznacza to, że zamawiający jest

zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego

potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą

informację uznaje się taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w

rzeczywistości.

Odwołujący wywodził, że niezgodne z rzeczywistością jest oświadczenie wykonawcy

Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, iż nie zalega on z opłacaniem podatków. W ocenie

odwołującego miało o tym świadczyć nieaktualne zaświadczenie o niezaleganiu z

uiszczeniem podatków, jakie wykonawca złożył wraz z ofertą.

Izba stwierdziła, że skoro odwołujący podnosił, że wbrew oświadczeniu wykonawcy

Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega on z uiszczeniem podatków, to winien okoliczność

tę wykazać. Ciężar dowodu co do podania przez ww. wykonawcę informacji nieprawdziwych

spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem to on twierdził, że wykonawca

Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie posiada zaległość podatkową i wywodził z tego faktu

skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie

bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w

związku z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu

wywodzi skutki prawne.

10

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie przedstawił żadnego

dowodu w celu potwierdzenia, że wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega z

uiszczeniem podatków. Natomiast jak wyjaśniono wcześniej, Izba nie mogła uznać za

ustalony fakt zalegania wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków

wyłącznie na zasadzie domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie

takiego wniosku z faktu niezłożenia przez tego wykonawcę aktualnego dokumentu mającego

potwierdzać niezaleganie z opłacaniem podatków. W konsekwencji należało stwierdzić, że

odwołujący nie wykazał, iż oświadczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie co do

niezalegania z opłacaniem podatków jest niezgodne z rzeczywistością.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie

przepisów art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik

postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę

Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, pomimo że wykonawca nie złożył wymaganego

dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowania. Ponadto wynik

postępowania uzależniony jest od prawidłowego uzupełnienia przez wykonawcę Ekotrade

sp. z o.o. w Warszawie żądanego dokumentu, a zatem może ulec zmianie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1

ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości

3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

…………………….

12