KIO 1978/16

Sygn. akt KIO 1978/16

WYROK

z dnia 8 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Ewa Kisiel

Daniel Konicz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez

P.Z.P.B. w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego G.D.D.K.i.A.,

ul. (…)

przy udziale:

– wykonawcy B. S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

– wykonawcy P.P.I. S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

– wykonawcy W. S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1.1. uwzględnia odwołanie w zakresie:

1) cz. A pkt II.1 lit. c, e, g, h, i-m oraz p-t dotyczących ustanowionych przez

zamawiającego postanowień w subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu

(dalej WSK) pkt III

i nakazuje taką zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej

specyfikacja lub SIWZ), aby wymienione postanowienia o tej treści nie znalazły się

w specyfikacji;

2) cz. A pkt II.2 dotyczącego zmiany subklauzuli 20.1 WSK

i nakazuje taką zmianę treści specyfikacji, aby postanowienia o powstaniu roszczeń

wykonawcy nie odnosiły się do złożenia dokumentów inżynierowi kontraktu, ale od

momentu zaistnienia rzeczywistego zdarzenia;

3) cz. B pkt II.1 dotyczącego audytu BRD w pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 Programu

Funkcjonalno-Użytkowego (dalej PFU)

i nakazuje zmianę postanowień pkt 1.4.1.1 oraz 1.4.1.11 PFU na takie ukształtowanie

tych postanowień PFU, aby w przypadku konieczności wprowadzenia zmian

wynikających z audytu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (dalej BRD)

wykraczających poza wymagania przepisów, norm i SIWZ do oceny zwiększenia

zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na Ukończenie

znajdowała zastosowanie klauzula 13.1;

4) cz. B pkt II.13 dotyczącego zmiany pkt 1.5.2.1 PFU

i nakazuje zmianę postanowienia 1.5.2.1 PFU przez wskazanie konsekwencji braku

uzyskania zgody na odstępstwo lub nieterminowe wydanie zgody na odstępstwo z

przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy;

1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…)

i:

2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

P.Z.P.B., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania;

2.2) zasądza od zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…) na rzecz wykonawcy P.Z.P.B., ul.

(…) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,

1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt KIO 1978/16

Zamawiający G.D.D.K.i.A. ul. (…) wszczął postępowanie w trybie przetargu

ograniczonego pod nazwą »Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 na odcinku węzeł

„Zakręt” (z węzłem) – węzeł „Lubelska” (bez węzła) o długości około 2,5 km«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 23.09.2015 r. pod nrem 2015/S 184-333302.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający przekazał 6.10.2016 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia

zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.

Wykonawca P.Z.P.B., ul. (…), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 17.10.2016 r.

do Prezesa KIO odwołanie na ustalenie treści SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia

opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej

oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji

zamawiający postąpił w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;

2) art. 31 ust. 2 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2

września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji

projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz

programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz.

464) (dalej „Rozporządzenie”) przez zaniechanie sporządzenia Programu

Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) w sposób umożliwiający ustalenie planowanych

kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty,

szczególnie w zakresie obliczenia ceny;

4

3) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc przez ukształtowanie treści

przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość

(naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i

prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego;

4) art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1,

art. 505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2

pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3

Kc przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4

[Podwykonawcy] WSK, pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] lit.

c, e, g-n oraz p-t – wymagań dotyczących treści umowy wykonawcy z

podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo wykonawcy do

swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy Pzp i Kc

nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś

brak podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych

pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą

istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z

odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 Kc;

5) art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 117 §

2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art.

139 ust. 1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez

ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia

wykonawcy] WSK – dotyczących zasad dochodzenia roszczeń wykonawcy w

sposób sprzeczny z:

(1) właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty

budowlane,

(2) wyżej wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz

(3) zasadami współżycia społecznego, przez przyjęcie, że warunkiem powstania

roszczeń wykonawcy w zakresie:

(i) przedłużenia terminu wykonania robót,

(ii) wykonania Kamienia Milowego oraz

(iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez wykonawcę Inżyniera

Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub okoliczność powodującą

powstanie takiego roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w

terminie 28 dni od momentu, kiedy wykonawca dowiedział się lub powinien,

przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu

lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy o

przedawnieniu roszczeń; istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest

5

uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie

biegu przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się

wymagalne, a umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do

zniweczenia istniejących praw podmiotowych; całość zaskarżonej regulacji

skutkuje częściową nieważnością ww. postanowień umowy, zgodnie z art.

58 § 3 Kc;

6) art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp,

ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w treści

SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK,

akapit szósty – zasad rozpatrywania przez zamawiającego roszczeń wykonawcy

naruszający zasadę prawną, że jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest

oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być

spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane

postanowienia Subklauzuli 20.1 WSK są tak skonstruowane, że nie wynika z nich

żaden termin nie tylko spełnienia świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego

roszczenia przez zamawiającego i złożenia przez niego odpowiedniego

oświadczenia woli;

7) art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art. 353(1)

Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach

udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S,

miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego,

dodatkowego, awaryjnego będzie wynosił > 0,40; zaś dla pasa włączania i

wyłączania, jezdni łącznic ≥ 0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o

świadczenie niemożliwe i nieważność umowy;

8) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

9) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania – odwołujący wycofał zarzut nr 9 na

posiedzeniu.

Odwołujący wniósł ogólnie o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w

uzasadnieniu odwołania.

Ponadto odwołujący zawarł w odwołaniu skonkretyzowane zarzuty i odpowiadające im

wnioski (żądania) odwołującego:

6

A. CZEŚĆ A – dotycząca zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu II SIWZ wzór

umowy:

Zarzut 1 (A.II.1) dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 pkt III lit. c, e, g-n oraz p-t

(zarzut opisany w pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił niezgodność z

art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art.

505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11

lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc,

zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty

budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego

określoną w art. 647(1) § 5 Kc. Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzut dotyczący lit.

f. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom

II Subklauzula 4.4 pkt III przez wykreślenie lit. c, e, g-n oraz p-t.

Zarzut 2 (A.II.2) dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK,

akapit 1 i 2 (zarzut opisany w pkt 5), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił

naruszenie art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art.

117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art.

139 ust. 1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez

ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia

wykonawcy] WSK. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany

SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1

WSK [Roszczenia wykonawcy] przez zmianę postanowień akapitu 1 i 2 w następujący

sposób:

(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia wykonawcy”

sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń wykonawcy w trybie postanowień

Kontraktu”;

(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje”.

Zarzut 3 (A.II.3) dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK,

akapit 6 (zarzut opisany w pkt 6), którym to postanowiniom odwołujący zarzucił

naruszenie art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art.

14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w

treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK,

akapit szósty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści

SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit

szósty – przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia

Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów

7

uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże

zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze

szczegółowym celem uzyskania pisemnego uzgodnienia uzasadnieniem,

zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3,1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera].

Inżynier może również zażyczyć sobie od wykonawcy dalszych szczegółowych

informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w

terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę

wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod

rygorem uznania, że zamawiający akceptuje propozycje Inżyniera”.

Zarzut 4 (A.II.4) dotyczący parametru szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik

tarcia); (zarzut opisany w pkt 7), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił

naruszenie art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art.

353(1) Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w

ramach udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i

S, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego,

awaryjnego będzie wynosił > 0,40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥

0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i

nieważność umowy. Odwołujący wniósł o:

– nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w zakresie

postanowienia SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, III Część

Szczegółowa, pkt 1 „Nawierzchnie”, ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni

(miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia”,

przez usuniecie pkt 1.1.3.1 oraz pkt 1.2.2.1

ewentualnie:

– nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie

SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1

„Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1

„Miarodajny współczynnik tarcia”, przez zmianę wartości miarodajnego

współczynnika tarcia przy drogach klasy A i S, dla pasa ruchu zasadniczego,

dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic na >

0,36.

B. CZEŚĆ B – dotycząca zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ:

Zarzut 5 (B.II.1) dotyczący audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego [dalej BRD] Odwołujący

wniósł o:

8

– zmianę pkt 1.4.1.1 PFU przez nadanie mu brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi

wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są

zobowiązaniami wykonawcy. Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w

Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji pozwolenia na

użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących przepisów

Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy. Jeżeli na skutek zmian

wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na

wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej

Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;

– zmianę pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego

brzmienia: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w

art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015

r. poz. 460, 774, 870, 1336, 1830, 1890 i 2281 oraz z 2016 r. poz. 770 i 903), w

zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji.

Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków

nałożonych na wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

Zarzut 6 (B.II.2) dotyczący eksperymentalnego oznakowania pionowego, jednak na

posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2.

Zarzut 7 (B.II.3) dotyczący dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej,

(zarzut opisany w pkt 1), odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i

2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu

zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości

wymagania zamawiającego, a w konsekwencji zamawiający postąpił w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez

jednoczesne:

– wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU zastrzeżenia, że „zamawiający nie ponosi

odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wynikające ze zmiany

położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami

sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”;

– dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią

rozbieżności pomiędzy udostępnioną dokumentacją geologiczno-inżynierską oraz

hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktycznym, to będzie stanowiło to

9

podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia

Czasu na Ukończenie”.

Zarzut 8 (B.II.4) dotyczący koordynacji na stykach z innymi odcinkami. Odwołujący wniósł o

zmianę SIWZ przez określenie w ramach PFU terminu, w którym wykonawca otrzyma

rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację prac, o której mowa w pkt

1.4.1.1 PFU.

Zarzut 9 (B.II.5) dotyczący zakresu zasadniczych prac do wykonania – przebudowa dróg

kolidujących, remont istniejących dróg, optymalizacja. Odwołujący wniósł o zmianę treści

SIWZ, przez:

– w odniesieniu do przebudowy dróg kolidujących przez jednoczesne:

– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy istniejących dróg w

zakresie kolizji z drogą ekspresową S17 i DK 2,

– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców

dróg będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany przez

zamawiającego to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;

– w odniesieniu do remontu dróg istniejących przez:

– – wyspecyfikowanie odcinków i długości dróg, jakie mają zostać wyremontowane;

– w odniesieniu do optymalizacji przez jednoczesne:

– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy dróg, wynikającej z

obowiązku optymalizacji, określonego w pkt 1.4.1.1 PFU tiret trzydzieste

pierwsze i trzydzieste drugie (str. 13 PFU),

– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania – odpowiednio

– gmin Wiązowna i Sulejówek lub m.st. Warszawy (dzielnica Wesoła) bądź też

wymagania wynikające z treści decyzji środowiskowej będą wykraczały poza

minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to będzie stanowiło

to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz

wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

Zarzut 10 (B.II.6) dotyczący ciągu pieszo-rowerowego. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ

przez zmianę pkt 1.4.1.3.2 PFU przez dodanie następującego postanowienia: „Jeżeli na

skutek zmian wynikających z uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami

samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami

Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem

ciągów pieszo-rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych, to będzie stanowiło to

10

podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu

na Ukończenie”.

Zarzut 11 (B.II.7) dotyczący uzgodnień w spawach przepustów i zbiorników. Odwołujący

wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez jednoczesne:

– usunięcie z pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6 PFU zastrzeżenia, że zobowiązania nałożone na

wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub

zarządców cieków;

– usunięcie z pkt 1.4.1.5 PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i

lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z

uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach

Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej

oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”;

– dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści:

„Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni

się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to będzie stanowiło to

podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia

Czasu na Ukończenie”.

Zarzut 12 (B.II.8) dotyczący uzgodnień umowy. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ

przez jednoczesne:

– usunięcie z pkt 1,4.1.7 PFU zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę

konieczność wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i

formalnoprawnych wynikających z umów zawieranych z gestorami sieci,

oraz

– dodanie postanowienia o następującej treści: „Dodatkowe koszty wynikające z

uzgodnień i umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do

zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na

Ukończenie”.

Zarzut 13 (B.II.9) dotyczący Krajowego Systemu Poboru Opłat, jednak na posiedzeniu

odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9.

Zarzut 14 (B.II.10) dotyczący obiektów inżynierskich – przejść dla zwierząt. Odwołujący

wniósł o zmianę treści SIWZ przez dodanie dodatkowego postanowienia o następującej

treści: „Jeśli ze zmianą liczby obiektów koniecznych do wykonania będą się wiązały

zwiększone nakłady po stronie wykonawcy to będzie to stanowiło podstawę do

11

zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na

Ukończenie”.

Zarzut 15 (B.II.11) dotyczący systemu zarządzania ruchem, jednak na posiedzeniu

odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11.

Zarzut 16 (B.II.12) dotyczący współpracy z zarządcami innych dróg. Odwołujący wniósł o

zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:

– jednoznaczne określenie w ramach pkt 1.5.2.1 PFU minimalnego zakresu

przebudowy dróg, o których mowa w pkt 1.5.2.1 PFU,

– dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg

będą wykraczały poza określony przez zamawiającego minimalny zakres

przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej

Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

Zarzut 17 (B.II.13) dotyczący odstępstw od przepisów technicznych. Odwołujący wniósł o

zmianę treści SIWZ przez:

– wyspecyfikowanie wszystkich przypadków, które zgodnie z najlepszą wiedzą

zamawiającego będą wymagały uzyskania odstępstw od przepisów technicznych,

– zmianę treści pkt 1.5.2.1 PFU w zaskarżonym zakresie przez nadanie jej

następującego brzmienia: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9

Prawa budowlanego wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i złożenia

kompletnego wniosku o odstępstwo. W przypadku braku zgody organu na

odstępstwo, zamawiający zrezygnuje z rozwiązania wymagającego takiego

odstępstwa lub wyrazi zgodę na zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i

Czasu na Ukończenie, w przypadku gdy rozwiązanie zgodne z przepisami prawa

będzie związane ze zwiększeniem zakresu robót. W przypadku gdy z treści decyzji

o udzieleniu odstępstwa wynikać będzie zwiększony zakres robót, będzie stanowiło

to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na

Ukończenie”.

Zarzut 18 (B.II.14) dotyczący obiektów inżynierskich – wiążącego parametru pokonania

przeszkody. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę treści Tabeli 1.1 w

ramach pkt 1.4.1.1 PFU przez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem”

do parametrów niewiążących.

12

Zarzut 19 (B.II.15) dotyczący parametrów pasów wyłączania i włączania na węzłach. Na

posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15.

II. Stan faktyczny – skonkretyzowane zarzuty i wnioski odwołującego

CZEŚĆ A – zarzuty mające swoje źródło w treści Tomu II SIWZ

A.II.1. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III (zarzut opisany w

pkt 4)

Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III, Umowa o

podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień:

a) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę płatności

od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez podwykonawcę

lub dalszego podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego

Świadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez podwykonawcę lub

dalszego podwykonawcę lub od dokonania przez zamawiającego na rzecz wykonawcy

płatności za roboty wykonane przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;

b) warunkujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot

zabezpieczenia przez wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz

wykonawcy przez zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były

przedmiotem umowy podwykonawczej;

c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można

określać jedynie jako kary za zwłokę;

d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia

wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej

zamiany na gwarancje bankową lub ubezpieczeniową lub inną formę przewidzianą w

przepisach prawa, w szczególności ustawy Pzp;

e) przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy,

podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;

f) przewidujących, że wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;

g) przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP;

13

h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego

wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;

i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i

odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem;

j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy

podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń

dotyczących Placu Budowy;

k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez

zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót;

l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcę lub dalszego

podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu;

(m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających

możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;

(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania

potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;

(o) na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od

wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;

(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na

zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania

wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych

powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;

(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub

dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;

(r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości

wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą;

(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub

podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy;

(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, że w

związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę

14

lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo

oznaczonej wysokości.

W pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, że „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty

otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,

zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: (1) niespełniającej wymagań określonych w

punkcie III niniejszej Subklauzuli”.

Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem pkt I tej Subklauzuli, „Niewypełnienie przez

wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowić będzie podstawę do

natychmiastowego usunięcia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy przez

zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy lub

dalszego podwykonawcy z Placu Budowy, nie wyłączając innych uprawnień zamawiającego

określonych w Kontrakcie”.

Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią

nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów

zawieranych przez wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art.

353(1) Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp. Jej ograniczenie w sposób zaproponowany w

zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie ustawy Pzp, w tym na gruncie

art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp.

Wymagania stawiane w SIWZ treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych nie

mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a takim

jest art. 353(1) Kc. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego umowy o roboty

budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do umówienia się

przez wykonawcę z podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które zamawiający wyłączył

z treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych.

Analiza treści postanowień zawartych w Subklauzuli 4.4 pkt III WSK, wskazuje, że

zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty

wynagrodzeń podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych

umów o podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków

cywilnoprawnych pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów

podwykonawców (profesjonalnych przedsiębiorców), którzy tak samo jak wykonawca,

samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach

zawartych w podpisanych przez siebie Umowach o podwykonawstwo.

Treść ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, że

zamawiający w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w

bezpośrednim interesie podwykonawców. Uzyskują oni wyłącznie za pomocą

zamawiającego gwarancje przepisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak

15

przepisy ustawy Pzp uprawniają zamawiającego publicznego do narzucenia pewnych

rozwiązań w umowie o wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z wykonawcą) w

zakresie dotyczącym urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one

prowadzić do ingerencji w stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi

(wykonawcą i podwykonawcą) przez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących

rozwiązań prawnych nieistotnych z punktu widzenia ustawy Pzp. W ten sposób dochodzi do

naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która może

doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego przepisu

brak.

Niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych w odwołaniu wymagań

dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw

i przyczyn:

1. Wymagania postawione przez zamawiającego w pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wykraczają

poza ustawową rolę zamawiającego w systemie prawa zamówień publicznych i bez

podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków prawnych, których

zamawiający nie jest stroną.

2. Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp postawienie przez zamawiającego w SIWZ

wymagań dotyczących treści Umowy o podwykonawstwo robót nie może naruszać

innych bezwzględnie obowiązujących przepisów – są one granicą stosowania tego

przepisu. Granicę, do której sięgać mogą wymagania dotyczące Umowy o

podwykonawstwo robót budowlanych, stanowi art. 353(1) Kc. Np. w uzasadnieniu

wyroku z 16 grudnia 2015 r. sygn. akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w Koszalinie podał,

że przewidziany w art. 143d ust. 1 Pzp katalog postanowień, które powinna zawierać

umowa o roboty budowlane, „nie stanowi katalogu zamkniętego, na co jednoznacznie

wskazuje użycie określania »w szczególności« nie stanowi katalogu zamkniętego, a

zważywszy na odesłanie w odniesieniu do tych umów do unormowań kodeksu

cywilnego, zawarte w art. 139 ust. 1 Pzp, tym bardziej zezwala na swobodne

ukształtowanie stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą – w granicach

zakreślonych przez art. 353(1) Kc”.

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy

prawnej do ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji

prawnych, które w tym postępowaniu zamawiający ograniczył lub wyłączył ze

stosowania w zaskarżonych punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem

ustawy Pzp skutek zawarcia w projekcie umowy o podwykonawstwo postanowień

sprzecznych z wymaganiami zamawiającego polega na złożeniu przez zamawiającego

sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu

umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji przewidzianej w art. 143c

16

ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 Pzp zasady odpowiedzialności zamawiającego

za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Oznacza to, że wymagania

dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit.

a Pzp dotyczyć tylko kwestii służących realizacji instytucji gwarancyjnej

odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom

zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i

nie jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie

dostępnych instytucji prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej

zamawiającego. Nie mają z nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia,

dokonywanie rozliczeń ustawowo modyfikacja bezgotówkowych, dozwolona

odpowiedzialności cywilnej za szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym

np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP (czego zamawiający nie przewidział we wzorze

umowy), wysokością takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony

zgadzają się stosować w swojej dwustronnej relacji.

3. Przewidziana w ustawie Pzp szczególna ochrona podwykonawców sprowadza się do

ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza.

Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie zamawiającemu kompetencji do

zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa

gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od

powszechnych reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi

niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego.

Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp

oznacza, że stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o

podwykonawstwo dozwoloną w Pzp – zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te

instytucje, które są przewidziane w Pzp dla celów ochrony wynagrodzeń

podwykonawców (np. procedurę zgłaszania podwykonawców, monitorowania ich

roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), lecz nie może to dotykać

instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców. Tylko

temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp. Nowela z dnia 8 listopada 2013 r.

zmieniającą ustawę Pzp z dniem 24.12.2013 r. miała na celu zapewnienie

zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową

realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą,

podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za

wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można tych przepisów

interpretować tak, że zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki do treści

umowy z podwykonawcą, warunki te musza być ograniczone do realizacji ustawowego

17

celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencją

w zasadę swobody umów, którą cieszy się wykonawca. Narzucanie wykonawcy

terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma

się przecież nijak do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały

przykład tego, jak daleko wykracza zamawiający poza cele ustawy.

4. Przeciwnie do powyższego, zamawiający stawia się w roli regulatora treści stosunków

prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż

wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 1023/14, w

którym KIO stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody

kontraktowania nie jest bezwzględne, lecz wynika ze „ściśle określonego celu, dla

zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie

istotnych postanowień umownych, których treść musi mieć oparcie w obiektywnych

potrzebach zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania”.

Także Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13

stwierdził, że ingerencja, zastrzeżenia inwestora do umowy pomiędzy wykonawcą a

podwykonawcą muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie Wyrok KIO z 25

czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1201/15 „[...] z jednej strony nie można przyznać

wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów

ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb

oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy

również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań

specyfikacji w tym warunków umowy, które mogą prowadzić do nadmiernego

ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego

wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w

konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie

zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji,

przyczyny wprowadzenia przez skutki dla ograniczeń zamawiającego, jakich

wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych

zmiennych”.

Z uzasadnienia wyroku KIO z 15 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, wynika, że

katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d

ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie

podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego

szczegółowe uregulowanie tych kwestii.

18

Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 Pzp, do umów w

sprawach zamówień publicznych stosuję się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy

Pzp nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w Pzp

stanowią szczególną regulację w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie

zawierania umów, w szczególności do ich treści i formy. Wynika z tego, że w zakresie

umowy o podwykonawstwo robót budowlanych dotyczących realizacji zmówienia

publicznego zastosowanie ma art. 647(1) Kc z modyfikacjami, które wynikają z

przepisów Pzp. Skoro ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w

umowę, to należy uznać, że jest to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem

norma ta nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej

wykładni rozszerzającej należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z

podwykonawcą, dokonania przez wykonawcę na rzecz zamawiającego zabezpieczenia

w wysokości 70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.

Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że zamawiający może w SIWZ tylko

w takim zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót

budowlanych, w jakim jest to niezbędne dla zachowania obiektywnych potrzeb i roli

zamawiającego w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz ochrony

wynagrodzeń podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne.

5. Z wyjątkowości regulacji prawnej o ochronie wynagrodzeń podwykonawców wynika, że

przepisy ustawowe, których stosowanie mogłoby doprowadzić do naruszenia

fundamentalnej dla prawa cywilnego zasady swobody kontraktowania, nie mogą być

wykładane rozszerzająco.

Na poparcie tego stanowiska odwołujący przytacza wyrok KIO z 15 czerwca 2015 r.

sygn. akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym

zakresie. Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Prawa zamówień

publicznych z 08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art.

143d ust. 1 Pzp, druk 1179. Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i

zakres jej ingerencji w swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że

wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art. 143d ust. 1 Pzp dotyczy jedynie

wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis w

randze ustawy nie przyznał zamawiającemu uprawnienia do ograniczenia zasady

swobody umów stron umowy podwykonawczej w większym zakresie niż to wynika z art.

143b ust. 2 czy 143d Pzp. Zgodnie z jedną z zasad prawodawstwa i interpretacji norm

prawnych – ustawodawca jest racjonalny, kompletny i zupełny. Jeżeli ustawodawca w

jednej normie określił ingerencję w umowę i pominął ewentualne uprawnienie

19

zamawiającego do innych ingerencji to oznacza, że taka była jego wola i w żadnym

wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej.

6. Ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy,

wynikającego z zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8

Pzp, art. 647 1 § 5 Kc), ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadnia ingerencji

zamawiającego w takie podstawowe instytucie prawa cywilnego – oparte na swobodzie

kontraktowania – jak: kary umowne, ich katalog i wysokość (art. 483 Kc), modyfikacja

zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473 Kc), prawo do zapisu na sąd polubowny w

kraju lub za granicą (art. 1154 Kpc, art. 1157 Kpc), niedopuszczalność żądania

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1 Kc), prawo do kompensaty

wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 Kc, art. 505 pkt 4 Kc), czy umowne prawo

odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 Kc). Żadna kompetencja przyznana publicznemu

zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje prawne ze skutkiem dla

osób trzecich.

7. Wprowadzone do wzoru umowy wymagania dotyczące treści umowy o

robót są na podwykonawstwo budowlanych dodatkowymi zmianami korzyść

podwykonawców, których środki ochrony są już przewidziane w Pzp.

8. Koronnym argumentem zamawiającego na temat swobody umów na gruncie prawa

zamówień publicznych jest to, że nikt nie zmusza wykonawcy do składania oferty. Po

pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ wykonawca działający na rynku zamówień

publicznych działa pod przymusem ekonomicznym, a nie godząc się na jaskrawo

niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać i

zlikwidować działalność.

Po drugie jednak, stosowane przez zamawiającego tłumaczenie, że wykonawca nie

musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki i nie składać oferty, ma ten

mankament, że można (i należy) stosować je analogicznie dla relacji wykonawca –

podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku przystawać na warunki

handlowe lub prawne stosowane przez wykonawcę. Nie ma więc żadnej różnicy

pomiędzy swobodą przystąpienia przez wykonawcę do udziału w przetargu publicznym

opartym na wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym zamawiającego, a zawarciem

przez podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na warunkach umownych

korzystniejszych dla wykonawcy.

Jeśli zatem „chce chronić” to zamawiający podwykonawców uzasadniając

twierdzeniem, że ci zawierają z wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót

20

budowlanych pod przymusem ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać,

ponieważ – analogicznie rzecz ujmując – pod jeszcze większym przymusem umowy o

generalne wykonawstwo zawiera wykonawca z zamawiającym, skoro ten jest na

krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i autostrad 100% monopolistą.

Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, że

przepisy o klauzulach abuzywnych (art. 385(3) Kc) nie mają tu zastosowania, a każda

forma uprzywilejowania podwykonawców względem wykonawcy (także przedsiębiorcy)

musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym

Pzp, wobec czego zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa.

Należy postawić pytanie gdzie zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej

niż gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem wykonawcy – jest to przecież

domena ustawodawcy, a nie zamawiającego.

9. Zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na

narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób

uprzywilejowują pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla

podwykonawców w przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny,

ponieważ ogranicza zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania się

przez uczestników rynku usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być

uznane za pomoc publiczna w rozumieniu artykułu 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla

przedsiębiorców] Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25.03.1957 r.

(Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224. str. IV, z którym zgodnie: „Z zastrzeżeniem innych

postanowień przewidzianych w [...] Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez

Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie,

która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym

przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym

rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami

Członkowskimi”. Wskutek zabiegów zamawiającego polski rynek zamówień publicznych

staje się bardziej uprzywilejowany dla branży podwykonawczej niż rynki innych państw

członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań.

10. Odwołujący stwierdził, że ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo

robót budowlanych w sposób dokonany przez zamawiającego w pkt III Subklauzuli 4.4

WSK należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa.

Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia:

21

(c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można

określać jedynie jako kary za zwłokę

Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej

z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi

przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Katalog dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w postanowienia dotyczące kar

umownych zawiera art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do umowy w sprawie

zamówienia publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że zamawiający nie jest w

ogóle uprawniony kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o

podwykonawstwo robót budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych

określonych umową o podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób

uregulowana w Pzp (ani w żadnej innej ustawie), co oznacza, że przez art. 139 ust. 1

Pzp jest poddana swobodzie umów w relacji prawnej wykonawcy z podwykonawcą. Nie

ma wiec żadnych podstaw prawnych (w tym w przepisach Pzp), by ją ograniczać ze

skutkiem dla osób trzecich. Wykonawca i podwykonawca są na podstawie art. 353(1) Kc

uprawnieni określić zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania w taki sposób, w jaki uważają za dla siebie

stosowny, w tym przez prawo do nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie

wysokości. Zamawiający nie ma podstaw prawnych by w tę materię ingerować, zaś

czyniąc to, narusza zasadę swobodnego umawiania się przez wykonawcę i

podwykonawcę.

(e) przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy,

podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy

Uzasadnienie jak dla lit. c.

(f) przewidujących, że wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny

Część A II.1 lit. f wycofany

Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą

poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o

prawa niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o

alimenty.

W razie braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o

podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień

22

publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie

sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać.

(g) przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP

Zgodnie z art. 1154 Kpc, przepisy części piątej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny

(Arbitrażowy)] stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym

znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej

określonych – także wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym

znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone.

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo

robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest

dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod

rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać.

(h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego

wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami

Zgodnie z art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność

za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych

okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest

zastrzeżenie, że dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić

wierzycielowi umyślnie.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.

139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach

Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

(i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i

odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem;

Tak jak uzasadnienie jak lit. h.

Nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i

odpowiedzialności” wykonawcy przez podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne

przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius

cogens).

23

(j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy

podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń

dotyczących Placu Budowy

Tak jak uzasadnienie jak lit. h.

(k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez

zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót

Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w

terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po

wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu

świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie

ponosi.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.

139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach

Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

(l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub dalszego

podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu

Tak jak uzasadnienie jak lit. k.

(m) w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających

możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego

Zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych

w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, a jej

postanowienia będą wyłączać możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub

dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki

stanowi wprost naruszenie art. 632 § 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp. Bowiem

zgodnie z tym przepisem, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,

przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w

czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym

samym dopuszczalne i zgodne z istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zastrzeżenie,

że podwykonawca nie będzie się domagał podwyższenia ryczałtu.

W cytowanym wcześniej wyroku z 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13 SN

uznał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 § 1 Kc, prowadzi

do obciążenia wykonawcy ryzykiem nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub

24

kosztów. zamawiający zaś nie może żądać obniżenia wynagrodzenia, nawet gdyby

wykonawca osiągnął korzyści wyższe od zakładanych.

(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania

potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności

Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów zamawiającego, których

realizacji miałoby służyć pozbawienie wykonawcy prawa do stosowania kompensat

należności niewymagalnych w granicach umów zawartych z podwykonawcami.

Stosownie do treści art. 505 pkt 4 Kc, nie mogą być umorzone przez potrącenie

wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne.

Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podniósł, że brak przepisu

szczególnego, na którego podstawie zamawiający mógłby zakazać wykonawcy

dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relacji umownej, jaką

wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36

ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o którym mowa w

art. 505 pkt 4 Kc znajdującego zastosowanie w zakresie Pzp – nie uprawnia on

zamawiającego do postawienia wykonawcy wymagań godzących w zasadę swobody

umów (art. 353(1) Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie może prowadzić do

wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, w jakim nie ma

wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez wykonawcę i

podwykonawcę o stosowanie rozliczeń wzajemnych należności (kompensat umownych).

W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o

bezgotówkową formę rozliczeń, odwołujący zwrócił uwagę, że w celu obrony

zamawiającego przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać

się na wyroki Sądu Najwyższego z 28 czerwca 2006 r., III CZP 36/06 i z 05 września

2012 r. IV CSK 91/12. Zgodnie z art. 375 § 1 Kc, dłużnik solidarny może się bronić

zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze

względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom.

Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia

ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to

istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie

się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, ale i zarzutu potrącenia

dokonanego w relacji inwestor – wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak

zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji wykonawca –

podwykonawca lub inwestor – podwykonawca. Zatem posiadanie przez wykonawcę

prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy, jest

25

korzystne dla samego zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu

zarzutów.

(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na

zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania

wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych

powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

Tak jak uzasadnienie jak lit. h.

(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub

dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą

Tak jak uzasadnienie jak lit. c.

(r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości

wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą

Tak jak uzasadnienie jak lit. c.

(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub

podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy

Zgodnie z art. 395 § 1 Kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać

będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa

się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.

139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach

Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach Pzp, by zamawiający przez

ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą

terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art.

353(1) Kc gwarancji swobody kontraktowania.

(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, że w

związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę

26

lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo

oznaczonej wysokości

Tak jak uzasadnienie jak lit. c.

Przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w postaci żądania usunięcia z terenu

budowy podwykonawcy, z którym zamawiający na zawarcie umowy się nie zgodził, do czego

doprowadzi niepodporządkowanie się przez wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym w

świetle: art. 58 § 3 Kc wymaganiom dotyczącym umowy o podwykonawstwo.

Jeśli zatem zamawiający będzie żądał usunięcia takiego podwykonawcy z terenu

budowy, to dopuści się braku należytego współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy o

zamówienie publiczne, przewidziane do realizacji za pomocą podwykonawców (art. 354 Kc,

art. 36a ust. 1 Pzp).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II

– wzór umowy – Subklauzula 4.4 [podwykonawcy] WSK pkt III [wymagania dotyczące Umów

o podwykonawstwo] przez wykreślenie lit. c, e, g-n oraz p-t.

A.II.2. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit

1 i 2 (zarzut opisany w pkt 5 powyżej)

Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] przez

usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią:

„Strony postanawiają, że wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na

Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek

dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest

ono wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem

powstania roszczenia wykonawcy o:

i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub

ii) zmianą wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub

iii) dodatkową płatność

– według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w

związku z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie

lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może

zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy wykonawca dowiedział się

lub powinien, przy zachowaniu należytej staranność, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub

okoliczności.

Jeżeli wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego

okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje, czas na ukończenie nie będzie przedłużony,

wymagana minimalna ilość wykonania nie będzie zmieniona, a wykonawca nie będzie

uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności”.

27

Powyższa zmiana, warunkująca moment „powstania roszczenia” od faktu

powiadomienia Inżyniera w „o lub określonym terminie okoliczności wydarzeniu

powodującym powstanie takiego roszczenia”, jest sprzeczna z powołanymi w petitum

odwołania bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu

Inwestycji. Skoro bowiem przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi

w ramach zamówień, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp zastosowanie mają przepisy art.

627 Kc (umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane).

Zarówno umowa o roboty budowlane, jak i umowa o dzieło jest umowa wzajemna w

rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne,

tzn. świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie

przez jedną ze stron (wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i

wybudowaniu drogi zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd

ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne.

Roszczenie to stanowi prawo podmiotowe wykonawcy mające swoje źródło w umowie,

do której mają zastosowanie bezwzględnie obowiązujące ww. przepisy, tj. art. 627, art. 647 i

art. 487 § 2 Kc, przyznające wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem” postawania

tego prawa może być wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową.

Zatem ustanawianie warunku – o charakterze proceduralnym – „powstania roszczenia”

narusza ww. bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne.

Wynika to wprost z powołanych przepisów, ale również znajduje potwierdzenie w

orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003 roku,

IV CKN 513/01, z którym zgodnie wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty

budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac.

Polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w

konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są jedynie dwie kwestie:

świadczenie musi być możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską zasadą impossibilium nulla

obligatio est) oraz musi być ono (świadczenie) oznaczone, przede wszystkim przez treść

czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez odnoszące się do danego typu

zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353 SPP T.5 red. Łętowska 2013,

wyd. 2).

Zatem skoro zarówno świadczenia wykonawcy (zaprojektowanie i wybudowanie drogi),

jak i świadczenia zamawiającego (m.in. zapłata wynagrodzenia) zostały określone

(oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to odpowiadające im wzajemne

roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tych świadczeń, a nie w dacie

spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie zamawiający, przez

wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach Kontraktu.

28

Ponadto należy podkreślić, że zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam

sobie przeczy, bo z jednej strony pisze, że „warunkiem powstania roszczenia wykonawcy [...]

jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia…” z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy

powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego

roszczenia…”. Oznacza to, że zamawiający ma świadomość, że to nie żaden warunek

powoduje powstanie roszczenia, lecz że to okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło

powstania roszczenia.

Rozważania te dotyczyły roszczenia wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednak są one

aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, jak i

w zakresie wykonania Kamienia Milowego, albowiem ustanawianie warunku dla powstania

tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę stosunku

zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane oraz jest

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie prawa.

Dlatego biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i

umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi

przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 353(1) Kc, skutkujące

nieważnością postanowień w tej części.

Każdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa

cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują

jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z

określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek

powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje ex lege lub ex contractu

niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia

komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia. Postanowienia zmienionej

Subklauzuli 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia

roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym

art. 119 Kc) – nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest

nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed

organem właściwym ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach

przedawnienia, a nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut

drugiej strony. Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w

reżimie warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw

służących wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np.

prawa do wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia kosztu,

odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego czy zmiany terminu wykonania

zamówienia – istniejących niezależnie od zgłoszenia powiadomienia w terminie 28 dni od

powstania okoliczności kreującej te prawa.

29

Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest Uchwała Sądu Najwyższego podjęta

w składzie 7 Sędziów – a zatem mająca moc zasady prawnej – z 11 stycznia 2002 r. sygn.

akt III CZP 63/01, zgodnie z którą „Roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane

przedawniają się w terminach określonych w art. 118 Kc”. Podjęta w SIWZ próba obejścia

przepisów o przedawnieniu roszczeń przez użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje”

nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3 Kc.

Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest

wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma

być odpowiednikiem świadczenia drugiej” – zaś umowa o roboty budowlane jest umową

wzajemną – należałoby zadać następujące pytanie: czy jeśli w sytuacji braku terminowej

zapłaty przez zamawiającego kwoty poświadczonej przez Inżyniera w PŚP i ujętej w

fakturze, wykonawca nie zgłosi powiadomienia o roszczeniu o zapłatę tej kwoty w terminie

określonym w akapicie 1 i 2 Subklauzuli 20.1 WSK, to czy można twierdzić, że roszczenie

wykonawcy o to wynagrodzenie nie powstało i wykonawca nie może żądać zapłaty? Do

takiego, absurdalnego i nie dającego się pogodzić z powołanymi przepisami stanowiska

prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subklauzuli 20.1 WSK.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części

zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 WSK [Roszczenia

wykonawcy] przez zmianę postanowień akapitu 1 i 2 w następujący sposób:

(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia wykonawcy”

sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń wykonawcy w trybie postanowień

Kontraktu”;

(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje”.

A.II.3. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit

6 (zarzut opisany w pkt 6) powyżej)

W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK zamawiający usunął całą treść

szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią: „W ciągu 42 dni od

doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera

dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier

przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze

szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego,

zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również

zażyczyć sobie od wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających

roszczenie”.

Zdaniem odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 Kc w zakresie, w

jakim nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z

30

treści stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, a jednocześnie nie

uprawnia wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.

Zgodnie z WSK, Subklauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci,

zdanie drugie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie zamawiającego

przed wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzul: (g)

Subklauzula 20.1 Roszczenia wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane

wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki

Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] Inżynier,

przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1

„[Roszczenia wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie zamawiającego”.

Brak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, że rozpatrywanie

roszczeń wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem.

Powoduje to, że wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia

swoich roszczeń, co powoduje stan niepewności do sytuacji prawnej wykonawcy, a także

bieżące problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są

rozstrzygane roszczenia wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie.

Jest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń

wykonawcy, że zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich

dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art. 5 Kc (nadużycie prawa),

ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad

rozpoznawania roszczeń wykonawcy.

Brak stanowiska zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego

warunek dalszego procedowania roszczenia wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje

stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost

sprzeczny z (art. 353(1) Kc w związku z art. 455 Kc).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II

– wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit szósty – przez

nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez

wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających

roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże zamawiającemu

propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem,

celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3,1

[Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od wykonawcy

dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi

swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez

wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających

roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akceptuje propozycje Inżyniera”.

31

A.II.4. Parametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia); (zarzut opisany w

pkt 7 powyżej)

1. W Tomie II SIWZ, Rozdział 2 „Gwarancja Jakości” III. Część Szczegółowa, pkt 1.

„Nawierzchnie” ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” –

wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt 1.2.2.1

„Miarodajny współczynnik tarcia” (tabela 8), zamawiający wskazał, że w okresie

Gwarancji Jakości, jakiej ma udzielić wykonawca w zakresie warstwy ścieralnej

nawierzchni na okres 5 lat, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi

klasy A i S musi wynosić odpowiednio:

– dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: > 0,40;

– dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: ≥ 0,42.

Określone przez zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości

minimalne, poniżej których wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu

naprawczego.

2. Odwołujący podnosi, jako podmiot zrzeszający wykonawców robót drogowych w Polsce,

którzy posiadają jedne z największych i najdłuższych doświadczeń w zakresie realizacji

inwestycji infrastrukturalnych, tak na rynku krajowym, jak i europejskim, a nawet

światowym, że powyższy miarodajny współczynnik tarcia określony w wymaganiach

SIWZ, jako miarodajny dla okresu gwarancyjnego, jest na gruncie dotychczasowych

doświadczeń oraz prowadzonych badań, obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia.

Powyższe powoduje, że zakres i rodzaj zobowiązania gwarancyjnego wymaganego

przez zamawiającego od wykonawców stanowi o niemożliwości świadczenia.

3. Zamawiający wyspecyfikował szczegółowo wymagania odnośnie projektowania

konstrukcji nawierzchni – pkt 2.1.2 PFU, jak również technologię układania warstwy

ścieralnej, parametry używanych materiałów (np. PSV dla kruszywa), właściwości

mieszanki mineralno-asfaltowej (MMA), itp. – WWIORB, do których wykonawca musi się

bezwzględnie zastosować. Powyższe wymagania i technologia zostały określone na

poziomie maksimum, dostępnym na rynku budowlanym. Zatem zamawiający precyzyjnie

określił, z jakich materiałów ma być wyprodukowana mieszanka mineralno-asfaltowa i

jak ma być układana. Mimo tego określenie parametrów gwarancyjnych w zakresie

szorstkości przenosi na wykonawcę odpowiedzialność za przyjęte przez zamawiającego

parametry materiałowe oraz technologię wykonania.

Ponadto na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie

eksploatacji nawierzchni wpływ mają różne czynniki niezależne od wykonawcy robót,

32

m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów

ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie

nawierzchni (np. w zimie), itp.

4. Powyższe czynniki wpływają na to, że dwubiegunowo określone przez zamawiającego

warunki realizacji przedmiotu umowy, tj. warunków I danych wyjściowych oraz

parametrów docelowych, niemających żadnego uzasadnienia merytorycznego

powodują, że należy je ocenić, jako sprzeczne. Zamawiający bowiem albo powinien

określić, w jaki sposób i z czego wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot

zamówienia albo też określić sam rezultat konieczny do osiągnięcia. Podając oba te

elementy, nie może przerzucać jednocześnie odpowiedzialności za rezultat umowy na

wykonawcę, skoro sam zamawiający dysponuje wynikami badań, które potwierdzają, że

jest to obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.

Zamawiający albo powinien wskazać wymagania wstępne, albo końcowe, a jeśli

wskazuje oba – wykazać techniczną możliwość ich osiągnięcia, czego w tym przypadku

nie uczynił.

W związku z tym, w ocenie odwołującego zasadne byłoby nieokreślanie w ogóle

miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni w okresie Gwarancji Jakości.

Dlatego w pierwszej kolejności odwołujący wnioskuje o usunięcie tego wymagania z

dokumentów kontraktowych.

5. W przypadku braku uwzględnienia tego wymagania, odwołujący wskazuje, że aktualnie

określony przez zamawiającego współczynnik tarcia jest jednym z najwyższych w

Europie. Dla porównania można przywołać analogiczne wymagania dla dróg, jakie

stawiane są w Niemczech, które przywołuje się często, jako przykład wzorca jakości

wykonywania infrastruktury drogowej. Co ważne, na skutek prowadzonych na szeroką

skalę badań, wymagania stosowane w Europie (z wyjątkiem Polski) w zakresie

parametrów współczynnika tarcia zostały w ciągu ostatnich lat zmienione zarówno przez

obniżenie wartości miarodajnego wskaźnika, jak i ustalenie dopuszczalnych odchyleń

parametrów wyników oraz określenie innych metod pomiarowych.

Aktualnie wymagany przez zamawiającego poziom współczynnika tarcia jest

nieosiągalny i niemożliwy do uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w

wymaganiach SIWZ postawiony.

Badania Instytutu Badania Dróg i Mostów (dalej IBDiM) wykazały, że jest to wskaźnik

znacząco zawyżony w stosunku do przeliczonego z wymagań stosowanych np. w

Niemczech.

33

Odnosząc się do przywoływanych wymagań niemieckich przeliczonych przez IBDiM

na nasz system pomiarowy, parametr graniczny w okresie gwarancji wynosi w

Niemczech 0,37.

Dowód: Opracowanie IBDiM z 14.03.2016 r. p.n.: „Wymagania dotyczące

współczynnika tarcia nawierzchni drogowych”, str. 22.

Jednak według niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03,

tj. do 0,34, uznaje się to za mieszczący się w granicach dopuszczalnego odchylenia,

które nie jest uważane za przekroczenie parametrów. Oznacza to, że wskaźnik

wymagany przez zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech,

zaś dla łącznic i pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia

technicznego różnicowanie parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy

włączeń i wyłączeń wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna.

Istotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA,

tzw. DSN – Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów. Najwyższe

parametry obejmują klasy A i B, przy czym klasa B jest według systemu oceny DSN

stanem zadowalającym, charakteryzującym „nawierzchnie nowe, odnowione,

nawierzchnie nie wymagające zabiegów” – załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 30.04.2015 r., tabela 6.1, str. 37. Parametr

graniczny dla tej klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu

zamawiający po okresie 5 letniego użytkowania wymaga, by parametr szorstkości był

znacząco wyższy, niż dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych.

Parametr 0,36, zgłaszany przez odwołującego, jako żądanie alternatywne, wynika z

obowiązującego ww. dokumentu GDDKiA i jest o 0,02 wyższy, niż dopuszczalny na

koniec okresu gwarancji w Niemczech.

Z przeprowadzonych przez Instytut Badania Dróg i Mostów (IBDiM) badań,

opracowanych w Sprawozdaniu z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wynika, że

większość dróg już w momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym

postępowaniu zamawiający wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane

były oponą Barum Bravuris, zatem dla porównania do dzisiejszych wymagań,

odnoszonych do opony PIARC wyniki przedstawione w załączniku do tej pracy powinny

być przemnożone przez współczynnik 0,974, czyli powinny być jeszcze niższe.

Współczynnik szorstkości charakteryzuje się tym, że zmniejsza się on w czasie

użytkowania, dlatego po okresie 5 lat wyniki przedstawione w załączniku do pracy IBDiM

byłyby dodatkowo znacząco niższe.

Dowód: Sprawozdanie z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wraz z

załącznikiem do tego Sprawozdania.

34

Oznacza to, że wykonanie drogi w sposób odpowiadający w 100% wszystkim

wymaganiom Kontraktu, zastosowanie nakazanej technologii i użycie wymaganych

materiałów, nie daje żadnej gwarancji na to, że współczynnik szorstkości osiągnie

wymagany poziom. Przeciwnie, dotychczasowe badania pokazują, że jeszcze przed

upływem pełnego okresu gwarancji poziom danego wskaźnika znacząco się obniża

poniżej wartości określonych jako graniczne w dokumentach gwarancyjnych.

Niemożliwości wykonania świadczenia dowodzą również badania naukowców z

Politechniki Białostockiej publikowane w roku 2016.

Dowód: Publikacja „Evaluation of skid resistance using CTM, DFR and SRT-3

devices”.

Badania obejmowały 11 odcinków testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwa

ścieralna (górna warstwa nawierzchni) wykonana była w technologii SMA. Należy

zaznaczyć, że warstwa ścieralna na przedmiotowej drodze musi być zgodnie z umową

wykonana w technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w

technologii SMA przy pomiarach z prędkością 60 km/h (tj. takich jak wymaga dokument

gwarancyjny) nie osiąga parametru 0,4 wymaganego w tym postępowaniu w okresie

gwarancji (ww. publikacja str. 3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056

Fig.5.b). Należy jednak podkreślić, że badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach

po ułożeniu warstwy, zaś dla drogi S-8 zaledwie po dwóch latach. Oznacza to, że

warstwa SMA (taka jak wymagana w rozpoznawanej umowie) już po dwóch latach nie

spełniała parametru, którego dla tej inwestycji zamawiający oczekuje po pięciu latach.

Ogólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 odcinków miało parametr szorstkości

powyżej 0,4, jednak z tych 5 odcinków – 2 odcinki o najlepszych parametrach wykonane

były w roku 2012 (czyli w momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg wiejskich

(czyli o znikomym natężeniu ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie w

technologii Slurry Seal, zaś kolejny wykonany w technologii betonu cementowego PCC

w 2014 r. Należy zwrócić uwagę, że ten odcinek oznaczony nrem 10 – tj. w technologii

PCC, w momencie badania nie miał jeszcze 1 roku, jednak parametr nieznacznie tylko

przekraczał 0,4 oczekiwane przez zamawiającego po 5 latach. Oznacza to, że z 11

odcinków badawczych tylko jeden oznaczony nrem 9, wykonany w 2010 r. utrzymywał

parametr powyżej 0,4. Jednak była to warstwa wykonana z betonu asfaltowego, nie zaś

SMA, jak wymagana w rozpoznawanej umowie i wiek tej nawierzchni wynosił 4 lata, a

nie 5 lat.

Dla umożliwienia łatwej analizy danych opracowano je w tabeli dołączonej do

odwołania. Uwagi metodologiczne: Badania wykonywane były we wrześniu 2014 r. (ww.

publikacja str. 3054 pkt 2.3 ostatni akapit). Był to okres wprowadzania opony PIARC w

Polsce. Opona, którą wykorzystano do badań była już oponą PIARC (ww. publikacja str.

35

3053 ostatni akapit), zatem dane należy przyjąć bez stosowania żadnych

współczynników korekcyjnych. Zgodnie z metodologią oceny nawierzchni dla uzyskania

wartości miarodajnej należy odjąć od wartości średniej odchylenie standardowe.

Wartość miarodajna powinna być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. Wartość

miarodajną przedstawia ostatnia kolumna z tabeli.

Dowód: Tabela własna z opracowaniem wyników badań Politechniki Białostockiej.

Przyczyny tego zjawiska (tj. braku możliwości utrzymania parametry szorstkości w

dłuższym czasie) wynikają z tego, że na uzyskiwane wartości miarodajnego

współczynnika tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni, zasadniczy wpływ mają różne

czynniki obiektywne, niezależne od wykonawcy robót, w tym m.in. wielkość obciążenia

nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki

atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie).

6. Tak określony poziom współczynnika tarcia na poziomie > 0,40 i ≥ 0,42 nie wynika z

żadnej normy prawnej, a stanowi jedynie dowolnie narzucony wykonawcom obowiązek

umowny, niepoprzedzony żadnymi badaniami w tym zakresie – przeciwnie, postawiony

wbrew wynikom przeprowadzonych badań. Tak określony parametr nie jest poparty

żadną realną potrzebą zamawiającego ani też użytkowników dróg, nie wpływa też na

prawidłowość wykonania zamówienia, zaś określenie go na nierealnym poziomie, nie

przynosi żadnej technicznej ani użytkowej korzyści. Jak wspomniano powyżej parametr

graniczny klasy B tj. stanu zadowalającego wynosi 0,36.

7. Tymczasem jedna z naczelnych zasad prawa cywilnego, jaką jest zasada swobody

umów wyrażona w art. 353(1) Kc, pozwala stronom stosunku obligacyjnego na

ukształtowanie treści umowy w sposób zgodny z ich wolą, jednakże nie bezwzględnie

dowolny, bowiem postanowienia umowy nie mogą sprzeciwiać się naturze danego

stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Istota udzielanej gwarancji jakości polega na zapewnieniu przez gwaranta, że

wykonany przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby)

określone właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i

przeznaczeniem.

Jednak również w tym przypadku, zobowiązania gwaranta, pomimo że mają

charakter bardzo daleko idący, nie mogą wykraczać poza granice przewidziane w art.

353(1) Kc, bo stanowiłyby przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego,

niemożliwego do wykonania. Gwarant nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie

są obiektywnie możliwe do dotrzymania. W takim przypadku nastąpiłby skutek

36

przewidziany w art. 387 § 1 Kc, który powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest

nieważna.

Powyższe potwierdza m.in. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażone w

wyroku z 21 października 2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, że „Uprawnienia

kontraktujących stron nie mają z założenia charakteru bezwzględnego i znajdują swoje

granice. Wzgląd na zasadę swobody umów w żadnym razie nie eliminuje również

możności dokonania przez sąd oceny konkretnej umowy pod kątem tego czy aby

umówione przez strony świadczenie pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie

możliwe do spełnienia w danych realiach, o czym stanowi przepis art. 387 § 1 Kc, a

przecież nieważność czynności prawnej sąd bierze pod uwagę z urzędu”.

Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze

świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby

się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne,

niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć

charakter pierwotny, trwały i obiektywny.

Obiektywna i trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy

ograniczona jest poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok KIO z 19

marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, z którym zgodnie „Świadczenie jest niewykonalne

w znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go spełnić ani dłużnik, ani nikt inny, a

taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury lub stanu

wiedzy i techniki. Świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania nie tylko przez

przystępującego, ale także przez żadnego innego wykonawcę”; wyrok Sądu

Apelacyjnego w Gdańsku z 5 grudnia 2013 roku, I ACa 572/13, gdzie Sąd wskazał, że

„Niemożliwość świadczenia powinna mieć charakter obiektywny. Oznacza to taką

sytuację, w której umówionego świadczenia nie jest wstanie spełnić nie tylko konkretny

dłużnik, ale w ogóle jakakolwiek inna osoba. Świadczenie niemożliwe to takie

zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według kryteriów

obiektywnych przez żadną osobę i które jest rzeczywiście niewykonalne. Subiektywna

niemożliwość świadczenia (określaną też niekiedy jako niemożność świadczenia) nie

powoduje natomiast nieważności umowy, lecz może być ewentualnie rozważana w

ramach odpowiedzialności kontraktowej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

zobowiązania”.

Na szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność

gospodarczą) wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2012 roku, VI

ACa 904/12, wskazując, że „Przepis art. 387 Kc dotyczy wyłącznie przypadków

niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez

kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu

37

wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które

faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą

nieracjonalność”.

Określone przez zamawiającego parametry wskaźnika miarodajnego współczynnika

tarcia, nie są możliwe do osiągnięcia, co potwierdzają przytoczone w pierwszej części

wyniki badań prowadzonych nie tylko przez wykonawców, ale także niezależne instytuty

(IBDiM), Politechnika Białostocka jak i samego zamawiającego. Skoro zatem już w chwili

prowadzenia postępowania, a więc jeszcze na etapie poprzedzającym zawarcie umowy,

wiadomym jest, że wymagane wskaźniki szorstkości nawierzchni nie są i nie będą

możliwe do osiągnięcia, czyni to zobowiązanie gwarancyjne obiektywnie, trwale i

pierwotnie niemożliwym.

Ponadto, w ocenie odwołującego, reprezentującego i zrzeszającego wykonawców,

wprowadzenie współczynnika tarcia na zawyżonym, nieuzasadnionym technicznie i

użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie przerzucenie na wykonawcę ryzyka i kosztów

związanych z nieosiągnięciem postulowanego poziomu szorstkości, a przez to,

stworzenie podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym o obniżenie wynagrodzenia

z powodu rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac.

8. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł:

o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienia SIWZ

Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, III. Część Szczegółowa, pkt 1. „Nawierzchnie”,

ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1

„Miarodajny współczynnik tarcia”, przez usuniecie pkt 1.1.3.1 oraz pkt 1.2.2.1.

ewentualnie:

o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie SIWZ

Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1 „Szorstkość

nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik

tarcia”, przez zmianę wartości miarodajnego współczynnika tarcia przy drogach klasy A i

S, dla pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i

wyłączania, jezdni łącznic na > 0,36.

CZEŚĆ B – dotyczy zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ

B.II.1. Audyt BRD

1. Zamawiający w ramach Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), będącego Tomem

III SIWZ, kilkukrotnie definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się

do wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach następujących

punktów PFU:

38

– pkt 1.4.1.1, na stronie 9 PFU (Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych

do zaprojektowania i wykonania): „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD

przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami wykonawcy zawierają

się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Wszelkie następstwa oraz obowiązki

wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji

pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących

przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy i zawierają się w

Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej”,

– pkt 1.4.1.11 PFU, na stronie 38 PFU (Organizacja ruchu): „Zmiany wynikające z

Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca

1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD

należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”.

2. Audyt BRD, zgodnie z przepisami ustawy o ruchu drogowym przeprowadzany jest na

etapie projektowania (co zresztą wprost wynika z powyższego postanowienia

zastosowanego przez zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy

o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który nie może być

w jakikolwiek sposób powiązany z wykonawcą, audytor może być jednak związany z

zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4-8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 24l

ustawy o ruchu drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest

przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach

zarządca może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy

ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli zamawiający, i od

niego zależy jakie dodatkowe elementy wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do

dokumentacji a następnie wybudować. Art. 24l ust. 2 ustawy o drogach publicznych, do

którego zamawiający odwołuje się w pkt 1.4.1.11 PFU, dotyczy sytuacji uwzględnienia

przez Zarządcę drogi wyników audytu, a więc wskazany pkt PFU, który kwestionowany

jest odwołaniem, również w sposób bezpośredni związany jest z wynikami audytu BRD.

3. Postanowienia omówione w pkt 1 i 2 determinuje, że zamawiający przeniósł całkowite

ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków

na wykonawcę, pozbawiając go możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o

zmianę kontraktu. Z uwagi na fakt, że Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie

projektowania, a jednocześnie przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot

niezależny od wykonawcy, siłą rzeczy wykonawca nie może znać na etapie

przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten

39

jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym samym, wymagania zarządcy drogi

(GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca na etapie

składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i kosztów, jakich wymagać będzie

wynik Audytu BRD.

4. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był przedmiotem

rozstrzygnięcia KIO wyrok KIO 437/16, który nakazał zmianę treści SIWZ zgodnie z

żądaniem odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone

również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z 8 lipca 2016 r. (sygn. akt

XXIII Ga 675/16). KIO i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości

przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia

PFU przerzucające na wykonawcę ryzyko związane z treścią PFU, są nieprawidłowe i

nie mogą zostać zaakceptowane. Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że

automatyczne uznanie a priori, że ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia

wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne

i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.

5. Zamawiający, pomimo jednoznacznej kwalifikacji stosowanych przez niego praktyk

związanych z wprowadzaniem do PFU postanowień o takiej treści, jako

nieprawidłowych, konsekwentne opisuje przedmiot zamówienia i warunki przyszłego

stosunku zobowiązaniowego w sposób wadliwy. Zamawiający zaniechał bowiem

precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i

niemożliwych do przewidzenia zdarzeń.

Konsekwencje swoich zaniechań, zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na

wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz

kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem zamawiający

naruszył:

(i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz §15 Rozporządzenia

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc.

6. Odwołujący wniósł o:

– zmianę pkt 1.4.1.1. PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego

brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na

etapie projektowania są zobowiązaniami wykonawcy. Wszelkie następstwa oraz

obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji

pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących

przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy. Jeżeli na skutek zmian

wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę,

40

to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej

oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;

– zmianę pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego

brzmienia: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art.

24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie

oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. Jeżeli na

skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na

wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

B.II.2. Eksperymentalne oznakowanie pionowe

Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2

1. W pkt 1.4.1.11.1 str. 38 PFU („Organizacja ruchu”) zamawiający zawarł następujące

wymaganie: „zamawiający może wymagać zastosowania oznakowania pionowego jako

eksperymentalnego. Schemat oznakowania eksperymentalnego stanowi załącznik do

PFU”.

2. To postanowienie PFU cechuje się niejednoznacznością i nie daje wykonawcom

możliwości jednoznacznego zidentyfikowania potrzeb zamawiającego, mających

stanowić podstawę wyceny składanych ofert. Na podstawie takiego ukształtowania

zobowiązań nałożonych na wykonawcę, każdy z potencjalnie zainteresowanych

składaniem oferty, może przyjąć inną metodologię jej wyceny, zakładając konieczność –

bądź nie – zastosowania oznakowania pionowego eksperymentalnego i w różny sposób

identyfikować swoje zobowiązania z tym związane. W konsekwencji, prowadzi to do

uzyskania przez zamawiającego nieporównywalnych ofert, godząc przy tym w zasadę

racjonalnego wydatkowania środków publicznych, do przestrzegania której zamawiający

jest zobowiązany.

3. W ocenie odwołującego, pomimo faktu, że postępowanie prowadzone jest w trybie

formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z § 15

Rozporządzenia, jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych

przez wykonawców zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia,

eliminujących potrzebę wnioskowania do zapotrzebowania zamawiającego.

Potwierdzeniem nałożonych w tym zakresie zobowiązań na zamawiającego jest

chociażby literalna treść dalszych postanowień Rozporządzenia, wskazujących w

sposób szczegółowy na elementy, które muszą znaleźć się w PFU i posługując się w ich

treści sformułowaniami o charakterze imperatywnym, nieprzewidującymi możliwości

odstąpienia od któregokolwiek elementu (por. § 18 ust. 2 Rozporządzenia: „Opis ogólny

przedmiotu zamówienia obejmuje [...]” § 18 ust. 3 Rozporządzenia: „Wymagania

41

zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia należy określić [...]”. Jak

wskazuje się w komentarzach do treści § 18 Rozporządzenia, elementy PFU określone

w jego treści „[...] należy traktować jako minimalne z punktu widzenia funkcji, jaką ma

spełniać program funkcjonalno-użytkowy, przy czym stopień ich szczegółowości

uzależniony jest od specyfiki przedmiotu zamówienia” (tak: M. Jaworska [w:]

„Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz”, red. J. Pieróg, M. Jaworska, J.

Presz-Król, Warszawa 2015, Legalis).

4. Odwołujący nie neguje, że zamawiający, kierując się elastycznością formuły „zaprojektuj

i wybuduj” nie musi kazuistycznie określać szczegółów rozwiązań, które mają być

uwzględnione przez wykonawcę w ramach robót budowlanych, nie mniej jednak

powinien jednoznacznie wskazać na oczekiwane efekty, w tym na sam fakt czy dany

element ma być wykonany czy też nie – w tym przypadku czy przedmiot zamówienia

obejmie ostatecznie także eksperymentalne oświetlenie pionowe.

5. Zamawiający nie dając jednoznacznej informacji do tego w jaki sposób i w jakim

zakresie wykonawcy mają przewidzieć w swoich ofertach oznakowanie

eksperymentalne, pozbawia ich de facto możliwości wyceny tych elementów na etapie

sporządzania oferty. Jednocześnie, nie przewiduje związanej z tą okolicznością

możliwości zmiany kontraktu, czym po raz kolejny nadużywając swojej pozycji

gospodarza postępowania, przerzuca większość ryzyk gospodarczych na wykonawców,

doprowadzając do niemożliwej do zaakceptowania zaburzenia równowagi stron

stosunku zobowiązaniowego.

6. Obecny kształt pkt 1.4.1.11.1 PFU w kwestionowanym zakresie narusza tym samym art.

29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 i n. Rozporządzenia przez

brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, w tym brak jednoznacznego

określenia wymagań zamawiającego, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i

uzyskanie porównywalnych ofert.

Nie wiadomo czy zamawiający będzie egzekwował obowiązek zastosowania

oznakowania pionowego; zamawiający nie określił też w szczegółowy sposób

charakterystyki tego elementu. Co więcej, brak przewidzenia możliwości zmian kontraktu

z tego wynikającej, świadczy również o naruszeniu art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5

i 353(1) Kc.

7. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez:

– usunięcie kwestionowanego postanowienia z pkt 1.4.1.11. PFU ewentualnie

– dodanie w ramach SIWZ postanowienia o następującej treści: „Zmiany wynikające z

konieczności zastosowania oznakowania eksperymentalnego będą stanowiły

podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia

Czasu na Ukończenie”.

42

B.II.3. Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna

1. W ramach pkt 1.4.1.1 str. 9 i 10 PFU („Zakres zasadniczych Robót budowlanych

przewidzianych do zaprojektowania i wykonania”), zamawiający wyszczególnił

udostępniany wraz z PFU katalog dokumentów wiążących wykonawcę, w tym katalog

dokumentów odnoszących się do modelu budowy podłoża w formie dokumentacji

geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej. W odniesieniu do wskazanych dokumentów,

zamawiający zawarł jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy

tym uwagę, że rozpoznanie podłoża – na podstawie którego opracowano model budowy

podłoża zawarty w ww. opracowaniu – miało charakter punktowy, a szczegółowe

określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości

występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk

badawczych. W przypadku uznania przez wykonawcę, że przekazane wyniki badań

wymagają uzupełnienia lub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów,

należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie

ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wpływające na

posadowienie obiektów inżynierskich i wykonanie robót drogowych oraz za wynikające

ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami

sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”.

2. Te postanowienia PFU świadczą o ich niespójności i już z samego tego faktu powinny

zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych ustawodawcy

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisanych w pkt I odwołania. Z

jednej strony zamawiający wskazuje, że udostępniane, załączone do PFU dokumenty w

wyszczególnionym zakresie, mają charakter wiążący, z drugiej zaś przerzuca na

wykonawcę ryzyko związane z wystąpieniem w ich treści ewentualnych

nieprawidłowości.

Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ wykonawcy

z jednej strony wyceniając swoją ofertę mają kierować się informacjami geologicznymi i

hydrogeologicznymi przekazanymi przez zamawiającego, z drugiej zaś strony mają

ponieść całkowite ryzyko błędów tej dokumentacji, których zamawiający nie wyklucza,

przerzucając jednak odpowiedzialność z tego tytułu na wykonawców. Innymi słowy, z

uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z wykonawców teoretycznie powinien wyceniać

ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji. Nie mniej jednak, wykonawcy

zmuszani zostają do przewidywania czy informacje przekazane przez zamawiającego są

prawidłowe, a w razie negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych

ryzyk z tym związanych w ramach swojej oferty.

43

3. Taka klauzula przewidziana przez zamawiającego ma zdjąć z zamawiającego wszelką

odpowiedzialność za nieprawdziwe lub nieprecyzyjne dane zawarte w przekazanej przez

zamawiającego dokumentacji przetargowej, a następnie obciążyć tą odpowiedzialnością

wykonawcę. Postanowienie to, bardzo wygodne dla zamawiającego, z jednej strony

utrzymuje obowiązek dogłębnej analizy i interpretacji dokumentacji przedstawionej przez

zamawiającego w ramach PFU, gdyż w inny sposób niemożliwym będzie rzetelna

wycena oferty, z drugiej zdejmuje z zamawiającego wszelką odpowiedzialność za

wadliwy opis przedmiotu zamówienia (a co rażąco narusza art. 29 ust. 1 Pzp).

4. Nie jest rolą wykonawcy na etapie przygotowywania oferty, weryfikowanie informacji

przekazanych przez zamawiającego, które stanowić mają podstawę do określenia

zakresu jego świadczeń i wyceny składanej przez niego oferty. Informacje obejmujące

taki zakres danych powinny być jednolite dla wszystkich wykonawców, tak aby

zamawiający uzyskał porównywalne i konkurencyjne oferty. Odwołujący nie neguje, że

formuła zaprojektuj i wybuduj zakłada pewną elastyczność postanowień opisujących

przedmiot zamówienia, który doszczegóławiany jest w ramach projektów budowlanych i

wykonawczych przygotowywanych przez wykonawcę uzyskującego dane zamówienie.

Nie mniej jednak, jak wynika z § 15 i n. Rozporządzenia, PFU powinien zawierać takie

informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty.

5. Informacje będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że

nie przewidziano możliwości ich weryfikacji na etapie przed złożeniem ofert. Wykonawcy

nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia możliwości wykonania badań

terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków gruntowo-wodnych. Taka

możliwość została im zagwarantowana dopiero na późniejszym etapie – co mogą

uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie składania oferty

wykonawcy oszacować muszą nieznane ryzyka związane z błędami w udostępnionej

dokumentacji, przyjmując a priori czy uznać dokumentację przedstawioną przez

zamawiającego jako prawidłową czy też nie. Takie ukształtowanie postanowień

przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia

w tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty.

6. W konsekwencji doszło do naruszenia:

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp,

(ii) § 15 i n. Rozporządzenia,

(iii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,

(iv) art. 7 ust. 1 Pzp.

7. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez

jednoczesne:

44

– wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU zastrzeżenia, że „zamawiający nie ponosi

odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wynikające ze zmiany

położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami

sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”;

– dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią

rozbieżności pomiędzy udostępnioną dokumentacją geologiczno-inżynierską oraz

hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktycznym, to będzie stanowiło to

podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia

Czasu na Ukończenie”.

B.II.4. Koordynacja na stykach z innymi odcinkami

1. W ramach pkt 1.4.1.1 PFU, str. 10 i 11 PFU zamawiający zawarł następujące

postanowienie: „Zamawiający udostępnia (TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące,

stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące wykonawcę w poniżej wskazanym

zakresie:

– miejsc styku opracowania z sąsiadującymi opracowaniami oraz założonym przez

zamawiającego podziałem na odcinki realizacyjne:

a) „Projekt i budowa węzła „Lubelska” na przecięciu dróg ekspresowych S17 i S2 do

autostrady A2 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i

urządzeniami budowlanymi”.

Styk przedmiotowych zadań wymienionych w podpunkcie a w zakresie opracowania

dokumentacji projektowej, prowadzenia robót budowlanych należy wzajemnie

skoordynować przez wykonawców Zadań, uzgodnić z Inżynierem Kontraktu i

zamawiającym. Powyższe jest niezbędne w celu uniknięcia Robót traconych”.

2. Powyższe postanowienie wprowadzone przez zamawiającego do PFU narzuca na

wykonawców obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, niezależnymi od

wykonawcy, przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji do

zakresu i terminów, w jakich wykonawcy mogą otrzymać informacje o rozwiązaniach

zastosowanych przez wykonawców sąsiednich odcinków, umożliwiające koordynację

robót.

Samo tylko zasygnalizowanie przez zamawiającego takiego obowiązku uznać należy

za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie

uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte

przygotowanie ceny ofertowej. Realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o

ściśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący

koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost przekłada się na

ryzyko gospodarcze, które mógłby ponieść wykonawca. Tymczasem, już samo

45

opóźnienie w wyłanianiu wykonawców na odcinek wymieniony w lit. a powyżej może

spowodować, że skoordynowanie wzajemnych prac może okazać się niemożliwe.

3. W podobnej sprawie o sygn. akt KIO 411/13, gdzie nałożono na wykonawcę

konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i

terminarz prac nie był znany, Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp,

wskazując, że poinformowanie jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego

wprowadzenia na teren budowy innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak

argumentowała KIO w ramach wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie zleca

roboty do prowadzenia w obrębie tego samego placu różnym wykonawcom,

[zamawiający] powinien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych

wykonawców nie był przez to narażony na przestoje”. Per analogiam, jeżeli zamawiający

przeprowadza zadanie inwestycyjne, w którego skład będą wchodzić odcinki

realizowane przez różne podmioty, powinien przyjąć na siebie przynajmniej część

obowiązków skoordynowania ich prac, określając przynajmniej wiążący termin

otrzymania przez każdego z nich wzajemnych informacji o szczegółach prac

bezpośrednio wpływających na zakres ich zobowiązań.

4. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z koniecznością koordynacji

prac wykonawców na stykach odcinków należy uznać za naruszenie:

(i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia,

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,

(iii) a także art. 7 ust. 1 Pzp.

5. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez określenie w ramach PFU terminu w jakim

wykonawca otrzyma rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację

prac, o której mowa w pkt 1.4.1.1 PFU.

B.II.5. Zakres zasadniczych prac do wykonania – przebudowa dróg kolidujących, remont

istniejących dróg, optymalizacja

1. W pkt 1.4.1.1 PFU (str. 11-13 PFU) zamawiający określił Zakres zasadniczych prac do

wykonania, wskazując m.in. na następujące elementy, które ma zrealizować wykonawca

w ramach zamówienia: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie

z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej

Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące

Roboty:

– przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową S17 i DK2, w tym

uzgodnienie z ich zarządcami zakresu budowy lub przebudowy i ustalenie ich kategorii w

zakresie wywołanym budową obwodnicy;

46

– przywrócenie dróg publicznych użytkowanych przez wykonawcę w czasie budowy, do

stanu nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy w tym remont istniejących odcinków

dróg;

– optymalizację dokumentacji projektowej przez zaprojektowanie dróg serwisowych

wzdłuż łącznic JZR-5 i JZR-6 przyległych do drogi DK2. W ramach optymalizacji należy

zlikwidować indywidualne zjazdy i dojazdy na łącznice. Drogi serwisowe należy

podłączyć do DK2 na wysokości ulicy Rzemieślniczej i zaprojektować skrzyżowanie z

sygnalizacją świetlną. Kompleksowe rozwiązania należy uzgodnić z gminami Wiązowna

i Sulejówek (w szczególności w zakresie rozwiązań drogowych, oświetlenia, chodników,

ścieżek rowerowych, odwodnienia). Rozwiązania wykraczają poza istniejącą decyzję

środowiskową i konieczne jest uzyskanie decyzji w tym zakresie;

– optymalizację dokumentacji projektowej przez zaprojektowanie połączeń wzdłuż

przyległych do drogi DK2 łącznic JZR-7 (łącznik umożliwiający dojazd do działek przez

ulicę Gościniec) i JZR-8 (łącznik umożliwiający dojazd do działki pomiędzy ulicami

Wiejską i Łąkową). W ramach optymalizacji należy zlikwidować indywidualne jazdy i

dojazdy na łącznice. Rozwiązania należy uzgodnić z m.st. Warszawa (dzielnica Wesoła).

Rozwiązania wykraczają poza istniejącą decyzję środowiskową i konieczne jest

uzyskanie decyzji w tym zakresie”.

2. W każdym z ww. przypadków, zamawiający nie określił, nawet w przybliżony sposób,

zakresu prac, które będzie zobowiązany zrealizować wykonawca w ramach nałożonych

na wykonawcę obowiązków. Wykonawcy nie otrzymali więc jakichkolwiek danych, które

mogłyby być podstawą do wyceny ich ofert w tym zakresie. Tymczasem, w świetle braku

jakichkolwiek informacji w tym przedmiocie, włączenie wykonania powyższych

elementów do ryzyk kontraktowych, przekracza ich normalny i typowy zakres, możliwy

do oszacowania i wymagany od profesjonalnego uczestnika rynku. Alokacja ryzyk

kontraktowych w tym zakresie świadczy o nadużyciu pozycji wykonawcy, zwłaszcza w

tym kontekście, że w związku ze zmianami wynikającymi z realizacji powyższych,

niemożliwych konkretnie do oszacowania prac, zamawiający nie powiązał możliwości

zmiany umowy.

3. W przypadku prac, o których mowa w tiret pierwsze oraz trzecie i czwarte powyżej, ich

zakres, co wynika wprost z literalnej treści ww. postanowień, uzależniony jest od

przyszłych uzgodnień i ewentualnie także przyszłych dokumentów odnoszących się do

sposobu realizacji robót (tj. ewentualnych przyszłych decyzji środowiskowych). Tym

samym, zakres tych prac uzależniony jest od czynników niemożliwych do przewidzenia,

nawet przy zachowaniu należytej staranności i założeniu profesjonalnego charakteru

działań wykonawcy. Zastosowanie w odniesieniu do argumentacji w tym zakresie

znajdzie więc, przywoływana już w ramach odwołania linia orzecznicza, jednoznacznie

47

wskazująca, że nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, wykonawcy nie mogą

być obciążani ryzykiem nieprzewidywalnego zakresu prac, od wykonawcy

uniezależnionego.

4. Obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z § 15 Rozporządzenia, jest przedstawienie

stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców, eliminujących

potrzebę wnioskowania do zapotrzebowania zamawiającego. W przedmiotowym

przypadku, w świetle braku jakiegokolwiek zakresu prac koniecznych do wykonania w

ramach obowiązków przedstawionych w powyższych postanowieniach PFU, o takiej

stanowczości i jednoznaczności postanowień przewidzianych przez zamawiającego nie

może być mowy. Każdy z potencjalnych wykonawców, wyceniając swoją ofertę w tym

zakresie, musiałby przyjąć zupełnie abstrakcyjny i hipotetyczny zakres prac do

wykonania w ramach nałożonych na wykonawcę obowiązków, co wprost prowadziłoby

do ryzyka złożenia nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert. Taka sytuacja nie

leży w interesie samego zamawiającego, który zobowiązany jest przecież do

powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi dającemu rękojmię należytego wykonania

zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu zasady racjonalnego wydatkowania

środków publicznych.

5. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z zakresem prac nałożonych na

wykonawców związanych z przebudową dróg kolidujących, remontem dróg istniejących

czy optymalizacją należy uznać za naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2

i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc a

także art. 7 ust. 1 Pzp.

6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ, przez:

– w odniesieniu do przebudowy dróg kolidujących przez jednoczesne:

– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy istniejących dróg w zakresie

kolizji z drogą ekspresową S17 i DK 2,

– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg

będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to

będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej

oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;

– w odniesieniu do remontu dróg istniejących przez:

– – wyspecyfikowanie odcinków i długości dróg, jakie mają zostać wyremontowane;

– w odniesieniu do optymalizacji przez jednoczesne:

– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy dróg, wynikającej z

obowiązku optymalizacji, określonego w pkt 1.4.1.1. PFU tiret trzydzieste pierwsze i

trzydzieste drugie (str. 13 PFU),

48

– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania – odpowiednio –

gmin Wiązowna i Sulejówek lub m.st. Warszawy (dzielnica Wesoła) bądź też

wymagania wynikające z treści decyzji środowiskowej będą wykraczały poza

minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to będzie stanowiło to

podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia

Czasu na Ukończenie”.

B.II.6. Ciąg pieszo-rowerowy

1. W ramach pkt 1.4.1.3.2 str. 17 PFU (Węzły i łącznice, przejazdy, drogi dojazdowe

obsługujące przyległy teren) w części pn. „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów”

zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Ciągi pieszo rowerowe, chodniki,

ścieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami

technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z dokumentów

załączonych do SIWZ i wskazanych jako wiążące. Zamawiający dopuszcza zmianę

lokalizacji i parametrów ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/dróg

rowerowych w sytuacji gdy będą wynikały z uzgodnień Projektu budowlanego z

jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz

uwagami Audytu BRD”.

2. Zamawiający zawarł w powyższym postanowieniu wzajemnie sprzeczne uregulowania.

Z jednej strony wskazał, że budowa chodników i ścieżek ma być wykonywana w oparciu

o dokumenty załączone do SIWZ, a z drugiej uzależnił ich przebieg od uzgodnień

nieznanych na etapie przygotowywania oferty i niemożliwych do przewidzenia przez

wykonawcę. Zamawiający zastosował więc w tym zakresie konstrukcję analogiczną do

postanowień kwestionowanych w ramach pkt II.1 oraz II.2 odwołania, a co za tym idzie

poczynione w zakresie powyższych punktów uwagi zachowują aktualność także w

odniesieniu do omawianego w tym miejscu zarzutu.

3. Analogiczna konstrukcja, uzależniająca przebieg ciągów pieszo-rowerowych od

nieznanych na etapie ofertowania okoliczności, była stosowana przez zamawiającego w

innym, przedmiotowo zbliżonych postępowaniu. Jej prawidłowość zanegowana została

jednak w cytowanym już wyroku KIO o sygn. akt KIO 437/16, potwierdzonym następnie

w wyroku SO w Warszawie w sprawie o sygn. XXIII Ga 675/16. Kwestionowane w

sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyrokach postanowienie

nieznacznie odbiegało od treści klauzuli zastosowanej przez zamawiającego („Ciągi

pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać

zgodnie z warunkami technicznymi oraz miejscach o parametrach, które wynikają z

uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD”).

49

Niewątpliwie rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zachowuje więc aktualność i może

zostać przełożone bezpośrednio na okoliczności rozpoznawanej sprawy, z tego

względu, że zamawiający nadal odwołuje się do nieznanych na etapie przygotowywania

oferty okoliczności, rozszerzając wręcz katalog uzgodnień, które trzeba będzie wziąć

pod uwagę przy ostatecznym ustalaniu lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych

– zamawiający wskazał bowiem na konieczność respektowania uzgodnień Projektu

budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej

społeczności oraz uwagami Audytu BRD. Ponadto zamawiający konstruując

kwestionowane postanowienie, użył co prawda sformułowania „dopuszcza nową

lokalizację lub zmianę lokalizacji”, co nie zmienia faktu, że wykonawcy muszą wziąć pod

uwagę ryzyko takiej zmiany, które, jak zostało powyżej wskazane, nie jest możliwe do

oszacowania, gdyż zależne jest w każdym z przypadków od okoliczności przyszłych,

niezależnych w żaden sposób od wykonawcy.

4. Zamawiający, wprowadzając do PFU powyższe postanowienie, nie powiązał z nim przy

tym możliwości wprowadzenia do kontraktu modyfikacji, wynikających z ewentualnych

zmian lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych względem wytycznych

przekazanych w ramach PFU. Ryzyko zmian w tym zakresie zostało więc w całości

przerzucone na wykonawcę, który szacując swoją ofertę nie jest siłą rzeczy w

posiadaniu danych, które ostatecznie mogą okazać się dla wykonawcy wiążące, z uwagi

na poczynione, przyszłe uzgodnienia.

5. Swoim działaniem zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3

Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc.

Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania

porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.

6. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez zmianę pkt 1.4.1.3.2 PFU przez dodanie

następującego postanowienia: „Jeżeli na skutek zmian wynikających z uzgodnień

Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami

lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych z

zaprojektowaniem i wykonaniem ciągów pieszo-rowerowych, chodników, ścieżek/dróg

rowerowych, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty

Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

B.II.7. Uzgodnienia – przepusty i zbiorniki

1. Niezależnie od powoływanych już w treści odwołania postanowień, definiujących zakres

zobowiązań nałożonych na wykonawcę przez odniesienie do treści przyszłych decyzji i

uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, w ramach PFU zidentyfikowane

50

zostały analogiczne postanowienia, uzależniające zakres prac od warunków wydanych

przez właścicieli lub zarządców cieków:

– pkt 1.4.1.5 PFU („Przepusty dla celów ekologicznych i odwodnienia dróg”), str. 21 PFU,

zwarte zostało postanowienie o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych

dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będą

wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o

pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub

zarządców cieków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez

wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w

ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Zmiany danych ilościowych i

lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z

uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach

Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz

przedłużenia Czasu na Ukończenie”,

– pkt 1.4.1.6 PFU („Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne”), str. 22 PFU, zawarte

zostało postanowienie o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj,

powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry

geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w

tym decyzji o pozwoleniu wodno- prawnym), warunków technicznych wydanych przez

właścicieli lub zarządców cieków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz

przyjętych przez wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu

wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko”.

2. Nieprawidłowym i naruszającym przepisy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu

zamówienia do nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą

mieć wpływ na realizację zamówienia. Świadczy to o nadużywaniu praw podmiotowych

przez zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego.

Wykonawcy powinni mieć precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty,

przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania. Nieprawidłowość

konstruowania przez zamawiających postanowień o takiej treści wielokrotnie była

zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w

ramach spraw, których stroną był zamawiający.

3. O ile za nieprawidłowe uznaje się definiowanie zobowiązań nałożonych na wykonawcę

za pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej

praktyce wzmożona jest w sytuacji konieczności czynienia bliżej nieokreślonych

uzgodnień z właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba zwrócić uwagę, że w takim

przypadku, w odróżnieniu od decyzji, których zakres przedmiotowy definiowany jest

ustawowo, zakres uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez

51

żadnego z wykonawców profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia

dotyczyć mogą w praktyce każdego z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z

czasem realizacji inwestycji. Wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie ma

możliwości przewidzieć wymagań zarządców lub gestorów i w związku z tym nie ma

możliwości rzetelnego oszacowania składanej przez siebie oferty. Pomimo to,

zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji kontraktu wywołanej zmianą zakresu prac

wynikającą z narzuconych na wykonawców uzgodnień, nakładając de facto na

wykonawców konieczność oszacowania nieznanych im ryzyk. Podkreślić raz jeszcze

należy, że takie ryzyko może być zupełnie inaczej uwzględnione przez każdy z

podmiotów, a co za tym idzie zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych

ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia konieczności racjonalnego wydatkowania

środków publicznych.

4. Swoim działaniem, zamawiający naruszył tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.

31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1

Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając

na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w

zasadę uczciwej konkurencji.

5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez jednoczesne:

– usunięcie z pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6 PFU zastrzeżenia, że zobowiązania nałożone na

wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub

zarządców cieków;

– usunięcie z pkt 1.4.1.5 PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i

lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z

uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach

Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej

oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”;

– dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści:

„Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni

się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to będzie stanowiło to

podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia

Czasu na Ukończenie”.

B.II.8. Uzgodnienia – umowy

1. W pkt 1.4.1.7 (Instalacje i infrastruktura) str. 24 PFU, zawarte zostało postanowienie o

następującej treści: „W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców

infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne

zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane.

52

Przedmiotowe umowy powinny uwzględniać uwarunkowania wynikające z

obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi

krajowej decyzji administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia

przedmiotowych umów z gestorem sieci ( w tym umów na usunięcie kolizji i umów

przyłączeniowych) oraz wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych

i formalno-prawnych wynikających z tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w

Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie”.

2. Na wykonawców nałożona została konieczność skalkulowania ryzyka związanego z

zawieranymi umowami z gestorami sieci, podczas gdy zakres zmiennych, od których

uzależniona jest skala zobowiązań związanych z zawieranymi w tym trybie umowami

jest niemożliwy do przewidzenia. Opłaty wynikające z konieczności zawieranych umów

mogą wynikać z wewnętrznych zarządzeń, o których wykonawca nie ma, i nawet przy

dochowaniu należytej staranności, nie mógłby mieć wiedzy. Tym samym, żaden z

profesjonalnie działających na rynku podmiotów nie jest dysponentem takich danych,

które umożliwiałyby mu rzetelne skalkulowanie oferty w zakresie ryzyka związanego z

tym zobowiązaniem.

3. To zamawiający, nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązany jest do

udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co

potwierdza § 15 Rozporządzenia. Nie jest rolą wykonawców, poszukiwanie na rynku

informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków

związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci. Takie indywidualne

pozyskiwanie jakichkolwiek danych przez wykonawców, prowadziłoby zresztą do tego,

że każdy z wykonawców miałby inne materiały źródłowe, stanowiące podstawę

sporządzenia oferty. Sporządzone w taki sposób oferty byłyby nieporównywalne, co nie

jest także w interesie zamawiającego, zobowiązanego przecież do dokonywania

racjonalnego wydatkowania środków publicznych.

4. Nałożenie na wykonawców zobowiązania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej

deklaracji, że ma ono mieścić się w Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie,

stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na

wykonawców. Nie można jednak przecież a priori przyjąć, że zawieranie umów w tym

trybie nie spowoduje znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców,

które nieodzownie będą łączyły się z koniecznością poniesienia z tego tytułu znacznych

kosztów, które nie mogły zostać oszacowane na etapie sporządzenia oferty. Takie

działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużywania jego uprzywilejowanej pozycji

gospodarza postępowania i świadczy o niezgodnym z prawem wykorzystywaniu

własnego prawa podmiotowego kosztem wykonawców, na których przerzucane są

53

obciążenia znacznie wykraczające poza możliwy do przyjęcia podział ryzyk w ramach

stosunku umownego.

5. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n.

Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie

działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i

konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.

6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:

– usunięcie z pkt 1,4.1.7 PFU zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę

konieczność wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i

formalnoprawnych wynikających z umów zawieranych z gestorami sieci,

oraz

– dodanie postanowienia o następującej treści: „Dodatkowe koszty wynikające z

uzgodnień i umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do

zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na

Ukończenie”.

B.II.9. Krajowy System Poboru Opłat

Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9

1. W pkt 1.4.1.11.1 (Projekt stałej organizacji ruchu) str. 39 PFU zamawiający wprowadził

postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym

Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej inwestycji

zamawiający powiadomi wykonawcę o takiej decyzji wykonawcę”.

2. Tym samym, zamawiający wspomina o możliwości wprowadzenia KSPO, nie precyzuje

jednak czy okoliczność tę wykonawcy mają uwzględnić w swojej ofercie, a jeśli tak to w

jakim zakresie, zwłaszcza w jakim zakresie może mieć to wpływ na zobowiązania

nałożone na wykonawcę, Wyżej wymienionemu postanowieniu zaproponowanemu przez

zamawiającego brak jest przymiotu stanowczości i jednoznaczności, które powinny być

zachowane w ramach opisywania przedmiotu zamówienia zgodnego z wytycznymi

ustawodawcy.

Na bazie zasygnalizowania tylko przez zamawiającego możliwości objęcia odcinka

drogi Krajowym Systemem Poboru Opłat, żaden z wykonawców nie jest w stanie

zidentyfikować zakresu swoich dodatkowych obowiązków z tym związanych. Tym

samym, żaden z wykonawców nie dysponuje podstawą do dokonywania już na tym

etapie kalkulacji jakichkolwiek ryzyk związanych z wprowadzeniem tego systemu.

3. Z uwagi na fakt, że zamawiający nie precyzuje czy czynności, które, obowiązany będzie

realizować wykonawca w związku z wprowadzeniem Krajowego Systemu Poboru Opłat

– jeśli taka konieczność ujawni się na etapie realizacji zamówienia – będzie podstawą

54

do zmiany kontraktu, wykonawcy musieliby już na etapie przygotowywania oferty

kalkulować obowiązki z tym związane. Innymi słowy, wykonawcy a priori musieliby

zakładać czy zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie tego systemu i jakie koszty z

tym związane mogą w konsekwencji obciążyć zamawiającego. Prowadzi to wprost do

ryzyka składania przez wykonawców nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert, co

z kolei przekłada się na ryzyko nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych.

4. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n.

Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie

działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i

konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.

5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez:

– usunięcie kwestionowanego postanowienia pkt 1.4.1.11.1 PFU, tj. postanowienia o

treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat

odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej inwestycji zamawiający powiadomi

wykonawcę o takiej decyzji wykonawcę”

ewentualnie:

– dodanie w ramach pkt 1.4.1.11.1 PFU postanowienia o następującej treści: „Zmiany

wynikające z wprowadzenia Krajowego Systemu Poboru Opłat będą stanowiły

podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia

Czasu na Ukończenie”.

B.II.10. Obiekty inżynierskie – przejścia dla zwierząt

1. W odniesieniu do obowiązków nałożonych na wykonawcę związanych z budową

obiektów inżynierskich w zakresie przejść dla zwierząt, zamawiający wprowadził do PFU

m.in. następujące postanowienia:

– pkt 1.4.1.5 str. 21 PFU: „W przypadku przepustów ekologicznych, w celu uzyskania

drożności szlaku migracji zwierząt w pasie objętym realizacją inwestycji, należy

uwzględnić konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej.

W uzasadnionych przypadkach należy uwzględnić konieczność budowy również

dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o parametrach określonych w decyzji dla

przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy

(np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta

bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji

wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np.

inna droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania,

natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”;

55

– pkt 2.1.11.4 str. 113 PFU: „W celu uzyskania drożności szlaku migracji zwierząt w pasie

objętym realizacją inwestycji należy wziąć pod uwagę konieczność budowy obiektów

wyszczególnionych w decyzji środowiskowej oraz w uzasadnionych przypadkach

dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o min. parametrach określonych w decyzji dla

przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy.

Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z

przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na

przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np. inna droga

komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu

ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”.

2. Postanowienia PFU wskazują na ewentualną konieczność budowy dodatkowych

obiektów inżynierskich, nie wiążąc jednak z nimi możliwości zwiększenia

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Innymi

słowy, wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego czy zaistnieje konieczność wybudowania

dodatkowych obiektów inżynierskich, a z jego podjęciem nie wiąże się możliwość żadnej

rekompensaty w postaci zmiany warunków kontraktowych, będących konsekwencją

dodatkowych prac. Zamawiający stawia znak równości pomiędzy zwiększeniem zakresu

zobowiązań kontraktowych a brakiem wynikającego z nich zwiększenia czasu realizacji i

zaangażowania finansowego.

3. Wykonawcy przygotowując swoją ofertę kierują się informacjami przekazanymi im w

ramach PFU i to te informacje stanowią podstawę do dokonania stosownej wyceny. Co

równie oczywiste, na etapie sporządzenia oferty nie mogą oni przyjąć a priori założenia

czy konieczna będzie budowa dodatkowych elementów infrastruktury związanych z

przejściami dla zwierząt, a nade wszystko jaka będzie skala związanych z tym kosztów.

W związku z tym, sama sygnalizacja takiej konieczności dokonana przez

zamawiającego jest niewystarczająca, w świetle faktu, że ze zmianą wynikającą z liczby

nie został powiązany budowanych obiektów inżynierskich żaden mechanizm

zabezpieczający wykonawców. Nie można oczekiwać skalkulowania przez wykonawcę

wszystkich ryzyk, bez precyzyjnego opisania okoliczności mających stanowić podstawę

takiej wyceny. Takie stanowisko zajęła m.in. KIO w wyroku sygn. akt KIO 897/15, gdzie

podkreślone zostało, że zamawiający nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego

opisu przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że wykonawca powinien uwzględnić w

wycenie wszystkie ryzyka.

5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez dodanie dodatkowego postanowienia o

następującej treści: „Jeśli ze zmianą liczby obiektów koniecznych do wykonania będą się

wiązały zwiększone nakłady po stronie wykonawcy to będzie to stanowiło podstawę do

56

zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na

Ukończenie”.

B.II.11. System zarządzania ruchem

Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11

1. W ramach pkt 1.4.1.11.4 str. 42 PFU, zawarte zostało postanowienie o następującej

treści: „Projektując System Zarządzania Ruchem natęży przeanalizować i skoordynować

rozwiązania koncepcji SZR z wykonawcą sąsiedniego odcinka tj. koncepcją SZR S17 w.

Lubelska, tak aby powstał spójny projekt. Należy wybudować system zarządzania

ruchem na podstawie Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem w porozumieniu i ścisłej

współpracy z zamawiającym i przy uwzględnieniu jego wymagań oraz postanowień

Warunków Kontraktu. System Zarządzania Ruchem będzie integralną częścią

Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem”.

2. Postanowienie wprowadzone przez zamawiającego do PFU narzuca na wykonawców

obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, niezależnymi od wykonawcy,

podczas gdy wykonawca nie ma żadnego wpływu na rozwiązania innych wykonawców

działających na innych odcinkach. Samo tylko zasygnalizowanie przez zamawiającego

takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bo brak szczegółowych informacji

w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym

należyte przygotowanie ceny ofertowej. Kierując się wskazanym postanowieniem, na

etapie sporządzenia oferty wykonawcy nie mają pewności do tego czy przyjęte przez

nich założenia dotyczące Systemu Zarządzania Ruchem, będą mogły zostać wdrożone,

gdyż w świetle kwestionowanego postanowienia, ich zastosowanie zależne będzie od

(nieznanych) rozwiązań dokonanych przez podmioty trzecie. Tym samym wykonawcy

byliby obciążani negatywnymi konsekwencjami braku możliwości wdrożenia założeń

poczynionych przez siebie na etapie kalkulacji oferty, na skutek niezależnych od siebie

okoliczności, bez jakiejkolwiek możliwości rekompensaty z tego tytułu.

3. Odwołujący przywołał wyrok KIO 411/13, odnoszący się do stanu faktycznego, w którym

nałożono na wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym

wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany. Izba w wyroku uznała, że

doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Per analogiam, jeżeli zamawiający przewiduje

konieczność zaprojektowania i zastosowania rozwiązania, którego kształt uzależniony

jest od wielu niezależnych od siebie podmiotów, to zamawiający powinien przyjąć na

siebie obowiązek skoordynowania tych prac. Zamawiający nie może przerzucać na

wykonawców obowiązku przewidzenia konsekwencji nieznanych mu rozwiązań

zastosowanych przez podmioty od nich niezależne, których sam zamawiający nie był w

stanie na etapie PFU w sposób wyczerpujący zdefiniować.

57

4. Działanie zamawiającego wyrażone przez kwestionowane postanowienie PFU, należy

uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n.

Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

5. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez zmianę pkt 1.4.1.11.4 PFU polegającą na

wskazaniu, że obowiązek skoordynowania rozwiązania koncepcji SZR z wykonawcą

sąsiadującego odcinka będzie obciążał zamawiającego.

B.II.12. Współpraca z zarządcami innych dróg

1. W pkt 1.5.2.1 str. 54 PFU zamawiający wskazał „W celu opracowania rozwiązań

projektowych dla dróg innych kategorii niż drogi krajowe, przewidzianych przez

zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania, należy podjąć

współpracę z zarządcami tych dróg. Należy dokonać obliczeń zaproponowanych

konstrukcji jezdni w pkt 2.1.2 PFU”.

2. Postanowienie to definiuje zakres świadczeń wykonawców przez odniesienie się do

nieznanych na etapie sporządzania oferty okoliczności, stąd też aktualne są zarzuty

wcześniejsze. Żaden z wykonawców na etapie składania ofert nie jest w stanie

przewidzieć i wycenić postulatów zgłaszanych ad hoc przez zarządców drogi na etapie

realizacji zamówienia. Żaden z wykonawców nie posiada de facto podstaw do wyceny

swojej oferty, a ryzyko związane z jej ewentualnym niedoszacowaniem w tym zakresie

jest całkowicie przerzucone na wykonawcę.

3. Zamawiający wprowadzając konieczność dokonania uzgodnień z podmiotami trzecimi, w

żaden sposób nie określił zakresu koniecznej między nimi współpracy. Tym samym

zamawiający nie tylko nie określił zakresu nałożonych na wykonawcę zobowiązań w

sposób bezpośredni w PFU, ale zaniechał nawet przedstawienia jakichkolwiek informacji

umożliwiających w sposób pośredni dokonanie ustaleń w tym przedmiocie.

4. Pozostawienie postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o naruszeniu:

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia,

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,

(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.

5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:

– jednoznaczne określenie w ramach pkt 1.5.2.1 PFU minimalnego zakresu

przebudowy dróg, o których mowa w pkt 1.5.2.1 PFU,

– dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg

będą wykraczały poza określony przez zamawiającego minimalny zakres

przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej

Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

58

B.II.13. Odstępstwa

1. W ramach pkt 1.5.2.1 str. 54 PFU zawarte zostało postanowienie o następującej treści:

„W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego wykonawca

jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie”.

2. Nieprawidłowości ww. postanowienia PFU upatrywać można na dwóch płaszczyznach.

Po pierwsze, zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa, nakładając jednocześnie na wykonawców wymóg

uzyskania w razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w

ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. W ramach

postanowień SIWZ, zamawiający nie reguluje natomiast kwestii braku uzyskania

stosownego odstępstwa, bez winy wykonawcy, tj. sytuacji, w której – pomimo złożenia

kompletnego wniosku o odstępstwo – organ nie udzieli stosownej zgody. Innymi słowy,

zamawiający w sposób niekompletny przedstawia opis przedmiotu zamówienia i

zobowiązania nałożone na wykonawcę, przerzucając jednocześnie na wykonawcę

ryzyko wynikające z działań niezależnych od wykonawcy podmiotów.

3. Wprowadzenie tego postanowienia do PFU świadczy, w ocenie odwołującego, o tym, że

zamawiający dysponuje wiedzą o konieczności uzyskania odstępstw. W dalszej części

PFU nie znajdują się jednak jakiekolwiek informacje dotyczące możliwych zmian z tym

związanych, co stanowi kolejny element braku kompletności przedstawionego opisu

przedmiotu zamówienia. W tym kontekście, podkreślenia wymaga, że zamawiający

powinien przekazać wszystkim zainteresowanym, na etapie prowadzenia postępowania,

wyczerpujące informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i jej wycenę.

Zaniechanie takiego działania świadczy o naruszeniu przepisów Pzp i jest niekorzystne

również z perspektywy samego zamawiającego oraz zasady racjonalnego wydatkowania

środków publicznych, ponieważ generuje zwiększone ryzyko uzyskania

nieporównywalnych względem siebie ofert. Każdy z wykonawców w inny sposób może

szacować ryzyko konieczności uzyskania odstępstw w nieznanym im zakresie,

zwłaszcza, że ryzyko to musi być już na etapie sporządzenia oferty przewidziane w

Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie.

4. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu:

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia,

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,

(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.

5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez:

– wyspecyfikowanie wszystkich przypadków, które zgodnie z najlepszą wiedzą

zamawiającego będą wymagały uzyskania odstępstw od przepisów technicznych,

59

– zmianę treści pkt 1.5.2.1 PFU w zaskarżonym zakresie przez nadanie jej

następującego brzmienia: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9

Prawa budowlanego wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i złożenia

kompletnego wniosku o odstępstwo. W przypadku braku zgody organu na

odstępstwo, zamawiający zrezygnuje z rozwiązania wymagającego takiego

odstępstwa lub wyrazi zgodę na zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i

Czasu na Ukończenie, w przypadku gdy rozwiązanie zgodne z przepisami prawa

będzie związane ze zwiększeniem zakresu robót. W przypadku gdy z treści decyzji

o udzieleniu odstępstwa wynikać będzie zwiększony zakres robót, będzie stanowiło

to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na

Ukończenie”.

B.II.14. Obiekty inżynierskie – wiążący parametr pokonania przeszkody

1. W pkt 1.4.1.4 PFU (Parametry obiektów inżynierskich) zamawiający w ramach Tabeli nr

1.1 str. 18-20 PFU – określił parametry obiektów inżynierskich, wskazując które z nich

mają dla wykonawcy charakter wiążący, które zaś niewiążący. Jako parametr o

charakterze wiążącym wskazana została m.in. pozycja pn. „określenie czy górą czy

dołem”. Wskazany parametr determinuje możliwy do zaprojektowania przez

wykonawców sposób pokonania przeszkody.

2. Wiążący charakter danych dotyczących sposobu pokonania przeszkody w znacznym

stopniu ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych

w koncepcji zamawiającego. Innymi słowy, respektowanie wiążącego charakteru

wytycznych w tym zakresie prowadzi de facto do narzucenia w przypadku rozwiązań

wysokościowych ściśle określonych metod, znacznie „usztywniających” stosunek

zobowiązaniowy łączący strony w tym zakresie.

3. Przepisy Pzp determinują, że PFU stanowi integralną część dokumentacji przetargowej,

zawierającą wytyczne zamawiającego do planowanej inwestycji, które wiążą

wykonawców przygotowujących na jego bazie projekty budowlane i wykonawcze oraz

realizujących następnie roboty budowlane w nich określone. Nie mniej jednak, określając

rolę PFU w ramach zamówienia publicznego realizowanego w formule „zaprojektuj i

wybuduj”, należy wziąć też pod uwagę specyfikę tego typu realizacji, która zakłada, że to

na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania

pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu

końcowego w postaci wybudowanego obiektu. System ten, w swojej idei zakładając

minimalizację ryzyka związanego z projektowaniem i roszczeniami z tytułu wadliwiej,

niekompletnej lub zawierającej nieoptymalne rozwiązania dokumentacji przygotowanej

przez zamawiającego, siłą rzeczy powinien zakładać pewną elastyczność pozostawioną

60

wykonawcy odpowiedzialnemu za cały proces inwestycyjny. Na taką rolę PFU wskazuje

się również w orzecznictwie KIO np. wyrok z 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1071/11)

podniesiono, że „program funkcjonalno-użytkowy z definicji ustawy, zawiera ogólne

wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakich osiągniecie zamawiający zamierza.

Szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami

i normami, przy tej formie zamówienia – „zaprojektuj i zbuduj” co do zasady powinny

pozostawać w gestii wykonawcy”.

4. Postanowienia PFU, co wynika z § 15 Rozporządzenia powinny być na tyle precyzyjne,

aby umożliwić wycenę oferty (stąd zasadne jest wskazanie jako wiążącej liczby obiektów

inżynierskich), na tyle jednak elastyczne, aby w ramach zapotrzebowania zamawiają-

cego i celu jaki chce on osiągnąć w ramach danej inwestycji, wykonawcy mieli możli-

wość zaproponowania swoich rozwiązań techniczno-materiałowych. Inne ukształtowanie

wymogów PFU, naruszając charakterystykę tej formuły, stanowi też o naruszeniu

przepisów Pzp.

5. W związku z tym, w ocenie odwołującego doszło w przedmiotowym przypadku do

naruszenia:

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 Rozporządzenia,

(ii) art. 7 ust. 1 Pzp.

6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę treści Tabeli 1.1 w ramach pkt

1.4.1.1 PFU przez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem” do

parametrów niewiążących.

B.II.15. Parametry pasów wyłączania i włączania na węzłach

Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15

1. W pkt 1.4.1.3.2 str. 15 PFU zamawiający określił wymagania dotyczące węzłów i łącznic,

przejazdów, skrzyżowań skanalizowanych i dróg obsługujących przyległy teren. W

ramach wskazanego punktu znalazły się m.in. następujące postanowienia:

– „Pochylenie podłużne i poprzeczne pasa wyłączania / pasa włączania oraz jego

ukształtowanie w planie sytuacyjnym powinny być dostosowane do pasa ruchu, przy

którym się on znajduje, tj. do nosa wyspy stałej. Pochylenie podłużne i poprzeczne pasa

wyłączania oraz jego ukształtowanie w planie sytuacyjnym, powinny być dostosowane

do jezdni łącznicy lub jezdni zbierające rozprowadzającej, tj. do nosa wyspy stałej”,

– „Ewentualna zmiana długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic ustalone w

wyniku opracowania Projektu Budowlanego, na podstawie obowiązujących przepisów

prawa oraz analizy warunków bezpieczeństwa ruchu, nie będą powodowały zwiększenia

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”,

– „Jezdnie zbierające – rozprowadzające/łącznice (JZR-1^8):

61

– przekrój JZR jak dla łącznicy typu P2,

– prędkość projektowa – 60 km/h,

– dopuszczalny nacisk – 115 kN/oś,

– całkowita szerokość JZR – 8,0 m,

– szerokość pasa ruchu JZR – 3,5 m,

– szerokość opaski wewnętrznej – 0,5 m,

– szerokość opaski zewnętrznej – 0,5 m,

– spadek poprzeczny – 2,0%,

– minimalna skrajnia pionowa – 5,0 m”.

2. Postanowienia te determinują, że spełnienie wymagań określonych przez

zamawiającego dotyczących pasa wyłączenia z jezdni JZR-3 (wartość pochylenia

poprzecznego wynosi 2%) na łącznicę JZR-3 będzie wymagało przyjęcia łuku łącznicy

JZR-3 dostosowanego do przechyłki na jezdni JZR-3, czyli 250 m. W dołączonym do V

tomu SIWZ wielobranżowym projekcie budowlanym wartość promienia łuku wynosi 90

m. Spowoduje to bardzo znaczne zwiększenie obszaru zajęcia oraz dodatkowe

wyburzenia m.in. na działkach o nrach ewidencyjnych: 8, 12/2, 13, 14, 15, 16. 17, 245,

246, 247, 248, 249, 250 w obrębie 0712, jednostka ewidencyjna Dzielnica Wesoła.

Dodatkowo zmiany wymagać będzie sposób obsługi stacji benzynowej w Orlen przy

skrzyżowaniu z ul. Sulejkowską. Powyższe, może nawet doprowadzić do konieczności

stałego zamknięcia południowego wlotu ul. Sulejkowskiej.

3. Zakres zmian wynikający ze spełnienia postanowień jest tak duży, że skutkować będzie

przyjęciem zróżnicowanych rozwiązań przez różnych wykonawców, co może

doprowadzić do sytuacji, w której porównanie ofert będzie niemożliwe. Może także

skutkować trudną do oszacowania zmianą długości pasów włączania i wyłączania oraz

łącznic (szczególnie łącznicy JZR-3 w kierunku Lublina oraz jezdni JZR-3 w kierunku

Warszawy) na etapie opracowania projektu budowlanego.

4. Opis przedmiotu zamówienia o obecnej treści jest o tyle wadliwy, że postanowienia PFU

mogą zostać różnie zinterpretowane przez każdego z wykonawców, co wprost

doprowadzić może do uzyskania nieporównywalnych ofert i zaburzenia

konkurencyjności w ramach postępowania. Zamawiający, nie przewidując odstępstw od

postanowień, a także jasno deklarując, że zmiany długości pasów oraz łącznic nie będą

stanowiły podstawy do zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na

Ukończenie, przerzuca przy tym ryzyka konieczności podjęcia konkretnych zmian w

stosunku do danych prognozowanych na etapie sporządzenia oferty (które nie mogą być

przez żadnego z profesjonalnie działających wykonawców jednoznacznie ustalone na

etapie sporządzenia oferty) wyłącznie na wykonawców.

62

5. Działanie zamawiającego wyrażone przez kwestionowane postanowienie PFU, należy

uznać za naruszenie:

(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia,

(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,

(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.

6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:

– usunięcie z treści PFU postanowień dotyczących pochylenia podłużnego i

poprzecznych pasów wyłączania i włączania i oraz ich ukształtowania w planie lub

zmianę prędkości projektowej dla „Jezdnie zbierająco-rozprowadzające/łącznice

(JZR-1^8)” na 30 km/h,

– usunięcie z treści PFU postanowienia o braku możliwości zwiększenia

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie ze

względu na ewentualną zmianę długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic

i zastąpienie go postanowieniem o następującej treści: „Ewentualna zmiana

długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic ustalone w wyniku opracowania

Projektu Budowlanego, na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz analizy

warunków bezpieczeństwa ruchu, będzie podstawą do zwiększenia Zaakceptowanej

Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.10.2016 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.10.2016

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

19.10.2016 r. wykonawca W. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.(…) złożył (1) Prezesowi

KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia

po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.

185 ust. 2 Pzp).

19.10.2016 r. wykonawca B. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. (…) złożył (1) Prezesowi

KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia

po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.

185 ust. 2 Pzp).

21.10.2016 r. wykonawca P.P.I. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. (…) złożył (1)

Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu

63

przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 2.11.2016

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający poinformował o zmianach w SIWZ i zamawiający wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie skonkretyzowanych zarzutów

obejmujących:

1) część A pkt II.1 lit. c, e, g-m i p-t dotyczących ustanowionych przez zamawiającego

postanowień w subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej WSK) pkt III;

2) część A pkt II.2 dotyczącego zmiany subklauzuli 20.1 WSK;

3) część B pkt II.1 dotyczącego audytu BRD w pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU;

4) część B pkt II.13 dotyczącego zmiany pkt 1.5.2.1 PFU.

W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem oraz Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację

postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16 i KIO

1885/16 a także KIO 1915/16 i KIO 1916/16.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje skonkretyzowany zarzut pierwszy [A.II.1]

dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 pkt III lit. c, e, g-m oraz p-t (zarzut opisany w

pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił niezgodność z art. 353(1) w związku z

64

art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc,

art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14

Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą

istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z

odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 Kc. Odwołujący

wycofał na posiedzeniu zarzut dotyczący lit. f. Odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II Subklauzula 4.4 pkt III przez

wykreślenie lit. c, e, g-m oraz p-t.

Izba stwierdza, że przy zawieraniu umów wykonawcę i podwykonawców oraz dalszych

podwykonawców obejmują przepisy kodeksu cywilnego, a w tym art. 353(1) Kc, który to

przepis brzmi »Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego«.

Zamawiający może do zawieranych przez siebie umów wprowadzać postanowienia

odpowiadające zamawiającemu w pełni korzystając z uprawnień zawartych w przytoczonym

art. 353(1) Kc. Jednak zamawiający nie ma ustawowych uprawnień, aby w SIWZ ograniczać

wykonawcę w kontraktach ze swoimi podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w

korzystaniu z zasadny swobody umów [art. 353(1) Kc]. Wyjątek od takiego generalnego

braku uprawnień do ingerowania w stosunki między wykonawcami a podwykonawcami i

dalszymi podwykonawcami wynika np. z unormowania art. 647(1) § 5 Kc, który to przepis

brzmi »Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną

odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez

podwykonawcę«. Jednak Izba stwierdza, że zakwestionowane przez odwołującego

postanowienia SIWZ nie były związane z kwestiami wyjątków od reguły swobody umów i

także zamawiający nie wykazał, że jego zamiary ingerencji w treść umów między

wykonawcami i podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami miały jakiekolwiek

umocowanie w przepisach prawa. Izba też podkreśla, że ingerencje w ustawową regułę

swobody umów mogą być wprowadzane przez zamawiającego na zasadzie wyjątku, a więc

jako uregulowanie dotyczące wyjątku nie może być interpretowane rozszerzająco zgodnie z

łacińską paremią Exceptiones non sunt extentendae – wyjątków nie należy interpretować

rozszerzająco.

Ogólnie należy stwierdzić, że zamawiający opracowując treść postanowień specyfikacji

powinien powodować się przede wszystkim swoimi potrzebami i uwarunkowaniami.

Zamawiający podkreślił, że jest cyt. z protokołu (str. 13) »Zamawiający jest specyficznym

zamawiającym, gdyż reprezentuje interes Skarbu Państwa, a w tym interesie nie jest brane

pod uwagę doprowadzenie do problemów wykonawców czy podwykonawców«. W związku z

tym jego działania powinny mieć oparcie w przepisach prawa, a tym bardziej działania

65

zamawiającego nie powinny być kierowane na zabranianie działań wykonywanych zgodnie z

przepisami prawa. Izba nie może także uznać za mające moc przepisu prawa postanowienia

zawarte np. „Zbiorze dobrych praktyk oraz wzorcowych klauzul w umowach

podwykonawczych o roboty budowlane dotyczących obiektu liniowego”, na co powoływał się

zamawiający, szczególnie że ustalenia tam zawarte nie są obligatoryjne dla wszystkich

wykonawców. Także – zdaniem Izby – nie może być argumentem przemawiającym za

możliwością wprowadzenia określonych postanowień fakt, że w innych postępowaniach

analogiczne lub nawet takie same postanowienia nie spotkały się z zastrzeżeniami czy

odwołaniami i funkcjonują na etapie wykonania umowy.

W związku z tym Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie nakazania

wykreślenia z umowy o podwykonawstwo postanowień, że »Umowy o podwykonawstwo,

której przedmiotem są roboty budowlane nie może zawierać postanowień«:

1) lit. c – »określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie

można określać jedynie jako kary za zwłokę«,

lit. e – »przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy,

podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy«,

lit. q – »rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w

umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą«,

lit. r – »ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w

wysokości wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą« oraz

lit. t – »przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie,

że w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w

określonej procentowo oznaczonej wysokości«

– gdyż przepisy art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp ani art. 483 i 484 Kc nie zawierają takich

ograniczeń, a na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić

zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania w taki sposób, w jaki uważają;

2) lit. g – »przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP«, gdyż przepisy art. 1154 Kpc

dotyczące zapisów na sąd polubowny nie zawierają takich ograniczeń, a na podstawie

art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić te siedziby;

66

3) lit. h – »uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego

wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami«,

lit. i – »zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia

ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem«,

lit. j – »na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub

dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia

roszczeń dotyczących Placu Budowy« oraz

lit. p – »rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego

podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub

zaniechania wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających

odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach

budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego

podwykonawcę«

– gdyż przepisy art. 473 § 1 i 2 Kc nie zawierają takich ograniczeń, ponadto w

stosunku do lit. i słusznie zauważył odwołujący, że cyt. »nie ma w polskim prawie

cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności” wykonawcy

przez podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a

na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius cogens)«, a w stosunku do

wszystkich kwestionowanych postanowień niniejszego punktu Izba stwierdza, że na

podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić zakres tej

odpowiedzialności;

4) lit. k – »uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez

zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót«, gdyż terminy

realizacji umowy podwykonawczej i terminy spełnienia świadczenia wykonawcy w

stosunku do zamawiającego nie są aż tak ze sobą ściśle związane, ponadto

zagadnienia to nie jest uregulowane w przepisach Kodeksu cywilnego ani Prawa

zamówień publicznych, z czego wynika, że na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci

uprawnieni są dowolnie ustalić przedłużenie terminu realizacji umowy

podwykonawczej;

5) lit. l – »przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub

dalszego podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu«, gdyż często od szybkiej

reakcji podmiotów będących bezpośrednio na placu budowy, a przynajmniej

podmiotów, które powinny być na placu budowy, może zależeć zapobieżenie

zagrożeniom lub ograniczenie skutków zaistniałych awaryjnych sytuacji, ponadto ze

67

względu na brak unormowań odmiennych na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci

uprawnieni są dowolnie określać termin na powiadomienia o powstaniu roszczeń;

6) lit. m – »w przypadku, gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,

wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego

podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego«, gdyż właśnie istotą

wynagrodzenia jest brak ryczałtowego możliwości żądania podwyższenia

wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć

rozmiaru lub kosztów prac, a wynika to bezpośrednio z art. 632 § 1 Kc, nie wyłącza to

możliwości zastosowania art. 632 § 2 Kc dopuszczającego do sądowego

podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy, jeżeli zaistnieją przesłanki określone w

tym przepisie;

7) lit. s – »wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub

podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy«, gdyż

stanowienie terminów na odstąpienie od umowy, że względu na brak unormowań tego

zagadnienia w przepisach Kodeksu cywilnego czy Prawa zamówień publicznych,

podlega dowolnemu regulowaniu w umowie, zgodnie z art. 353(1) Kc.

W ocenie Izby jest zasadny skonkretyzowany zarzut drugi (zarzut opisany w pkt 5)

naruszenia art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 117

§ 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust.

1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie treści

SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tej części SIWZ, aby

ogólnie postanowienia o powstaniu roszczeń wykonawcy nie odnosiły się do złożenia

dokumentów Inżynierowi Kontraktu, ale od momentu zaistnienia rzeczywistego zdarzenia.

Zamawiający ustanowił w Tomie II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 [Roszczenia

wykonawcy], że roszczenie wykonawcy nie powstaje, jeżeli wykonawca nie zgłosi

Inżynierowi Kontraktu powiadomienia o roszczeniu w ciągu 28 dni od zaistnienia

okoliczności, które są przesłanką do powstania roszczenia.

Izba stwierdziła, że uregulowanie zamawiającego, które warunkuje moment „powstania

roszczenia” od faktu powiadomienia Inżyniera Kontraktu w określonym terminie „o

okoliczności lub wydarzeniu powodującym powstanie takiego roszczenia”, jest sprzeczne z

art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp i art.

139 ust. 1 Pzp.

W związku z tym Izba stwierdza, że ustanowienie w SIWZ, iż roszczenie nie zgłoszone

do jakiegoś podmiotu w określonym terminie nie powstaje – nie może być utrzymane, gdyż

68

narusza wymienione wyżej bezwzględnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego

dotyczące przedawnienia roszczeń.

W ocenie Izby, skonkretyzowany zarzut piąty naruszenia przepisów Pzp – przez treść

wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ – zasługuje na

uwzględnienie.

Zamawiający w ramach pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Tom

III SIWZ) definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się do wyników

Audytu BRD. Jednak godne jest podkreślenia, że ten audyt bezpieczeństwa ruchu

drogowego (BRD) będzie wykonywany dopiero na etapie projektowania i finalnie wykonawca

będzie musiał uwzględnić wyniki audytu podczas przygotowania budowy i budowy drogi.

Wynika to z art. 24l ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.

Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych

etapach przygotowania, budowy i użytkowania drogi.

Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego podczas

przygotowania budowy i budowy drogi. Wynika to z art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca

1985 r. o drogach publicznych, który to przepis brzmi: »Zarządca drogi uwzględnia wynik

audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych etapach przygotowania, budowy i

użytkowania drogi«. W związku z tym, że w trakcie wykonania zamówienia mogą zaistnieć

nowe okoliczności zmuszające wykonawcę do nowych nakładów wynikających z zaleceń

sformułowanych po audycie zamawiający powinien tego typu nakłady przewidzieć do

oddzielnego finasowania. Również takie nowe zalecenia mogą mieć wpływ na termin

ukończenia umówionych robót.

Brak przewidzenia przez wykonawcę w wycenie oferty takiego ewentualnego

rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia może doprowadzić do wyboru oferty tego

wykonawcy jako najkorzystniejszej. Takie kalkulowanie może wynikać z większego

ryzykanctwa czy nawet wprost z hazardowego podejścia do wyceny oferty u niektórych

wykonawców.

Jednak w bardziej niekorzystnych sytuacjach może to się odbić na takim ryzykującym

wykonawcy, ale z dużym prawdopodobieństwem będzie to mieć również wpływ na

wykonanie całego przedsięwzięcia, co z kolei odbije się na zamawiającym, a nawet na

użytkownikach danej drogi. Dlatego zamawiający, szczególnie podmiot podkreślający, że jest

emanacją ogólniejszych interesów – Skarbu Państwa, powinien sprzyjać w swoich

działaniach eliminowaniu zbędnych ryzyk, a nie premiować ryzykanctwa czy hazardowych

postępowań wykonawców.

W tym miejscu – zdaniem Izby – podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był

przedmiotem rozstrzygnięcia KIO wyrok KIO 437/16, który nakazał zmianę treści SIWZ

69

zgodnie z żądaniem odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało

potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z 8 lipca 2016 r.

(sygn. akt XXIII Ga 675/16). KIO i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak

możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD,

postanowienia PFU przerzucające na wykonawcę ryzyko związane z treścią PFU, są

nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie,

że automatyczne uznanie a priori, że ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia

wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i

sprzeczne z doświadczeniem życiowym.

Izba stwierdza, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający nie może ograniczyć się

do wyspecyfikowania wymagań technicznych czy lokalizacji danego przedsięwzięcia, ale

musi uwzględnić też cyt. »wszystkie [...] okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty«, co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje

się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty«. Jednymi z tych okoliczności w rozpoznawanym

postępowaniu jest przede wszystkim zakres przedmiotu zamówienia, ale także i okres, na

który umowa zostanie zawarta. Ze względu na brak określenia niezbędnych okoliczności w

opisie przedmiotu zamówienia (wnioski z przyszłego audytu BRD) kalkulacja ceny ofertowej i

deklaracja terminu wykonania umowy byłyby oparte na ryzykanctwie czy nawet hazardzie

wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz wycenieniu ryzyk zaistnienia niezależnych od

wykonawcy zjawisk. Im więcej takich niezależnych od stron zjawisk zostanie przewidziane i

odpowiednio uregulowane w SIWZ (umowie), tym mniej ryzyk będzie musiał wziąć pod

uwagę wykonawca i tym pewniejsze wykonanie umowy i koszty wykonania umowy.

Jednym z takich ryzyk są wnioski z audytu BRD, które zaistnieją po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty, podczas wykonania umowy.

W efekcie zbyt ostrożne określenie ceny ofertowej może przynieść zbędne poniesienie

wysokich kosztów przez zamawiającego podczas realizacji zamówienia, gdy wnioski z

audytu nie wywołają daleko idących zmian w przedmiocie zamówienia. Natomiast zbyt

optymistyczne, a nawet ryzykanckie określenie niskiej ceny ofertowej może przynieść straty

dla wykonawcy, jeżeli w reakcji na wnioski z audytu BRD będzie należało w znaczącym

zakresie zmodyfikować zakres przedmiotu zamówienia. Nawet nie biorąc pod uwagę, że

zgodnie z przepisami to zamawiający może być audytorem, Izba musi podnieść, że zbędne

ryzyko zastosowania się do nieznanych na etapie składania ofert wniosków z audytu BRD

może nawet powstrzymać bardziej zachowawczego, rozważnego wykonawcę przed

złożeniem oferty, a w każdym razie może spowodować, że uwzględniając ryzyko wystąpienia

większego zakresu zmian w przedmiocie zamówienia taki wykonawca skalkuluje cenę wyżej

70

i zaoferuje dłuższy czas wykonania zamówienia, co znacznie zredukuje szanse wyboru

oferty tego wykonawcy.

A więc zamiar takiego przerzucenie ryzyka – zwiększenia zakresu zamówienia po

złożeniu oferty bez przewidzenia możliwości zwiększenia wynagrodzenia czy przedłużenia

terminu wykonania – na wykonawcę może wpłynąć na brak zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, co jest naruszeniem zasady zamówień publicznych

unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.

W związku z tym Izba musi uwzględnić zarzut piąty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez

treść wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ.

W ocenie Izby, skonkretyzowany zarzut siedemnasty (B.II.13) naruszenia przepisu (i)

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139

ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc i (iii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez treść postanowienia pkt

1.5.2.1 PFU, w którym zamawiający nie wskazał konsekwencji braku uzyskania zgody na

odstępstwo lub nieterminowego wydania zgody na odstępstwo z przyczyn nie leżących po

stronie wykonawcy – zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane w

szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza odstępstwo od wskazanych przepisów

techniczno-budowlanych. Zamawiający przewidział możliwość zaistnienia konieczności

wnioskowania o takie odstępstwo do właściwych organów administracji, jednak zamawiający

nie przewidział możliwości terminu, dłuższego niż normatywnego, odmowy wydania decyzji

lub wydawania decyzji przez odpowiednie organy administracji bez zawinienia ze strony

wykonawcy. Jest to – podobnie jak w zarzucie piątym – niczym nie uzasadnione

przerzucenie ryzyka przekroczenia terminu wydawania decyzji przez organy administracji.

Znowu może zostać tu naruszona zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 Pzp.

Wobec tego Izba nakazuje zamawiającemu uregulowania w SIWZ konsekwencji

dłuższego terminu niż normatywnego odmowy wydania decyzji lub wydawania decyzji przez

odpowiednie organy administracji bez przerzucania ryzyka dłuższego niż normatywny

terminu wydania odpowiedniej decyzji przez organy administracji.

Izba nie wzięła pod uwagę zarzutów pierwszego w zakresie lit. f, szóstego, trzynastego,

piętnastego i dziewiętnastego, od których popierania odwołujący odstąpił ustnie do protokołu

71

na posiedzeniu. Nastąpiło to po zapoznaniu się odwołującego z treścią odpowiedzi na

odwołanie zamawiającego.

Jednocześnie Izba stwierdza, że nie może przychylić się do pozostałych zarzutów

odwołującego.

Odnośnie zarzutu pierwszego w zakresie lit. n, który to zarzut dotyczy zakazu zawierania

w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami postanowień uprawniających

wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich

niewymagalnych wierzytelności: Izba stwierdza, że przepis art. 505 Kc stanowi które

wierzytelności nie mogą być umarzane przez potrącenie. Jednak należy podkreślić, że

norma wyrażona w tym przepisie jest normą bezwzględnie obowiązującą (ius cogens), ale

brak jest zakazu ustanawiania umownego innych przesłanek potrąceń. W związku z

solidarną odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy za

roboty budowlane [art. 647(1) § 5 Kc], zamawiający może starać się kontrolować

zobowiązania pieniężne między podmiotami wykonującymi roboty budowlane. Przepis art.

647(1) § 5 Kc brzmi »Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca

ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane

wykonane przez podwykonawcę«. Dlatego zamawiający może ustanowić zakaz potrącania

niewymaganych wierzytelności.

Z tego względu Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego w zakresie lit. n.

W ocenie Izby, zarzut trzeci (A.II.3) naruszenia art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5

Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc –

przez ukształtowanie w treści SIWZ, Tom II wzór umowy, Subklauzuli 20.1 [Roszczenia

wykonawcy] WSK, akapit szósty – przez wyznaczenie terminu na przekazanie

– może na zamawiającemu propozycji zatwierdzenia roszczenia nie zasługiwać

uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający wyznaczył w akapicie szóstym subklauzuli 20.1 Tom II

SIWZ termin na przekazanie zamawiającemu propozycji zatwierdzenia lub odrzucenia

roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem. Terminem tym jest 42 dni od doręczenia

Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów

uzasadniających roszczenie i niezbędnych do rozpatrzenia roszczenia.

Odwołujący jednak miał zastrzeżenia do braku ustanowienia terminu do przedstawienia

stanowiska zamawiającego i konsekwencji braku zajęcia stanowiska przez zamawiającego.

72

Zamawiający poinformował o zmianie SIWZ w kwestionowanym zakresie, której dokonał

3.11.2016 r. Zmiana ta stanowiąca uzupełnienie subklauzuli 20.1 konkretyzuje termin na

załatwienie sprawy w 90 dni, chyba że zamawiający zażąda dalszych niezbędnych

informacji, co przerwie bieg 90-dniowego terminu na rozpatrzenie sprawy.

Wobec wprowadzenia przez zamawiającego do SIWZ postanowień, które regulują w

sposób wystarczający kwestie terminów reakcji inżyniera kontraktu i zamawiającego na

roszczenia wykonawcy – Izba stwierdza, że w nie można znaleźć w kwestionowanym

zakresie naruszenia przepisów, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia, a więc na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić

rozpoznawanego zarzutu. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.

Zarzut czwarty (A.II.4) dotyczący parametru szorstkości nawierzchni (miarodajny

współczynnik tarcia) (zarzut opisany w pkt 7), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił

naruszenie art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art.

353(1) Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach

udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S,

miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego,

awaryjnego będzie wynosił ≥ 0,40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥

0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność

umowy.

Zamawiający w SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt

1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz w pkt 1.2.2.1

„Miarodajny współczynnik tarcia” postawił wymóg, aby dla drogi klasy A i S miarodajny

współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego

wynosił ≥ 0,40, a dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥ 0,42. W odwołaniu

odwołujący zarzucił, że tak wysokich parametrów nie sposób utrzymać przez okres

gwarancji, co w konsekwencji spowoduje, że zostanie zwarta umowa o świadczenie

niemożliwe, a więc zgodnie z art. 387 § 1 Kc będzie to nieważna umowa. Art. 387 § 1 Kc

brzmi »Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna«. Ponadto odwołujący na rozprawie

stwierdził, że cyt. »Zamawiający wydaje się chcieć przerzucić ryzyko poniesienia wszelkich

kosztów na wykonawcę, gdyż zgodnie z wiedzą odwołującego należałoby wykonać w ciągu

10 lat trzykrotnie działania zmierzające do zwiększenia szorstkości«.

Natomiast zamawiający wskazał, że w Polsce są już budowane takie drogi, np. koło

Piotrkowa Trybunalskiego, gdzie po ponad 10 latach eksploatacji szorstkość jest zachowana

na poziomie 0,47.

73

Izba stwierdza, że odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że świadczenie jest

obiektywnie niemożliwe do spełnienia, a jedynie przytoczył art. 387 § 1 Kc. Natomiast w

trakcie rozprawy odwołujący przyznał, że świadczenie tak wysokiej jakości utrzymywanej

przez odpowiedni okres gwarancji jest możliwe, tylko wymaga większych nakładów

(»należałoby wykonać w ciągu 10 lat trzykrotnie działania zmierzające do zwiększenia

szorstkości«).

W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego (B.II.4) dotyczącego

zachowania odpowiednio wysokiego parametru szorstkości nawierzchni przez okres

gwarancyjny.

W ocenie Izby, zarzut siódmy (B.II.3) (zarzut opisany w pkt 1) naruszenia art. 29 ust. 1 i

2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w

zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie sporządzenia opisu

przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości

wymagania zamawiającego, a w konsekwencji przez postąpienie zamawiającego w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i

hydrogeologicznej – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający zwłaszcza w subklauzuli 1.9 rozdz. 5 Tom II SIWZ

jednoznacznie wskazał, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ nie stanowią opisu

przedmiotu zamówienia i są tylko materiałami informacyjnymi, przekazywanymi jedynie w

celach poglądowych, które wykonawca może wykorzystać na własne ryzyko. Jedynie dane

wskazane w PFU są wiążące.

W związku z tak ugrupowanymi informacjami wykonawcy mogą sobie wyrobić jasny

pogląd które wiadomości przekazane przez zamawiającego są obligatoryjne w

postępowaniu, a które informacje są przekazywane na ryzyko wykonawców, jeżeli

wykonawcy skorzystają z nich bez weryfikacji. Takimi informacjami są w rozpoznawanym

postępowaniu informacje dotyczące dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i

hydrogeologicznej.

Z tego względu – zdaniem Izby – nałożenie na wykonawcę w systemie »projektuj i

buduj« obowiązku sporządzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej,

bądź weryfikacji otrzymanej dokumentacji na ryzyko wykonawcy nie może być uznane jako

niedopełnienie obowiązku zamawiającego w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu

zamówienia (OPZ).

Zamawiający sporządził i przekazał OPZ, zgodnie z unormowaniem art. 29 ust. 1 Pzp,

który brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

74

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«.

W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.

W ocenie Izby, zarzut ósmy (B.II.4) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31

ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,

(iii) a także art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego

z koniecznością koordynacji prac wykonawców na stykach odcinków – nie może zasługiwać

na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający przewidział w pkt 1.4.1.1, str. 11 PFU uregulowanie

działań wszystkich zainteresowanych podmiotów w miejscach styku, aby uniknąć robót

traconych. W ramach tego uregulowania zamawiający starał się, aby wszyscy uczestnicy, a

w tym i wykonawcy, byli zainteresowani w optymalnym rozwiązaniu problemów mogących

wyniknąć na nieznacznych odległościach odcinków dwóch kilkudziesięciometrowych styków

z innymi wykonawcami. To zagadnienie może wystąpić już na etapie opracowywania

dokumentacji projektowej, a więc właściwa współpraca z innym wykonawcą (przy

współudziale inżyniera kontraktu i zamawiającego) spowoduje, że nie wystąpią znaczące

kwestie w miejscach styku różnych odcinków robót. W stosunku do wielkości całego

zamówienia (około 2 500 m) kwestionowane kilkadziesiąt metrów zamyka się w granicach

około 1%, a więc dla profesjonalnych wykonawców nie powinno nastręczać trudności z

wyceną ofertową.

W związku powyższym Izba musi stwierdzić, że zarzut ósmy nie może zasługiwać na

uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut dziewiąty (B.II.5) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31

ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc a

także art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie określenia prac do wykonania w zakresie

przebudowy istniejących dróg kolidujących, przywrócenia stanu dróg publicznych – remontu

istniejących dróg, optymalizację dokumentacji projektowej – nie może zasługiwać na

uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamówienie dotyczy inwestycji, która ma być zrealizowana w

systemie »zaprojektuj i wybuduj«. Z tego wynika, że zamawiający nie powinien narzucać

swoich rozwiązań, a wykonawca ma możliwość zaprojektowania i wykonania robót według

własnych koncepcji. Dlatego zamawiający załączył do SIWZ w Tomie V materiały nazwane

jako informacyjne, których wykorzystanie przez wykonawców może być dobrowolne.

Rozwiązania zamieszczone w materiałach informacyjnych zostały docelowo zaopiniowane

75

przez gminy Sulejówek i Wiązowna. Dlatego wykonawcy posiadają podstawy do dokonania

wyceny ofert, jeżeli wykonawcy oprą się na dostarczonych przez zamawiającego

materiałach. Ale jeżeli wykonawca zdecyduje się na własne, indywidualne rozwiązania wtedy

przejmie na siebie wszystkie ryzyka związane z nową koncepcją zaprojektowania i

wykonania zamawianych robót.

Jednak w sprawie również nie można pominąć, że zamawiający w pkt 1.4.1.1 PFU

wskazał dokument, na którego podstawie wykonawca powinien przyjąć założenia do

projektowania – projekt budowlany.

Nie bez znaczenia jest cały kontekst kwestionowanych przez odwołującego postanowień

SIWZ, którego to kontekstu odwołujący nie brał pod uwagę. Izba stwierdza, że wszystkie

postanowienia SIWZ trzeba rozpatrywać w znaczeniu, jakie nadaje poszczególnym

postanowieniom cała treść SIWZ, a nie tylko wybrane urywki. Podobnie zostało to opisane w

wyroku SO w Katowicach z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt: XIX Ga 110/10, »Dokonując [...]

oceny tego, czy został on [przedmiot zamówienia] opisany w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący należy brać pod uwagę całokształt postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, że kontekst,

w jakim dane wrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie i w jego ramach oceniać

należy stopień jednoznaczności«.

W związku z powyższym zarzut dziewiąty (B.II.5) nie może zasługiwać na

uwzględnienie.

W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.

W ocenie Izby, zarzut dziesiąty (B.II.6) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31

ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc –

przez wskazanie, że budowa chodników i ścieżek rowerowych ma być wykonywana w

oparciu o dokumenty załączone do SIWZ i jednoczesne uzależnienie przebiegu chodników i

ścieżek rowerowych od uzgodnień nieznanych na etapie przygotowywania oferty i

niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający w pkt 1.4.1.3.2 PFU wskazał na projekt budowlany, na

którego podstawie wykonawca powinien przyjąć założenia do projektowania. Dodatkowo

zamawiający wskazał na obowiązek uzgodnienia projektu budowlanego z jednostkami

samorządu terytorialnego, co wynika z przepisów prawa. Tym samym zamawiający wskazał

wykonawcom jak obliczyć kwotę ofertową (w tym zakresie). Jest to zgodne z wyrokiem SO w

Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 675/16.

W związku z brakiem wykazania naruszenia wskazanych przepisów przez odwołującego

Izba nie może przychylić się do zarzutu dziesiątego.

76

W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.

W ocenie Izby, zarzut jedenasty (B.II.7) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31

ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w

zw. z art. 5 i 353(1) Kc – przez sformułowania pkt 1.4.1.5 PFU dotyczące uzgodnień w

spawach przepustów i zbiorników – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Zgodnie z założeniem zamawiającego zamówienie będzie realizowane w systemie

»projektuj i buduj«. Na tej podstawie to sam wykonawca określa koszty, a zdaniem Izby w

takim postępowaniu, nie jest możliwe wycenienie przez zamawiającego wszystkich

elementów zamówienia, aby wykonawca bez żadnego ryzyka wycenił i podsumował tylko

poszczególne części składowe.

Dlatego Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego i musi oddalić zarzut

jedenasty.

W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.

W ocenie Izby, zarzut dwunasty (B.II.8 Instalacje i infrastruktura) dotyczący naruszenia

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139

ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc – przez sformułowania pkt 1.4.1.7 PFU (str. 24 PFU)

dotyczące instalacji i infrastruktury – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wykonując przedmiot zamówienia wykonawca

musi cyt. »opracować materiały do wniosków o wydanie warunków technicznych usunięcia

kolizji (przebudowy) z istniejącą infrastrukturą techniczną uzbrojenia terenu oraz

przyłączenia do sieci istniejącej infrastruktury technicznej uzbrojenia terenu projektowanych,

oświetlenia drogowego, urządzeń zarządzania drogą i potrzeb BRD oraz innych urządzeń

infrastruktury drogowej związanych z drogą w tym urządzeń systemu łączności drogowej,

urządzeń określonych w koncepcji systemu zarządzania ruchem i urządzeń sieciowych

(teletransmisyjnych) w zakresie niezbędnym do realizacji i właściwego funkcjonowania i

eksploatacji drogi ekspresowej S17 i DK2. Na podstawie ww. wniosków należy uzyskać od

właścicieli lub zarządców infrastruktury, warunki techniczne na zaprojektowanie i wykonanie

ww. infrastruktury« (pkt 1.4.1.7 PFU). Dalej odwołujący zarzucił cyt.: »To zamawiający,

nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązany jest do udostępnienia

wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co potwierdza § 15

Rozporządzenia. Przepis ten brzmi »Program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia

planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty

szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych«. Izba

77

stwierdza, że mimo stanowiska odwołującego cyt. »Nie jest rolą wykonawców, poszukiwanie

na rynku informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków

związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci«, żaden z przytoczonych

przepisów nie nakłada takiego obowiązku na zamawiającego. W związku z tym Izba nie

może stwierdzić naruszenia wskazanych przepisów i z tego względu w ocenie Izby, zarzut

dwunasty nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.

W ocenie Izby, zarzut czternasty (B.II.10) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.

2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc

– przez sformułowania pkt 1.4.1.5 pkt 2.1.11.4 PFU dotyczące przejść dla zwierząt – nie

może zasługiwać na uwzględnienie.

Odwołujący podniósł, że przytoczone elementy PFU cyt. »wskazują na ewentualną

konieczność budowy dodatkowych obiektów inżynierskich [...]«. Jednak ze względu na

oświadczenie zamawiającego na rozprawie cyt. »Przejścia dla zwierząt dużych nie są

przewidywane, dlatego postanowienie jest martwe«.

W związku z takim stanowiskiem stron – wskazaniem przez odwołującego tylko na

ewentualną możliwość i zapewnieniem zamawiającego o braku przewidywania takich przejść

w niezalesionym obszarze na tym terenie inwestycji [odcinek węzeł „Zakręt” (z węzłem) –

węzeł „Lubelska” (bez węzła) o długości około 2,5 km] – Izba musi stwierdzić, że ta

niezręczność zawarta w SIWZ nie daje asumptu do uwzględnienia odwołania, gdyż Izba nie

może stwierdzić, że te postanowienia SIWZ miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, co jest niezbędnym warunkiem opisanym w art. 192

ust. 2 Pzp.

W tym przypadku stanowisko Izby jest podobne, jak stanowisko zaprezentowane w

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.

W ocenie Izby, zarzut szesnasty (B.II.12) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.

2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz

art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowania SIWZ dotyczące współpracy z zarządcami innych

dróg – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie twierdzi, że kwestionowane postanowienia są

obecnie standardem w zamówieniach realizowanych w systemie »projektuj i buduj«.

Wykonawca w trakcie przygotowania projektu drogi ekspresowej projektuje również

przebudowę dróg innych kategorii krzyżujących się z drogą ekspresową, będącą

przedmiotem zamówienia. W celu właściwego zaprojektowania przebudów dróg niższych

78

kategorii wykonawca musi nawiązać współpracę z zarządcami tych dróg i ostatecznie

uzgodnić warunki przebudowy. Koszty za przewidywane rozwiązania muszą obciążyć

wykonawcę (co finalnie i tak sfinansuje zamawiający, o ile wykonawca uwzględni te koszty w

kwocie ofertowej) i dlatego zamawiający w celu minimalizacji tych kosztów pozostawia tę

kwestię do rozwiązania wykonawcy bez deklarowania zmiany wynagrodzenia czy

przesuwania terminu wykonania zamówienia.

W związku z taką argumentacją zamawiającego, Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie

wykazał podstawności zarzutu i dlatego Izba nie może przychylić się do tego zarzutu.

W ocenie Izby, zarzut osiemnasty (B.II.14) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31

ust. 2 i 3 Pzp, § 15 Rozporządzenia, (ii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowania PFU na str.

18-20, które to postanowienia dotyczą obiektów inżynierskich – wiążących parametrów

pokonania przeszkody – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Zamawiający w tabeli nr 1 pkt 1.4.1.1 PFU wskazał w obiektach inżynierskich w

parametrach wiążących m.in. »Określenie górą czy dołem«. Tym samym zamawiający

postanowił, że wykonawcy mają wykonać przedmiot zamówienia według przedstawionych

tam założeń bez możliwości odstępstw. Jednak odwołujący wniósł o przeniesienie tego

parametru do grupy »parametrów niewiążących«, gdyż zdaniem odwołującego cyt. »Wiążący

charakter danych dotyczących sposobu pokonania przeszkody w znacznym stopniu

ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych w koncepcji

zamawiającego«.

Izba musi stanąć na stanowisku, że to zamawiający jest niekwestionowanym

gospodarzem postępowania i w związku z tym to zamawiający może stawiać wymogi, które

jego zdaniem są istotne, obiektywne i uzasadnione. W rozpoznawanym postępowaniu

odwołujący nie wykazał, że zamieszczenie bezwzględnie wymaganych czynników w

kolumnie »wiążące« narusza jakiekolwiek przepisy czy jest nieuzasadnione z jakichkolwiek

powodów bądź nie wynika z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

Jednocześnie zamawiający określił swoje wymaganie w sposób jednoznaczny nie

naruszając żadnego z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych.

Dlatego Izba musi oddalić także zarzut osiemnasty.

W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w

wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

79

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

80