KIO 894/12

Sygn. akt: KIO 894/12

WYROK

z dnia 17 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-Żuraw

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawcę Kancelaria

Radców Prawnych H. Goryszewski B. Nieszczerzewski Spółka Partnerska, ul.

Czerniakowska 81/83 lok. 24, 00-957 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.

Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok,

przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy, ul.

Warszawska 107 lok. 3, 15-201 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych H. Goryszewski B.

Nieszczerzewski Spółka Partnerska, ul. Czerniakowska 81/83 lok. 24, 00-957

Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł

00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Kancelarię Radców Prawnych H. Goryszewski B. Nieszczerzewski Spółka

Partnerska, ul. Czerniakowska 81/83 lok. 24, 00-957 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 894/12

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa

2, 15-703 Białystok (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)

(dalej „ustawa Pzp”) pod nazwą „Obsługa prawna Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad w Białymstoku". Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi

oszacowano na kwotę niższą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 kwietnia 2012 r. nr

104818-2012 (dalej „Ogłoszenie o zamówieniu”).

W dniu 2 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych H. Goryszewski, B. Nieszczerzewski Spółka

Partnerska, Ul. Czerniakowska 81/83 lokal 24, 00-957 Warszawa (dalej „Odwołujący”) od

niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, tj. od:

1) niezgodnego z przepisami ustawy Pzp opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu poprzez sformułowanie pkt III. 3.2) Wiedza i

doświadczenie Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) posiadania wiedzy i

doświadczenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w sposób

niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający

konkurencję przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wykluczenia Odwołującego poprzez

błędną ocenę przedmiotowej oferty dokonaną przez Zamawiającego i uznanie, że

Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Doświadczenia

świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC, skutkującej wyborem jako najkorzystniejszej oferty Kancelarii

Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Białymstoku

(dalej „Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy”), mimo że Odwołujący wykazał

spełnienie powyższego warunku i zaproponował najniższą cenę.

3

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie sposobu

dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

dotyczącym wiedzy i doświadczenia w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję przeprowadzanie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie

zasady uczciwej konkurencji równego traktowanie wykonawców oraz wybór

najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co w konsekwencji

spowodowało ograniczenie dostępu do udziału w zamówieniu wykonawcom zdolnym

do jego należytej realizacji,

2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z

naruszeniem przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny

ofert, pozbawiając prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą,

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym wykluczeniem

Odwołującego jako niespełniającego warunków w zakresie Doświadczenia świadczenia

pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe

FIDIC.

Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o:

1) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy jednoczesnym uznaniu, iż

oferta Odwołującego spełnia wymogi określone w pkt III.3.2) Wiedza i doświadczenie

Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) SIWZ, lub ewentualnie

2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie żądania spełnienia pkt

III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) SIWZ i dokonanie ponownej oceny

ofert z pominięciem tego postanowienia,

3) zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadniając interes prawny, Odwołujący podnosił, iż w wyniku dokonania przez

Zamawiającego ww. niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, interes Odwołującego

może doznać szkody. Działania Zamawiającego uniemożliwiły mu bowiem uzyskanie

zamówienia, mimo, że wykazał posiadanie doświadczenia w zakresie świadczenia pomocy

prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i zaoferował

najniższą cenę. Gdyby Zamawiający działał w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp - oferta

Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący posiada więc interes w

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w

4

wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bowiem odrzucenie jego

oferty uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.

Odwołujący podnosił, iż w dniu 3 kwietnia 2012 r. Zamawiający wszczął postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę prawną

Zamawiającego. Wartość przedmiotowego zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę

630.000 zł. Jedynym z kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena. Termin składania ofert

wyznaczono na 11 kwietnia 2012 r. W wyznaczonym terminie zostały złożone 2 oferty, z

których Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Kancelarię Radców

Prawnych Bieluk i Partnerzy i odrzucił ofertę Odwołującego, o czym poinformował

Wykonawców faksem w dniu 27 kwietnia 2012 r.

W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Kancelarię Radców Prawnych Bieluk i

Partnerzy nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, bowiem jedynym kryterium wyboru

ofert stanowiła cena a Wykonawca ten zaproponował cenę wyższą (614.016,00 zł brutto) niż

Odwołujący się (598.000,00 zł brutto), przy czym Odwołujący był zdolny do należytej realizacji

przedmiotu zamówienia, co potwierdził w złożonej ofercie i załączonej do niej dokumentacji.

Zamawiający, dokonując niejednoznacznego, nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia

oraz ograniczającego konkurencję przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego opisu przedmiotu zamówienia, w następstwie czego uznał, że Odwołujący nie

wykazał posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej z naruszeniem w/powołanych przepisów ustawy Pzp, tj. wbrew zasadom

określonym w art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z opisem sposobu dokonywania oceny

spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zawartym w SIWZ, Wykonawca powinien wykazać

się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, polegającym na

łącznym spełnieniu następujących warunków:

a) świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz organu

administracji publicznej (rządowej lub samorządowej),

b) świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz

podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w branży robót budowlanych,

c) posiadaniu doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,

d) reprezentacji prawnej w min. 3 sprawach przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem

Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej,

e) reprezentacji prawnej w min. 5 sprawach przed sądami administracyjnymi.

5

Odwołujący celem wykazania spełnienia powyższych warunków wypełnił stosowny

formularz nr 3.2. Doświadczenie, wskazując prowadzone obsługi prawne, czas ich trwania,

sygnatury spraw, w których reprezentował Zleceniodawców wymagane doświadczenie, jak

również przedłożył stosowne dokumenty (referencje ogólne, rekomendacje) zaświadczające,

że powyższe usługi zostały wykonane należycie i w sposób satysfakcjonujący

Zleceniodawców.

W związku z wezwaniem przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp (pismo z dnia 17 kwietnia 2012 r., doręczone faksem w dniu 18 kwietnia 2012 r.)

Odwołujący przedłożył dodatkowo referencje szczególne wystawione przez Zleceniodawców:

Gminę Olecko, Miasto Suwałki, Powiat Olecki, Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

Sebastiana Gawłasa, Andrzeja Ługowskiego, potwierdzające spełnienie warunków w zakresie

reprezentacji prawnej w minimum 3 sprawach przed Izbą Odwoławczą lub Sądem Okręgowym

w sprawie ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w minimum 5 sprawach

przed sądami administracyjnymi oraz wskazujące, że powyższe usługi zostały wykonane

należycie. Ponadto Odwołujący załączył dokumenty potwierdzające, że posiada

doświadczenie zawodowe w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w

oparciu o warunki kontraktowe FIDIC (rekomendacje z dnia 10 kwietnia 2012 r. Zakładu

Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie, Starostwa Powiatowego

w Olecku, Miasta Suwałki).

Pismem z 27 kwietnia 2012 r., doręczonym faksem w tym samym dniu, Zamawiający

poinformował Odwołującego, że został wykluczony z postępowania, bowiem nie wykazał

warunku udziału w postępowaniu w zakresie Doświadczenia świadczenia pomocy prawnej w

ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, a wskazując na

referencje wystawione przez Prezydenta Suwałk i Starostę Powiatu Oleckiego nie potwierdził

realizacji określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.

Ponadto Zamawiający poinformował, że najkorzystniejszą ofertę złożyła Kancelaria Radców

Prawnych Bieluk i Partnerzy.

W ocenie Odwołującego się, w/wskazane czynności Zamawiającego zostały podjęte

niezgodnie z ustawą Pzp.

Po pierwsze żądanie przez Zamawiającego referencji szczególnych jest naruszeniem

zasad wynikających z ustawy Pzp oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień

publicznych. Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez

wykonawcę w „Wykazie usług" oraz w referencjach złożonych wraz z tym wykazem.

Referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza

6

sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencje mają za zadanie

potwierdzić jedynie, że usługi zostały zrealizowane. (...) Referencje nie są wystawiane na

potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i

egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego i

zindywidualizowanego na potrzeby danego postępowania warunku udziału, a także by wynikał

z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji (wyrok KIO

z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 744/11).

Odnosząc się do kwestii doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej,

w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący podnosił, co następuje.

Z „Wykazu usług" załączonych do oferty Odwołującego bezsprzecznie wynika, że

Odwołujący posiada rzeczone doświadczenie. Potwierdza to zarówno rodzaj podmiotów, które

są przez niego obsługiwane, jak również załączone referencje. Obsługa prawna jednostek

samorządu terytorialnego polega m.in. na udzielaniu pomocy prawnej w zakresie procesów

inwestycyjnych realizowanych przez te podmioty, w tym inwestycji związanych z budową dróg,

mostów czy sieci infrastruktury. W umowach dotyczących powyższych przedsięwzięć

stosowane są klauzule wynikające z warunków kontraktowych FIDIC. Każdy z tych kontraktów

jest przedmiotem analizy pod względem formalnym radcy prawnego prowadzącego obsługę z

ramienia kancelarii. Ponadto, Odwołujący nabył stosowne doświadczenie wymagane przez

Zamawiającego prowadząc obsługę Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu

Północnoatlantyckiego w Warszawie, gdzie świadczył pomoc prawną w postępowaniach

przetargowych o znacznej wartości oraz prowadził doradztwo w zakresie procesu

inwestycyjnego, m.in. w oparciu o procedury kontraktowe równoważne warunkom

kontraktowym FIDIC (NSIP). Potwierdzają to załączone do niniejszego pisma referencje. Nie

ma tu znaczenia okoliczność, że prowadzenie obsługi prawnej Zakładu Inwestycji Organizacji

Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie zakończyło się 31 marca 2009 r., bowiem nabyte

w tym zakresie doświadczenie jest kontynuowane przy świadczeniu pomocy prawnej dla

jednostek samorządu terytorialnego. Należy zauważyć, że zgodnie z zapisem w SIWZ

odnoszącym się do posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający stwierdza, że

Wykonawca powinien posiadać doświadczenie zawodowe w świadczeniu pomocy prawnej w

ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Niezrozumiałym jest

więc, na jakiej podstawie Zamawiający żądał potwierdzenia realizacji zadania inwestycyjnego

w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Po pierwsze zapis w SIWZ nie wskazuje na

konieczność podania konkretnego zadania inwestycyjnego, a jedynie mówi o doświadczeniu

zawodowym w prowadzeniu obsługi prawnej tego typu inwestycji, po drugie radca

7

prawny/adwokat czy spółka prawnicza nigdy nie realizuje określonego zadania

inwestycyjnego, bowiem to należy do zadań strony takiej inwestycji. Stąd też o ile

wykonywanie określonej usługi związanej z daną dziedziną można wykazywać w zakresie

ostatnich kliku lat, o tyle posiadanie określonego doświadczenia zawodowego jest elementem

o charakterze stałym, bowiem jeżeli wykonawca nabył doświadczenie w określonej dziedzinie,

bezpodstawne jest kwestionowanie spełniania warunku posiadania doświadczenia

zawodowego, nawet jeżeli z wykazu usług wynika, że prowadzenie obsługi prawnej danego

podmiotu miało miejsce 3 lata i 11 dni przed upływem terminu składania ofert. Zdobytego

doświadczenia nie można „odebrać lub przeciąć w czasie". Raz nabyte może być tylko

wzbogacane i rozwijane. W wyroku z dnia 7 kwietnia 2009 r. Sąd Okręgowy w Nowym Sączu,

sygn. akt III CA 88/09 podkreślił, że niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć

jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego

rodzaju usług. Podobne stanowisko zostało przedstawione w komentarzu A. Sołtysińskiej do

art. 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego w sprawie koordynacji procedur

udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (LEX, Komentarz do

powołanego artykułu). Oznacza to, że Zamawiający obowiązany jest w sposób obiektywny i

merytoryczny oceniać zdolność wykonawców do realizacji zamówienia, a nie jedynie w sposób

formalny odrzucić tych, których dokumenty są niejasne lub zawierają pewne luki, mimo że w

rzeczywistości dysponują oni prawidłowym potencjałem i doświadczeniem. Uwaga ta ma o tyle

istotne znaczenie, że w niniejszym postępowaniu przetargowym kryterium wyboru ofert

stanowi tylko i wyłącznie cena. Skoro więc Odwołujący wykazał posiadanie niezbędnego

doświadczenia zawodowego i pozostałych wymaganych przez SIWZ warunków oraz

zaproponował najniższą cenę - jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Inna decyzja Zamawiającego oznacza naruszenia podstawowych zasad ustawy Pzp, w świetle

których zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, z

zachowaniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W orzeczeniu z

dnia 19 grudnia 2011r., sygn. akt KIO 2584/11, KIO uznała, że jeżeli Zamawiający nie

doprecyzował niektórych kwestii w SIWZ, to wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych

konsekwencji takiego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym brak jest podstaw aby

skutkami nieprecyzyjnego opisu sposobu opisu przedmiotu zamówienia obciążać

wykonawców. W ocenie Odwołującego sam sposób określenia spełnienia warunku wiedzy i

doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej

w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC może budzić zastrzeżenia w świetle w/powołanych

zasad pzp. Sugeruje bowiem, że postępowanie przetargowe zostało przygotowane pod kątem

podmiotu prowadzącego obecnie obsługę prawną Zamawiającego. Precyzując warunki udziału

z postępowaniu, Zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach tak, aby do

udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania

8

zamówienia. Sformułowanie warunku związanego z warunkami kontraktowymi FIDIC budzi

wątpliwości co do tych obiektywnych przesłanek.

Obsługę prawną mają prowadzić osoby posiadające uprawnienia radcy prawnego lub

adwokata. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o radcach prawnych zawód radcy prawnego polega

na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych,

sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu

przed sądami i urzędami. Analogiczny zakres zawiera ustawa prawo o adwokaturze. Oznacza

to, że od osób wykonujących te zawody wymaga się znajomości prawa i umiejętności jego

stosowania w konkretnych okolicznościach, m.in. poprzez przygotowywanie projektów pism

procesowych, umów czy analizy stanów faktycznych pod kątem obowiązującego stanu

prawnego. Warunki kontraktowe FIDIC nie są powszechnie obowiązującymi normami prawa,

co więcej nie dostarczają przepisów ani konkretnych kontraktów czy umów. Mają charakter

wzorów warunków kontraktowych dla procesów inwestycyjno-budowlanych, które muszą być

dostosowywane do wymogów przepisów prawa polskiego, w szczególności kodeksu

cywilnego. To czy na ich podstawie zostanie sporządzony dobry kontrakt zależy od

kompetencji osoby lub zespołu osób opracowujących, bowiem spośród licznych publikacji

FIDIC należy wybrać wzór właściwy dla danego zadania i wymagający najmniejszych zmian i

uzupełnień w kontekście prawa polskiego. Stąd też pierwszorzędnym warunkiem w przypadku

podmiotów stosujących wzory zawarte w publikacjach FIDIC jest bardzo dobra znajomość

prawa polskiego. Bez tej wiedzy nie nastąpi odpowiednie dostosowanie wzorca do potrzeb

konkretnego zadania oraz miejsca, w którym zadanie ma być realizowane. Z uwagi na

różnorodność realizowanych inwestycji, nawet w zakresie określonej dziedziny, jak również

różnorodność materiałów FIDIC, opracowanie tekstu kontraktu na podstawie tych materiałów,

może odbywać się za każdym razem w oparciu o inny wzorzec. Znajomość warunków

kontraktowych FIDIC jest niczym innym jak umiejętnością dotarcia do określonej publikacji.

Przy przygotowywaniu i realizacji inwestycji prowadzonych przez Zamawiającego kwestią

istotniejszą jest raczej dobra znajomość uregulowań prawa polskiego i umiejętność stosowania

go w praktyce. Ww. warunki kontraktowe nie zawierają postanowień, które są konieczne do

stosowania w Polsce, a zatem nie stanową wiedzy niezbędnej przy prowadzeniu obsługi

prawnej inwestycji realizowanych przez Zamawiającego. Co więcej , językiem FIDIC jest język

angielski, publikacje dostępne w Polsce stanowią więc tylko ich tłumaczenie.

Wobec powyższego nie kwestionując faktu, że Zamawiający podpisuje kontrakty, które

w swojej treści w mniejszym bądź większym stopniu zawierają odpowiednio dostosowane

wzorce FIDIC (bądź ich wybrane elementy), w ocenie Odwołującego podkreślanie

konieczności posiadania doświadczenia zawodowego w tym zakresie, jest nadużyciem

9

naruszającym zasadę konkurencyjności i równego traktowania uczestników postępowania

przetargowego oraz ma na celu doprowadzenie do wyboru oferty przedstawionej przez

Wykonawcę, który obecnie wykonuje obsługę prawną Zamawiającego. On bowiem bez

wątpienia w okresie ostatniego roku nabył doświadczenie zawodowe w świadczeniu pomocy

prawnej w ramach inwestycji realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Dowodem

na to jest okoliczność, że w zeszłorocznym postępowaniu przetargowym Zamawiający nie

wprowadzał takiego warunku, mimo że rodzaj przedmiotu zamówienia i zakres świadczonych

usług nie uległ zmianie (dowód: SIWZ z 2011 r.).

W praktyce wykorzystanie warunków kontraktowych FIDIC sprowadza się do

umiejętności stworzenia projektu umowy. Wymaganie tej umiejętności w przypadku

postępowania przetargowego na obsługę prawną jest więc zaskakujące, ponieważ

umiejętność ta została wpisana w wykonywanie zawodu radcy prawnego czy adwokata.

Formułując taki zapis Zamawiający nie zachował zasady adekwatności i proporcjonalności w

stosunku do przedmiotu zamówienia, czego wymaga bogate orzecznictwo powstałe na tle art.

22 ustawy Pzp. Ustalone przez Zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie

ustalenie faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Nie

może on przez to żądać od wykonawcy wykazania większej wiedzy, doświadczenia czy

potencjału technicznego i ludzkiego niż jest to niezbędne do wykonania zamówienia. Tym

samy kryteria nakreślone w żądaniu nie mogą być oderwane od specyfiki przedmiotu

zamówienia oraz być ostrzejsze niż te, które są niezbędne do wykonania zamówienia (wyrok

ZA/UZP z 5.05.2005, UZP/ZO/0-855/05, niepublikowany).

Końcowo należy podkreślić, że zgodnie z art. 5 ustawy Pzp usługi prawnicze należą do

usług o charakterze niepriorytetowych, a zatem przy udzielaniu zamówienia na ich

wykonywanie nie stosuje się w przepisów ustawy Pzp w zakresie określonym w art. 5 ust. 1

ustawy Pzp, w tym dotyczących obowiązku żądania wadium czy dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Mimo to Zamawiający w

piśmie z dnia 18 kwietnia 2012 r. wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków w zakresie reprezentacji prawnej. Żądanie to narusza

to przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji stanowi próbę odrzucenia oferty spełniającej

warunki udziału w przetargu i najkorzystniejszej cenowo, co jest niezrozumiałe w świetle zasad

racjonalnej gospodarki finansowej, do której zobowiązane są podmioty wykorzystujące środki

publiczne.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty

najbardziej zgodnej formalnie z postanowieniami specyfikacji, lecz oferty oferującej wykonanie

zamówienia stosownie do wymagań opisanych przez Zamawiającego i najkorzystniejszej w

10

przyjętych kryteriach oceny. Taką ofertą była oferta Odwołującego, w stosunku do którego brak

było podstaw do wykluczenia. Stąd też zdaniem Odwołującego niniejsze odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Odwołujący informował, iż kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu

30 kwietnia 2012 r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.

W dniu 2 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

W dniu 4 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Kancelaria Radców

Prawnych Bieluk i Partnerzy (dalej także „Przystępujący”). Wykonawca wskazywał, iż interes

przystąpienia do postępowania odwoławczego jest uzasadniony okolicznością, że oferta

Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy złożona w postępowaniu, została przez

Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący kwestionuje ten wybór,

żądając unieważnienia tej czynności, a także kwestionując wykluczenie Odwołującego i

uznanie jego oferty za odrzuconą. Interes Przystępującego uzyskania rozstrzygnięcia na

korzyść Zamawiającego, do którego Przystępujący przystępuje w niniejszym postępowaniu

odwoławczym, wyraża się interesem w uzyskaniu przez Przystępującego zamówienia

objętego postępowaniem, wskutek uprzedniego rozstrzygnięcia odwołania na korzyść

Zamawiającego - poprzez jego oddalenie.

W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający, opisując wymogi udziału wykonawców w postępowaniu wskazał na

konieczność wykazania doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) w

następującym zakresie:

1) świadczenie stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz

organu administracji publicznej (rządowej lub samorządowej),

2) świadczenie stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz

podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w branży robót budowlanych,

3) posiadanie doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,

4) reprezentacji prawnej w minimum 3 sprawach przed krajową Izba odwoławczą lub

Sądem Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej,

5) reprezentacji prawnej w minimum 5 sprawach przed sądami administracyjnymi.

11

Z uwagi na fakt, że sporne w niniejszym postępowaniu jest spełnienie przez

Odwołującego jedynie warunku z punktu 3 (posiadanie doświadczenia zawodowego w

świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

kontraktowej FIDIC) Przystępujący wskazywał, iż ograniczy się w przystąpieniu do analizy

tego warunku. Odwołujący, składając ofertę, wskazał, że spełnia wszystkie warunki udziału w

postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a nadto wypełnił Formularz 3.2. stanowiący

tabelę mającą opisywać doświadczenie, z której (w jej pozycji 6.) jednoznacznie wynika, że

Odwołujący zakończył obsługę prawną podmiotu, co do którego wskazał, że realizował

inwestycje w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC wcześniej, niż rozpoczął bieg 3-letni okres

wymagany przez Zamawiającego w SIWZ (sporządzonej zgodnie z powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa). Obsługę tę zakończył 31 marca 2009 r., a termin

składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał 11 kwietnia 2012 r.

Z uwagi na fakt, że oferta i załączone do niej dokumenty były ze sobą sprzeczne,

Odwołujący wszakże:

1) oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a

jednocześnie,

2) z Formularza 3.2. (wypełnionego przez Odwołującego) jednoznacznie wynikało, że

nie spełnił wymogu w zakresie FIDIC,

3) przedłożone referencje wystawione przez Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji

Traktatu Północnoatlantyckiego z dnia 31 marca 2009 r. nie potwierdzały ani zakresu

przedmiotowego (FIDIC), ani także wymaganych 3 lat przed upływem terminu

składania ofert,

Zamawiający wystąpił do Odwołującego w trybie art. 26 ustawy Pzp o wyjaśnienie

powyższych wątpliwości.

Odwołujący w piśmie z 23 kwietnia 2012 r. przedłożył ponownie oświadczenie

Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego - tym razem

wystawione dnia 10 kwietnia 2012 r., z którego wynika, że Odwołujący prowadził doradztwo

w zakresie procesu inwestycyjnego (budowlanego), m.in. w oparciu o procedury kontraktowe

równoważne warunkom kontraktowym FIDIC - referencje te jednak potwierdziły zakończenie

współpracy w dacie 31 marca 2009 r., a zatem przed rozpoczęciem biegu 3-letniego okresu.

Ponadto Odwołujący przedłożył nowe rekomendacje (Prezydenta Miasta Suwałk, Starosty

Powiatu Oleckiego i Burmistrza Gminy Choroszcz), z których żadne nie potwierdzały

posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Rekomendacje wskazywały

jedynie, że Odwołujący (lub jego podwykonawca) zajmuje się redagowaniem projektów

umów budowlanych opartych na warunkach klauzul kontraktowych FIDIC oraz świadczy

12

pomoc prawną w zakresie realizacji inwestycji prowadzonych na podstawie tak

skonstruowanych umów. Wobec powyższego - w związku z niewykazaniem przez

Odwołującego spełnienia jednego z warunków - Zamawiający wykluczył Odwołującego z

postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą.

W swoim odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:

1) niezgodny z przepisami opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu

2) niezgodną z przepisami czynność wykluczenia Odwołującego.

Ad. 1) niezgodny z przepisami opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu

Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie

wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie

5 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie

internetowej. SIWZ w przedmiotowym stanie faktycznym została opublikowana na stronie

internetowej dnia 3 kwietnia 2012 r. - co jest bezsporne. Bezspornym jest także, że

Odwołujący nie skorzystał z przysługujących mu uprawnień i nie złożył odwołania od opisu

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w ustawowym

terminie. Co więcej, nie wystąpił także z wnioskiem w trybie art. 38 ustawy Pzp o ewentualne

wyjaśnienie treści SIWZ. Dopiero po wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu

jego oferty za odrzuconą, Odwołujący usiłuje powoływać się na rzekome naruszenia, których

na obecnym etapie postępowania nie może już skutecznie zakwestionować.

Tym niemniej z ostrożności Przystępujący podkreślał, co następuje:

1. Zamawiający realizuje swoje zadania poprzez sprawowanie zarządu drogami, w tym

także poprzez realizację inwestycji drogowych.

2. Inwestycje te realizowane są przez Zamawiającego w oparciu o warunki kontraktowe

FIDIC. Należy podkreślić, że nie chodzi o warunki równoważne warunkom

kontraktowym FIDIC (cokolwiek miałoby to oznaczać - nie są to znaki towarowe,

patenty lub pochodzenie w rozumieniu art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych,

przy których można używać zwrotu „lub równoważne")

3. FIDIC charakteryzuje się ściśle określonymi i sformalizowanymi procedurami

postępowania wszystkich stron uczestniczących w procesie budowlanym - warunki

kontraktowe stanowią bardzo obszerne zestawienia praw i obowiązków uczestników

procesu inwestycyjnego, daleko odbiegające od klasycznych (nawet bardzo

kazuistycznych) umów o roboty budowlane. Procedury te dotyczą między innymi:

13

trybu, formy i terminu zgłaszania przez strony wzajemnych roszczeń, oraz sposobu

ich rozpatrywania, warunków i trybu dokonywania zmian w umowie i wielu innych. Ich

gruntowana znajomość, a przede wszystkim doświadczenie w ich stosowaniu, jest

niezbędne dla zapewnienia profesjonalnej obsługi prawnej podmiotu realizującego

takie inwestycje. Nie wystarczy sporządzić umowę, która będzie powielała część

rozwiązań prawnych ujętych w danym rodzaju warunków kontraktowych FIDIC,

ponieważ tylko udział (poprzez doradztwo prawne) w inwestycji realizowanej w

pełnym zakresie w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC pozwala na zdobycie

pełnego doświadczenia, wymaganego w niniejszym postępowaniu.

4. Zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu wskazał na doświadczenie

wyłącznie w takim zakresie, w jakim prowadzi swoją działalność i wykonuje

powierzone ustawą zadania. Zamawiający poruszał się w granicach określonych art.

22 ust. 1 ustawy Pzp, a także rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej

„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”).

Ad. 2) niezgodna z przepisami czynność wykluczenia Odwołującego.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Należy podkreślić, że w takim wypadku ustawodawca nie wskazuje na

przesłankę „nie spełniają warunku”, lecz na przesłankę „niewykazania spełnienia warunku''.

Na wykonawcę zatem ustawodawca składa ciężar udowodnienia spełnienia warunku,

zwalniając Zamawiającego z obowiązku dążenia do tzw. prawdy obiektywnej. Powyższe

pozostaje zbieżne ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w opiniach

prawnych na łamach Portalu Centralnego UZP, a także orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej.

W związku z powziętymi wątpliwościami w zakresie spełniania przez Odwołującego

warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia zawodowego w

świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności w

ofercie wynikających z oświadczenia o spełnianiu warunków udziału oraz niepodleganiu

wykluczeniu oraz z Formularza 3.2. (wskazującego de facto na rzeczony brak doświadczenia

FIDIC w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert). Odwołujący nie usunął

tych wątpliwości - w dalszym ciągu oferta zawierała wewnętrzną sprzeczność wynikającą z

oświadczenia, formularza 3.2., a także złożonych rekomendacji. Przedłożone przez

14

Odwołującego dodatkowe (niewynikające z formularza 3.2.) rekomendacje także nie

potwierdziły spełniania wymogu w zakresie FIDIC. Zdaniem Przystępującego na szczególną

uwagę zasługuje fakt, że Odwołujący (podobnie jak inni wykonawcy) miał obowiązek spełnić

warunek w postaci posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej

w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, nie zaś

doświadczenia polegającego na redagowaniu projektów umów budowlanych opartych na

klauzulach kontraktowych FIDIC. Tak ujęty zakres doświadczenia wskazuje, że - tytułem

przykładu – Odwołujący, tworząc dotąd projekt umowy o roboty budowlane, mógł uwzględnić

np. dwa postanowienia z tysięcy postanowień wynikających z FIDIC i w ten sposób

„redagować projekty umów budowlanych opartych na warunkach klauzul kontraktowych

FIDIC oraz świadczyć pomoc prawną w zakresie realizacji inwestycji (...) prowadzonych na

podstawie tych umów" (cytat z rekomendacji złożonych w uzupełnieniu dokumentów przez

Odwołującego).

Wynikający z treści uzasadnienia odwołania (brak wskazania w osnowie zarzutów)

zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego „pzp" (bez wskazania

konkretnego przepisu) poprzez „żądanie referencji szczególnych" jest niezrozumiały i

nieuzasadniony bliżej przez Odwołującego. Zdziwienie budzi fakt, że to właśnie Odwołujący

przedłożył rekomendacje sporządzone i podpisane przez zleceniodawców według jednego

wzorca, w datach wskazujących na sporządzenie ich właśnie na użytek niniejszego

postępowania, a Zamawiający w piśmie z dnia 18 kwietnia 2012 r. prosił o wyjaśnienie

rozbieżności, nie zaś przedłożenie rekomendacji według z góry narzuconej treści. Zgodnie z

§ 1 ust. 1 pkt 3 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów Prezesa

Rady Ministrów w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w

art. 22 ust. 1 prawa zamówień publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został

dokonany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w

art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać, wykazu wykonanych, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie

niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem

dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie. Nie ulega wątpliwości, że warunku posiadania doświadczenia w

postaci realizacji usługi w zakreślonym okresie nie spełni usługa zakończona wcześniej niż 3

lata przed upływem terminu składania ofert. „Na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie

publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego

15

oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ” (wyrok KIO z 9 marca 21012 r. KIO

400/12). W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek w

zakresie posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowej FIDIC, pomimo wezwania

skierowanego doń przez Zamawiającego.

Przystępujący wskazywał, iż nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący

znacznie większe znaczenie w odwołaniu przywiązuje jednak do kwestionowania opisu

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (co nie może

być przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego z uwagi na uchybienie terminowi

do złożenia odwołania w tym zakresie) niż do będącej skutkiem niespełnienia przez

Odwołującego opisanego warunku - czynności wykluczenia go z postępowania.

Mając powyższe na uwadze zdaniem Przystępującego odwołanie jako niezasadne

winno zostać oddalone.

Przystępujący wskazywał, że kopie przystąpienia do postępowania odwoławczego

zostały przedłożone Zamawiającemu i przesłane Odwołującemu.

W dniu 14 maja 2012 r. Zamawiający przesłał faksem odpowiedź na odwołanie

(oryginał wpłynął 15 maja 2012 r.), w której wnosił o:

1. o oddalenie odwołania

2. o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania

W uzasadnieniu wskazywał, że Odwołujący w dniu 30 kwietnia 2012 r. doręczył

Zamawiającemu odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę prawną Zamawiającego.

Odwołujący zakwestionował opis warunków udziału w postępowaniu sformułowany w pkt III

3.2 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2 SIWZ, podnosząc, iż w jego ocenie, jest on

niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencję

oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, co pozostawać ma w

sprzeczności z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto

Odwołujący wskazał zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez

jego zdaniem bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty z

naruszeniem kryteriów oceny ofert ujętych w SIWZ. Wskazując na przedmiotowe zarzuty,

Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy

jednoczesnym uznaniu, że oferta odwołującego spełnia wymogi określone w pkt III 3.2

Wiedza i doświadczenie Ogłoszenia oraz 7.2.2. SIWZ, ewentualnie o unieważnienie

czynności Zamawiającego w zakresie żądania spełnienia pkt III 3.2 Ogłoszenia oraz pkt.

16

7.2.2 SIWZ i dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem tego postanowienia oraz o

zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według norm

przepisanych. Zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów, które dotyczą sformułowanych przez Zamawiającego

warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający podnosił, należy stwierdzić, że na

obecnym etapie, nie mogą być one przedmiotem oceny KIO, albowiem upłynął termin ich

podnoszenia w toczącym się postępowaniu. Zauważał, iż wypada przypomnieć, że

stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp „Odwołanie wobec treści ogłoszenia o

zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,

także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie

5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji

istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8."

Odwołujący w przewidzianym prawem terminie nie skorzystał z możliwości odwołania od

treści SIWZ, zatem, obecnie podniesiony zarzut uznać należy za spóźniony. W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd o niedopuszczalności praktyki

zaskarżania przez wykonawców treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopiero

wówczas, gdy efekt w postaci wyniku oceny ofert okaże się dla nich niekorzystny. Tytułem

przykładu podawał wyrok z 30 listopada 2010 r. (KIO/UZP 2533/10), w którym zawarto

następującą tezę: „Zauważyć należy, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia

publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy

p.z.p. (tak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r.).

Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązują bezwzględnie

zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W

szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich

spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdują oparcia w przepisach ustawy Pzp

twierdzenia odwołującego, iż posiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru

oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu o

wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślić należy, że wykonawcy, w tym odwołujący

nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie

Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero

wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego

wykonawcy wnoszącego odwołanie. Postanowienia określające warunki udziału w

postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcę w ramach

korzystania ze środków ochrony prawnej, należy uznać za wiążące i nie podlegające zmianie

po upływie terminu składania ofert." Podobny pogląd Krajowa Izba Odwoławcza zawarła

17

również w wyroku z 23 marca 2011 roku (KIO 527/11) wskazując, że „zgodnie z przepisem

art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. odwołanie - w przypadku zamówień o wartości nie

przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

P.z.p. - należy wnieść w terminie 5 dni od dnia powzięcia wiadomości o czynności

zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Taką czynnością są postanowienia

Ogłoszenia o zamówienia publikowanego, w tym przypadku w Biuletynie Zamówień

Publicznych, oraz wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Po

tym terminie nie jest możliwe skuteczne podnoszenie zarzutów odnoszących się do treści

Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. Ustawodawca nie po to przewidział w

przepisach art. 38 ustawy Pzp czy też art. 180 ustawy Pzp możliwość zadawania pytań do

treści SIWZ, bądź wnoszenia środków ochrony prawnej dotyczących jej treści, aby dopiero

na etapie ogłoszenia o wynikach postępowania, w przypadku niekorzystnego dla siebie

wyniku, podnosić zarzuty odnoszące się do treści SIWZ i wywodzić z tego niekorzystne dla

siebie skutki prawne.

Uwzględniając powyższe, zdaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że spóźnione

są zarzuty, jakoby sformułowane przez Zamawiającego warunki wiedzy i doświadczenia

uprawniające do udziału w postępowania, naruszały przepisy ustawy Pzp. Abstrahując

wszakże od powyższego, Zamawiający z całą stanowczością kwestionuje, aby wymagania

wobec wykonawców były nieproporcjonalne do zamówienia, niejednoznaczne, a także

naruszały zasadę równego traktowania wykonawców i ograniczały konkurencję.

Zamawiający zauważał, że wypada przypomnieć, iż stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają

warunki, dotyczące m. inn. posiadania wiedzy i doświadczenia." Wiedzę i doświadczenie

wykonawcy w żądanym zakresie należy definiować jako potwierdzoną i ugruntowaną w

praktyce umiejętność, wprawę, biegłość w wykonywaniu danego rodzaju zamówień. „Opis

sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w

ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia

o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji." Stosownie do ust. 4 „opis sposobu dokonania

oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem

zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia."

Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (opinia UZP, www.uzp.gov.pl)

„opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc

zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu

udzielanego zamówienia". Przez proporcjonalność tego warunku do przedmiotu zamówienia

należy zaś rozumieć jego adekwatność do osiągnięcia powyższego celu.

18

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy, w ocenie Zamawiającego nie można

zgodzić się z prezentowanym przez Odwołującego poglądem, iż wymagania Zamawiającego

odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w

przetargu, były nieadekwatne do celu, jakiemu służy przedmiotowe zamówienie.

Zamawiający wskazywał, iż należy zauważyć, iż ze względu na specyfikę Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, która z jednej strony pełni funkcję urzędu

państwowego, z drugiej zaś inwestora w zakresie budowy dróg publicznych, obsługa prawna

tej instytucji wymaga wysokich i wyspecjalizowanych w określonych dziedzinach prawa,

kwalifikacji zawodowych. Potrzebom Zamawiającego, przy uwzględnieniu zakresu i

przedmiotu działalności GDDKIA, odpowiadają wszystkie sformułowane warunki udziału w

postępowaniu, w tym doświadczenie w sprawach przed Wojewódzkim Sądem

Administracyjnym, przed Krajową Izbą Odwoławczą, obsługa prawna podmiotów z branży

budowlanej, obsługa prawna organu administracji państwowej, a wreszcie doświadczenie w

zakresie obsługi prawnej inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.

Ten ostatni warunek jest szczególnie istotny z punktu widzenia adekwatnych dla potrzeb

Zamawiającego kwalifikacjach zawodowych Wykonawcy. Wypada zauważyć, że tutejszy

Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad realizuje kilkanaście inwestycji

drogowych i mostowych w tym największe oparte na warunkach kontraktowych FIDIC. Od

Wykonawców świadczących obsługę prawną Oddziału oczekuje się biegłej znajomości i

doświadczenia w zakresie procedur stosowanych w FIDIC- u odnoszących się do m. in.

takich zagadnień jak: tryby i terminy zgłaszania roszczeń, rozpatrywanie roszczeń

wykonawców, zmian umów, zasad rozwiązywania sporów i wielu innych. Doświadczeniem

takim stanowiącym, jak wyżej wskazano, potwierdzoną i ugruntowaną w praktyce

umiejętność, wprawę i biegłość w tym zakresie, dysponować może tylko wykonawca, który w

swojej praktyce zawodowej prowadził obsługę prawną jakiejś inwestycji opartej na

warunkach FIDIC.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, iż wszystkie postawione warunki

związane z oczekiwanym doświadczeniem i wiedzą wykonawców pozostają w pełni

adekwatne i proporcjonalne do potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotowym

zamówieniem i celem tego postępowania, jakim jest wytypowanie wykonawcy, który da

rękojmię należytego świadczenia żądanych usług.

Zdaniem Zamawiającego zupełnie bezpodstawne są również zarzuty, jakoby warunki

udziału w postępowaniu godziły w zasadę równego traktowania wykonawców, oraz uczciwą

konkurencję. Warto przy tym zauważyć, że Odwołujący nie wskazał w jaki sposób, jego

19

zdaniem, do naruszenia tych zasad miało dojść, co w ocenie Zamawiającego, dowodzi, iż są

to wyłącznie twierdzenia na użytek sprawy.

Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że sposób

sformułowania w SIWZ warunku odnoszącego się do doświadczenia w zakresie FIDIC był

niejednoznaczny. Przeciwnie, z treści tego warunku wynikało wprost, że Zamawiający

oczekuje, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zakresie obsługi prawnej konkretnej

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego oczywiście nie chodzi tu o wymóg prowadzenia samej inwestycji, co nie

należy do radców prawnych/adwokatów, ale świadczenia pomocy prawnej na rzecz którejś

ze stron stosunku zobowiązaniowego opartego na warunkach FIDIC w przedmiocie

dotyczącym danej inwestycji. Zdaniem Zamawiającego, zapis tego warunku jest

jednoznaczny i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie daje pola do różnych interpretacji.

Odwołujący przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie spełnił.

Należy zauważyć, że w wykazie wymaganego doświadczenia zawartego w

formularzu 3.2 oferty Odwołujący wskazał, iż doświadczenie polegające na świadczeniu

pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC

zdobył w okresie od 01.10.2008 r. do 31.03.2009 r., świadcząc usługi na rzecz Zakładu

Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie. Z załączonych do oferty

referencji wynika fakt świadczenia usług we wskazanym okresie w ramach „NSIP". W

związku z okolicznością, że wskazana usługa realizowana była w okresie wcześniejszym

aniżeli 3 lata przed złożeniem ofert, a referencje nie potwierdziły usług w ramach FIDIC tylko

NSIP, który to skrót nie został wyjaśniony, Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

wystąpił do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień odnośnie posiadania doświadczenia w

zakresie pomocy prawnej świadczonej na rzec inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

FIDIC. W odpowiedzi Odwołujący przedłożył ponowne referencje z Zakładu Inwestycji

Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego wskazujące, że NSIP stanowi Program

Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, który jest równoważny Warunkom

Kontraktowym FIDIC. Przedłożył ponadto rekomendacje z Urzędu Miejskiego w Choroszczy,

w Suwałkach i ze Starostwa Powiatowego w Olecku wskazujące, że w okresie ostatnich 3 lat

zajmował się redagowaniem tekstów prawnych umów budowlanych opartych na warunkach

klauzul kontraktowych FIDIC, zaś po ich podpisaniu - pomocą prawną w zakresie ich

realizacji. W ocenie Zamawiającego, treść udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie

potwierdziła spełnienia przez niego żądanego warunku doświadczenia w zakresie FIDIC-a.

Znamienne jest, że Odwołujący, ani żadne z referencji wprost nie wskazały na inwestycję, w

ramach której miała być świadczona usługa obsługi prawnej. Zamiast tego posłużono się

20

ogólnikowymi i niejednoznacznymi sformułowaniami w postaci „redagowania umów

prawnych opartych o warunki klauzul kontraktowych FIDIC". Należy w związku z tym

wyjaśnić, że żądanie Zamawiającego nie dotyczyło wykorzystywania jakiś klauzul FIDIC,

tylko obsługi prawnej inwestycji opartej na tych warunkach. Wątpliwości budzi wreszcie sama

konstrukcja myślowa, której używa Odwołujący, wskazując na wykorzystywanie klauzul

kontraktowych FIDIC. Istotą FIDIC - a nie są przecież, mówiąc kolokwialnie, klauzule - takie,

czy inne, ale model kontraktu, w którym obok Zamawiającego i Wykonawcy występuje

Inżynier, pełniący funkcję konsultanta Zamawiającego, a cały proces budowlany rozpisany

jest na procedury, które podmioty te zobowiązane są stosować. Na marginesie można tylko

dodać, że pomimo faktu iż, to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia

warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na budzącą wątpliwości treść wyjaśnień i referencji

złożonych po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający skontaktował się z

każdą z jednostek samorządu terytorialnego, na referencje których się powołano i ustalił, że

żadna z nich w okresie ostatnich 5 lat nie realizowała inwestycji opartej na warunkach

kontraktowych FIDIC.

Warunku udziału w postępowaniu nie spełnia również „obsługa inwestycji na

warunkach równoważnych warunkom kontraktowym FIDIC", skoro Zamawiający wprost

możliwości takiej nie wyartykułował.

Pozbawione racji są również zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż Zamawiający winien

uwzględnić doświadczenie zdobyte wcześniej aniżeli przed trzema laty od daty złożenia

oferty, albowiem ma ono charakter trwały. W odniesieniu do zaprezentowanej wykładni,

wypada zauważyć, że wymóg, aby usługi świadczące o spełnieniu warunku udziału w

postępowaniu, były świadczone w okresie ostatnich 3 lat wynika z rozporządzenia w sprawie

rodzaju dokumentów. Wykładnia proponowana przez Odwołującego nie może być w świetle

powyższego zaakceptowana. Zamawiający stwierdzał, iż na marginesie wypada ponadto

zwrócić uwagę, iż ww. rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów reguluje również

kwestię rodzaju dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawcy w celu

udokumentowania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, i również tym przepisom,

wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiający uczynił zadość w przedmiotowym

postępowaniu.

Reasumując, zdaniem Zamawiającego, wobec faktu, iż Odwołujący nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zasadnym było jego wykluczenie na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe odwołanie winno

podlegać oddaleniu.

21

W dniu 15 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo

Odwołującego z 14 maja 2012 r., w którym stwierdzał, iż mając na uwadze pismo z dnia 4

maja 2012 r. zgłaszające przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego

Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy oraz zawartą w nim argumentację,

Odwołujący podnosi, co następuje. W dniu 27 kwietnia 2012 r. Zamawiający pismem nr

GDKiA-0/BI-ZR-/R-2-284-16/U/2012 „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty"

poinformował Odwołującego, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie Doświadczenia świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w

oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. W tym zakresie Zamawiający zakwestionował usługę

pomocy prawnej świadczonej na rzecz Zakładu Inwestycji i Organizacji Traktatu

Północnoatlantyckiego, bowiem nie była realizowana w okresie ostatnich trzech lat przed

terminem składania ofert i dotyczyła warunków kontraktowych równoważnych warunkom

kontraktowym FIDIC, jak również referencje wystawione przez Prezydenta Miasta Suwałk i

Starostę Powiatu Oleckiego jako niepotwierdzające realizację określonego zadania

inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zdaniem Odwołującego należy

zauważyć, że zapis SIWZ dotyczący powyższego warunku mówił, że wykonawca miał spełnić,

m.in. warunek: „posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w

ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC" (pkt 7.2.2)c) SIWZ).

Zgodnie z pkt 8.1.2. SIWZ w celu wykazania tego warunku należało wypełnić formularz 3.2.

(„Doświadczenie") zawierający wykaz usług oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że

usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący spełnił ten warunek, wskazując na

doświadczenie zawodowe zdobyte podczas prowadzenia obsługi prawnej na rzecz Zakładu

Inwestycji i Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, jak również na rzecz jednostek

samorządu terytorialnego, w tym Starostwa Powiatowego w Olecku i Miasta Suwałk.

Wprawdzie omyłkowo nie wpisał do formularza, że usługi świadczone na rzecz ww. jednostek

samorządu terytorialnego potwierdzają warunek posiadania doświadczenia zawodowego w

świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC, jednakże w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił

ten brak i przedłożył stosowne referencje z dnia 10 kwietnia 2012 r. wystawione przez

Prezydenta Suwałk i Starostę Oleckiego. Tym samym wykazał doświadczenie zawodowe w

powyższym zakresie. W ocenie Odwołującego Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł

obowiązku wskazania konkretnego zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o

warunki kontraktowe FIDIC. Wykaz usług w przypadku radcy prawnego czy kancelarii

prawniczej może dotyczyć jedynie prowadzenia obsługi prawnej określonego podmiotu, który

realizuje inwestycje w oparciu o ww. warunki kontraktowe. Wymóg taki mógłby być więc

stawiany tylko i wyłącznie podmiotom, które prowadzą tego typu inwestycje.

22

Odwołujący na etapie ogłoszenia treści SIWZ nie wnosił w tym zakresie zastrzeżeń,

bowiem prosta analiza jej zapisów nie wskazywała na obowiązek wskazania realizacji

określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Skoro więc

Zamawiający zakwestionował z tego powodu doświadczenie zawodowe Odwołującego,

dowodzi to, że nie dokonał prawidłowego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu i odrzucił ofertę Odwołującego z naruszeniem zasad

ustawy Pzp. Oczywistym jest też, że przy tak sformułowanym zapisie SIWZ tylko podmiot

prowadzący obecnie obsługę prawną Zamawiającego, mógł wiedzieć, że doświadczenie

zawodowe w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o

warunki kontraktowe FIDIC oznacza konieczność wskazania określonego zadania

inwestycyjnego. Chcąc doprowadzić do wyboru oferty złożonej przez Kancelarię Radców

Prawnych Bieluk i Partnerzy, mimo że zaproponowała wyższą cenę, wymagał od

Odwołującego wykazania spełnienia warunków, których SIWZ w rzeczywistości nie

przewidywała. Warunek taki zostałby z pewnością zakwestionowany przez Odwołującego w

trybie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Przystępujący, uzasadniając trafność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu

Odwołującego, podkreśla, że „FIDIC charakteryzuje się ściśle określonymi i sformalizowanymi

procedurami postępowania wszystkich stron uczestniczących w procesie budowlanym (...)

daleko odbiegające od klasycznych (nawet bardzo kazuistycznych) umów o roboty

budowlane. (...) Nie wystarczy sporządzić umowę, która będzie powielała część rozwiązań

prawnych ujętych w danym rodzaju warunków kontraktowych FIDIC, ponieważ tylko udział

(poprzez doradztwo prawne) w inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe

FIDIC pozwala na zdobycie pełnego doświadczenia, wymaganego w niniejszym

postępowaniu (...) Zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, wskazał na

doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim prowadzi swoją działalność i wykonuje

powierzone ustawą zadania (...)". Brzmi to bardzo przekonywująco, jednakże nie znajduje

potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Po pierwsze Zamawiający nie zawarł w SIWZ

obowiązku wskazania konkretnego zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o

warunki kontraktowe FIDIC, czego wymagał od Odwołującego, po drugie nie przeprowadzał i

nie przeprowadza na dużą skalę inwestycji budowlanych opartych całościowo na FIDIC.

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku w ostatnim czasie

realizowała - dwie budowy w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC: 2 lata temu - Wasilków

(Strabag) oraz obecnie Jeżewo (Mota-Engil i Strabag). W przypadku pozostałych inwestycji

prowadzonych przez Zamawiającego wybierane są jedynie zapisy korzystne dla

Zamawiającego. Tym samym nietrafiony jest argument o istotności doświadczenia poprzez

23

udział w inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC dla niniejszego

postępowania.

Tym niemniej, Odwołujący posiada rzeczone doświadczenie zawodowe i wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Potwierdza to zarówno rodzaj

podmiotów, które są obsługiwane przez Odwołującego, jak również dokumentacja

postępowania przetargowego, w tym oświadczenie złożone w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp

oraz załączone referencje. Obsługa prawna jednostek samorządu terytorialnego polega m.in.

na udzielaniu pomocy prawnej w zakresie procesów inwestycyjnych realizowanych przez te

podmioty, w tym inwestycji związanych z procesami budowlanymi. W umowach dotyczących

powyższych przedsięwzięć stosowane są klauzule wynikające z warunków kontraktowych

FIDIC. Każdy z tych kontraktów jest przedmiotem analizy pod względem formalnym radcy

prawnego prowadzącego obsługę z ramienia kancelarii.

Ponadto Odwołujący podnosił, iż nabył stosowne doświadczenie wymagane przez

Zamawiającego prowadząc obsługę Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu

Północnoatlantyckiego, gdzie świadczył pomoc prawną w postępowaniach przetargowych o

znacznej wartości oraz prowadził doradztwo w zakresie procesu inwestycyjnego, m.in. w

oparciu o procedury kontraktowe równoważne warunkom kontraktowym FIDIC (NSIP). NSIP

jest narzędziem NATO służącym do zaspokajania potrzeb w zakresie tworzenia niezbędnych

zdolności wojskowych, których zapewnienie wykracza poza narodowe zasoby infrastruktury

obronnej państw członkowskich. Jego fundamentalną zasadą jest to, że obejmuje on

wyłącznie zadania zgrupowane w pakietach inwestycyjnych (CP), których realizowanie

umożliwi dowódcom Sojuszu, zwykle szczebla strategicznego NATO, osiągnięcie

podstawowych zdolności operacyjnych. Realizacja projektów inwestycyjnych zawartych w

pakietach inwestycji NATO Capability Packages (CP) następuje m.in. poprzez wybór

specjalistycznych firm konsultingowych pełniących funkcję inwestorów zastępczych,

przeprowadzanie postępowań przetargowych na wybór wykonawców robót i dostawców,

nadzór nad realizacją inwestycji poprzez inwestorów zastępczych, rozliczanie inwestycji wg

uregulowań narodowych i NATO (źródło: http://www.ziotp.wp.mil.pl/). Zadania te realizuje

Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, a Odwołujący prowadząc

obsługę prawną Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego brał udział

(poprzez doradztwo prawne) w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe

równoważne warunkom kontraktowym FIDIC. Program NSIP oparty jest na

międzynarodowych regułach kontraktowych zawierających wszystkie elementy stosowane w

procedurach kontraktowych FIDIC. Wynika to z faktu, że wdrażanie określonych pakietów

inwestycyjnych (CP) polega na budowie określonych obiektów i związanej z nimi

24

infrastruktury, strategicznych z punktu widzenia obronności kraju i NATO. Przykładowo

procesy inwestycyjne w ramach pakietu CP 2A0022, w których uczestniczył Odwołujący

poprzez doradztwo prawne, dotyczyły m.in. budowy podziemnych zbiorników paliwowych,

autocysternowych zbiorników nalewczych, kolejowych systemów spustowo - nalewczych,

rurociągów technologicznych, instalacji zasilających, oświetleniowych, dróg wewnętrznych i

ogrodzeń (składy paliwowe - mps) (dowód: wydruki ze strony internetowej http://www.ziotp.

wp.mil.pl/

W związku z powyższym, z uwagi na zakres przedmiotowy ww. pakietów

inwestycyjnych, inwestycje realizowane przez Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu

Północnoatlantyckiego opierają się na regułach NSIP, które zawierają wszystkie elementy

stosowane w FIDIC. NSIP są regułami funkcjonalnie i merytorycznie zbliżonymi do warunków

kontraktowych FIDIC i co najważniejsze także dotyczą procesów inwestycyjnych. Stąd

określenie ich jako równorzędne do warunków kontraktowych FIDIC. Udział poprzez

doradztwo prawne w takich projektach i zdobyte przy tym doświadczenie, daje gwarancję

należytego wykonania przedmiotu zamówienia również w przypadku inwestycji realizowanych

przez Zamawiającego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.

Końcowo Odwołujący zauważał, iż należy podkreślić, że warunki kontraktowe FIDIC

nie są powszechnie obowiązującymi normami prawa, co więcej nie dostarczają przepisów ani

konkretnych kontraktów czy umów. Mają charakter wzorów warunków kontraktowych dla

procesów inwestycyjno-budowlanych, które muszą być dostosowywane do wymogów

przepisów prawa polskiego, w szczególności kodeksu cywilnego, prawa budowlanego, prawa

zamówień publicznych. To, czy na ich podstawie zostanie sporządzony dobry kontrakt, zależy

od kompetencji osoby lub zespołu osób opracowujących, bowiem spośród licznych publikacji

FIDIC należy wybrać wzór właściwy dla danego zadania i wymagający najmniejszych zmian i

uzupełnień w kontekście prawa polskiego (dowód:

1) kserokopia „FIDIC: Warunków Kontraktowych dla Budowy dla robót inżynieryjno -

budowlanych projektowanych przez zamawiającego ",

2) kserokopia „FIDIC: Warunki kontraktowe dla urządzeń oraz projektowania budowy",

3) kserokopia „FIDIC: Procedura przetargowa ",

4) kserokopia wniosku GDDKiA z dnia 25.08.2011 r. nr GDDKiA/DRI/NS-I/A-2/S-

K/229/11 do Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan wraz

odpowiedzią z dnia 28.11.2011 r. nr PKPP/JM/689/2011.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący podtrzymywał argumentację zawartą w

odwołaniu i wnosił o jego uwzględnienie.

25

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co

następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na obsłudze prawnej

Zamawiającego.

Zamawiający w pkt III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2. SIWZ Instrukcja dla

Wykonawców (IDW) wymagał:

„Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w

tym okresie, polegającym na łącznym spełnieniu następujących warunków:

a) świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz

organu administracji publicznej (rządowej lub samorządowej),

b) świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy, na rzecz

podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w branży robót budowlanych,

c) posiadaniu doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,

d) reprezentacji prawnej w min. 3 sprawach przed krajową Izba odwoławczą lub Sądem

Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej,

e) reprezentacji prawnej w min. 5 sprawach przed sądami administracyjnymi”.

Zgodnie z pkt 8.1. SIWZ (IDW) na potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art.

22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt 7.2.

IDW należy - pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4)

ustawy Pzp – złożyć wskazane oświadczenia i dokumenty. W pkt 8.1.2. SIWZ (IDW)

wymieniono wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia, na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.2. („Doświadczenie”), przy

czym zaznaczono, iż wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2

IDW. Do wykazu należało załączyć dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi

zostały wykonane należycie. Formularz 3.2. Doświadczenie w kolumnie czwartej wskazywał, iż

należało podać „Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2)

IDW”. Wykazowi winny towarzyszyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług

wymienionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wykazie

26

załączonym przez Odwołującego do oferty podano 14 pozycji, przy czym na potwierdzenie

warunku posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC podał tylko jedną usługę – w

pkt 6 – usługa wykonywana na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu

Północnoatlantyckiego, w rubryce „Informacje potwierdzające spełnienie warunków udziału w

postępowaniu określonych w pkt 7.2.2 IDW” podał „posiadanie doświadczenia zawodowego w

świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanych w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC” oraz „wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez

przedstawienie referencji ogólnych”. Określił termin wykonywania usługi 01.10.2008 –

31.03.2009. Załączył również list referencyjny z 28 marca 2011 r. o charakterze ogólnym, w

której jako termin świadczenia obsługi określono października 2008 do kwietnia 2009 r.

Dodatkowo przedstawił pismo z 31 marca 2009 r., w którym zawarte były podziękowania za

współpracę przy realizacji zadań w ramach NSIP. W treści wykazu Odwołujący powtórzył

jedynie brzmienie warunku udziału w postępowaniu, nie uszczegółowił zakresu świadczonej

pomocy prawnej ani nie wskazał w ramach jakiej inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC świadczył pomoc prawną. Podobnie referencje nie pozwalały na ustalenie

zakresu świadczonej obsługi w kontekście powyższego warunku udziału w postępowaniu.

Pozostałe usługi wykazane były dla potwierdzenia innych warunków udziału w postępowaniu

określonych w pkt 7.2.2) SIWZ (IDW), co jednoznacznie wynikało z treści wykazu. W poz. 1

Odwołujący wskazał usługę świadczoną na rzecz Gminy Kowale Oleckie, w poz. 2 dla

Starostwa Powiatowego w Olecku, w poz. 3 na rzecz Gminy Miasto Suwałki, w poz. 4 na rzecz

Gminy Olecko, przy czym usługi te dotyczyły warunku świadczenia stałej obsługi prawnej przez

okres co najmniej 6 miesięcy organu administracji samorządowej (pkt 7.2.2) lit. a). W poz. 5

wskazano usługę w zakresie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu pkt 7.2.2) lit. b) –

świadczenie stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz podmiotu

prowadzącego działalność gospodarczą w branży robót budowlanych. Poz. 7-14 odnosiły się

do warunku określonego w pkt 7.2.2) lit. d) – wskazywały na doświadczenie w reprezentacji

przed KIO, Sądem Okręgowym na skutek skargi na orzeczenie KIO, sądami

administracyjnymi. We wszystkich tych przypadkach Odwołujący wskazywał „wykazanie

spełnienia warunku poprzez przedstawienie referencji ogólnych”. Załączone referencje istotnie

miały charakter ogólny. Pismem z 18 kwietnia 2012 r. Zamawiający zwrócił się do

Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie doświadczenia

Odwołującego w zakresie świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w

oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zamawiający wskazywał, iż z przedstawionych referencji

oraz Formularza 3.2. Doświadczenie wynika, że Odwołujący wykonywał usługę pomocy

prawnej na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie

od października 2008 r. do kwietnia 2009 r. (w Formularzu Doświadczenie data 31.03.2009 r.)

27

w ramach NSIP. Zamawiający podnosił, że w jego ocenie ww. usługa nie spełnia warunku

posiadania m.in. doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert. Ponadto Zamawiający zwrócił się o złożenie referencji

potwierdzających spełnienie warunków w zakresie reprezentacji prawnej w min. 3 sprawach

przed KIO lub Sądem Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie KIO oraz w min. 5

sprawach przed sądami administracyjnymi. Zamawiający zauważał, iż z przedłożonych

referencji ogólnych nie wynika, że Odwołujący prowadził sprawy podane w wykazie. Na końcu

Zamawiający wskazał: „Prosimy o złożenie wyjaśnień lub dokumentów wraz z referencjami w

terminie do dnia 24.04.2012 r.” W piśmie Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. stanowiącym

odpowiedź na pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. Odwołujący przedstawił referencje

szczególne z 10 kwietnia 2012 r. dotyczące reprezentacji prawnej. Odnosząc się natomiast do

kwestii doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC przedłożył referencje z 10 kwietnia 2012

r. potwierdzające, że Odwołujący prowadził w okresie 01.10.2008 31-03.2009 r. obsługę

prawną Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w zakresie pakietu

inwestycji paliwowych objętego programem inwestycji organizacji traktatu

północnoatlantyckiego w dziedzinie bezpieczeństwa NSIP. Wynikało z nich, że w ramach

powyższego pakietu Odwołujący uczestniczył i prowadził doradztwo w postępowaniach

przetargowych o znacznej wartości oraz prowadził doradztwo w zakresie procesu

inwestycyjnego m.in. w oparciu o procedury kontraktowe równoważne warunkom

kontraktowym FIDIC. Odwołujący w piśmie z 23 kwietnia 2012 r. wskazał, iż referencje te

potwierdzają posiadanie przez niego doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy

prawnej w oparciu o warunki kontraktowe równoważne warunkom kontraktowym FIDIC.

Dodatkowo załączył rekomendacje z 10 kwietnia 2012 r. Starostwa Powiatowego w Olecku,

Miasta Suwałki i Gminy Choroszcz potwierdzające posiadanie przez odpowiednio

Odwołującego i radcę prawnego Tomasza Oniśko (Gmina Chroszcz) doświadczenia

zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. W rekomendacjach Starostwa

Powiatowego w Olecku oraz Miasta Suwałki wskazywano, iż radca prawny Bogusław

Nieszczerzewski prowadzący działalność w formie Kancelarii Radców Prawnych H.

Goryszewski, B. Nieszczerzewski Spółka Partnerska z siedzibą w Warszawie w ramach

obsługi prawnej zajmował i zajmuje się redagowaniem projektów umów budowlanych opartych

na warunkach kontraktowych FIDIC oraz świadczył i świadczy pomoc prawną w zakresie

realizacji inwestycji, m.in. inwestycji drogowych prowadzonych na podstawie tych umów.

Referencje były tożsame w treści. Rekomendacja wystawiona przez Urząd Miejski w

Choroszczy zaświadczała, iż radca prawny Tadeusz Oniśko prowadzący działalność pod

28

nazwą Kancelaria Radcy Prawnego Tadeusz Oniśko prowadzi obsługę prawną Gminy

Choroszcz oraz jej jednostek organizacyjnych od marca 1999 r. (do roku 2008 działalność tę

wykonywał w ramach Kancelarii Radców Prawnych Oniśko & Kozioł s.c.) do dnia dzisiejszego.

W ramach obsługi prawnej w zakresie prawa samorządowego zajmował się on także

redagowaniem tekstów prawnych umów budowlanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,

zaś po podpisaniu tych umów – pomocą prawną w zakresie ich realizacji. W okresie ostatnich

3 lat, tj. od kwietnia 2009 r. sporządził co najmniej 6 wzorców umów w tym zakresie, które do

dziś są wykorzystywane w Urzędzie Miejskim.

Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2012 r. wykluczył Odwołującego na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ uznał, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie Doświadczenia świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podnosił, iż usługa pomocy prawnej

realizowana na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego nie była

realizowana w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert i wg

oświadczenia Odwołującego obejmuje warunki równoważne warunkom kontraktowym FIDIC.

W ocenie Zamawiającego przedstawione doświadczenie nie potwierdza spełnienia warunku

Zamawiającego. Ponadto Odwołujący na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień lub

innych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w ww. zakresie, wskazując na

referencje ogólne wystawione przez Prezydenta Miasta Suwałk i Starostę Powiatowego w

Olecku nie potwierdził realizacji określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC. Potwierdzenie przez Odwołującego realizacji inwestycji w oparciu o

umowę tworzoną z wykorzystaniem klauzul kontraktowych FIDIC nie jest zdaniem

Zamawiającego realizacją inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zgodnie z art. 24

ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy z uwagi na

spełnienie przez tego wykonawcę przesłanek skuteczności przystąpienia określonych w art.

185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

Ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, protokół postępowania, ofertę Odwołującego, pismo

Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. skierowane do Odwołującego, odpowiedź

Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. wraz z załącznikami, informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z 27 kwietnia 2012 r., odwołanie,

29

przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo Odwołującego z 14 maja 2012 r. wraz z

załącznikami, wykaz kontraktów realizowanych w oparciu o Warunki Kontraktu wg FIDIC

złożony przez Zamawiającego, potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie pism: pismo

Starostwa Powiatowego w Olecku z 11 maja 2012 r. informujące, że Powiat Olecki w okresie

ostatnich 5 lat nie realizował inwestycji budowlanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,

pismo Zamawiającego z 9 maja 2012 r. do Starostwa Powiatowego w Olecku z prośbą o

podanie informacji, czy w Powiat Olecki w okresie ostatnich 5 lat realizował inwestycje

budowlane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z podaniem daty zawartej umowy i nazwy

realizowanych zadań (wraz z potwierdzeniem nadania pisma faksem), pismo Urzędu

Miejskiego w Suwałkach Wydział Inwestycji z 14 maja 2012 r. informujące, że Miasto

Suwałki w okresie ostatnich 5 lat nie realizowało inwestycji budowlanych w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC, pismo Zamawiającego z 9 maja 2012 r. do Urzędu Miejskiego w

Suwałkach z prośbą o podanie informacji, czy Urząd Miejski w okresie ostatnich 5 lat

realizował inwestycje budowlane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z podaniem daty

zawartej umowy i nazwy realizowanych zadań (wraz potwierdzeniem nadania pisma

faksem), pismo Urzędu Miejskiego w Choroszczy z 14 maja 2012 r. informujące, że Urząd

Miejski w Choroszczy w okresie ostatnich 5 lat nie realizował inwestycji budowlanych w

oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, pismo Zamawiającego z 9 maja 2012 r. do Urzędu

Miejskiego w Choroszczy z prośbą o podanie informacji, czy Urząd Miejski w okresie

ostatnich 5 lat realizował inwestycje budowlane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z

podaniem daty zawartej umowy i nazwy realizowanych zadań. Izba nie uwzględniła

wniosków Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków

wskazanych przez Odwołującego tj. 1) osób podpisujących odpowiednio rekomendacje z 10

kwietnia 2012 r. oraz przedłożone przez Zamawiającego pisma potwierdzające, że Powiat

Olecki, Miasto Suwałki ani Urząd Miejski w Chroszczy nie prowadziły inwestycji budowlanych

w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC na okoliczność wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy

treścią rekomendacji oraz ww. pism w zakresie doświadczenia Odwołującego oraz

rozumienia FIDIC, 2) osoby podpisującej przedłożony przez Zamawiającego wykaz

kontraktów realizowanych w oparciu o Warunki Kontraktu wg FIDIC złożony przez

Zamawiającego na okoliczność sporządzenia tego wykazu w szczególności w zakresie pkt 6

oraz na okoliczność, dlaczego w poprzednim postępowaniu na obsługę prawną nie

wymagano znajomości reguł FIDIC i przesłanek zmiany w tym zakresie w obecnym

postępowaniu, 3) wskazanych przez Odwołującego osób występujących w imieniu Zakładu

Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego na okoliczność dokonanej w

rekomendacji z 10 kwietnia 2012 r. wykładni sformułowania warunków równoważnych

warunkom kontraktowym FIDIC, uznając, że przeprowadzenie powyższych dowodów jest

zbędne z punktu widzenia rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania i dowody powołane

30

zostały jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Zdaniem Izby w odniesieniu do pkt 1)

pomiędzy rekomendacjami z 10 kwietnia 2012 r. a pismami przedłożonymi przez

Zamawiającego w istocie nie zachodzi rozbieżność, gdyż zawierają one odmienną treść –

rekomendacje nie stwierdzają, że Odwołujący świadczył obsługę prawną w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, nie potwierdzają zatem tym

samym, iż takie inwestycje przez Starostwo Powiatowe w Olecku, Miasto Suwałki, Gminę

Choroszcz były realizowane. W odniesieniu do pkt 2) teza dowodowa przywoływana przez

Odwołującego w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny zasadności odwołania, a

ponadto Zamawiający w drodze oświadczenia do protokołu wskazał na przyczyny zmiany

treści wymogu. W odniesieniu do pkt 3) zdaniem Izby sposób wykładni użytego w

rekomendacjach sformułowania „warunki równoważne warunkom FIDIC” pozostaje

irrelewantny dla oceny zasadności odwołania. Izba nie uwzględniła także wniosku o

pominięcie wykazu kontraktów realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,

uznając, iż nie jest on oświadczeniem woli, dla którego wymagane jest zachowanie zasad

reprezentacji, lecz ma walor czysto informacyjny, stanowi oświadczenie wiedzy.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut ujęty w pkt 1 odwołania tj. niezgodny

z przepisami ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu poprzez sformułowanie pkt III. 3.2) Wiedza i doświadczenie Ogłoszenia o

zamówieniu oraz pkt 7.2.2) posiadania wiedzy i doświadczenia SIWZ w sposób

niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający

konkurencję przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co narusza

art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (Odwołujący sprecyzował, iż

powyższe przepis został powołany błędnie i powinno być art. 22 ust. 1-3 ustawy Pzp) jest

spóźniony. Jego podnoszenie na obecnym etapie postępowania po dokonaniu wyboru oferty

najkorzystniejszej należy uznać za dokonane po terminie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp 5-dniowy termin do wniesienia odwołania wobec postanowień ogłoszenia o

zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia biegnie od zamieszczenia

ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na stronie internetowej, co miało miejsce 3 kwietnia 2012 r. (okoliczność

bezsporna) i od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania w tym zakresie.

Odwołanie zostało zatem wniesione po upływie terminu przewidzianego w ustawie Pzp do

kwestionowania postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, co wypełnia przesłankę o

której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, stosownie do treści art. 189 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, zarzuty podniesione w odwołaniu po upływie ustawowego terminu na ich

wniesienie nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę (np. wyrok KIO z 1 sierpnia

2011 r. sygn. akt KIO 1545/11). Izba podziela w tym zakresie stanowisko przywoływane w

31

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie wyrażone w wyroku KIO z dnia 30 listopada 2010 r.

(KIO/UZP 2533/10): „Zauważyć należy, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia

publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Pzp.

(tak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r. sygn. akt V

Ca 398/05). Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązują bezwzględnie

zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W

szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich

spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdują oparcia w przepisach ustawy Pzp

twierdzenia odwołującego, iż posiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru

oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu o

wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślić należy, że wykonawcy, w tym odwołujący

nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie

Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero

wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego

wykonawcy wnoszącego odwołanie. Postanowienia określające warunki udziału w

postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcę w ramach

korzystania ze środków ochrony prawnej, należy uznać za wiążące i nie podlegające zmianie

po upływie terminu składania ofert”. Nie można się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż

brak było podstaw do składania odwołania na wcześniejszym etapie postępowania, gdyż

dopiero w trakcie dalszego postępowania okazało się, że treść warunku poprzez jej

określoną interpretację przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący znał

treść warunku, nie podlegała ona żadnym zmianom ani wyjaśnieniom. Jeżeli zatem oceniał,

tak jak argumentuje w odwołaniu, iż powyższy warunek nie opiera się na obiektywnych

przesłankach, lecz faworyzuje podmiot aktualnie świadczący obsługę prawną na rzecz

Zamawiającego, winien był na drodze dostępnych mu w tym zakresie środków ochrony

prawnej powyższy wymóg kwestionować. Nie sposób zatem uznać, że Odwołujący dopiero

na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej mógł ocenić konsekwencje płynące z

treści warunku oraz dopiero wówczas w oparciu o wykładnię treści warunku dokonaną przez

Zamawiającego powziął wiadomość, iż treść warunku i sposób oceny spełniania warunku

udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp w zakresie przywołanym w odwołaniu.

Nie jest zatem dopuszczalne zadośćuczynienie żądaniu Odwołującego nakazania

w zakresie spełnienia warunku unieważnienia czynności Zamawiającego żądania

określonego w pkt III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) SIWZ i dokonanie

ponownej oceny ofert z pominięciem tego postanowienia. Należy jednak podkreślić, iż treść

warunku oraz sposób wykładni tej treści przez Zamawiającego w procedurze badania i oceny

ofert podlega ocenie przez Izbę z punktu widzenia zasadności wykluczenia Odwołującego z

postępowania. Zgodnie bowiem z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa niejasne,

32

niejednoznaczne czy pozwalające na różną wykładnię postanowienia SIWZ muszą być

interpretowane na korzyść wykonawców. Gospodarzem postępowania jest Zamawiający,

wykonawcy działają w zaufaniu do niego i nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji

nie dość precyzyjnego ustalenia treści SIWZ. O ile zatem interpretacja SIWZ przy użyciu reguł

gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwala na ustalenie, iż ze spornego

postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi

normami rozwiązań, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, takie postanowienie SIWZ musi

być wykładane na korzyść wykonawców, którzy działali w zaufaniu do Zamawiającego. Tym

samym przedmiotem oceny Izby w zakresie weryfikacji prawidłowości czynności wykluczenia

z postępowania jest również ocena, czy sposób sformułowania warunku dopuszczał taką

jego interpretację, aby uznać, że doświadczenie wykazane przez Odwołującego jest

wystarczające dla potwierdzenia spełnienia wymogu Zamawiającego. Izba nie stwierdziła

innych przesłanek odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,

odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został od niego uiszczony wpis w wymaganej

wysokości.

Uwzględniając powyższe, w pozostałym zakresie (tj. zarzutu określonego w pkt 2

odwołania) Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Został wykluczony z postępowania, w którym złożył najtańszą

ofertę (jedyne kryterium - cena). Tym samym potwierdzenie się zarzutów zawartych w

odwołaniu daje mu możliwość uzyskania zamówienia, której to możliwości na skutek

zarzucanych nieprawidłowości został pozbawiony.

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu określonego w pkt 2 odwołania, tj. niezgodnej z przepisami ustawy

Pzp czynności wykluczenia Odwołującego poprzez błędną ocenę jego oferty dokonaną przez

Zamawiającego i uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie Doświadczenia „świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w

oparciu o warunki kontraktowe FIDIC”, skutkującej wyborem jako najkorzystniejszej oferty

Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy, mimo że Odwołujący wykazał spełnienie

powyższego warunku i zaproponował najniższą cenę, Izba uznała przedmiotowy zarzut za

niezasadny. Zgodnie z pismem Zamawiającego przekazanym Odwołującemu 27 kwietnia 2012

r. został on wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,

ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

Doświadczenia „świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o

warunki kontraktowe FIDIC”. Zgodnie z regulacją art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca na

żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie

33

później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lub brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania

warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że ciężar wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia przesunięty

został na wykonawcę. Powyższej regulacji odpowiada treść art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, że

z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Z powyższego wynika, zatem że: „Wykluczenie obejmuje więc dwie sytuacje

faktyczne. Jako pierwszą wymienić należy tę, w której wykonawca wprawdzie przedłożył

wymagane przez zamawiającego poprawne oświadczenia i dokumenty potwierdzające

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz wynika z nich, iż nie posiada on

wymaganych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału osobowego, technicznego lub

zdolności finansowej lub ekonomicznej, w zależności od tego, jak zamawiający opisał

sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ze złożonych

oświadczeń i dokumentów wynika więc, że wykonawca nie jest zdolny do wykonania

zamówienia według kryteriów przyjętych przez zamawiającego w opisie sposobu oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Druga z sytuacji abstrahuje od rzeczywistej

zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wykonawca nawet posiadający wszelkie

wymagane przez zamawiającego przymioty będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli nie

przedłożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Nie wykazał on bowiem, że warunki spełnia, i nie dostarczył wymaganych

informacji pozwalających na weryfikację spełniania warunków”. (tak Dzierżanowski

Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz art. 24 ustawy Pzp,

LEX 2010). Tym samym to nie Zamawiający ma wykazać, że wykonawca nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu, lecz wykonawca winien wykazać, że warunki te spełnia.

Odwołujący podkreślał zarówno w toku rozprawy jak i w piśmie z 14 maja 2012 r., że

pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. uznawał za wezwanie do uzupełnienia

dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. O powyższym wnioskował z końcowego

sformułowania pisma „Prosimy o złożenie wyjaśnień lub dokumentów wraz z referencjami w

terminie do dnia 24.04.2012 r.”, zgodnie z którym potwierdzenie spełnienia kwestionowanego

przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania

doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o

warunki kontraktowe FIDIC może nastąpić alternatywnie do wyjaśnień przez przedstawienie

dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku. Podobne stanowisko

zajmował Zamawiający. Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu prawidłowości dokonanego

wezwania, co więcej podkreślał, iż w oparciu o pismo z 18 kwietnia 2012 r. mógł przedstawić

dokumenty potwierdzające spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu.

34

Uwzględniając powyższe zgodne stanowiska Stron oraz biorąc pod uwagę fakt, iż

Odwołujący jako podmiot profesjonalnie zajmujący się doradztwem prawnym w szerszym

zakresie niż przeciętnie władny jest ocenić znaczenie i charakter danego pisma pomimo braku

literalnego przywołania w nim określonej podstawy prawnej, co znajduje potwierdzenie w jego

jednoznacznym oświadczeniu, Izba okoliczność, iż uzupełnienie dokumentów dokonane wraz

z pismem Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. nastąpiło w oparciu o wezwanie Zamawiającego

w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uznała za bezsporną.

Odnosząc się do powyższego doświadczenia zdaniem Izby stwierdzić należy, iż

Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia określony w sekcji III.3.2) lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) lit. c)

SIWZ (IDW). Odwołania w dalszej części uzasadnienia do warunku z pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ

(IDW) jest tożsame z odwołaniem się treści warunku określonego w sekcji III.3.2) lit. c)

Ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący w odwołaniu zarzucał niezasadne żądanie od niego przez Zamawiającego

referencji szczegółowych, podczas gdy referencje nie służą potwierdzaniu warunku udziału w

postępowaniu, bowiem ten potwierdza wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś

referencje mają za zadanie potwierdzić jedynie, że usługi zostały zrealizowane. Odwołujący

zauważał, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają

charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści

wynikało spełnienie konkretnego i zindywidualizowanego na potrzeby danego postępowania

warunku udziału, a także by wynikał z nich wskazany przez uczestnika postępowania

odwoławczego katalog informacji. Zdaniem Izby podkreślić należy, iż powyższy zarzut

prezentowany przez Odwołującego w treści odwołania nie został przez niego uzasadniony

poprzez szczegółowe odniesienie do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Co więcej

sprzeczny jest on z treścią przedłożonego przez Odwołującego w ofercie Formularza 3.2.,

gdzie Odwołujący, wskazując na sposób potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, odwoływał się do załączanych do wykazu referencji (ogólnych). Ponadto z

treści referencji przedłożonych przez Odwołującego wraz z pismem z 23 kwietnia 2012 r.

jednoznacznie wynika ich powiązanie z niniejszym postępowaniem oraz celem potwierdzenia

warunku doświadczenia określonego w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW), na co słusznie zwracał

uwagę Przystępujący. Rekomendacje opatrzone są tą samą datą, zawierają identyczną

(rekomendacje Starostwa Powiatowego w Olecku i Miasta Suwałki) lub zbliżoną

(rekomendacje Urzędu Miejskiego w Choroszczy) do siebie treść. Znamienne jest, iż w żadnej

z nich nie posłużono się sformułowaniem świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC (choć na potwierdzenie tego warunku

35

zostały przedstawione - tak jednoznacznie w treści pisma z 23 kwietnia 2012 r.), lecz

odniesieniami do doświadczenia w sporządzaniu/redagowaniu umów na roboty budowlane z

uwzględnieniem klauzul kontraktowych FIDIC, a następnie w doradztwie w związku z

realizacją tych umów. W żadnej z tych rekomendacji nie skonkretyzowano zadania

inwestycyjnego, w związku z którym świadczona była pomoc prawna. Z prezentowanej

argumentacji wynika, iż Odwołujący kwestionuje stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie

z 27 kwietnia 2012 r., że, wskazując na referencje ogólne wystawione przez Prezydenta

Miasta Suwałk i Starostę Powiatowego w Olecku, Odwołujący nie potwierdził realizacji

określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, co należy

odczytywać jako równoznaczne z niepotwierdzeniem spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Zdaniem Izby z powyższego nie wynika, aby oczekiwaniem Zamawiającego

było przedłożenie referencji szczegółowych o określonej treści. W ocenie Izby Zamawiający

stwierdzał jedynie, iż oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu na podstawie

złożonych przez Odwołującego dokumentów uznał, iż Odwołujący nie potwierdził spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonał tej oceny w oparciu o dokumenty

przedłożone przez Odwołującego po wezwaniu pismem z dnia 18 kwietnia 2012 r. Na

słuszność powyższego stanowiska zdaje się zresztą wskazywać sam Odwołujący w piśmie z

14 maja 2012 r., podnosząc, iż: "Należy zauważyć, że zapis SIWZ dotyczący powyższego

warunku mówił, że wykonawca miał spełnić, m.in. warunek: „posiadania doświadczenia

zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o

warunki kontraktowe FIDIC" (pkt 7.2.2)c) SIWZ). Zgodnie z pkt 8.1.2. SIWZ w celu wykazania

tego warunku należało wypełnić formularz 3.2. („Doświadczenie") zawierający wykaz usług

oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.

Odwołujący spełnił ten warunek wskazując na doświadczenie zawodowe zdobyte podczas

prowadzenia obsługi prawnej na rzecz Zakładu Inwestycji i Organizacji Traktatu

Północnoatlantyckiego), jak również na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, w tym

Starostwa Powiatowego w Olecku i Miasta Suwałk. Wprawdzie omyłkowo nie wpisał do

formularza, że usługi świadczone na rzecz ww. jednostek samorządu terytorialnego

potwierdzają warunek posiadania doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy

prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, jednakże

w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił ten brak i przedłożył

stosowne referencje z dnia 10 kwietnia 2012 r. wystawione przez Prezydenta Suwałk i

Starostę Oleckiego. Tym samym wykazał doświadczenie zawodowe w powyższym zakresie”.

Uwzględniając powyższe stanowisko Odwołującego, stwierdzić należy, iż dokonana przez

Zamawiającego ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia

świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC z uwzględnieniem dotychczasowego wykazu (Formularz 3.2.)

36

uzupełnionego pismem Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. wraz z załączonymi do niego

rekomendacjami była zgodna z intencją Odwołującego. W istocie zatem w ocenie Izby

podnoszony przez Odwołującego zarzut sprowadza się nie tyle do nieuzasadnionych żądań

Zamawiającego odnośnie treści referencji, co wymaganego przez Zamawiającego zakresu

potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, tj. czy Odwołujący, wykazując spełnienie

spornego warunku udziału w postępowaniu, był zobligowany podać konkretne zadanie

inwestycyjne realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w ramach którego świadczył

pomoc prawną, czy też mógł poprzestać na ogólnych sformułowaniach bez precyzowania

zadania inwestycyjnego. Odwołujący podnosił, iż taki wymóg (określenia zadania

inwestycyjnego) nie wynikał z treści SIWZ, a ponadto w przypadku radcy prawnego czy

kancelarii prawnej wymóg ten może dotyczyć jedynie obsługi prawnej określonego podmiotu,

który realizuje inwestycje w oparciu o ww. warunki kontraktowe. Jego zdaniem wymóg taki

mógłby być więc stawiany tylko i wyłącznie podmiotom, które prowadzą tego typu inwestycje.

Podnosił także, iż oczywistym jest, że przy tak sformułowanym wymogu tylko podmiot

aktualnie prowadzący obsługę prawną Zamawiającego mógł wiedzieć, że doświadczenie

zawodowe w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o

warunki kontraktowe FIDIC oznacza konieczność wskazania określonego zadania

inwestycyjnego. Zdaniem Izby dla ustosunkowania się do tak określonych zarzutów niezbędne

jest zatem dokonanie wykładni spornego warunku zawartego w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW).

Jak było to już wskazane, sporny warunek został sformułowany jako „posiadanie

doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC". W ocenie Izby wynika z niego w

sposób jednoznaczny, iż aby w prawidłowy sposób potwierdzić posiadanie wymaganego

doświadczenia koniecznym jest wskazanie zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu

o warunki kontraktowe FIDIC, w ramach którego wykonawca świadczył pomoc prawną.

Zdaniem Izby całkowicie niezrozumiały jest wniosek Odwołującego, jakoby Zamawiający

żądał od wykonawcy potwierdzenia realizacji zadania inwestycyjnego, podczas gdy obsługa

prawna nigdy nie realizuje określonego zadania inwestycyjnego, gdyż to należy do zadań

strony takiej inwestycji. Abstrahując od okoliczności, iż powyższy wniosek w kontekście

przedmiotu niniejszego zamówienia na obsługę prawną, jest całkowicie nieracjonalny, gdyż

warunki kontraktowe FIDIC odnoszą się do realizacji inwestycji budowlanych a nie

świadczenia pomocy prawnej, to nie znajduje on oparcia w literalnej wykładni treści spornego

wymogu. Pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW) wyraźnie bowiem odnosi się do doświadczenia w

świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC. Tym samym to inwestycja ma być realizowana w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC. Sformułowanie "w ramach inwestycji" oznacza po prostu "w zakresie

inwestycji", "w odniesieniu do inwestycji", „w przedmiocie inwestycji”. Wykonawca winien

37

zatem wykazać, iż świadczył pomoc prawną na rzecz któregokolwiek uczestnika inwestycji

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zdaniem Izba literalne brzmienie tego

warunku nie pozwala na wykładnię prezentowaną przez Odwołującego. Co do zakresu

informacji, jaki winien podać wykonawca dla wykazania spełnienia spornego warunku udziału

w postępowaniu, warto odwołać się do treści SIWZ. Zgodnie z pkt 8.1. SIWZ (IDW) na

potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis

sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt 7.2. IDW należy - pod rygorem

wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp – złożyć wskazane

oświadczenia i dokumenty. W pkt 8.1.2. SIWZ (IDW) wymieniono wykaz usług w zakresie

niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, na formularzu

zgodnym z treścią Formularza 3.2. („Doświadczenie”), przy czym zaznaczono, iż wykaz musi

potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2 IDW. Z kolei Formularz 3.2.

Doświadczenie w kolumnie czwartej wskazywał, iż należało podać „Informacje potwierdzające

spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2) IDW”. W pkt 7.2.2) lit.a-e Zamawiający zawarł

odrębne wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia, które należało spełnić łącznie.

Równocześnie jednak ocena, czy wykonawca spełnia każdy z postawionych wymogów winna

być dokonana odrębnie dla każdego z warunków. Wykonawca powinien zatem dokonać takiej

prezentacji doświadczenia, aby Zamawiający był w stanie ocenić spełnienie danego wymogu

oraz adekwatność wykazywanego doświadczenia. W ocenie Izby w żadnym razie nie można

uznać za wystarczające powtórzenie treści danego warunku bez wskazania okoliczności

uzasadniających wykazanie danej usługi dla potwierdzenia jego spełnienia. Nie sposób

podzielić też stanowiska Odwołującego, iż rodzaj podmiotów obsługiwanych przez niego oraz

załączone referencje potwierdzają spełnienie warunku. Odwołujący podnosił, iż obsługa

prawna jednostek samorządu terytorialnego polega m.in. na udzielaniu pomocy prawnej w

zakresie procesów inwestycyjnych realizowanych przez te podmioty, w tym inwestycji

związanych z budową dróg, mostów czy sieci infrastruktury. W umowach dotyczących

powyższych przedsięwzięć stosowane są klauzule wynikające z warunków kontraktowych

FIDIC. W ocenie Izby powyższe stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie. Świadczenie

obsługi prawnej na rzecz określonej kategorii podmiotów, które w ramach umów na

prowadzone przez siebie inwestycje wykorzystują klauzule FIDIC, nie potwierdza jeszcze

posiadania doświadczenia w zakresie świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Taka okoliczność winna jednoznacznie

wynikać z dokumentów przedkładanych przez wykonawcę. W ocenie Izby przy takim

sformułowaniu warunku z pkt 7.2.2) lit. c) wykazanie jego spełnienia nie mogło sprowadzać się

do powtórzenia treści warunku z zaznaczeniem, iż referencje ogólne stanowią wykazanie

tegoż warunku (tak uczynił Odwołujący w treści wykazu w poz. 6), czy też poprzez arbitralne

stwierdzenie, iż załączone referencje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu

38

w zakresie objętym pkt 7.2.2) lit. c), podczas gdy ich treść odbiega od treści warunku. W

ocenie Izby wymóg podania informacji niezbędnych do oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w odniesieniu do pkt 7.2.2) lit. c) obejmuje wskazanie zadania inwestycyjnego,

które wykonawca kwalifikuje jako realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i w

ramach którego świadczył pomoc prawną. Tylko w ten sposób Zamawiający jest władny ocenić

rzeczywiste spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z zasadą równości

podmiotów i zachowaniem uczciwej konkurencji. Odnosząc się do stanu faktycznego niniejszej

sprawy, w istocie bez znaczenia było, czy nastąpi to w wykazie czy w referencjach

przedłożonych przez Odwołującego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Istotne, aby była to okoliczność weryfikowalna dla Zamawiającego. Tym samym

Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego o braku wiedzy w zakresie

konieczności wskazania konkretnego zadania inwestycyjnego dla wykazania spełnienia

przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby jest to najbardziej oczywisty

a zarazem obiektywny sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

określonego w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW). Ponadto znamiennym jest, iż Odwołujący wcale

nie zarzucał Zamawiającemu, iż, dokonując wykluczenia Odwołującego, zaniechał

przeprowadzenia stosownych wyjaśnień co do zakresu posiadanego w tej mierze

doświadczenia. Także w toku postępowania przed Izbą nie wskazał w sposób jednoznaczny

skonkretyzowanego zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o klauzule kontraktowe

FIDIC. Odwołujący prezentował natomiast odmienną od Zamawiającego wykładnię

przedmiotowego warunku również co do zakresu sformułowania "pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC" uznając, iż redagowanie

projektów umów budowlanych opartych na warunkach kontraktowych FIDIC oraz świadczenie

pomocy prawnej w zakresie inwestycji realizowanych na podstawie tych umów jest tożsame ze

świadczeniem pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC. Odwołujący prezentował na rozprawie stanowisko, iż wykorzystanie na

potrzeby sporządzenia umowy o roboty budowlane choćby jednej klauzuli kontraktowej

FIDIC (a w przygotowywanych przez niego umowach, jak podnosił, klauzule te były

uwzględniane w znacznie szerszym zakresie) jest wystarczające dla uznania, iż inwestycja

jest realizowana w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Odwołujący podkreślał bowiem, że

w jego opinii w praktyce wykorzystanie warunków kontraktowych FIDIC sprowadza się do

umiejętności stworzenia projektu umowy. Izba nie podziela powyższego stanowiska.

Zdaniem Izby wymóg Zamawiającego nie dotyczył wykorzystania takich czy innych klauzul

FIDIC, lecz obsługi prawnej inwestycji opartej na tych warunkach. W ocenie Izby słusznie

zauważał Zamawiający, iż istotą FIDIC jest określony model kontraktu, w którym obok

Zamawiającego i Wykonawcy występuje Inżynier, pełniący funkcję konsultanta

Zamawiającego, a cały proces budowlany rozpisany jest na procedury, które podmioty te

39

zobowiązane są stosować. Należy także podkreślić, iż interpretacja spornego warunku nie

budziła wątpliwości także podmiotów wystawiających rekomendacje z 10 kwietnia 2012 r.,

które w pismach przedstawionych przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdziły, iż nie

realizowały inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Oznacza to zatem, iż także

dla wystawców rekomendacji inwestycja realizowana na podstawie umowy zredagowanej z

wykorzystaniem klauzul kontraktowych FIDIC nie jest tożsama z inwestycją realizowaną w

oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Izba podkreśla, iż podziela stanowisko Zamawiającego,

iż zapis tego warunku jest jednoznaczny i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie daje pola

do różnych interpretacji, w szczególności takiej, jaką prezentował Odwołujący.

Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby przedmiotowy warunek udziału w

postępowaniu nie spełnił.

W zakresie usługi wskazanej w pkt 6 Formularza 3.2. Doświadczenie – usługa

wykonywana na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego Izba

podziela stanowisko Zamawiającego, iż nie może być ona przyjęta na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie pkt 7.2.2) lit. c), gdyż wykracza poza

limit czasowy 3 lat wynikający zarówno z treści SIWZ, jak i § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów, jak i nie odpowiada przedmiotowo treści warunku. Nie sposób

uznać za zasadną argumentacji Odwołującego, iż pozyskane w ramach obsługi prawnej

doświadczenie ma charakter trwały i niezasadnym jest jego pomijanie, nawet gdyby z treści

wykazu wynikało, że prowadzenie obsługi prawnej danego podmiotu miało miejsce 3 lata i 11

dni przed upływem terminu składania ofert. Należy podkreślić, iż wymóg powyższy stanowi

powtórzenie przywołanej powyżej regulacji § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów i Zamawiający nie był uprawniony, aby go pominąć przy ocenie ofert. Zdaniem

Izby zakres przedmiotowy także nie odpowiada wymogowi SIWZ – Zamawiający nie

dopuszczał możliwości wykazywania się doświadczeniem w świadczeniu pomocy prawnej przy

realizacji inwestycji opartej na innych warunkach kontraktowych niż FIDIC ocenianych przez

Odwołującego (czy też wystawcę referencji) jako równoważne. Warunek w tym zakresie był

jednoznaczny i nie dopuszczał jakiejkolwiek odmiennej interpretacji. Wbrew stanowisku

Odwołującego ani orzecznictwo ani regulacja ustawy Pzp nie nakłada w odniesieniu do

warunków udziału w postępowaniu obowiązku zachowania czy uwzględniania równoważności.

Sam Odwołujący nie przedstawił zresztą żadnego choćby przykładowego orzeczenia na

potwierdzenie swojego stanowiska, ani nie wskazał regulacji ustawy Pzp przemawiającej za

jego opinią. Powoływany wyrok KIO z 26 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 744/11 odnosi się do

odmiennej problematyki i jest nieadekwatny w przedmiotowym zakresie. Na marginesie

zauważyć można, iż rozwiązań równoważnych dotyczą przepisy art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust.

40

4 ustawy Pzp odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, a nie warunków udziału w

postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje

opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, z wyjątkiem sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu

zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie

dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zgodnie z

art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat,

specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 ustawy

Pzp, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne

opisywanym. W art. 30 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek

wykazania, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają

wymagania określone przez zamawiającego. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania

równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane

przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez

zamawiającego. Powyższe nie znajduje zastosowania w odniesieniu do opisu warunków

udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wniósł środków ochrony prawnej na etapie

Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, co jest równoznaczne z akceptacją ustalonych tam

wymogów. Wymogi te są także wiążące dla Zamawiającego i niedopuszczalne jest

odstępowanie od nich w toku badania i oceny ofert.

Tym samym nie sposób uznać, aby usługa wykonywana na rzecz Zakładu Inwestycji

Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego mogła być uznana za potwierdzającą spełnienie

warunek wiedzy i doświadczenia określony w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW).

W ocenie Izby również usługi świadczone na rzecz Starostwa Powiatowego w Olecku

oraz Miasta Suwałki w zakresie wynikającym z rekomendacji przedłożonych przez

Odwołującego w oparciu o pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r., nie mogły być

uznane za potwierdzające spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt

7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW). Izba podtrzymuje zawarte w niniejszym uzasadnieniu stanowisko, iż

charakter obsługiwanych podmiotów nie determinuje uznania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu co do posiadania doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej w ramach

inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Charakter prawny jednostki

samorządu terytorialnego nie determinuje bowiem, iż prowadzone przez nią inwestycje zawsze

odbywają się w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Ponadto jak było to podnoszone

powyżej, redagowanie projektów umów budowlanych opartych na warunkach kontraktowych

FIDIC oraz świadczenie pomocy prawnej w zakresie inwestycji realizowanych na podstawie

tych umów nie jest tożsame ze świadczeniem pomocy prawnej w ramach inwestycji

41

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podkreślić należy, iż to na wykonawcy

spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunku, czego Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby

okoliczność, że jednostki wystawiające rekomendacje oświadczyły, iż nie realizowały zadań

inwestycyjnych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC również potwierdza niewykazanie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz błędną wykładnię tego warunku

prezentowaną przez Odwołującego.

Zamawiający w treści pisma z 27 kwietnia 2012 r. wskazującego na przesłanki do

wykluczenia pominął ocenę rekomendacji z 10 kwietnia 2012 r. Urzędu Miejskiego w

Choroszczy dotyczących obsługi prawnej Gminy Choroszcz oraz jej jednostek organizacyjnych

przez radcę prawnego Tadeusz Oniśko prowadzącego działalność pod nazwą Kancelaria

Radcy Prawnego Tadeusza Oniśko od marca 1999 r. (do roku 2008 działalność tę wykonywał

w ramach Kancelarii Radców Prawnych Oniśko & Kozioł s.c.) do dnia dzisiejszego. Również

sam Odwołujący nie przedstawiał ani w odwołaniu ani na rozprawie odrębnej argumentacji

dotyczącej powyższej usługi, skupiając się na usługach realizowanych na rzecz Starostwa

Powiatowego w Olecku i Mieście Suwałki (w tym zakresie argumentacja zawarta była w

odwołaniu i piśmie Odwołującego z 14 maja 2012 r.). Odmiennie niż w przypadku Starostwa

Powiatowego w Olecku oraz Miasta Suwałki obsługa prawna Gminy Chroszcz nie była

wskazana w wykazie załączonym do oferty Odwołującego. Treść dokumentów zawartych w

ofercie potwierdza natomiast, iż radca prawny Tadeusz Oniśko został wskazany jako osoba,

która wykonywać będzie zamówienie w przypadku wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej (Formularz 3.3. poz. 2 jako potencjał kadrowy). W ofercie znajduje się

stosowne zobowiązanie do wykonywania zamówienia (udostępnienie potencjału kadrowego w

trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – zgodnie z oświadczeniem zawartym w Formularzu 3.3.).

Zamawiający nie wyjaśnił natomiast i nie odniósł się, uzasadniając wykluczenie, do

przedmiotowej usługi wykazywanej przez Odwołującego, w szczególności celu i podstawy jej

wykazania. Odwołujący w piśmie z 23 kwietnia 2012 r. wskazał bowiem, że przedstawia

rekomendację Gminy Choroszcz na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.

Powyższe mogłoby stanowić o naruszeniu procedury badania ofert poprzez zaniechanie

zastosowania procedury wyjaśnień, jednak uwzględniając treść powyższej rekomendacji

pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. W treści rekomendacji wskazano bowiem, iż

w ramach obsługi prawnej w zakresie prawa samorządowego radca prawny Tadeusz Oniśko

zajmował się także redagowaniem tekstów prawnych umów budowlanych w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC, zaś po podpisaniu tych umów – pomocą prawną w zakresie ich realizacji.

W okresie ostatnich 3 lat, tj. od kwietnia 2009 r. sporządził co najmniej 6 wzorców umów w tym

42

zakresie, które do dziś są wykorzystywane w Urzędzie Miejskim. Jak było to wskazane

powyżej taki zakres pomocy prawnej nie może być uznany za potwierdzenie doświadczenia w

świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki

kontraktowe FIDIC. W swej merytorycznej treści nie odbiega bowiem od sformułowań

zawartych w rekomendacjach udzielonych przez Starostwo Powiatowe w Olecku i Mieście

Suwałki. Ponadto Zamawiający również w tym zakresie uzyskał potwierdzenie, iż Urząd

Miejski w Choroszczy nie prowadził inwestycji budowanych w oparciu warunki kontraktowe

FIDIC.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż w świetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp w

ogóle nie był on zobowiązany do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, gdyż przepis ten przewiduje, że do postępowań o

udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a ustawy Pzp, nie stosuje się

przepisów ustawy Pzp m.in. dotyczących obowiązku żądania dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym w opinii Odwołującego

Zamawiający nie posiadał w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

podstawy prawnej do żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, aczkolwiek Odwołujący pomimo braku takiego obowiązku po jego stronie

żądane dokumenty złożył. Izba stwierdziła, iż powyższa argumentacja jest chybiona i opiera

się na błędnej wykładni art. 5 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 5 ustawy Pzp ma na celu ułatwienie

stosowania procedur zamówień publicznych w zakresie wybranych usług tj. usług

niepriorytetowych (w tym prawniczych) poprzez wyłączenie stosowania niektórych zapisów

ustawy Pzp, w tym co do obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek taki wynika z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

(„Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”). Niniejsze postępowanie jest

postępowaniem podprogowym, toteż znajduje do niego zastosowanie nie art. 26 ust. 1

ustawy Pzp, lecz art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie brak jest ustawowego obowiązku żądania

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu („Jeżeli

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu”). Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp postępowaniach

prowadzonych w procedurze poniżej progów żądanie przedłożenia dokumentów ma zatem

charakter fakultatywny, a zamawiający może, lecz nie musi żądać ich przedłożenia. W

odniesieniu do postępowań podprogowych ustawa Pzp w ogóle nie ustala zatem obowiązku

43

żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

pozostawiając w tym zakresie decyzję Zamawiającemu. Ponadto zniesienie rygoru żądania

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie może być

wykładane w sposób prezentowany przez Odwołującego, tj. iż Zamawiający pozbawiony jest

uprawnienia do żądania takich dokumentów. Art. 5 ust. 1 ustawy Pzp daje Zamawiającemu

podstawę do rezygnacji z żądania wskazanych tam dokumentów, których w oparciu o

przepisy ustawy Pzp musiałby żądać, pozostawiając mu prawo decydowania o zastosowaniu

złagodzonej procedury. Tym samym to Zamawiający decyduje, czy skorzysta z możliwości

rezygnacji z żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu skorzystał z uprawnienia

przewidzianego w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zakres powyższego żądania nie był przez

wykonawców podważony w drodze złożenia środków ochrony prawnej, tym samym

wykonawców obciąża obowiązek ich przedstawienia dla wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. Ponadto Izba zauważa, iż Odwołujący w treści odwołania w

powyższym zakresie wskazuje na żądanie Zamawiającego w piśmie z 18 kwietnia 2012 r.

przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w zakresie reprezentacji

prawnej, a ta okoliczność nie była podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż nie zachodzą podstawy do uwzględnienia

odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..

44