KIO 872/12

Sygn. akt: KIO 872/12

WYROK

z dnia 15 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-Żuraw

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez Odwołującego -

Romana Elminowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO -

SERWIS Roman Elminowski, Plac Zjednoczenia 4, 72-320 Trzebiatów w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Narutowicza

17B, 70-240 Szczecin,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II, V i VI zamówienia,

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego w zakresie części II oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części II, V i VI, w zakresie

wskazanym w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury,

ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

Romana Elminowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

ECO - SERWIS Roman Elminowski, Plac Zjednoczenia 4, 72-320 Trzebiatów,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Narutowicza

17B, 70-240 Szczecin na rzecz Odwołującego - Romana Elminowskiego

1

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO - SERWIS Roman

Elminowski, Plac Zjednoczenia 4, 72-320 Trzebiatów, kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 872/12

Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin (dalej

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na

usługi polegające na odbiorze odpadów komunalnych stałych (segregowanych i

niesegregowanych) oraz opróżnianiu zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości

ciekłych z jednostek, instytucji i obiektów wojskowych zlokalizowanych na terenie działania RZI

Szczecin. Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę wyższą niż

wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (zamówienie podzielone na części). Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 lutego 2012 r. nr

2012/S 38-061634.

W dniu 30 kwietnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wykonawcy Roman Elminowski prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

ECO-SERWIS Roman Elminowski, Plac Zjednoczenia 4, 72-320 Trzebiatów (dalej

"Odwołujący") od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części II, V i VI.

Odwołujący zarzucał:

1. w zakresie części II: WAK Dziwnów - dokonanie czynności niezgodnej z przepisami

ustawy Pzp, polegającej na wykluczeniu wykonawcy, a w konsekwencji na odrzuceniu

oferty Odwołującego.

2. w części V: WAK Mrzeżyno oraz w części VI: WAK Trzebiatów - zaniechanie

czynności poprzez niewykluczenie wykonawcy Krzysztof Grabowiecki prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki,

ul. Niekładzka 4,4a, 72-300 Gryfice (dalej "Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof

Grabowiecki"), pomimo podstaw do jego wykluczenia, a co za tym idzie odrzucenia

oferty.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców,

3

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie, a w konsekwencji odrzucenie na

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp Odwołującego pomimo braku podstaw prawnych,

3) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór w części V i VI oferty wykonawcy

Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki, który nie przedstawił w ofercie

wymaganego aktualnego zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych zgodnego z

obowiązującymi w tej mierze przepisami prawa oraz nie wykazał dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym, tj. odpowiedniej ilości samochodów do

wykonania zamówienia zgodnie z ilością zadań, na które złożył ofertę,

4) art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp - Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez

wykonawcę, który podlega wykluczeniu.

Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:

1) uznanie odwołania w całości,

2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego w zakresie części II: WAK

Dziwnów.

3) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

badania i oceny ofert w zakresie części II: WAK Dziwnów.

4) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części V: WAK Mrzeżyno i

VI: WAK Trzebiatów.

5) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

wykluczenie i odrzucenie oferty nr 5 złożonej przez wykonawcę Firma Handlowo-

Usługowa w zakresie części V: WAK Mrzeżyno i VI: WAK Trzebiatów.

6) powtórzenie oceny ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie części V: WAK

Mrzeżyno i VI: WAK Trzebiatów.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień określonych w

ustawie Pzp, do których przestrzegania był zobowiązany, naraził on na uszczerbek interes

prawny Odwołującego ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia poprzez:

1. dokonanie czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, polegającej na wykluczeniu

wykonawcy, a w konsekwencji na odrzuceniu oferty Odwołującego (w zakresie części

II: WAK Dziwnów).

2. zaniechanie czynności poprzez niewykluczenie wykonawcy Firma Handlowo-

Usługowa Krzysztof Grabowiecki, pomimo podstaw do jego wykluczenia, a co za tym

idzie odrzucenia oferty (w części V: WAK Mrzeżyno oraz w części VI: WAK

Trzebiatów).

Wobec powyższego stwierdzić należy, że gdyby Zamawiający dokonał czynności

zgodnie z przepisami ustawy Pzp, Odwołujący nie zostałby wykluczony, a jego oferta nie

4

zostałaby odrzucona w części II, a w części V i VI wykluczony zostałby wykonawca, który nie

potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, a oferta Odwołującego byłaby

najkorzystniejsza. Tym samym uznać należy, że interes prawny Odwołującego we wniesieniu

odwołania jest bezsprzeczny.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2012 roku z

zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp.

W uzasadnieniu w zakresie Części II przedmiotu zamówienia - WAK Dziwnów

Odwołujący podnosił, co następuje.

W dniu 19 kwietnia 2012 r. Odwołujący otrzymał faksem zawiadomienie o wykluczeniu i

odrzuceniu jego oferty dla części II przedmiotu zamówienia. Za podstawę wykluczenia

Odwołującego Zamawiający podał naruszenie postanowień art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, co

w następstwie na podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp spowodowało

odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części II zamówienia. W uzasadnieniu swojej

decyzji Zamawiający powołał się na zapis w części VII SIWZ ust. 2 pkt 7 tj. Wykonawcy w

składanych ofertach powinni załączyć decyzję organów administracji terenowej uprawniającą

do transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem, o której mowa w przepisach

ustawy o odpadach z dnia 27.04.2001 r. (Dz.U.2010, nr 185, poz. 1243) oraz zezwoleń: do

odbioru odpadów komunalnych oraz do opróżniania zbiorników bezodpływowych i transportu

nieczystości ciekłych, o których mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

z 13.9.1996 r. z późn. zmianami (Dz. U. 1996, Nr 132, poz. 622) lub wpis(y) do działalności

regulowanej, o których mowa w art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 01.07.2011 r. o zmianie ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2011, Nr 152, poz. 897) wydane przez

gminy, na terenie których realizowane będzie zamówienie (dalej odpowiednio „ustawa o

odpadach”, „ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”, „ustawa z dnia 1 lipca

2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”). W dniu 13 kwietnia

2012 r. pismem nr 2188/12 Zamawiający zażądał od Odwołującego uzupełnienia dokumentów,

natomiast do 17 kwietnia 2012 r. Odwołujący nie przedstawił decyzji Burmistrza Gminy

Dziwnów na odbiór odpadu o kodzie 17 01 07 i na tejże podstawie Zamawiający dokonał

wykluczenia a następnie odrzucenia oferty Odwołującego w Części II - WAK Dziwnów.

Odwołujący podnosił, iż w pierwszej kolejności wskazać należy, że, ogłaszając

przetarg, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III.2.1. wskazał, że w celu

wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia

5

niepodleganiu wykluczeniu, należy wraz z ofertą przedłożyć: „(...) 6) Decyzję organów

administracji terenowej uprawniającą do transportu odpadów komunalnych objętych

zamówieniem, o której mowa w przepisach ustawy o odpadach z dnia 27.4.2001 r. (Dz.U.2010

nr 185 poz. 1243) oraz zezwoleń: do odbioru odpadów komunalnych oraz do opróżniania

zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych, o których mowa w ustawie o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13.9.1996 r. z późn. zmianami (Dz.U.1996, nr

132 poz. 622) lub wpis(y) do działalności regulowanej, o których mowa w art. 9c ust. 1 ustawy

z dnia 01.07.2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(Dz.U.2011, Nr 152, poz. 897) wydane przez gminy, na terenie których realizowane będzie

zamówienie". W części VII SIWZ ust. 2 pkt 7 Zamawiający żądał przedstawienia takiego

dokumentu. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 24 lutego 2012 r. Termin składania

ofert wyznaczony został na dzień 5 kwietnia 2012 r. W dniu 23 marca 2012 r. Zamawiający

zamieścił na swojej stronie internetowej wyjaśnienia treści SIWZ, gdzie w części III (opis

przedmiotu zamówienia) pkt 1 określił kody i nazwy odpadów. I tak dla gruzu, który występuje

także w części II zamówienia określił kod 17 01 07. Podnieść należy, że Zamawiający nie

zmienił wymagań dotyczących przedstawienia dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Nie zostały one zmodyfikowane ani w treści SIWZ ani w

treści ogłoszenia. Tym samym oferenci zobowiązani byli do przedstawienia dokumentów

wymienionych w Sekcji III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący jako potwierdzenie spełniania warunku określonego w Sekcji III.2.1 pkt 6

Ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII SIWZ w ofercie przedstawił:

1. decyzję Burmistrza Dziwnowa z dnia 7 marca 2006 r. o wydaniu zezwolenia na

prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości na terenie gminy Dziwnów wydaną na podstawie ustawy z dnia 13

września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

2. decyzję Burmistrza Dziwnowa z dnia 03 czerwca 2008 r. zmieniającą Decyzję z dnia

7 marca 2006 r.

Pismem z dnia 13 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów, w tym m.in. zezwolenia na odbiór odpadów o kodzie 17 01 07 oraz

decyzji na transport odpadów o kodzie 17 01 07.

W dniu 17 kwietnia 2012 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia

dokumentów poinformował Zamawiającego, że przedmiotem zamówienia w części II jest

usługa polegająca na odbiorze odpadów komunalnych stałych (segregowanych i

niesegregowanych) oraz opróżnianiu zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości

ciekłych z jednostek, instytucji i obiektów wojskowych zlokalizowanych na terenie działania RZI

6

Szczecin. Nieczystości komunalne stałe to odpady z grupy „20", a więc odbiór gruzu w tym

przypadku może odbywać się w ramach odpadów komunalnych niewymienionych w innych

podgrupach - kod 20 03 99. Dodatkowo Decyzja Burmistrza Dziwnowa upoważnia

Odwołującego do odbioru odpadów betonu oraz gruzu betonowego z rozbiórek i remontów -

kod 17 01 01. Posiadanie zezwolenia Burmistrza Gminy na odbiór i transport odpadów o

kodzie 17 01 07, czyli zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów

ceramicznych i elementów wyposażenia w świetle obowiązującego prawa jest bezpodstawne i

niewykonalne. Przepisy rozdziału 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

określające warunki udzielania zezwoleń na świadczenie usług, w art. 7 dają jedynie wójtowi,

burmistrzowi, prezydentowi miasta upoważnienia do udzielenia zezwolenia na prowadzenie

przez przedsiębiorców działalności w zakresie:

1. odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,

2. opróżniania zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych,

W rozumieniu przepisów ustawy o odpadach pod pojęciem odpadów komunalnych -

rozumie się odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pojazdów

wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych

pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są

podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych (art. 3 ust. 3 pkt 4 ustawy o

odpadach). Zezwolenia na odbieranie odpadów komunalnych przez przedsiębiorców wydają

organy gminy, chociażby dlatego, że zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach to gminy są odpowiedzialne za właściwe gospodarowanie tymi odpadami,

a za pozostałe rodzaje odpadów odpowiedzialność ponosi wytwórca. Sprawa kwalifikacji

odpadów rozstrzygnięta jest rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r.

w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. nr 112 poz. 1206) (dalej "rozporządzenie w sprawie

katalogu odpadów"). Zgodnie z § 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie katalogu odpadów odpady

klasyfikuje się według źródła powstawania w grupach 01 do 20, przypisując im odpowiedni kod

sześciocyfrowy określający rodzaj odpadu (wyłączając kody kończące się na 99), który stosuje

się w przypadku nieodnalezienia odpowiedniej pozycji. Dlatego też gruz, który jest w opisie

przedmiotu zamówienia Odwołujący odbiera i kwalifikuje jako 20 03 99 - odpady komunalne

niewymienione w innych podgrupach, co jest zgodne z obowiązującymi przepisami. Zgodnie z

§ 2 przywołanego rozporządzenia w sprawie katalogu odpadów katalog odpadów dzieli odpady

w zależności od źródła powstawania na 20 grup. Wg pkt 20) odpady komunalne łącznie z

frakcjami gromadzonymi selektywnie - klasyfikuje się w grupie 20. Wyjątek w klasyfikacji

odpadów komunalnych ma zastosowanie w przypadku selektywnego zbierania odpadów

opakowaniowych, które klasyfikuje się w podgrupie 15 01 a nie w 20 01 (§ 4 ust. 6). Odpady o

kodzie 17 01 07 - zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów

7

ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 są wytwarzane przez

jednostki, które prowadzą działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie budowy,

rozbiórki, remontu, obiektów. Odpady te zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu

odpadów są klasyfikowane w grupie 17 - „Odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów

budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów

zanieczyszczonych)", dla których zasady gospodarowania nie są regulowane przepisami

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wymaganie przez Zamawiającego

zezwolenia Burmistrza Dziwnowa na odbieranie odpadów o kodzie 17 01 07 w świetle

obowiązującego stanu prawnego jest więc bezzasadne i niewykonalne, ponieważ w

kompetencjach Burmistrza nic jest wydawanie zezwoleń na odpady o tym kodzie w przypadku

odbioru odpadów komunalnych. „Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania

wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu ".

W przedmiotowej sprawie brak było podstaw prawnych do wykluczenia Odwołującego.

Odwołujący potwierdził dokumentami załączonymi do oferty, że wymagania te spełnia.

Zamawiający nie może po otwarciu ofert zmieniać ani narzucać dodatkowych dokumentów

potwierdzających spełnianie tych warunków. Zamawiający wymagał posiadanie decyzji

organów administracji terenowej uprawniającej do transportu odbioru odpadów komunalnych

objętych zamówieniem, co Odwołujący uczynił dołączając do swojej oferty:

1. decyzję Burmistrza Dziwnowa zezwalającą na odbieranie odpadów komunalnych,

2. decyzję Starosty Powiatu Gryfice zezwalającą na transport odpadów komunalnych,

odpadów budowlanych na obszarze całego kraju.

W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający zażądał nowego dokumentu, którego

nie wymagał w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu. Niedopuszczalnym jest fakt, aby

Zamawiający zmieniał lub stawiał dodatkowe warunki po otwarciu ofert w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto, gdyby Zamawiający zażądał takiego dokumentu na etapie ogłoszenia

przetargu Odwołujący mógłby złożyć odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu jako

niezgodnego z obowiązującymi w tej mierze przepisami prawa. Obowiązkiem wykonawców

było złożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

które były wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ dla potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący posiada ważne zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych objętych

zamówieniem. Natomiast kod 17 01 07, który Zamawiający wskazywał, wzywając do

uzupełnienia dokumentów, dotyczy odpadów z budowy, remontów i demontażu obiektów

budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów

zanieczyszczonych) wytwarzanych przez jednostki, które prowadzą działalność w zakresie

8

budowy, rozbiórki i remontu obiektów, nie zaś odpadów komunalnych, których dotyczy

zamówienie. Odwołujący podnosił iż podkreślenia wymaga fakt, że do tej pory Odwołujący

świadczył usługi objęte przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego na podstawie

decyzji, która również nie uwzględniała odpadów o kodzie 17 01 07. Odwołujący podkreślał, że

Zamawiający nie może na etapie oceny ofert odstępować od ustalonych warunków udziału w

postępowaniu, które pozostają wiążące tak dla samego Zamawiającego jak i dla wykonawców.

Nie może odstępować także od sposobu oceny ich spełniania, gdyż stanowiłoby to naruszenie

przepisów ustawy Pzp, przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców oraz

zasady wyboru oferty zgodnie z przepisami tej ustawy. Odwołujący spełnił wymagania

określone SIWZ dla przedmiotu zamówienia - odbiór odpadów komunalnych, które zgodnie z

rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów sklasyfikowane są w grupie 20, zatem brak

było uzasadnionych podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania w części II i

odrzucenia jego oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę oraz mając na celu zapewnienie przeprowadzenia

przedmiotowego postępowania w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wnosił

o uznanie odwołania w całości w części II: WAK Dziwnów.

Odnośnie części V i VI przedmiotu zamówienia - WAK Mrzeżyno oraz WAK Trzebiatów

Odwołujący podnosił, co następuje.

W dniu 19 kwietnia 2012 r. Odwołujący otrzymał faksem zawiadomienie o wyborze

oferty w przedmiotowym postępowaniu. W części V i VI zamówienia jako najkorzystniejszą

ofertę Zamawiający uznał ofertę Nr 5 wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof

Grabowiecki, wybierając jako najkorzystniejszą wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie za

zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy,

który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie uznał oferty

wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki za odrzuconą,

3) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór w części V i VI wykonawcy Firma

Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki, który nie przedstawił w ofercie

wymaganego aktualnego zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych zgodnego z

obowiązującymi w tej mierze przepisami prawa oraz nie wykazał dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym tj. odpowiedniej ilości samochodów do

wykonania zamówienia zgodnie z ilością zadań, na które złożyła ofertę,

9

4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez wykonawcę, który

podlega wykluczeniu.

Odwołujący w dniu 11 kwietnia 2012 r. dokonał wglądu do ofert złożonych w

przedmiotowym postępowaniu. Pismem z dnia 17 kwietnia 2012 r. Odwołujący poinformował

Zamawiającego o fakcie, że oferta nr 5 wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof

Grabowiecki nie spełnia wymogów określonych w SIWZ. Ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w SIWZ oraz w treści ogłoszenia o

zamówieniu na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w części V przedmiotu zamówienia wymagał

min. 36 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m lub innych, w których można jednorazowo

zgromadzić 40 m śmieci oraz 2 pojazdami przystosowanymi do ich opróżniania i wywozu

śmieci i 2 pojazdami do wywozu nieczystości płynnych. Zgodnie z zapisami SIWZ

Zamawiający wymagał, aby w przypadku składania ofert na kilka części zamówienia

wymagany potencjał techniczny został zsumowany. Oznacza to. że skoro wykonawca Firma

Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki składał ofertę na część II, V, VI i X powinien

posiadać 5 pojazdów do wywozu śmieci oraz 5 pojazdów do wywozu nieczystości płynnych.

Wykonawca Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki, składając ofertę na

potwierdzenie spełniania warunku dot. potencjału technicznego zgodnie z wymogami SIWZ

przedstawił, że dysponuje wymaganą ilością pojazdów. Natomiast z protokołu przekazania

pojazdu asenizacyjnego o numerze rejestracyjnym ZKA A751 będącego własnością Gminy

Dziwnów wynika, iż pojazd ten został przekazany jedynie do dnia 30 kwietnia 2012 r., a

zgodnie z zapisami SIWZ okres, w którym zamówienie ma być wykonywane to 01.05.2012 do

30.06.2013 r. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. W protokole przekazania przez Gminę Dziwnów pojazdu do dyspozycji

wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki wynika jednoznacznie, że

pojazd został przekazany do eksploatacji ww. wykonawcy w ramach zawartej z Gminą

Dziwnów umowy handlowej dotyczącej świadczenia usług na rzecz Gminy z przeznaczeniem

pojazdu do realizacji tejże umowy w okresie do 30 kwietnia 2012 r. Brak jest zatem

zapewnienia, że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki będzie

10

dysponował tym pojazdem w okresie wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego tj. od

01.05.2012 do 30.06.2013 r. Dokument ten ponadto nie zezwala na wykorzystywanie tego

pojazdu na rzecz innych podmiotów. Tym samym stwierdzić należy, że oferta złożona przez

wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki Gryfice nie spełniała wymagań

w powyższym zakresie.

Ponadto wykonawca Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki nie spełnił

wymogu określonego w części VII SIWZ ust. 1, tj. posiadania decyzji organów administracji

terenowej uprawniającą do transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem, o której

mowa w przepisach ustawy o odpadach oraz zezwoleń: do odbioru odpadów komunalnych

oraz do opróżniania zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych, o których

mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach lub wpis(y) do działalności

regulowanej, o których mowa w art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach wydane przez gminy, na terenie których

realizowane będzie zamówienie. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawca Firma

Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki przedłożył bowiem Decyzję Wójta Gminy Rewal z

dnia 27 grudnia 2004 roku znak UAB 7102-K/l05/12/2004, która z mocy prawa jest nieważna.

Zgodnie z art. 10 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o zmianie ustawy o odpadach oraz o

zmianie niektórych ustaw (Dz. U. z 2005 r., Nr 175 poz. 1458) (dalej „ustawa z dnia 29 lipca

2005 roku o zmianie ustawy o odpadach oraz o zmianie niektórych ustaw”) na przedsiębiorców

prowadzących działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości nałożono obowiązek wystąpienia o zmianę decyzji w zakresie odbierania

odpadów komunalnych - w terminie 6 miesięcy od dnia podania do publicznej wiadomości

przez wójta, burmistrza lub prezydenta wymagań, jakie muszą spełniać podmioty ubiegające

się o zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych. Gmina Rewal podała do publicznej

wiadomości takie wymagania wydając Zarządzenie Nr 20/06 w dniu 06 września 2006 r.

Zgodnie z art. 10 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz o

zmianie niektórych ustaw, jeżeli przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie wystąpił z wnioskiem o zmianę decyzji

wójt, burmistrz, prezydent miasta z urzędu stwierdzi bez odszkodowania wygaśnięcie

dotychczasowej decyzji. Wobec niespełnienia wymogu w przedmiocie posiadania ważnej

decyzji oferta wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki powinna być

uznana za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien zostać

wykluczony, a jego oferta odrzucona.

W tym stanie wniesienie odwołania jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 27 kwietnia 2012 r.

11

W dniu 27 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

W dniu 30 kwietnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło drogą

faksową przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy

Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, że

argumenty podniesione w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w złożonych dokumentach

przetargowych, gdyż posiada on wszystkie wymagane SIWZ dokumenty, w szczególności

dokumenty dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu wnosił o oddalenie

odwołania jako oczywiście bezzasadnego.

W toku postępowania przed Izbą Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z

11 maja 2012 r.), w której wnosił o:

1. oddalenie odwołania w całości,

2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania,

zgodnie z rachunkami, które zostaną złożone na rozprawie.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał, że Odwołujący w dniu 27 kwietnia 2012 r.,

złożył odwołanie na czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w zakresie części II, V i VI. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp polegających na:

1. wykluczeniu Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzuceniu oferty

Odwołującego w zakresie części II zamówienia,

2. zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Firma Handlowo - Usługowa Krzysztof

Grabowiecki pomimo podstaw do jego wykluczenia.

Zamawiający wskazywał, iż pozostaje na stanowisku, że dokonane przez niego

czynności nie stanowiły naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniu, a tym samym wnosi o

oddalenie odwołania. Ponadto Zamawiający oświadczał, iż zaprzecza wszelkim wyraźnie

nieprzyznanym twierdzeniom Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający wskazywał, iż

odmawia spełnienia żądania wskazanego w pkt 1 odwołania, to jest uznania odwołania w

całości.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wywodził, co

następuje:

1. Zasadność wykluczenia Odwołującego w zakresie części II przedmiotu zamówienia - WAK

Dziwnów

12

Zamawiający potwierdza, że wymagał od wykonawców spełnienia warunków udziału w

postępowaniu polegających na posiadaniu uprawnień niezbędnych do wykonywania

zamówienia. Celem wykazania posiadania niezbędnych uprawnień Zamawiający zażądał

przedłożenia przez wykonawców decyzji organów administracji terenowej uprawniającej do

transportu i odbioru odpadów komunalnych objętych zamówieniem wydane przez gminy, na

terenie których realizowane będzie zamówienie. W dniu 21 marca 2012 r. do Zamawiającego

wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, wnoszący w pkt 1 o sprecyzowanie rodzajów

odpadów, zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. W odpowiedzi na ten wniosek

Zamawiający w dniu 23 marca 2012 r. udzielił odpowiedzi, że oczekuje przedłożenia przez

wykonawców decyzji na odpady o kodzie m.in.: 17 01 07.

Odpady o kodzie 17 01 07 są to, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu

odpadów: Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów

ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06. Wskazać należy, że

na etapie składania oferty Odwołujący miał pełną świadomość, jakie są wymagania

Zamawiającego dotyczące wymogu posiadanych decyzji dla odpowiednich kodów odpadów i

podjął decyzję o złożeniu oferty pomimo nieposiadania uprawnień do wykonywania przedmiotu

zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący związany był stanowiskiem Zamawiającego

wskazanym w wyjaśnieniach do treści SIWZ. Stanowią one integralną część SIWZ, co zostało

wielokrotnie potwierdzone stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej. Przywołać należy w

szczególności wyroki KIO z dnia 7 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 388/12), zgodnie z którym

„Wyjaśnienia specyfikacji i udzielane odpowiedzi stanowią integralną częścią siwz i na równi z

pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich wykonawców" i wyrok KIO z dnia 16

sierpnia 2011 r. zgodnie z którym: „Nie ma wątpliwości, że wszystkie odpowiedzi na pytania

wykonawców udzielane w ramach wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. Odpowiedzi te ze swojej istoty często

w pewien sposób zmieniają specyfikację, choćby przez to, że uszczegóławiają wymagania

zamawiającego lub wskazują na ich interpretację."

Zamawiający podkreślał, że zgodnie z załącznikiem do SIWZ będącym formularzem

cenowym dla części II zamówienia jednoznacznie wynika, że Zamawiający żądał od

wykonawców wywożenia gruzu nie mieszczącego się w kategorii 20 katalogu odpadów. Nie

sposób jest więc uznać, że Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu, posiadając

zezwolenie na odbiór odpadów o kodzie 20 03 99, gdyż gruz jest literalnie wskazany w

przepisach rozporządzenia w grupie odpadów o kodzie 17. Jednocześnie wskazać należy, że

stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż wskazuje on, że Burmistrz

Dziwnowa nie posiada uprawnień do wydawania decyzji o kodzie 17 01 07, przekładając

13

jednocześnie decyzję Burmistrza Dziwnowa na odbiór odpadów o kodzie 17 01 01

stanowiącego zbliżoną grupę odpadów. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że wytwarza

odpady o kodzie 17 01 07 stanowiący zmieszane odpady wskazane w katalogu odpadów o

tym kodzie, a nie segregowany gruz betonowy o kodzie 17 01 01, w związku z czym nie był w

stanie zaakceptować decyzji na odpady o tym kodzie.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie

istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z uwagi na nieposiadanie uprawnień do

realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów

znajdujących się w aktach postępowania na wskazane powyżej okoliczności:

- formularz cenowy - załącznik do wzoru oferty,

- SIWZ,

- wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 20 marca 2012 r.

- odpowiedź Zamawiającego - wyjaśnienie treści SIWZ,

- oferta Odwołującego.

2. Brak podstaw do wykluczenia wykonawcy Firma Handlowo - Usługowa Krzysztof

Grabowiecki

Zamawiający przyznawał, że w częściach V i VI wybrany został wykonawca Firma

Handlowo - Usługowa Krzysztof Grabowiecki. Odwołujący przedstawił dwa zarzuty odnoszące

się do tego wykonawcy, które w ocenie Odwołującego winny skutkować wykluczeniem

wykonawcy. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego i uważa, że brak jest

przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Odnosząc się do braku spełniania wymogu posiadania potencjału technicznego w

postaci co najmniej samochodu asenizacyjnego Zamawiający wskazuje, że przyjął on za

prawdziwe oświadczenie wskazane w wykazie urządzeń technicznych znajdujących się na

stronie nr 59 i 60 oferty wykonawcy. W świetle postanowień SIWZ protokół zdawczo -odbiorczy

znajdujący się na stronie 61 oferty nie był elementem wymaganym przez Zamawiającego.

Ponadto z protokołu przedstawionego przez Odwołującego nie sposób jest wywieść wniosków,

które zawarte są w odwołaniu, w szczególności wniosków, że wykonawca nie będzie mógł

dysponować pojazdem o numerze rejestracyjnym ZKA A751 na potrzeby wykonywania umowy

zawartej z Zamawiającym, ani że przekazanie tych pojazdów opiewa na okres do 30 kwietnia

2012 r. Mając na uwadze powyższe, zarzuty Odwołującego należy uznać za niepoparte

żadnymi dowodami.

14

Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że spełnianie warunków ocenia się na dzień

upływu terminu składania ofert, a więc na dzień 5 kwietnia 2012 r. Na ten dzień wykonawca

wykazał, że dysponuje wymaganą ilością pojazdów, co zostało udowodnione stosownym

oświadczeniem załączonym do oferty, co było zgodne z żądaniem Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu nieważności decyzji Wójta Gminy Rewal z dnia 27 grudnia

2004 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia żadnej z przesłanek

wskazanych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego, ani też nie wykazał że

wydane zostało orzeczenie stwierdzające nieważność tej decyzji. Odnosząc się do przesłanek

do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia

przesłanek do wygaśnięcia decyzji, przedstawiając jedynie swoją opinię na ten temat. Ponadto

wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, ażeby właściwy organ wydał decyzję w

przedmiocie wygaszenia decyzji przedłożonej przez wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa

Krzysztof Grabowiecki, a samo istnienie przesłanek wygaszenia decyzji, co Zamawiający

kwestionuje, nie przesądza w żaden sposób o jej nieważności z mocy prawa, jak twierdzi

Odwołujący.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający pozostawał na stanowisku, że brak było

podstaw do wykluczenia wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki z

udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą.

Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów

znajdujących się w aktach postępowania na wskazane powyżej okoliczności:

- wykaz urządzeń technicznych - str. 59 oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa

Krzysztof Grabowiecki,

- protokół zdawczo - odbiorczy - str. 61-62 oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa

Krzysztof Grabowiecki,

- decyzja Wójta Gminy Rewal - str. 47-48 oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa

Krzysztof Grabowiecki,

- SIWZ.

Zdaniem Zamawiającego przedstawiona powyżej argumentacja, zarówno w zakresie

zasadności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, jak również w przedmiocie

braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof

Grabowiecki jednoznacznie przesądza o bezzasadności stanowiska Odwołującego

przedstawionego w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

15

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbiorze odpadów komunalnych

stałych (segregowanych i niesegregowanych) oraz opróżnianiu zbiorników bezodpływowych i

transport nieczystości ciekłych z jednostek, instytucji i obiektów wojskowych zlokalizowanych

na terenie działania RZI Szczecin (Zamawiającego). Przedmiot zamówienia został

podzielony na jedenaście części:

—część I: WAK Świnoujście,

— część II: WAK Dziwnów,

— część III: WAK Kołobrzeg (WL),

— część IV: WAK Kołobrzeg (MW),

— część V: WAK Mrzeżyno,

— część VI: WAK Trzebiatów,

— część VII: WAK Koszalin (WL),

— część VIII: WAK Koszalin (SP),

— część IX: WAK Darłowo,

— część X: WAK Świdwin,

— część XI: WAK Mirosławiec.

Szczegółowy zakres zamówienia oraz szacunkowe ilości nieczystości stałych i

płynnych zostały określone w „Zestawieniu szacunkowej ilości odpadów komunalnych

stałych i płynnych”, będącym załącznikiem nr 4 do SIWZ. W załączniku nr 4 do SIWZ w

części II, V i VI zamówienia wymieniono odpad określony jako „gruz” („formularz cenowy”

tabela „Rodzaj nieczystości”; „Zestawienie szacunkowej ilości odpadów komunalnych stałych

i płynnych” tabela „Rodzaj odpadu”). W części 2 zamówienia szacunkowa ilość odpadu

„gruz” wynosiła 21 m3, w części V i VI wynosiła 0.

Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnym do wykonania zamówienia tj. dysponowania

urządzeniami technicznymi do realizacji zamówienia:

16

„Dla części I: min. 65 pojemników na śmieci o poj. 1,1 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 70 m3 śmieci oraz 2 pojazdami przystosowanymi do ich

opróżniania i wywozu śmieci i 1 pojazd do wywozu nieczystości płynnych.

Części II: min. 18 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 20 m3 śmieci oraz 1 pojazd przystosowany do ich opróżniania i

wywozu śmieci, i 1 pojazd do wywozu nieczystości płynnych.

Części III: min. 18 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 20 m3 śmieci oraz 1 pojazd przystosowany do ich opróżniania i

wywozu śmieci.

Części IV: min. 18 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 20 m3 śmieci oraz 1 pojazd przystosowany do ich opróżniania i

wywozu śmieci i 2 pojazdy do wywozu nieczystości płynnych.

Części V: min. 36 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 40 m3 śmieci oraz 2 pojazdami przystosowanymi do ich

opróżniania i wywozu śmieci i 2 pojazdami do wywozu nieczystości płynnych.

Części VI: min. 20 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 22 m3 śmieci oraz 1 pojazd przystosowany do ich opróżniania i

wywozu śmieci i 1 pojazd do wywozu nieczystości płynnych.

Części VII: min. 70 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 80 m3 śmieci oraz 2 pojazdami przystosowanymi do ich

opróżniania i wywozu śmieci.

Części VIII: min. 36 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 40 m3 śmieci oraz 1 pojazd przystosowany do ich opróżniania i

wywozu śmieci i 1 pojazd do wywozu nieczystości płynnych.

Części IX: min. 18 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 20 m3 śmieci oraz 1 pojazd przystosowany do ich opróżniania i

wywozu śmieci i 1 pojazd do wywozu nieczystości płynnych.

Części X: min. 28 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 30 m3 śmieci oraz 1 pojazd przystosowany do ich opróżniania i

wywozu śmieci i 1 pojazd do wywozu nieczystości płynnych.

Części XI: min. 40 pojemników na śmieci o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można

jednorazowo zgromadzić 45 m3 śmieci oraz 1 pojazd przystosowany do ich opróżniania i

wywozu śmieci i 2 pojazdami do wywozu nieczystości płynnych.

Na kilka części (1-11) na sumę tych części np. dla części 3 i 4 min. 36 pojemników na śmieci

o poj. 1,1 m3 lub innych, w których można jednorazowo zgromadzić 40 m3 śmieci oraz 2

pojazdy przystosowane do ich opróżniania i wywozu śmieci i 3 pojazdy do wywozu

nieczystości płynnych”. Wykonawcy winni przedstawić wykaz urządzeń technicznych w

17

rodzaju i ilości określonej w części VII ust. 1 pkt 3 SIWZ, którego wzór stanowił załącznik nr 6

do SIWZ.

W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień Zamawiający

wymagał, aby wykonawcy posiadali „Decyzję organów administracji terenowej uprawniającą

do transportu odpadów komunalnych objętych zamówieniem, o której mowa w przepisach

ustawy o odpadach z dnia 27.04. 2001 r. (Dz. U. 2010, nr 185, poz. 1243) oraz zezwoleń: do

odbioru odpadów komunalnych oraz do opróżniania zbiorników bezodpływowych i transportu

nieczystości ciekłych, o których mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach z 13.09.1996 r. z późn. zmianami (Dz. U. 1996, Nr 132, poz. 622) lub wpis(y) do

działalności regulowanej, o których mowa w art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 1.7.2011 r. o zmianie

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2011, Nr 152, poz. 897)

wydane przez gminy, na terenie których realizowane będzie zamówienie” (sekcja III.2.1 pkt 6

ogłoszenia o zamówieniu, część VII ust. 2 pkt 7 SIWZ).

W dniu 20 marca 2012 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści

SIWZ, w którym wykonawca wnioskował o wyjaśnienie treści SIWZ w części III (opis

przedmiotu zamówienia) pkt 1, gdzie Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako odbiór

odpadów komunalnych stałych (segregowanych i niesegregowanych) oraz opróżnianie

zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości ciekłych. Wykonawca wnioskował o

określenie szczegółowo przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 4 do SIWZ,

podanie kodu o nazwy odpadu zgodnie z ustawą o odpadach. Udzielając wnioskowanych

wyjaśnień w powyższym zakresie Zamawiający w piśmie z 23 marca 2012 r. w zakresie

kodów i nazw odpadów określił „gruz” jako objęty kodem 17 01 07. Nie dokonał modyfikacji

SIWZ ani ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący złożył ofertę na części II, III, IV, V i VI. Odwołujący w ofercie złożył decyzję

Burmistrza Dziwnowa z 7 marca 2006 r. wydaną na podstawie ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach określającą warunki dla prowadzenia działalności w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Dziwnów,

gdzie w ust. 6 określono rodzaje odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli

nieruchomości (w tym kod 17 01 01) oraz decyzję Burmistrza Dziwnowa z 3 czerwca 2008 r.

zmieniającą powyższą decyzję z 7 marca 2006 r. w związku z treścią art. 10 ust. 3 ustawy z

dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz o zmianie niektórych innych ustaw

(Dz.U. Nr 175, poz. 1458, z późn. zm.), gdzie w ust. 9 wskazano, iż „po punkcie 9 dodaje się

pkt 9-11 o następującym brzmieniu: „9. Określenie rodzajów odpadów komunalnych

odbieranych od właścicieli nieruchomości” określono rodzaje odbieranych odpadów, przy

czym wskazane rodzaje odpadów dotyczyły wyłącznie grupy 20 i 15, brak w niej było

18

wskazania 17 01 01. W żadnej z decyzji nie wymieniono kodu 17 07 07. Wymieniony był

natomiast kod 20 03 99.

Pismem z 13 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w

postępowaniu określonego w części VII SIWZ ust. 1 pkt 1), 3) i 4), w tym w zakresie pkt 1)

Zamawiający wskazywał m.in. że z załączonej do oferty na str. 27-33 Decyzji Burmistrza

Dziwnowa nie wynika zezwolenie na odbiór odpadów o kodzie 17 01 07, które są objęte

przedmiotem zamówienia oraz nie przedstawiono decyzji zezwalającej na transport odpadów

o tym kodzie. Termin wyznaczono na 17 kwietnia 2012 r. g. 10.00.

W odpowiedzi na wezwanie pismem z 16 kwietnia 2012 r. Odwołujący poinformował,

że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbiorze odpadów komunalnych

stałych (segregowanych i niesegregowanych) oraz opróżnianiu zbiorników bezodpływowych i

transport nieczystości ciekłych z jednostek wojskowych zlokalizowanych na terenie działania

RZI Szczecin. Nieczystości komunalne stałe to odpady z grupy 20, a więc odbiór gruzu w

tym przypadku może odbywać się w ramach odpadów komunalnych niewymienionych w

innych podgrupach – kod 20 03 99. Dodatkowo wskazywał, że decyzja Burmistrza Dziwnowa

upoważnia go do odbioru odpadów betonu oraz gruzu betonowego z rozbiórek i remontów –

kod 17 01 07. Zauważał, że SIWZ nie określa kodu odpadów.

Pismem z 19 kwietnia 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu

i odrzuceniu jego oferty dla części II zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że

w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający w piśmie z 13 kwietnia 2012 r. żądał

uzupełnienia dokumentów do 17 kwietnia 2012 r., zaś Odwołujący nie przedstawił decyzji

Burmistrza Gminy Dziwnów na odbiór odpadu o kodzie 17 01 07. Zamawiający w zakresie

części II dokonał wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z

o.o., ul. Szczecińska Nr 2, 72-400 Kamień Pomorski (dalej „Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej Sp. z o.o.”).

Odwołujący pismem z 20 kwietnia 2012 r. „Informacja o niezgodnych z przepisami

ustawy PZP czynnościach Zamawiającego” wskazał na niezasadne wykluczenie

Odwołującego i odrzucenie jego oferty.

Zamawiający w odpowiedzi na powyższe pismo (pismo z 27 kwietnia 2012 r.) wskazał,

że zarzut stawiany Zamawiającemu, że na etapie ogłoszenia nie były wskazane kody

odpadów jest nieprawdziwy. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na zapytanie firmy Eko-

FIUK w dniu 23 marca 2012 r. na stronie internetowej wymienił wszystkie kody odpadów, w

19

tym kod 17 01 07, objęte przedmiotem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego powyższa

informacja wiązała wykonawców z chwilą ogłoszenia jej treści. Jednocześnie Zamawiający

wskazywał, iż nie żądał, aby decyzję wystawił Burmistrz Dziwnowa, lecz aby decyzja była

ważna (uprawniała do odbioru odpadów) z terenu m. Dziwnów.

Wykonawca Firma Handlowo – Usługowa Krzysztof Grabowiecki złożył ofertę na części

II, V, VI i X. Wykonawca załączył do oferty decyzję Wójta Gminy Rewal z 27 grudnia 2004 r.

wydaną na podstawie ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach o zezwoleniu na

prowadzenie działalności na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z

terenu Gminy Rewal. W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału

technicznego przedstawił wykaz urządzeń technicznych, w którym wymienił w poz. 7-11

pojazdy asenizacyjne, wskazując jako podstawę dysponowania wynajem. W poz. 7

wskazano pojazd asenizacyjny Jelcz Nr rejestracyjny ZKA A751. Do wykazu załączono

protokół zdawczo-odbiorczy z 30 kwietnia 2008 r. wraz z załącznikiem dotyczący pojazdu

wskazanego pod poz. 7, gdzie jako strona przekazująca widniał Urząd Miejski w Dziwnowie,

strona zdająca – Komunalne Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe i Ochrony Środowiska

„KOROS” Sp. z o.o., a strona przejmująca – wykonawca Firma Handlowo-Usługowa

Krzysztof Grabowiecki. W protokole wskazano, iż Zdający zdaje, Przekazujący przekazuje,

Przyjmujący przyjmuje: 1) bazę usług komunalnych zgodnie z załącznikiem nr 1 do

protokołu, 2) sprzęt do prac komunalnych zgodnie z załącznikiem nr 2 do protokołu, 3)

materiały i elementy małej architektury zgodnie z załącznikiem nr 3 do protokołu. W

załączniku nr 2 do protokołu „Wykaz sprzętu do prac komunalnych” widniał samochód Jelcz

asenizacyjny ZKA A751. Ponadto załączono zobowiązanie Zakładu Usług Komunalnych

Krzysztof Goźliński do wynajęcia na okres od 1 maja 2012 r. do 30 czerwca 2013 r.

samochodów asenizacyjnych wymienionych w pkt 8-11 wykazu urządzeń technicznych.

Zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale zakresem wezwania do uzupełnienia nie

był objęty powyższy protokół ani decyzja Gminy Rewal.

Odwołujący pismem z 17 kwietnia 2012 r. zwrócił się do Zamawiającego, iż z

powyższego protokołu nie wynika, że pojazd został przekazany wykonawcy Firma

Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki na czas nieokreślony. Odwołujący, przywoływał

postanowienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i podnosił, że z załączonego protokołu nie wynika,

iż wykonawca będzie dysponował przedmiotowym pojazdem asenizacyjnym do 30 czerwca

2013 r. Ponadto Odwołujący informował, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że

pojazd ten został przekazany do eksploatacji w ramach umowy zawartej z Gminą Dziwnów

dotyczącej świadczenia usług na rzecz Gminy z przeznaczeniem przedmiotowego pojazdu

20

do realizacji tej umowy zawartej na czas określony do 30 kwietnia 2012 r. Ponadto umowa ta

nie pozwala na wykorzystywanie powyższego pojazdu do świadczenia usług na rzecz innych

podmiotów poza Urzędem Gminy, a tym bardziej na wykorzystywanie go do świadczenia

usług poza terenem administracyjnym Gminy Dziwnów na terenie innych jednostek

administracyjnych samorządu terytorialnego. Odwołujący wskazywał zatem, iż wykonawca

ten nie dysponuje wymaganą przez Zamawiającego ilością pojazdów w celu realizacji

zamówienia, na które złożył ofertę (części II, V, VI, X). Odwołujący kwestionował też

przedłożoną przez wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki decyzję z

27 grudnia 2004 r. Gminy Rewal, wskazując, iż wydana została przed ogłoszeniem ustawy z

dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz o zmianie niektórych innych ustaw.

Ponad wszelką wątpliwość nie jest dostosowana do zmienionych przepisów i jako taka

powinna ulec wygaszeniu, tj. nie może występować w obiegu prawnym. Zgodnie ze

zmienionymi przepisami zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości powinno określać m.in. rodzaje odpadów komunalnych odbieranych od

właścicieli nieruchomości, a przedmiotowa decyzja takowych nie określa. Zgodnie z art. 10

ust. 4 ww. ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz o zmianie

niektórych innych ustaw jeżeli przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie wystąpił z wnioskiem o zmianę

decyzji, wójt, burmistrz lub prezydent miasta stwierdzi z urzędu, bez odszkodowania,

wygaśnięcie dotychczasowej decyzji. Odwołujący podnosił, iż wykonawca nie posiada

uprawnień do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu

Gminy Rewal i nie spełnia warunków udziału w przetargu. Wnosił o wykluczenie wykonawcy

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie uwzględnił powyższego

wniosku Odwołującego. Zamawiający wykluczył wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa

Krzysztof Grabowiecki z postępowania w zakresie części II, gdyż w decyzji Burmistrza

Dziwnowa, którą przedłożył wykonawca brak jest zezwolenia na odbiór odpadów o kodach

20 01 01, 20 01 02, 20 01 39, wybrał wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof

Grabowiecki w zakresie części V, VI i X.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła brak przesłanek do odrzucenia odwołania, odwołanie nie zawiera

braków formalnych oraz uiszczono od niego wpis.

Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp. Złożył ofertę w części II, V i VI, które objęte są treścią odwołania,

jedynym kryterium oceny ofert była cena. W części II oferta Odwołującego była najtańsza, w

21

części V i VI złożone zostały tylko dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy Firma

Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki, przy czym oferta Odwołującego była

sklasyfikowana na drugiej pozycji. Tym samym potwierdzenie się zarzutów zawartych w

odwołaniu daje mu możliwość uzyskania zamówienia w częściach objętych odwołaniem,

której na skutek zarzucanych nieprawidłowości został pozbawiony.

Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wykonawcy Firma Handlowo Usługowa Krzysztof Grabowiecki.

Przesłanie przystąpienia do postępowania odwoławczego faksem do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej jest w obecnym stanie prawnym nieskuteczne. Ustawodawca zastrzegł

bowiem w ustawie Pzp w art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp formę, w jakiej należy wnieść

zgłoszenie przystąpienia do Prezesa KIO. Przepis ten wskazuje, że przystąpienie należy

wnieść w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem

za pomocą certyfikatu. elektronicznym weryfikowanym ważnego kwalifikowanego

Niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w

formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr

48 poz. 280), zgodnie z którym z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia

do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej

kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także

korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną.

Ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania

odwoławczego możliwości uzupełniania braków formalnych zgłoszenia przystąpienia. Stąd

też należy wywieść, że przystąpienie niespełniające wymogów co do formy wniesienia nie

może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić

zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu (por. postanowienie z 17 listopada

2010 r. sygn. akt: KIO 2419/10).

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ z modyfikacjami, wnioski o

wyjaśnienia treści SIWZ, wyjaśnienia do SIWZ w szczególności z 23 marca 2012 r., ofertę

Odwołującego, ofertę wykonawcy Firma Handlowo- Usługowa Krzysztof Grabowiecki, ofertę

wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., wezwania kierowane przez

Zamawiającego do wykonawców, odpowiedzi udzielane przez wykonawców wraz z

uzupełnieniami, pisma Odwołującego dotyczące niezgodności czynności Zamawiającego z

ustawą Pzp, odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego, odwołanie, odpowiedź na

odwołanie, przedłożone na rozprawie ogłoszenie Wójta Gminy Rewal z dnia 7 września 2006

22

r. w sprawie podania do publicznej wiadomości wymogów dla ubiegających się o zezwolenie

na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych w Gminie Rewal

zawarte w zarządzeniu Nr 20/06 Wójta Gminy Rewal z dnia 6 września 2006 r. Przedłożone

przez Odwołującego dwie opinie Stanisława Tomali eRemedium Ekologia i Informatyka, ul.

Szafera 64/8 Szczecin, 71-245 Szczecin dotyczące kwalifikacji odpadu 17 01 07 i

przedstawienia zezwolenia Burmistrza Dziwnowa obejmującego odbiór odpadu o tym kodzie

oraz ważności decyzji na odbiór odpadów z 2004 r. w świetle ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku

o zmianie ustawy o odpadach oraz o zmianie niektórych ustaw, Izba uznała za stanowisko

Strony, posiłkującej się w prezentowanej argumentacji opinią specjalisty, bez przydawania im

w jakimkolwiek zakresie przymiotu opinii biegłego.

Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia Odwołującego w ramach

części II zamówienia z uwagi na nieprzedstawienie zezwolenia Burmistrza Dziwnowa na

odbiór odpadów o kodzie 17 01 07 Izba wskazuje, że, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie

dokonał on modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ w zakresie warunków udziału

w postępowaniu, nakładając na wykonawców obowiązek przedstawienia zezwoleń/wpisów do

rejestru działalności regulowanej zawierających kody odpadów, w ramach których na mocy

wyjaśnień z 23 marca 2012 r. Zamawiający dokonał kwalifikacji odpadów objętych

przedmiotem zamówienia. Prezentowane w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie

stanowisko, jakoby w wyjaśnieniu z 23 marca 2012 r. wskazał, iż oczekuje przedłożenia przez

wykonawców decyzji na odpady o kodzie m.in. 17 01 07, nie znajduje oparcia w literalnej

treści wyjaśnień. Tym samym Zamawiający nie postawił jednoznacznego i wiążącego

wymogu w tym zakresie, wskazując, iż podane kody odpadów są bezwzględnie wymagane w

zezwoleniach/wpisie do rejestru działalności regulowanej.

Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż kwalifikacja odpadu oznaczonego w SIWZ

jako gruz wyłącznie do kategorii 17 01 07 obejmującej odpady budowlane i uzależnienie od tej

kwalifikacji oceny możliwości wykonania zamówienia na odbiór odpadów klasyfikowanych

równocześnie jako komunalne jest wadliwe. Zamawiający w toku postępowania dowodowego

nie wykazał, iż istotnie jedynie posiadanie zezwolenia na odbiór odpadów o kodzie 17 01 07

pozwala zrealizować zamówienie w zakresie przez niego wymaganym (odbiór 21 m3 gruzu w

całym okresie wykonania zamówienia). Jego polemika z Odwołującym co do prawidłowości

kwalifikacji odpadu - gruz - ograniczyła się do twierdzenia, iż odpad określany jako gruz

wymieniony jest w grupie 17 rozporządzenia w sprawie katalogu odpadów i z tej przyczyny

kwalifikacja dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa. Zamawiający pominął jednak

podstawowe zasady klasyfikacji odpadów, które z rozporządzenia w sprawie katalogu

23

odpadów wynikają oraz okoliczność, iż odpady objęte przedmiotem niniejszego zamówienia

zaklasyfikował jako odpady komunalne ("Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na

odbiorze odpadów komunalnych stałych (segregowanych i niesegregowanych) oraz

opróżnianiu zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości ciekłych z jednostek,

instytucji i obiektów wojskowych zlokalizowanych na terenie działania RZI Szczecin").

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 3 pkt 4 ustawy o odpadach, która znajduje

zastosowanie do odbioru odpadów komunalnych uregulowanego ustawą o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach, odpady komunalne to odpady powstające w gospodarstwach

domowych, z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady

niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które

ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w

gospodarstwach domowych. Z kolei podstawową zasadą rządzącą klasyfikacją odpadów jest

dokonywanie tej klasyfikacji według źródła powstania. Paragraf 4 ust. 1 rozporządzenia w

sprawie katalogu odpadów wskazuje, że odpady klasyfikuje się według źródła powstawania w

grupach 01 do 20 przypisując im odpowiedni kod sześciocyfrowy określający rodzaj odpadu

(wyłączając kody kończące się na 99), z zastrzeżeniem ust. 5 i 6 tego przepisu. Dla odpadów

komunalnych istotny jest ust. 6, iż odpady opakowaniowe będące odpadami komunalnymi,

jeżeli są zbierane selektywnie lub występują jako zmieszane odpady opakowaniowe

klasyfikuje się w podgrupie 15 01, a nie w 20 01. Podobnie § 2 przywołanego rozporządzenia

w sprawie katalogu odpadów stwierdza, iż katalog odpadów dzieli odpady w zależności od

źródła powstawania na 20 grup. Wg pkt 20) odpady komunalne łącznie z frakcjami

gromadzonymi selektywnie - klasyfikuje się w grupie 20. Grupa 17 obejmuje natomiast

odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury

drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych) - § 2 pkt 17. Paragraf 3

ust. 1 rozporządzenia w sprawie katalogu odpadów wskazuje, że katalog odpadów

określający grupy, podgrupy i rodzaje odpadów oraz ich kody wraz z listą odpadów

niebezpiecznych zawiera załącznik do rozporządzenia. Odpady o kodzie 17 01 07 określone

zostały jako zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów

ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06. W katalogu pod

kodem 20 03 99 ujęto odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach. Tym samym

zgodnie z przyjętymi zasadami klasyfikacji odpadów odpady określane jako odpady komunalne

powinny być klasyfikowane w grupie 20 lub grupie 15 01. Odpady budowlane zawarte w grupie

17 co do zasady nie są zatem kwalifikowane jako odpady komunalne, lecz stanowią odrębną

kategorię odpadów. Skoro Zamawiający uznawał, iż przedmiot zamówienia obejmuje odpady

komunalne, dokonana przez niego klasyfikacja odpadów winna tę okoliczność uwzględniać. Z

powyższego wynika również, iż co do zasady literalne zastosowanie uregulowań zawartych w

rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów winno skutkować objęciem w zezwoleniu na

24

odbiór odpadów komunalnych wydawanym na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach tylko odpadów z grupy 20 oraz grupy 15 (15 01) i w ramach tych grup

należałoby klasyfikować odpady odbierane jako odpady komunalne. Prezentowane przez

Odwołującego stanowisko, iż wskazane w grupie 17 odpady budowlane są odpadami

powstałymi w wyniku świadczenia usług budowlanych i jako takie nie są objęte regulacją

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, lecz ustawy o odpadach znajduje

oparcie we właściwych przepisach. Wprawdzie decyzje dotyczące odbioru odpadów składane

przez wykonawców wskazują na różną praktykę podmiotów wydających decyzje, jednak

literalne zastosowanie się do zasad wyrażonych w rozporządzeniu w sprawie katalogu

odpadów winno skutkować objęciem zezwoleniem tylko ww. grup odpadów. Zamawiający w

żaden sposób nie wykazał, aby wytwarzany przez niego gruz musiał być klasyfikowany do

grupy 17. Przyznał, iż zwykle zleca roboty budowlane wyspecjalizowanym podmiotom, lecz

równocześnie wskazał, że nie może wykluczyć, aby w ramach jednostki funkcjonował zespół,

który określonych remontów dokonuje we własnym zakresie. Swojego stanowiska nie poparł

jednak żadnym dowodem. Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 22 ustawy o odpadach przez wytwórcę

odpadów – rozumie się przez każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje

powstawanie odpadów oraz każdego, kto przeprowadza wstępne przetwarzanie, mieszanie

lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą

odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu

obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest

podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Tym

samym zasadą jest, iż to wykonawca usługi budowlanej jest wytwórcą odpadu (chyba że

umowa stanowi inaczej) i takie odpady winny być zatem klasyfikowane do grupy 17.

Zamawiający nie dowiódł, że w przypadku robót budowlanych umowy przewidują, że to on, a

nie wykonawca jest wytwórcą odpadów ani że skala generowanych przez niego odpadów z

budów/remontów uniemożliwia klasyfikację wytwarzanych przez niego odpadów do odpadów

komunalnych z grupy 20 03 99 (na zasadach analogicznych do wytwarzanych przez

gospodarstwa domowe odpadów budowlanych z remontów). Za powyższym stanowiskiem

nie przemawia także w żaden sposób szacowana ilość odpadów z tej kategorii dla części II w

okresie 14 miesięcy - 21m3, co wycenione było przez wykonawców na odpowiednio (Firma

Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki - 680,40 zł brutto, całość w części II – 53874,29

zł brutto, Odwołujący – 907,20 zł brutto, całość w części II – 51563,51 zł brutto,

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. – 1680 zł brutto, całość w części II –

56307,43 zł brutto). Ilość tę należy ocenić jako nieznaczącą i brak jest jakichkolwiek

przesłanek, aby wykonawca nie mógł tego odpadu zakwalifikować jako odpadu

komunalnego w ramach kodu 20 03 99. Ponadto Odwołujący podnosił, a Zamawiający nie

udowodnił okoliczności przeciwnej, że jest aktualnym wykonawcą zamówienia, który odbiera

25

również tego typu odpady na podstawie posiadanych zezwoleń i dokonuje kwalifikacji

odpadu jako objętego kodem 20 03 99, która to kwalifikacja nie była zakwestionowana.

Ponadto warto zauważyć, iż w toku wykonywania zamówienia posiadane przez wykonawców

zezwolenia na odbiór odpadów utracą swoje zastosowanie. Zgodnie z ustawą z dnia 11 lipca

2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która weszła w życie

1 stycznia 2012 r., zamiast zezwoleń na prowadzenie przez przedsiębiorców działalności w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzony jest

rejestr działalności regulowanej. Przedsiębiorcy zobligowani są do dokonania wpisu do tego

rejestru, a zezwolenia wydane przed 1 stycznia 2012 r. zachowują ważność do 31 grudnia

2012 r. Jako że co do zasady pojęciem odpady komunalne winny być objęte tylko odpady z

grupy 20 i 15 (15 01), również wpis do rejestru działalności regulowanej winien do tych grup

odpadów się odnosić. Brak jest zatem pewności, czy przedsiębiorca uzyskałby wpis do

rejestru obejmujący kod wymagany przez Zamawiającego, tym samym w toku wykonywania

zamówienia wykonawca musiałby albo dokonać zmiany kwalifikacji kodu odbieranego

odpadu (na 20 03 99 jako objętego zakresem kodów dla odpadów komunalnych) albo

wykonywać usługę odbioru gruzu od Zamawiającego pod kodem 17 01 07 jedynie na

podstawie zezwolenia na transport odpadów wydawanego zgodnie z odrębną ustawą

(ustawa o odpadach). Zdaniem Izby w ujęciu właściwych przepisów odbieranie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości jest czynnością odrębną od zbierania lub

transportu odpadów. Zbieranie i transport odpadów komunalnych wymaga odrębnego

zezwolenia z art. 28 ustawy o odpadach. Odbieranie odpadów nie obejmuje czynności ich

zbierania, gdyż to jest obowiązkiem właścicieli nieruchomości, na co nie potrzebują

zezwolenia. Natomiast odbiorca odpadów może prowadzić działalność także w zakresie

zbierania, posiadając odpowiednie zezwolenie (jeżeli np. magazynuje czy przepakowuje

odpady). Odbiór odpadów wymaga jednak zezwolenia na transport. Jest to odrębne

zezwolenie i dla odbierania odpadów komunalnych niezbędne są obydwa. Zamawiający ani

w treści ogłoszenia o zamówieniu ani w SIWZ nie przewidział możliwości wykazania się tylko

zezwoleniem na transport. Jednoznacznie wymagał zarówno zezwolenia na transport

wydanego na podstawie ustawy o odpadach oraz zezwolenia na odbiór odpadów

komunalnych wydanego na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach/wpisu do rejestru działalności regulowanej, który także odnosi się do odbioru

odpadów komunalnych i jest uregulowany ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach. Nie sposób w tym zakresie podzielić stanowisko prezentowane przez

Zamawiającego w piśmie z 27 kwietnia 2012 r., iż nie żądał, aby decyzję na odbiór odpadów

wystawił Burmistrz Dziwnowa, lecz aby decyzja była ważna (uprawniała do odbioru

odpadów) z terenu m. Dziwnów. Należy podkreślić, iż zgodnie z właściwymi regulacjami

prawnymi na terenie Gminy Dziwnów jedynie Burmistrz Gminy Dziwnów był/jest uprawniony

26

do wydania decyzji na odbiór odpadów komunalnych na podstawie ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach/prowadzenia rejestru działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości. Nie ma zatem innego podmiotu

uprawnionego do potwierdzenia, iż dany podmiot jest uprawniony do prowadzenia

działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Zamawiający na etapie oceny ofert nie może zmieniać czy odstępować od ustalonych przez

siebie wymagań. Skoro wymagał wykazania się uprawnieniem do prowadzenia działalności

w zakresie transportu odpadów na podstawie ustawy o odpadach oraz uprawnieniem do

odbioru odpadów na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, winien

być w swym żądaniu konsekwentny. Tymczasem wykluczył Odwołującego za brak

wskazania w zezwoleniu na odbiór odpadów wydanym przez Burmistrza Dziwnowa kodu 17

01 07, który nie jest niezbędny dla zgodnego z prawem zrealizowania zamówienia, gdyż gruz

będący przedmiotem niniejszego zamówienia może być klasyfikowany tak jak dotychczas

jako odpad o kodzie - 20 03 99, natomiast dokonał wyboru wykonawcy Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., który również nie wykazał swojego uprawnienia do

odbioru odpadów o kodzie 17 01 07, ponieważ przedłożona na wezwanie Zamawiającego do

uzupełnienia jako zezwolenie na odbiór na terenie Gminy Dziwnów odpadów o kodzie 17 01

07 decyzja Starosty Kamieńskiego z 20 lipca 2005 r. wydana na podstawie ustawy o odpadach

i obejmująca zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, transportu,

odzysku odpadów innych niż niebezpieczne, gdzie wymienione są odpady o kodzie 17 01 07,

nie jest decyzją zezwalającą na odbiór odpadów na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach. Powyższe winno być dla Zamawiającego oczywiste, gdyż przywołuje

ona podstawę prawną oraz wydana jest przez inny organ – starostę. Przedstawiona przez tego

wykonawcę decyzja Burmistrza Dziwnowa z 22 grudnia 2003 r. oraz zaświadczenie o wpisie

do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości z tereny Gminy Dziwnów także nie potwierdzają możliwości

odbierania odpadu komunalnego o kodzie 17 01 07 z terenu Gminy Dziwnów. Jak było to już

wskazane, czym innym jest transport odpadów uregulowany ustawą o odpadach, czym innym

odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ jednoznacznie

wymagał wykazania się jednym i drugim uprawnieniem. Jeżeli zatem w stosunku do odpadu o

kodzie 17 01 07 dokonał zmiany zakresu oczekiwanych uprawnień, winien to jednoznacznie

wskazać. Tymczasem dokonał wykluczenia Odwołującego, pomimo iż posiada uprawnienia do

wykonywania działalności objętej zamówieniem (możliwa jest bowiem klasyfikacja odpadu gruz

jako 20 03 99, a Zamawiający nie wykazał, iż jest inaczej), równocześnie wybierając

wykonawcę, który również nie wykazał, aby był uprawniony do odbioru odpadów o kodzie 17

01 07, gdyż przedstawiona przez niego decyzja nie jest decyzją wymaganą przez

27

Zamawiającego dla potwierdzenia posiadanego uprawnienia do odbiory odpadów na

podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Należy nadmienić, iż jako

podstawę wykluczenia Zamawiający podał tylko brak decyzji Burmistrza Dziwnowa na odbiór

odpadu o kodzie 17 01 07. Takie stanowisko z pewnością świadczy o wadliwym procesie

oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, i

skutkować winno ponownym przeprowadzeniem tej procedury, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego. Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby zarzuty Odwołującego co do

nieprawidłowości oceny jego oferty należało uznać za słuszne.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania w zakresie

części V i VI wykonawcy Firma Handlowo Usługowa Krzysztof Grabowiecki Izba uznała, iż

choć wniosek Odwołującego co do konieczności wykluczenia ww. wykonawcy ze względu na

niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest przedwczesny z uwagi na

obligatoryjną procedurę przewidzianą art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, to słusznym jest

stanowisko, iż Zamawiający dopuścił się nieprawidłowości w procesie badania i oceny oferty

wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki w odniesieniu do spełnienia

warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę w zakresie wskazanym w

odwołaniu. Powyższe winno skutkować ponownym badaniem i oceną ofert.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego odnośnie braku konieczności weryfikacji

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego – pojazd

asenizacyjny o numerze rejestracyjnym ZKA A751, dla którego jako podstawę dysponowania

wskazano – najem, gdyż załączony przez wykonawcę protokół przekazania z 30 kwietnia 2008

r. nie był przez Zamawiającego wymagany. Podnieść należy, iż zgodnie z regulacją art. 26 ust.

2a ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym

jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lub brak podstaw do

wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

Oznacza to, że ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku

podstaw do wykluczenia przesunięty został na wykonawcę. To wykonawca ma wykazać

spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Powyższej regulacji odpowiada treść art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy Pzp, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że „Wykluczenie

obejmuje więc dwie sytuacje faktyczne. Jako pierwszą wymienić należy tę, w której

wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane przez zamawiającego poprawne oświadczenia

i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz wynika z

nich, iż nie posiada on wymaganych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału

28

osobowego, technicznego lub zdolności finansowej lub ekonomicznej, w zależności od tego,

jak zamawiający opisał sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Ze złożonych oświadczeń i dokumentów wynika więc, że wykonawca nie jest

zdolny do wykonania zamówienia według kryteriów przyjętych przez zamawiającego w opisie

sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Druga z sytuacji abstrahuje od

rzeczywistej zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wykonawca nawet

posiadający wszelkie wymagane przez zamawiającego przymioty będzie podlegał

wykluczeniu, jeżeli nie przedłożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu. Nie wykazał on bowiem, że warunki spełnia, i nie

dostarczył wymaganych informacji pozwalających na weryfikację spełniania warunków”. (tak

Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz art.

24 ustawy Pzp, LEX 2010). Tym samym to nie Zamawiający ma wykazać że wykonawca nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu, a wykonawca, że te warunki spełnia.

Okoliczność, czy wykonawca dysponuje potencjałem technicznym jako własnym, czy też

potencjał ten zostanie mu udostępniony na potrzeby realizacji zamówienia w trybie art. 26 ust.

2b ustawy Pzp winna wynikać z oferty wykonawcy i przedłożonych wraz z nią dokumentów.

Wskazanie jako podstawy dysponowania najmu nie przesądza w ocenie Izby, ani że mamy do

czynienia z potencjałem własnym ani z udostępnieniem w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Powyższe zależeć będzie od stanu faktycznego sprawy. Aczkolwiek równocześnie należy

zauważyć, że zgodnie ze wzorem załącznika nr 6 „Objaśnienia: - kolumna 4 informacja czy

urządzenia są własnością wykonawcy, czy będzie nimi dysponował (podać formę dyspozycji) i

załączyć pisemne zobowiązanie. – kolumna 5 wpisać składane załączniki (zobowiązania)”,

Zamawiający niejako przesądził, iż w jego opinii jedynie własność potwierdza, że wykonawca

dysponuje potencjałem technicznym jako własnym, inne formy dysponowania należy zrównać

w skutkach z udostępnieniem zasobów i koniecznością przedstawienia pisemnego

zobowiązania. Zdaniem Izby pomimo takiej treści załącznika nr 6 powyższe zależeć będzie od

stanu faktycznego sprawy. Jeżeli bowiem pojazd znajdowałby się w aktualnej dyspozycji

wykonawcy i może on z niego korzystać bez ograniczeń na podstawie zawartej umowy najmu

przez czas niezbędny do realizacji umowy, wówczas należałoby uznać, iż stanowi on potencjał

własny wykonawcy i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie znajdowałby zastosowania. Jeżeli jednak

korzystanie z potencjału technicznego na potrzeby realizacji zamówienia uzależnione jest od

zgody innego podmiotu, który zobowiązuje się udostępnić go wykonawcy składającemu ofertę,

zatem wykonawca ten nie dysponuje, lecz będzie dysponował wymaganym potencjałem

technicznym, co wypełnia dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wówczas jest on

zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do

realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne zobowiązanie podmiotu

trzeciego do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

29

wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie stanowi jedynie przykładowy sposób dowodzenia

udostępnienia (świadczy o tym zwrot "w szczególności"), wykonawca może posłużyć się

innymi środkami dowodowymi, zasadą jest jednak, aby w oparciu o nie udowodnił

Zamawiającemu, że będzie wskazanym w ofercie potencjałem dysponował. Powyższy

obowiązek wynika bezpośrednio z ustawy Pzp niezależnie od faktu powołania przedmiotowej

regulacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy ogłoszeniu o zamówieniu przez

zamawiającego. Jeżeli na podstawie dokumentów zawartych w ofercie zamawiający nie może

ustalić jednoznacznej podstawy dysponowania, winien wystąpić do wykonawcy o stosowne

wyjaśnienia. Jak było to wskazane powyżej, udostępnienie potencjału w trybie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp wiąże się z określonymi obowiązkami wykonawcy, których zamawiający nie może

pominąć.

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy, zdaniem Izby

stwierdzić należy, że zawarty w ofercie protokół zdawczo-odbiorczy z 30 kwietnia 2008 r.

wraz z załącznikiem dotyczący pojazdu asenizacyjnego wskazanego pod poz. 7, gdzie jako

strona przekazująca widnieje Urząd Miejski w Dziwnowie, strona zdająca – Komunalne

Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe i Ochrony Środowiska „KOROS” Sp. z o.o., a strona

przejmująca – wykonawca Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki i w którym

wskazano, iż Zdający zdaje, Przekazujący przekazuje, Przyjmujący przyjmuje: 1) bazę usług

komunalnych zgodnie z załącznikiem nr 1 do protokołu, 2) sprzęt do prac komunalnych

zgodnie z załącznikiem nr 2 do protokołu, 3) materiały i elementy małej architektury zgodnie

z załącznikiem nr 3 do protokołu, nie potwierdza jednoznacznie podstawy dysponowania

wymaganym potencjałem technicznym. Wprawdzie jak było to podniesione powyżej zgodnie

ze wzorem załącznika nr 6 „Objaśnienia: - kolumna 4 informacja czy urządzenia są własnością

wykonawcy, czy będzie nimi dysponował (podać formę dyspozycji) i załączyć pisemne

zobowiązanie. – kolumna 5 wpisać składane załączniki (zobowiązania), podanie innej formy

dysponowania niż własność oraz wypełnienie kolumny piątej i załączenie do Wykazu Urządzeń

Technicznych dokumentów odnoszących się do dysponowania potencjałem wskazuje na

udostępnienie zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jednak Zamawiający, mając

wątpliwość co do podstawy dysponowania, winien tę okoliczność wyjaśnić.

Zdaniem Izby w oparciu o analizę protokołu zdawczo-odbiorczego z 30 kwietnia 2008

r. Zamawiający nie był władny bezspornie ustalić, czy wykonawca dysponuje nim jako

potencjałem własnym, czy też w oparciu o udostępnienie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

jak również czy na podstawie przedmiotowego przekazania wykonawca uzyskał uprawnienie

do korzystania z pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. W protokole

brak jest określenia czasu, na który powyższe przekazanie ma miejsce. Nie wskazano także

30

jednoznacznie podstawy przekazania, tj. czy nie wiąże się ona z realizacją określonej umowy

na rzecz udostępniającej gminy a zatem, czy wykonawca może korzystać z przedmiotowego

pojazdu przy wykonywaniu innych zamówień na rzecz innych zlecających. Zamawiający nie

wyjaśnił tych okoliczności, pomimo iż w świetle własnego wzoru załącznika nr 6 i instrukcji jego

wypełnienia powinien był zakładać, iż wskazanie jako formy dysponowania najmu oraz

załączenie przedmiotowego protokołu zdawczo-odbiorczego wskazuje na udostępnienie

zasobu w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a nie dysponowanie nim jako potencjałem

własnym. Zamawiający zaniechał uzyskania stosownych wyjaśnień, pomimo że Odwołujący

zwrócił się do niego z pismem z 17 kwietnia 2012 r., podnosząc, że z powyższego protokołu

nie wynika, że pojazd został przekazany wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof

Grabowiecki na czas nieokreślony. Odwołujący przywoływał postanowienie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp i podnosił, że z załączonego protokołu nie wynika, iż wykonawca będzie

dysponował przedmiotowym pojazdem asenizacyjnym do 30 czerwca 2013 r. Ponadto

Odwołujący informował, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że pojazd ten

został przekazany do eksploatacji w ramach umowy zawartej z Gminą Dziwnów dotyczącej

świadczenia usług na rzecz Gminy z przeznaczeniem przedmiotowego pojazdu do realizacji

tej umowy zawartej na czas określony do 30 kwietnia 2012 r., a umowa ta nie pozwala na

wykorzystywanie powyższego pojazdu do świadczenia usług na rzecz innych podmiotów

poza Urzędem Gminy, a tym bardziej na wykorzystywanie go do świadczenia usług poza

terenem administracyjnym Gminy Dziwnów na terenie innych jednostek administracyjnych

samorządu terytorialnego. Zamawiający pomimo uzyskania takich informacji nie wyjaśnił z

wykonawcą tych wątpliwości, choć w ocenie Izby winien był to uczynić, gdyż przedłożony

protokół budził wątpliwości co do wykazania przez wykonawcę dysponowania wymaganym

potencjałem technicznym. Nie potwierdzał dysponowania nim jako potencjałem własnym, jak

również nie mógł być uznany za wystarczający dowód udostępnienia potencjału w trybie art.

26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż brak w nim było jakiegokolwiek potwierdzenia, iż udostępniający

potwierdza (zobowiązuje się) do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów

na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Argumentacja Zamawiającego, iż

protokół zdawczo-odbiorczy nie był elementem wymaganym przez Zamawiającego, a

ponadto nie sposób wywieść z niego wniosków zawartych w odwołaniu zdaniem Izby jest

całkowicie chybiona. Niewątpliwie bowiem Zamawiający żądał (literalnie) w przypadku

udostępnienia zasobów przedstawienia pisemnego zobowiązania. Ponadto to nie na

Zamawiającym lecz na wykonawcy korzystającym z regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

ciąży udowodnienie, że będzie on dysponował zasobem niezbędnym do realizacji

zamówienia przez okres jego wykonywania. Należy zauważyć, iż wykonawca Firma

Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki zdawał się mieć tego świadomość, gdyż w

zakresie pozostałych pojazdów wskazanych w poz. 8-11 przedstawił zobowiązanie podmiotu

31

trzeciego do ich wynajęcia na okres od 1 maja 2012 r. do 30 czerwca 2013 r. Protokół

zdawczo-odbiorczy z 30 kwietnia 2008 r. w żadnym razie nie potwierdza okoliczności

wymaganych art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie stanowi on również dowodu, iż wykonawca

Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki dysponuje wymaganym potencjałem jak

własnym. W tym zakresie argumentację Odwołującego należy uznać za uzasadnioną.

Wskazując jednak na powyższe jako uzasadnienie wykluczenia wykonawcy Firma

Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki z postępowania w zakresie części V i VI, gdyż

składając ofertę na część II, V, VI i X winien był wykazać dysponowanie 5 pojazdami

asenizacyjnymi łącznie, a w odniesieniu do pojazdu asenizacyjnego Jelcz ZKA A751

dysponowania nie wykazał, Odwołujący dokonuje wykładni treści warunku udziału w

postępowaniu z pominięciem okoliczności, iż oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, gdy wykonawca złożył oferty na kilka części zamówienia, należy dokonywać

w ramach wymogów postawionych dla tych części. Nie można zatem spełnienia powyższego

warunku odnosić łącznie do wszystkich części, w których wykonawca złożył ofertę. Istotnie

zgodnie z SIWZ wykonawca, składając ofertę na kilka części, winien zsumować wymagany

potencjał techniczny. Należy jednak w niniejszym stanie faktycznym uwzględnić okoliczność,

że wykonawca Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki został skutecznie

wykluczony z postępowania w zakresie części II, w której zgodnie z SIWZ w zakresie

potencjału technicznego należało dysponować 1 pojazdem asenizacyjnym. Oznacza to

zatem, że określone w ofercie pozostałe 4 pojazdy asenizacyjne (które nie są objęte

zarzutami Odwołującego) teoretycznie są wystarczającym potencjałem dla wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pozostałych częściach: część V – 2 pojazdy,

część VI – 1 pojazd, część X – 1 pojazd. Równocześnie jednak Wykaz Urządzeń

Technicznych został sporządzony w taki sposób, iż nie przyporządkowano poszczególnych

pojazdów określonym częściom zamówienia. Tym samym nie jest wiadomym, czy wskazane

w ofercie pojazdy dedykowane były realizacji konkretnych części zamówienia, a zatem czy

wskazane były w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w konkretnej

części. Takie ograniczenia mogły bowiem np. wynikać z warunków najmu będącego

podstawą dysponowania nimi. Tym samym uznać należy, iż jeżeli pojazd asenizacyjny

określony w poz. 7 Jelcz o numerze rejestracyjnym ZKA A751 przeznaczony był do realizacji

zamówienia w części V lub VI, a zatem wskazywany był na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w którejkolwiek z tych części, niezbędne jest wezwanie

wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia podstawy i zasad

dysponowania pojazdem. Gdyby w wyniku wyjaśnień ustalone zostało, iż pojazd ten nie

znajduje się w dyspozycji wykonawcy jako potencjał własny, lecz podstawą dysponowania

nim jest udostępnienie zasobu na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niezbędnym jest

wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania (udowodnienia), iż będzie on nim

32

dysponował na potrzeby realizacji zamówienia w wymaganym okresie, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania

mu do dyspozycji przedmiotowego pojazdu na okres korzystania z niego przy wykonywania

zamówienia, względnie do wykazania, iż dysponuje lub będzie dysponował innym pojazdem

spełniającym wymagania Zamawiającego, co wymaga także przedstawienia uzupełnionego

Wykazu Urządzeń Technicznych (w pierwotnym Wykazie Urządzeń Technicznych wskazano

określone dane pojazdu). Jak było to wskazane, powyższe obowiązki aktualizują się

wówczas, gdy ustalone zostanie, że pojazd ten służyć miał do realizacji zamówienia w części

V lub VI, a zatem był wykazywany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału technicznego w jednej z tych części.

Okoliczność powyższa również podlega wyjaśnieniu przez wykonawcę. Wniosek

Odwołującego o konieczności wykluczenia wykonawcy z uwagi na nieprawidłowości w

wykazaniu dysponowania potencjałem technicznym należy zatem uznać za przedwczesny.

Zamawiający zobligowany jest bowiem do uprzedniego zastosowania procedury, o której

mowa w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, która w kwestionowanym zakresie nie była

wykorzystana.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowości decyzji Wójta Gminy Rewal

z 27 grudnia 2004 r. wydanej na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach o zezwoleniu na prowadzenie działalności na odbiór odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Rewal załączonej do oferty wykonawcy Firma

Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki Izba stwierdza, iż wyjaśnienia Zamawiającego

przedstawione w odpowiedzi na odwołanie nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający

podnosił, iż Odwołujący nie wykazał przesłanek do stwierdzenia nieważności decyzji zgodnie

z art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący

nie wykazał zaistnienia przesłanek do wygaśnięcia decyzji, przedstawiając jedynie swoją

opinię na ten temat. Ponadto Zamawiający podnosił, iż Odwołujący nie wykazał, ażeby

właściwy organ wydał decyzję w przedmiocie wygaszenia decyzji przedłożonej przez

wykonawcę, a samo istnienie przesłanek wygaszenia decyzji, co Zamawiający kwestionuje, nie

przesądza w żaden sposób o jej nieważności z mocy prawa, jak twierdzi Odwołujący. Zdaniem

Izby stanowisko Zamawiającego pomija treść przywoływanych przez Odwołującego przepisów

art. 10 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz o zmianie

niektórych innych ustaw. Przepisy te przewidują:

"3. W terminie 6 miesięcy od dnia podania do publicznej wiadomości wymagań, o których

mowa w art. 2 pkt 7 lit. b, c i f, przedsiębiorcy prowadzący działalność w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub opróżniania zbiorników

33

bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych są obowiązani dostosować swoją

działalność do zmian wprowadzonych ustawą, o której mowa w art. 2, oraz wystąpić z

wnioskiem o zmianę posiadanego zezwolenia na prowadzenie działalności na odbieranie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

4. Jeżeli przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości lub opróżniania zbiorników bezodpływowych i

transportu nieczystości ciekłych nie wystąpi z wnioskiem, o którym mowa w ust. 3, wójt,

burmistrz, prezydent miasta stwierdzi z urzędu, bez odszkodowania, wygaśnięcie

dotychczasowej decyzji".

Przepis art. 10 ust. 3 powoływanej powyżej ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zmianie

ustawy o odpadach oraz o zmianie niektórych innych ustaw wyraźnie przewiduje

konieczność dostosowania przez przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości swoją działalność do zmian

wprowadzonych ustawą, o której mowa w art. 2 (ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach), oraz wystąpić z wnioskiem o zmianę posiadanego zezwolenia na prowadzenie

działalności na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Art. 10 ust. 4

z kolei wskazywał na jednoznaczną konsekwencję zaniechania przez przedsiębiorcę

prowadzącego działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości wystąpienia z powyższym wnioskiem w postaci stwierdzenia z urzędu, bez

odszkodowania, wygaśnięcia dotychczasowej decyzji. Należy podkreślić, iż zmienione

zezwolenie określa m.in. rodzaje odbieranych odpadów ze wskazaniem nazw i kodów

odpadów zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów. Zezwolenie

przestawione przez wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa Krzysztof Grabowiecki wymogu

tego nie spełnia. Wobec tak jednoznacznej i stanowczej regulacji ustawowej całkowicie

niezrozumiałym jest stanowisko Zamawiającego, iż kwestionuje istnienie przesłanek do

stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o zezwoleniu na odbiór odpadów komunalnych.

Zamawiający nie wykazał, iż nie została spełniona przesłanka przewidziana tym przepisem,

tj. nie zostały podane do publicznej wiadomości wymagania, o których tam mowa. Powyższe

zostało wykazane przez Odwołującego, który przedłożył ogłoszenie Wójta Gminy Rewal z

dnia 7 września 2006 r. w sprawie podania do publicznej wiadomości wymogów dla

ubiegających się o zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów

komunalnych w Gminie Rewal zawarte w zarządzeniu Nr 20/06 Wójta Gminy Rewal z dnia 6

września 2006 r. Zamawiający nie kwestionował powyższego dowodu. Istotnie Odwołujący

posłużył się sformułowaniem nieważności decyzji z mocy prawa, a ww. ustawa wymaga

stwierdzenia wygaśnięcia dotychczasowej decyzji z urzędu, jednak z punktu widzenia

możliwości wykonywania działalności objętej zezwoleniem przedstawienie decyzji, która z

34

mocy prawa podlega wygaszeniu (o ile wykonawca nie złożył stosownego wniosku o zmianę

zezwolenia i nie uzyskał decyzji zmieniającej), nie może być uznane za prawidłowe

wykazanie warunku posiadania uprawnień zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Stwierdzenie wygaśnięcia decyzji musi być orzeczone w drodze decyzji w przypadkach

wskazanych w art. 162 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym

organ administracji publicznej, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej

wygaśnięcie, jeżeli decyzja:1) stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie wygaśnięcia takiej

decyzji nakazuje przepis prawa albo gdy leży to w interesie społecznym lub w interesie

strony, 2) została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku, a

strona nie dopełniła tego warunku. Decyzja stwierdzająca wygaśnięcie decyzji

bezprzedmiotowej jako decyzja deklaratoryjna wywołuje skutki prawne od dnia, w którym

powstały przesłanki wygaśnięcia decyzji, a nie od dnia jej wydania (art. 162 § 1 Kodeksu

postępowania administracyjnego w zw. z art. 10 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o

zmianie ustawy o odpadach oraz o zmianie niektórych innych ustaw; por. „Nie może budzić

wątpliwości deklaratoryjny charakter decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji

administracyjnej jako bezprzedmiotowej. Decyzja tego rodzaju wywołuje skutki prawne ex

tunc, tzn. od dnia, w którym powstały przesłanki wygaśnięcia decyzji, czyli od dnia, w którym

decyzja stała się bezprzedmiotowa” (wyrok WSA w Warszawie z 10 listopada 2006 r., sygn.

V SA/Wa 1589/06). Zdaniem Izby jednoznacznym jest, że wykonawca, który przedkłada

jedynie decyzję zezwalającą na odbiór odpadów, co do której, o ile przedsiębiorca nie złożył

stosownego wniosku o jej zmianę, właściwy organ winien był z urzędu stwierdzić jej

wygaśnięcie, nie stanowi potwierdzenia, iż jest on upoważniony do prowadzenia działalności

objętej zezwoleniem i nie stanowi prawidłowego potwierdzenia posiadania wymaganych

przez Zamawiającego uprawnień. Argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie była

podnoszona także w piśmie z 17 kwietnia 2012 r., toteż niezrozumiałym jest stanowisko

Zamawiającego, który dokonał wyboru wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa Krzysztof

Grabowiecki bez uzyskania choćby wyjaśnień tego wykonawcy co do prawidłowości

przedłożonej decyzji i posiadanych uprawnień do wykonywania działalności polegającej na

odbiorze odpadów na terenie Gminy Rewal. Podnoszona na rozprawie okoliczność, iż

Zamawiający posiada informacje, iż wykonawca ten wykonuje działalność w zakresie odbioru

odpadów komunalnych na terenie tej gminy pozostaje bez znaczenia dla oceny

prawidłowości wykazania spełnieni warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo

przedmiotowa decyzja Wójta Gminy Rewal z 27 grudnia 2004 r. nie wymienia rodzajów

odpadów wraz z podaniem kodów, do odbioru których wykonawca jest uprawniony, stąd

Zamawiający w istocie nie mógł zweryfikować, czy wykonawca posiada uprawnienie do

odbioru odpadów o wymaganych przez siebie kodach, co w innych przypadkach było

przedmiotem jego wnikliwej analizy i oceny. Tym samym stwierdzić należy, iż Zamawiający

35

winien wezwać wykonawcę do wyjaśnień odnośnie prawidłowości przedłożonej decyzji (art.

26 ust. 4 ustawy Pzp) oraz uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie aktualnego

zezwolenia uprawniającego do odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Rewal

(decyzji zmieniającej lub innej uprawniającej zgodnie z przepisami do wykonywania

działalności w zakresie odbioru odpadów), względnie wpisu do rejestru działalności

regulowanej (zgodnie z wymogiem SIWZ) (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Należy podkreślić, iż

obowiązek powyższy aktualizuje się w przypadku, gdy wykazanie posiadania uprawnienia do

prowadzenia działalności polegającej na odbiorze odpadów komunalnych na terenie Gminy

Rewal dotyczy części V lub VI zamówienia, jako że jedynie do takiego zakresu odnoszą się

zarzuty odwołania.

Z uwagi na powyższe na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w maksymalnej wysokości 3.600 zł zgodnie z

przedłożoną do akt sprawy fakturą VAT.

Przewodniczący: ……………………..

36