KIO 867/12

Sygn. akt KIO 867/12

WYROK

z dnia 15 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę

KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a., ul. Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.

w Koszalinie, ul. Jedności 4, 75-401 Koszalin

przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego

Nr 2 WROBIS SA, ul. Szewska 3, 50-035 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 867/12 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego,

a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.

w Koszalinie, ul. Jedności 4, 75-401 Koszalin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a., ul. Św. Wojciecha 10, 78-100

1

Kołobrzeg tytułem wpisu od odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) przez Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.

w Koszalinie, ul. Jedności 4, 75-401 Koszalin na rzecz wykonawcy KORNAS

DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a., ul. Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg

stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący:

……………………….

2

Sygn. akt KIO 867/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na roboty budowlane w zakresie: „Budowy „pod klucz z pierwszym

wyposażeniem” kompleksu wodno-rekreacyjnego w Koszalinie" - znak sprawy 7ZP/11,

zostało wszczęte przez Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o. w Koszalinie, ul. Jedności 4,

75-401 Koszalin zwany dalej: „Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.” albo

„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich za numerem 2011/S 196-319281 z dnia 12.10.2011 r.

W dniu 20.04.2012 r. (faxem, pismo z dnia 25.04.2012 r.) Zamawiający poinformował

o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego Nr 2 WROBIS SA, ul. Szewska 3, 50-035 Wrocław zwanej dalej:

„Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS SA” albo

„Przystępującym” oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)

zwanej dalej: „Pzp”, jak i art. 89 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oferty: KORNAS

DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a., ul. Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg zwanego dalej:

„KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a.” albo „Odwołującym”. Zamawiający wskazał,

że uznał, iż zaistniały przesłanki faktyczne i prawne do wezwania wykonawcy Kornas

Development Sp. z o.o. S.K.A do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty.

W postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, z czego wszystkie oferty z wyjątkiem Kornas

Development Sp. z o.o. S.K.A. przewyższały kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na

sfinansowanie zamówienia t.j. kwotę 73.800.000 zł brutto. Cena najniższej oferty Kornas

Development Sp. z o.o. S.K.A wynosi 68.988.700,01 zł brutto. Z kolei cena podana przez

drugiego wykonawcę wynosiła 80 933 826,57 zł i jest wyższa od ceny Kornas Development

Sp. z o.o. S.K.A o 17 %, natomiast cena podana przez trzeciego wykonawcę wynosiła

84.747.000,00 zł i jest wyższa od ceny Kornas o 23 %. Kolejne oferty cechują się dużym

zróżnicowaniem. Ceny w nich zaoferowane są wyższe od ceny oferowanej przez Kornas

Development Sp. z o.o. S.K.A, od 28% - 85%. W tej sytuacji, Zamawiający miał podstawy do

wszczęcia wobec Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A procedury przewidzianej w art. 90

ust. 1 Pzp. Stosowne pismo zostało przesłane w dniu 20.01.2012 r. Czynność wezwania nie

została zakwestionowana na tym etapie przez wykonawcę. W udzielonej odpowiedzi (pismo

wykonawcy z 30.01.2012 r.) wykonawca poinformował, że jest renomowanym wykonawcą na

rynku usług budowlanych posiadającym zarówno doświadczenie, jak i potencjał

wykonawczy, dzięki czemu właściwie ocenia ryzyka i koszty realizowanych inwestycji.

Odnosząc się do elementów ceny oferty, wykonawca powołał się na spadek cen materiałów

budowlanych na rynku oraz wskazał, iż ma możliwość nabywania materiałów po cenach

wyjątkowo atrakcyjnych w związku z uzyskiwanymi rabatami. Wykonawca wskazał na

współpracę z wieloma podwykonawcami na wyjątkowo korzystnych warunkach, powoływał

się również na niskie koszty pracy z uwagi na teren, gdzie zlokalizowana jest jego siedziba,

dostęp do kruszyw z własnej kopalni oraz rozbudowaną bazę sprzętową. W ocenie

Zamawiającego powyższe wyjaśnienia stanowią w rzeczywistości jedynie deklarację

wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę. Wykonawca nie przedstawił

natomiast żadnego dowodu na potwierdzenie swojego oświadczenia, ani w zakresie całej

ceny, ani żadnego z jej elementów składowych (np. umowy z podwykonawcami, oferty

zakupu towarów z istotnymi rabatami itp.). Wykonawca nie wskazał też innych czynników,

w tym wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 2 Pzp. Wykonawca do swojego pisma załączył

14 kosztorysów ofertowych dotyczących poszczególnych branż: architektury i konstrukcji;

instalacji sanitarnych wewnętrznych; technologii basenu; instalacji elektrycznych

wewnętrznych; instalacji teletechnicznych; instalacji sanitarnych zewnętrznych; stacji trafo;

zagospodarowania terenu 8 %; zagospodarowania terenu 23 %; zagospodarowania terenu -

dróg; instalacji elektrycznych zewnętrznych; instalacji oświetlenia zewnętrznego;

wyposażenie podstawowe 23 %; technologii fontanny oraz węzła cieplnego. Po sprawdzeniu

powyższych kosztorysów przez biegłych powołanych przez Zamawiającego w trybie art. 21

ust.4 Pzp i w oparciu o sporządzone przez biegłych opinie Zamawiający stwierdza, iż

Wykonawca nie uwzględnił w przedłożonych kosztorysach pełnego zakresu zamówienia,

w efekcie zaoferowana cena nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia. Podkreślił, iż

Wykonawca sporządził kosztorysy ofertowe według pozycji przedmiaru inwestorskiego, który

stanowił jedynie materiał poglądowy i pomocniczy. Tymczasem podstawą do sporządzenia

oferty był projekt wykonawczy umieszczony na stronie internetowej Zamawiającego w formie

nieedytowalnej. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w Części 3 pkt 1

SIWZ podstawą wykonania zamówienia jest projekt budowlano - wykonawczy, natomiast

przedmiary robót winny być traktowane jedynie pomocniczo. W efekcie Wykonawca nie

doszacował kosztów zamówienia na łączną kwotę 12 470 275,02 zł. Odnosząc to do

poszczególnych kosztorysów ofertowych stwierdzono. W zakresie kosztorysu ofertowego

Wykonawcy - architektura i konstrukcja na wartość 26 550 792,00 zł stwierdzono, iż:

1) oferta cenowa na roboty budowlane nie uwzględnia pełnego zestawienia materiałów

niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia tj.:

a) braki w wyliczeniach stali zbrojeniowej - oszacowane na podstawie zestawień stali

znajdujących się na rysunkach konstrukcyjnych. Po wstępnych obliczeniach Zamawiającego

brakuje w zestawieniu oferenta około 400-450 ton stali zbrojeniowej, co przeliczając według

2

stawki oferenta za 1 tonę stali (2 074,741 zł) daje niedoszacowanie na poziomie 933 349,50

zł.

b) braki w wyliczeniach powierzchni stropów żelbetowych - oszacowanych w uproszczony

sposób z rysunków konstrukcyjnych i architektonicznych tj. bez odejmowania powierzchni

ewentualnych belek, podciągów itp. Po wyliczeniach Zamawiającego powierzchni stropów i

płyt żelbetowych części nadziemia budowli wynika, iż opisywanych powyżej powierzchni jest

około 8,8-9,0 tyś m2. Po przeanalizowaniu kosztorysu ofertowego wynika, iż płyt i stropów

różnych grubości i wykonanych w różnych technologiach tej części budynku jest 7 715,535

m2 co daje różnicę w stosunku do obliczeń z rysunków na poziomie 1200-1250 m2. Po

przeliczeniu różnicy powierzchni według stawek jak dla stropu o grubości 20 cm

zaproponowanych przez oferenta tj. 89,48zł/m2 wynika, że niedoszacowanie tego elementu

oscyluje na poziomie 111 850,00 zł.

c) braki w zestawieniu stali konstrukcyjnej dachu - oszacowane na podstawie załączonych na

stronie internetowej ZOS-u zestawień stali dla elementów dachu. Wykonawca w kosztorysie

przedstawił obmiar stali na poziomie 130 ton (str. 10 kosztorysu - roboty budowlane)

natomiast konstruktor wyliczył w zestawieniu 385,161 tony - różnica to 255,161 tony. Przy

uwzględnieniu cen rynkowych wykonania elementów ze stali konstrukcyjnej na poziomie 6

000,00 zł/t niedoszacowanie kształtuje się na poziomie 1 530 966.00 zł.

2) Ustalono, iż ceny materiałów Wykonawcy są znacznie niższe od katalogowych cen

producentów materiałów. Przyjęte do oferty ceny materiałów uwzględniając możliwość

uzyskania inwestycyjnych upustów cenowych przez oferenta znacznie odbiegają od cen

rynkowych. Powyższa uwaga dotyczy głównie ceny materiału pokrycia dachowego nad halą

basenową, w obrębie konstrukcji przejścia dachu poza halę basenową pokrycia dachowego

poza halą basenową oraz nad częścią SPA oraz usługi wykonania w/w pokrycia na

zaprojektowanej podkonstrukcji. Uwzględniając dokładne zapisy Specyfikacji Technicznych

zastosowanych materiałów, w oparciu o które należało skalkulować element wynika, że

proponowana przez potencjalnych wykonawców cena waha się w przeliczeniu na m²

w zakresie od 550-600 zł/m . W kosztorysie ofertowym cena waha się w zależności od

rodzaju dachu od 39,17-60,00 zł/m 2 . Po zasięgnięciu opinii dostawców i wykonawców pokryć

dachowych stwierdzono, iż niemożliwym jest wykonanie zgodnie ze specyfikacją techniczną

pokrycia dachowego na wymienionych częściach budynków uwzględniając zaproponowane

przez oferenta stawki. Na podstawie wyliczeń różnicowych pomiędzy stawkami oferenta,

a cenami rynkowymi uwidacznia się niedoszacowanie oferty w przedziale 3 500 000,00 zł.

Reasumując powyższe kosztorys w zakresie architektury i konstrukcji został niedoszacowany

na kwotę od 6 076165,50 zł netto.

W zakresie kosztorysu ofertowego Wykonawcy w branży sanitarnej.

1) Uwagi dotyczące oferta cenowej w zakresie instalacji zewnętrznych sanitarnych:

3

a) oferta cenowa na roboty sieciowe nie zawiera (pomimo wyraźnych wytycznych zawartych

w projekcie wykonawczym) kalkulacji na prace odwodnieniowe terenu wykopów w związku

z prowadzonymi robotami ziemnymi. Po wstępnym oszacowaniu przez Zamawiającego

kosztów prac odwodnieniowych dotyczących obiektów liniowych stwierdzono, iż koszty te dla

w/w sieci mogą kształtować się na poziomie 400 000,00 zł.

b) prace ziemne związane z wykonaniem zewnętrznych sieci sanitarnych prowadzone są

częściowo w terenach przeznaczonych na drogi komunikacyjne i parkingi. Wykonawca nie

przewiduje całkowitej wymiany gruntu w tym zakresie szacowanej na około 180 000,00 zł,

biorąc jednocześnie odpowiedzialność za prawidłowe zagęszczenie zasypywanego gruntu.

c) brak w ofercie kosztów wykonania zbiornika uśredniającego o poj. 30,0 m 3 na kanalizacji

sanitarnej.

d) nie ujęto w ofercie kosztów wykonania prób szczelności odcinków sieci kanalizacji

grawitacyjnej sanitarnej i deszczowej, szacowanych na około 40 000,00 zł.

e) kalkulacja cen wymienników ciepła w kosztorysie Wykonawcy dot. węzła cieplnego,

wykazuje niedoszacowanie na poziomie 30%, kosztorysie ujęto koszt naczyń wzbiorczych

typu N, a nie typu G z wymienną membraną(jak zakładał projekt). Niedoszacowanie w tym

zakresie szacuje się na kwotę 12 111,18 zł.

f) kalkulacja cen materiałów dla sieci, szczególnie dla rur z PE i PCV wskazuje, że ceny

Wykonawcy są o ok. 50-60% niższe od cen katalogowych producentów. Przykładowo rura

PCV SN8 dn 400 mm wg oferty 75,17 zł, wg producentów 298,90 zł (Wavin), 223,70 zł

(Kaczmarek) oraz 264,83 zł (wg Sekocenbud). Należy przyjąć, iż ceny materiału po

uzyskaniu przez Wykonawcę upustów cenowych od producentów zostały zaniżone o ok.

25%, co dla ogółu sieci sanitarnych daje kwotę zaniżenia na poziomie 317175,55 zł netto

kosztów materiałów. Reasumując powyższe kosztorys Wykonawcy na zewnętrzne sieci

sanitarne został niedoszacowany na kwotę od 949 286,73 zł netto.

2) Uwagi dotyczące oferty cenowej w zakresie instalacji wewnętrznych sanitarnych:

a) przyjęte przez Oferenta ceny klap p.poż. dla kanałów wentylacyjnych wskazują że do

kalkulacji przyjęto klapy odcinające z wyzwalaczem termoelektrycznym, ale bez siłowników

elektrycznych wskazanych w specyfikacji technicznej 432-68 i 432-69. Ogólny koszt tych

klap wg oferty 86 374,34zł wg producenta (Mercor) 159 350,58 zł, co daje różnicę na

poziomie 72 976,24 zł.

b) ceny wentylatorów podane przez Oferenta wynoszą 61 161,00 zł i są zaniżone w stosunku

do cen rynkowych producentów oszacowanych przez biegłego na 116 131,00zł

c) ceny tłumików wentylacyjnych podane przez Oferenta wynoszące 158 426,00 zł i są

zaniżone w stosunku do cen rynkowych producentów oszacowanych przez biegłego na 312

700,00 zł

d) w kosztorysie ofertowym elementy izolacji kanałów wentylacyjnych wykazują

4

niedoszacowanie nawet 200%, a dodatkowo nie uwzględniono w nim kosztów wykonania

kanałów samonośnych typu Promaduct na kwotę ok. 766 000,00zł oraz izolacji kanałów

płytami p. poż. np. Promaduct-500 na kwotę ok. 102 500,00 zł

e) ponad to oferta nie zawiera również kosztów materiałów armatury czerpalnej i przyborów

sanitarnych (brak w przedmiarze inwestorskim), wg szacunku koszty związane z montażem

tych przyborów kształtują się na poziomie 390 000,00 zł. Łączne niedoszacowanie

kosztorysu Wykonawcy dla wewnętrznych instalacji sanitarnych wynosi 3 400 000,00 zł

netto. Łączne niedoszacowanie kosztorysów Wykonawcy w zakresie branży sanitarnej

wynosi 4 349 286,73 zł netto.

W zakresie kosztorysu ofertowego Wykonawcy instalacji elektrycznych

wewnętrznych:

a) w instalacjach elektrycznych wewnętrznych zostały zaniżone ilości niezbędnych do

wykonania przewodów i kabli na ilość 9 836,04 m. Są to kable niezbędne do wykonania WLZ

na obiekcie wg projektu wykonawczego, co wykazuje załącznik nr 5 wymienionego projektu

stanowiącego obliczenia dla doboru WLZ. Ponadto zostały zaniżone wartości cen kabli.

Wartość kabli i przewodów kosztorysu oferenta wynosi 179 623,24 zł, natomiast wartość

kabli i przewodów po cenach oferenta z uwzględnieniem brakującej ilości wynosi 571 008,71

zł. Rzeczywista wartość kabli i przewodów wg ofert rynkowych wynosi 842 779,55 zł,

w związku z tym niedoszacowanie oferenta w kablach i przewodach wynosi 663 156,31 zł.

Wartość robocizny związana z ułożeniem i zamontowaniem dodatkowej ilości kabli (9 836,04

m) wynosi dla różnicy materiału tj. kabli i przewodów c-a 130 000,00 zł. Tym samym

niedoszacowanie kosztorysu Wykonawcy w zakresie ułożenia kabli i przewodów w instalacji

elektrycznej wewnętrznej wynosi 793 156,31 zł. netto.

Przy wyliczeniu niedoszacowania kosztorysu pominięto współczynnik KNR

w wysokości 4% dodawany do długości kabli i przewodów z uwagi na technologię układania.

W elemencie oświetlenia wewnętrznego po przeliczeniu opraw wg. projektu wykonawczego

stwierdzono niedoszacowanie w ilości 257 szt. opraw. Ponadto stwierdzono

niedoszacowanie wartości niektórych opraw biorąc pod uwagę wymagany typ oprawy i jej

wartość rynkową. Wartość opraw w kosztorysie oferenta wynosi 809 137,35 zł. Wartość

opraw w ilości wg projektu wykonawczego oraz wartości rynkowych wynosi 1 327171,94 zł.

Niedoszacowanie opraw w kosztorysie oferenta wynosi 578 034,17 zł. Uwzględniając

robociznę dla brakujących ilości opraw c-a 5 000,00 zł. Całkowite niedoszacowanie

w instalacji oświetlenia wewnętrznego wynosi 523 034,59 zł. W elemencie instalacji osprzętu

kosztorysu na instalacje elektryczne wewnętrzne występuje zaniżenie w stosunku do

projektu wykonawczego ilości koryt instalacyjnych w ilości 808 m. Niedoszacowanie wartości

tych elementów wg. cen oferenta wynosi 17 463,73 zł. Wartość robocizny montażu

brakujących elementów wynosi c-a 9 000,00 zł. Razem niedoszacowana wartość elementu

5

instalacji osprzętu wynosi 26 463,73 zł. w kosztorysie dotyczącym instalacji teletechnicznych,

Wykonawca niedoszacował instalacji BMS zarówno, w robociźnie jak i materiałach oraz

urządzeniach. Wartość instalacji oferenta wynosi 150 605,72 zł. Wartość tej instalacji wg cen

rynkowych gwarantujących prawidłowe działanie systemu BMS dla danego obiektu wynosi c-

a 565 300,00 zł. Wartość niedoszacowania w instalacjach teletechnicznych w kosztorysie

Wykonawcy wynosi zatem 414 694,28 zł. w kosztorysie zawierającym wycenę oświetlenia

zewnętrznego, zostały głównie zaniżone wartości opraw i słupów. Wartość 'słupów z oprawą'

w kosztorysie Wykonawcy nie zawiera wartości oprawy ze źródłem, co zaniża znacząco

wartość słupów. Wartość tych elementów wg cen rynkowych wynosi 481 454,70 zł.,

natomiast w kosztorysie Wykonawcy ujęto kwotę 193 980,82 zł. Niedoszacowanie tego

elementu w instalacji oświetlenia zewnętrznego wynosi 287 473,88 zł. Ogółem elementy

instalacji elektrycznych wewnętrznych zostały w kosztorysie Wykonawcy niedoszacowane na

wartość 2 044 822,79 zł. netto. Ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, jak

i przedłożonych kosztorysów pozwala uznać, iż Komas Developmnent Sp. z o.o. S.K.A, nie

obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Uznanie ceny za rażąco niską

w stosunku do przedmiotu zamówienia wynika, z faktu nieuwzględnienia w przedłożonych

kosztorysach pełnego zakresu zamówienia jak również istotnego zaniżenia poszczególnych

pozycji kosztorysowych. W świetle poczynionych ustaleń nie sposób jest obiektywnie przyjąć,

iż możliwe jest wykonanie całości przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Istniały

zatem silne przesłanki do uznania zaoferowanej ceny za rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, w zw. z czym zaistniała podstawa

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Ponadto, Zamawiający wykluczył ww. Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4

Pzp. Na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia m.in.

zobowiązań z art. 26 ust. 2b Pzp - załącznik nr 6 do SIWZ zgodnie z wymogami cz. 6 pkt. 9

ppkt 7 SIWZ, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych

w ogłoszeniu o zamówieniu i opisanych w cz. 5 pkt. 2 ppkt 1 SIWZ. Zgodnie z dyspozycją

wyrażoną w art. 26 ust. 3 Pzp złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty

i oświadczenia powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W terminie

składania ofert Wykonawca przedłożył do oferty zobowiązania innych podmiotów, o których

mowa w z art. 26 ust. 2b Pzp. Treść zobowiązań wykazała jedynie doświadczenie

Użyczających w wykonaniu inwestycji lub referencje, co zostało już potwierdzone w wykazie

robót i w referencjach. Takie potwierdzenie samo w sobie jest Zamawiającemu nieprzydatne,

bo faktycznie zostaje mu użyczony dokument (referencje) bądź informacja, że wykonano

dany obiekt. Nie wykazano natomiast, czy Użyczający będą brali udział w wykonywaniu

zamówienia, ani w jakim jego zakresie, co stanowi gwarancję posiadania wiedzy

6

i doświadczenia niezbędnych do należytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę.

Powyższe dokumenty, w zakresie żądanym przez Zamawiającego, zostały zatem złożone

w całości nieprawidłowo skutkiem czego Wykonawca został zobowiązany do uzupełnienia

dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp)

Wykonawca przedłożył prawidłowe, co do treści, trzy oświadczenia Użyczających. Jednakże

powyższe oświadczenia podmiotów udostępniających wiedzę i doświadczenie są datowane

na dzień 02.04.2012 r., a z treści ww. dokumentów również nie wynika, że Wykonawca

spełnił wymagane warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zasada

równego traktowania wszystkich wykonawców wymaga m.in., aby złożone dokumenty,

zarówno zobowiązania załączone do oferty, jak i przedstawione uzupełnienia, potwierdzały

spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień, w którym upłynął

termin składania ofert, tj. 12.01.2012 r. W związku z powyższym Wykonawca nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 Pzp w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia.

W dniu 30.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie

art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Sp. k.a. na ww.

czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 27.04.2012 r. (wpływ bezpośredni

do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego

z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezgodne z prawem wykluczenie

z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz odrzucenie jego oferty.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) unieważnienia czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz

odrzucenia jego oferty,

3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego, oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez niezgodne

z prawem odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, podnieść należy, co

następuje: Zamawiający uznał, iż zachodzą przestanki do wezwania Odwołującego do

udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty. Oceniając zaś złożone przez

Odwołującego wyjaśnienia, uznał, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco

7

niską cenę. Z powyższym zarzutem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.

Po pierwsze, cena oferty złożonej przez Odwołującego opiewa na kwotę 69 988 700,01 zł

brutto, zaś szacunkowa wartość zamówienia (kwota przeznaczona przez Zamawiającego na

sfinansowanie zamówienia) wynosi 73 800 0000 zł. Z porównania powyższych wartości

wynika, iż cena oferty Odwołującego stanowi 94,83 % szacunkowej wartości zamówienia, lub

inaczej, jest niższa o około 5 % od ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej

wartości zamówienia. Po drugie, Zamawiający przyjął, iż ma do czynienia z rażąco niską

ceną, zestawiając cenę oferty Odwołującego z cenami ofert innych wykonawców, przy czym

wartość każdej z tych ofert przekracza szacunkową wartość zamówienia i kwotę

przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Po trzecie, Zamawiający

opiera swoją decyzję na analizie kosztorysów złożonych przez Odwołującego, które to

kosztorysy (jak stwierdza sam zamawiający w rozstrzygnięciu przetargu) mają jedynie

charakter pomocniczy. Odwołujący potwierdził, iż kalkulując cenę oferty uwzględnił

obiektywne czynniki, w tym sprzyjające warunki zamówienia, dostępne dla Odwołującego, co

pozwoliło mu zawrzeć w ofercie niższą cenę, a w szczególności:

1) widoczną tendencję zmniejszenia się ilości na rynku nowych inwestycji i związany z tym

spadek cen ofertowych materiałów, sprzętu i robocizny. Firmy podwykonawcze mające

określony potencjał techniczny i związane z tym koszty stałe, zmniejszyły oferowane przez

nich ceny ofertowe o min. 20% (roboty zimne, drogowe, kanalizacyjne, żelbetowe). Podobnie

dostawcy materiałów proponują dodatkowe rabaty i upusty;

2) Odwołujący jest w dobrej kondycji finansowej i dając krótkie terminy płatności dla

podwykonawców jest w stanie uzyskać dodatkowe rabaty;

3) Odwołujący w tym samym czasie ma realizować 2 podobne obiekty (Termy Warmińskie

oraz Zespół Basenów Arkonka w Szczecinie) - prowadzenie w tym samym czasie łącznie 3

dużych inwestycji powoduje znacząco lepszą pozycję negocjacyjną z potencjalnymi

podwykonawcami;

4) Odwołujący ma możliwość dotarcia i sprawdzenie cen bezpośrednio u dostawców

i producentów i dla przykładu kable - otrzymaliśmy ofertę z upustami handlowymi od 70 do

78 % w stosunku do cen katalogowych.

Niezależnie od powyższego zauważył, iż z pewnością oszacowanie wartości

zamówienia zostało dokonane przez Zamawiającego w sposób rzetelny, co oznacza, że

oferta złożona przez Odwołującego zawiera cenę maksymalnie zbliżoną do oszacowania. Ma

to tym większe znaczenie, iż w celu wytypowania ofert, które wymagają wyjaśnienia należy

w pierwszej kolejności posługiwać się kryterium arytmetycznym. Punktem odniesienia może

być tutaj w szczególności ustalana przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia

(G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, CH Beck 2007, str.

466). Kluczowe jest wskazanie krytycznej różnicy pomiędzy ceną oferty a wartością

8

przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie arbitrażowym nie wykształcił się żaden jednolity

standard. Można jedynie wskazać orzeczenia, w których cena była niższa: o 40% (wyrok ZA

z 25.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (wyrok ZA z 21.01.2005 r., sygn. akt

UZP/ZO/0-48/05), 25%-30% (wyrok ZA z 13.04.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-656/05), 20%

(wyrok ZA z 04.04.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/560/05), szacunkowej wartości zamówienia

powiększonej o VAT (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków

sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, UZP, W-wa 2006 r., str. 170). W praktyce

podkreśla się, iż o podejrzeniu rażąco niskiej ceny można mówić, gdy cena oferty odbiega

o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Skoro ceny wszystkich pozostałych ofert

przekraczały szacunkową wartość zamówienia, prawidłowo ustaloną przez Zamawiającego,

to nie ceny innych ofert, a szacunkowa wartość zamówienia może stanowić podstawę do

oceny, czy zaproponowana cena jest rażąco niska. Jak wcześniej wskazano, cena ta różni

się tylko o 5 % od wartości szacunkowej zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4

Pzp, podniósł, co następuje: Odwołujący przedstawił w swojej ofercie zobowiązania

podmiotów trzecich o udostępnieniu mu ich zasobów na podstawie art. 26 ust- 2 b Pzp

(strony: 103 - 119 oferty). Zamawiający - pismem z dnia 30.03.2012 r. - wezwał

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, m. in. (część I pkt 2 wezwania) do uzupełnienia zobowiązań z art. 26 ust.

2b Pzp (str. 103 - 107 oferty), albowiem w jego ocenie, z zobowiązań tych nie wynikało

w jakim zakresie, tzn. w jaki sposób Odwołujący będzie korzystał z tych zasobów przy

wykonywaniu przedmiotowego zamówienia - zgodnie z wymogami cz. 6 pkt 9 ppkt 7 SIWZ.

W jego ocenie, Odwołujący winien załączyć zobowiązania Użyczającego, ze wskazaniem

rodzaju udostępnianego przez Użyczającego zakresu, jaki będzie rzeczywiście wykonywał

przy realizacji zamówienia oraz bezwzględnie i jednoznacznie udowodnić Zamawiającemu,

że Użyczający będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Odwołujący, przy piśmie z dnia

04.04.2012 r., przedstawił oświadczenia:

1) Spółki ORAVING s.r.o. z siedzibą w Dolny Kubin,

2) POL - DRÓG Sp. z o. o. z siedzibą w Pile,

3) KORNAS DEVELOPMENTII Sp. z o. o. z siedzibą w Kołobrzegu - potwierdzające, że

intencją złożenia zobowiązań w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp było udzielenie Odwołującemu -

z chwilą uzyskania zamówienia w ramach postępowania - swojej wiedzy i doświadczenia

zdobytego przy realizacji „referencyjnych" projektów, w formie konsultacji/doradztwa,

uczestnictwa w czasie realizacji inwestycji w celu monitorowania prawidłowości przebiegu

prac, przekazanie Odwołującemu informacji na temat dostawców materiałów i urządzeń

spełniających wymagania jakościowe oraz dotyczące terminów realizacji zleceń,

9

ustanowienie stałego przedstawiciela udostępniającego pośredniczącego w przekazywaniu

informacji pomiędzy stronami, etc. Na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia w/w inwestycji. Dalej wskazano, że przez okres trwania w/w inwestycji

Udostępniający pozostaje w pełnej dyspozycji Odwołującego, który będzie rozporządzał

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w przedmiotowym zakresie.

W rozstrzygnięciu przetargu Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz

dysponowania osobami zdolnymi doi wykonania zamówienia. Zdaniem Zamawiającego:

„W odpowiedzi na wezwanie da uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 uPzp) Wykonawca

przedłożył prawidłowe, co do treści, trzy oświadczenia Użyczających. Jednakże powyższe

oświadczenia podmiotów udostępniających wiedzą i doświadczenie datowane na dzień

02.04.2012r., z treści ww. dokumentów również nie wynika, że Wykonawca spełnił

wymagane warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.". Z powyższym

zarzutem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z następujących względów: W pierwszej

kolejności należy przytoczyć treść postanowień SIWZ, które odnosiły się do kwestii

korzystania przez wykonawców z potencjału i zasobów podmiotów trzecich. Kwestią tę

reguluje Część 6 pkt 9 ppkt 7 SIWZ, zgodnie z którym: „Jeżeli wykonawca polega na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków, dodatkowo przedstawi pisemne zobowiązanie (złożone na druku

stanowiącym zol. nr 6 do SIWZ) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.". Przedłożone przez

Odwołującego zobowiązania (zarówno te, złożone wraz z ofertą, jak i te złożone

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.03.2012 r. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu) spełniają

wymagania określone, przepisami Pzp. Odwołujący, co prawda przedłożył - na wezwanie

Zamawiającego z dnia 30.03.2012 r. - zobowiązania do udostępnienia zasobów, nie znaczy

to jednak, że złożone uprzednio wraz z ofertą zobowiązania, nie spełniały wymagań

określonych przepisami Pzp. Odwołujący uczynił to bowiem z ostrożności. I tak, co do

zobowiązań złożonych wraz z ofertą. Zamawiający - w informacji stanowiącej rozstrzygniecie

przetargu - stwierdza, że zobowiązania te nie spełniają wymagań określonych Pzp, ponieważ

w treści tych zobowiązań: „nie wykazano natomiast, czy Użyczający będą brali udział

w wykonywaniu zamówienia, ani w jakim zakresie [-]". Takie stwierdzenie Zamawiającego

uznać należy za nietrafne. I tak, z treści z zobowiązania do udostępnienia zasobów,

przedstawionego w ofercie Odwołującego (każde z zobowiązań zostało złożone na

formularzu ustalonym przez Zamawiającego w SIWZ - załącznik nr 6), wynika wprost

i wyraźnie, że Użyczający (Spółka ORAVING s.r.o.) zobowiązuje się oddać Odwołującemu

10

do dyspozycji swoje zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,

precyzując jednocześnie, iż będzie to dotyczyło posiadanej przez Użyczającego wiedzy

i doświadczenia w zakresie wybudowania jednego obiektu typu kompleks basenowy

o wartości min. 20 mln zł brutto - Aquarelax Dolny Kubin, Słowacja, I. etap zawierający halę,

technologię basenową i kompletne wyposażenie wewnętrzne z wartością całkowitą

w wysokości 10 090 951,13 EUR. Analogicznie rzecz się ma przy pozostałych

zobowiązaniach o udostępnieniu zasobów. Punktem wyjścia do oceny, czy złożone przez

wykonawcę zobowiązanie do udostępnienia zasobów spełnia wymagania, może być jedynie

przepis art. 26 ust. 2b Pzp, który to przepis wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest

udowodnić, iż „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w okresie

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.". Takie też zobowiązania zostały przez

Odwołującego wykazane. Odnośnie, zaś oświadczeń do udostępnienia zasobów, złożonych

przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, zauważyć

należy, iż oświadczenia te: a) po pierwsze, potwierdzają wcześniejsze zobowiązania

podmiotów udostępniających swoje zasoby, b) po drugie, doprecyzowują (wskazują

konkretnie), na czym będzie polegało korzystanie przez Odwołującego z ich zasobów, c) po

trzecie, zostały złożone po wezwaniu do udostępnienia dokumentów (z tego względu

zostały opatrzone datą 02.04.2012 r.), lecz treść tych zobowiązań o udostępnieniu zasobów,

potwierdza skuteczność zobowiązań złożonych wraz ofertą, co wprost wynika z ich treści.

Tym samym twierdzenie Zamawiającego, iż złożenie tych oświadczeń w dniu 02.04.2012 r.

powoduje, iż nie spełniają one wymagań prawa zamówień publicznych, jest oczywiście

nietrafne. Zauważył, iż w samej treści tych oświadczeń (z dnia 02.04.2012 r.) jest wyrażone

wprost nawiązanie do złożonych wcześniej (w ofercie Odwołującego) zobowiązań

o udostępnieniu zasobów („niniejszym oświadczam, iż intencją złożenia zobowiązań

w trybie [...] było udzielenie wykonawcy Kornas [...] swojej wiedzy i doświadczenia [...]").

Przywołuje stanowisko doktryny i orzecznictwa, iż to nie data, którą opatrzone jest

oświadczenie (w szczególności w odniesieniu do oświadczeń składanych w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów) jest miarodajna dla oceny, jakiego

okresu dotyczy dane oświadczenie, lecz jego treść. Zatem, brak było uzasadnionych

podstaw prawnych i faktycznych do formułowania przez Zamawiającego zarzutu, iż

Odwołujący nie wykazał, iż spełnił - na dzień składania ofert - warunki udziału

w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia.

Zamawiający w dniu 27.04.2012 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

11

W dniu 27.04.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za skrzynki podawczej) pośrednictwem elektronicznej

Zamawiający po stronie do przekazał przystąpienie postępowania odwoławczego

Zamawiającego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS

SA. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 11.05.2012 r. (faxem, 14.05.2012 r. - wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)

Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.

186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.

Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu dopiero na rozprawie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazał,

że w postępowaniu złożono 12 ofert, których ceny kształtowały się następująco :

Kornas Development Sp. 2 0.0. Spotka Komandytowo Akcyjna ul. Św. Wojciecha 68 988 700,01 zł

10, 78-100 Kołobrzeg ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z 0.0. Spółka Komandytowa Jacewo 76, 80 933 826,57 zł

88-100 Inowrocław F Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS" S.A. 84 747 000,00 zł

ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław Mostostal Zabrze Holding S.A. - lider ul. Wolności 191,41-800 Zabrze 88 448 000,00 zł

EkoWodrol Sp z 0.0. - lider ul. Słowiańska 13, 75-846 Koszalin 94 908 575,13 zł

Budimex S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego Północ ul. M. Gomółki 2, 99 151 657,16 zł

80-279 Gdańsk Aldesa Construcciones S.A, Bahia de Pollensa 13 28042 Madrid Hiszpania Fax. 102 040 800,00 zł

Elektrobudowa S.A. ul. Abrahama 1 A, 80-307 Gdańsk 105 127 500,00 zł

Energopol - Szczecin" S.A. - lider ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin 108 375 020,59 zł

Eiffage Budownictwo MITEX S.A. ul. Postępu 5a, 02-676 Warszawa 109 987 000,00 zł

Korporacja Budowlana Doraco Sp. z 0.0. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk 119 850 000,00 zł

Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa 127 412 242,47 zł

Po przeanalizowaniu złożonych ofert. Zamawiający uznał, iż zaistniały przesłanki

faktyczne i prawne do wezwania wykonawcy Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A do

udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, zgodnie z art.90 ust. q Pzp. Tylko

oferta tego wykonawcy była niższa od szacunkowej wartości zamówienia, ponadto odbiegała

od pozostałych ofert w sposób znaczący. Cena podana przez drugiego wykonawcę wynosiła

80 933 826,57 zł i była wyższa od ceny Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A o 17 %,

natomiast cena podana przez trzeciego wykonawcę (którego oferta ostatecznie została

uznana za najkorzystniejszą) wynosiła 84.747.000,00 zł i jest wyższa od ceny Odwołującego

o 23 %. Kolejne oferty cechują się dużym zróżnicowaniem. Ceny w nich zaoferowane są

wyższe od ceny oferowanej przez Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A od 28% do 85%.

Istotną okolicznością jest, iż czynność wezwania wykonawcy Kornas Development Sp. z o.o.

S.K.A do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty nie była kwestionowana

12

przez Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż uzasadnione wezwanie do złożenia

wyjaśnień stwarza domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, którego obalenie obciąża

wykonawcę, do którego skierowano wezwanie (wyrok KIO z dnia 28.03.2012 r., sygn. akt:

KIO 516/12). W udzielonej odpowiedzi (pismo Odwołującego z 30.01.2012 r.) Odwołujący

poinformował, że jest renomowanym wykonawcą na rynku usług budowlanych, posiadającym

zarówno doświadczenie, jak i potencjał wykonawczy, dzięki czemu właściwie ocenia ryzyka

i koszty realizowanych inwestycji. Odnosząc się do elementów ceny oferty, wykonawca

powołał się na spadek cen materiałów budowlanych na rynku oraz wskazał, iż ma możliwość

nabywania materiałów po cenach wyjątkowo atrakcyjnych w związku z uzyskiwanymi

rabatami. Wykonawca wskazał na współpracę z wieloma podwykonawcami na wyjątkowo

korzystnych warunkach, powoływał się również na niskie koszty pracy z uwagi na teren,

gdzie zlokalizowana jest jego siedziba, dostęp do kruszyw z własnej kopalni oraz

rozbudowaną bazę sprzętową. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Odwołującego,

Zamawiający uznał, iż powyższe wyjaśnienia stanowią w rzeczywistości jedynie deklarację

wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną kwotę. Wykonawca nie przedstawił

natomiast żadnego dowodu na potwierdzenie swojego oświadczenia, ani w zakresie całej

ceny, ani żadnego z jej elementów składowych (np. umowy z podwykonawcami, oferty

zakupu towarów z istotnymi rabatami itp.). Wykonawca nie wskazał też innych czynników,

w tym wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 2 Pzp. Należy przy tym zaznaczyć, iż

Wykonawca do swojego pisma załączył 14 kosztorysów ofertowych dotyczących

poszczególnych branż: architektury i konstrukcji; instalacji sanitarnych wewnętrznych;

technologii basenu; instalacji elektrycznych wewnętrznych; instalacji teletechnicznych;

instalacji sanitarnych wewnętrznych; stacji trafo; zagospodarowania terenu 8 %;

zagospodarowania terenu 23 %; zagospodarowania terenu - dróg; instalacji elektrycznych

zewnętrznych; instalacji oświetlenia zewnętrznych; instalacji oświetlenia zewnętrznego

wyposażenie podstawowe 23 %; technologii fontanny oraz węzła cieplnego. Po sprawdzeniu

powyższych kosztorysów przez biegłych powołanych przez Zamawiającego w trybie art.21

ust.4 Pzp, w oparciu o sporządzone opinie Zamawiający stwierdził, iż wykonawca nie

uwzględnił w przedłożonych kosztorysach pełnego zakresu zamówienia, w efekcie czego

Wykonawca nie doszacował kosztów zamówienia na łączną kwotę 12.470.275,02 zł.

Szczegółowe wyliczenie w tym zakresie przedstawiono w zawiadomieniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty. Ponadto zestawienie elementów nieuwzględnionych w wycenie wg

kosztorysu Odwołującego obrazuje poniższa tabela.

13

ZESTAWIENIE ELEMENTÓW NIEUWZGLĘDNIONYCH W WYCENIE FIRMY KORNAS SP.Z O. O.

Branża Cena ofertowa Cena rynkowa Niedoszacowanie

Elektryczna 2 044 822,79

Kable i przewody WLZ 179 623,24 972 779,55 793 156,31 Oprawy oświetlenia wew. 809 137,35 1 332 171,94 523 034,59

Osprzęt inst. wew. 26 463,73 Inst. Teletechniczne 150 605,72 565 300,00 414 694,28

Oświetlenie zew. 193 980,82 481 454,70 287 473,88 Sanitarna 4 349 286,73

Sieci zewnętrzne 1 262 824,45 317 175,55 1 580 000,00

Sieci zewnętrzne odwodnienie R +S 400 000,00 0,00 400 000,00

Sieci zewnętrzne próby szczelności R + S 40 000,00 0,00 40 000,00

Sieci zewnętrzne wymiana gruntu 180 000,00 0,00 180 000,00

Węzeł cieplny 12 111,18 395 573,11 383 461,93

Instalacja wewnętrzna 3 400 000,00 9 494 426,90 6 094 426,90

Budowlana 6 076 165,50

Pokrycie dachu 3 500 000,00 4 954 618,97 1 454 618,97

Stal zbrojeniowa 933 349,50 2 397 996,88 1464 647,38

Stropy żelbetowe 111 850,00

Stal konstrukcyjna 1 530 966,00

12 470275,02 ŁĄCZNE NIEDOSZACOWANIE

Zaznaczył, że sporządzone przez Zamawiającego przedmiary robót, stanowiące

podstawę sporządzenia kosztorysu i wyliczenia ceny przez Odwołującego, miały charakter

jedynie pomocniczy. Zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje przedmiot

zamówienia na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania

i odbioru robót. Stosownie zatem do powyższej regulacji oraz postanowień części 12 SIWZ

(Opis sposobu obliczenia ceny oferty) Odwołujący zobowiązany był określić w Formularzu

oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) ogółem cenę ryczałtową brutto dla całego zamówienia

(z VAT) ustaloną w oparciu o otrzymany od Zamawiającego Projekt Budowlano-wykonawczy

z wyłączeniem instalacji solarnej i instalacji wody na cele obrony cywilnej i przedmiary robót

traktowane wyłącznie pomocniczo oraz zastosowaniu przyjętej przez siebie bazy cenowej do

kosztorysowania. W związku z powyższym, skoro zaoferowana cena, wyliczona jedynie

w oparciu o przedmiary robót, nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, musi być uznana

za rażąco niską.

Zauważył, iż w odwołaniu z 27.04.2012 r. Odwołujący w żaden sposób nie

zakwestionował ustaleń poczynionych przez Zamawiającego w trakcie badania jego

wyjaśnień, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności nie odniósł się do zarzutu,

popartego opiniami biegłych, odnośnie nieuwzględnienia w przedłożonych kosztorysach

pełnego zakresu zamówienia, jak również istotnego zaniżenia poszczególnych pozycji

kosztorysowych. Odwołujący, jedynie w sposób bardzo ogólny, podobnie jak w piśmie

z 30.01.2012 r., powołuje się na takie okoliczności jak: a) spadek na rynku cen ofertowych

materiałów, sprzętu i robocizny, b) ogólna dobrą sytuację finansową swojego

14

przedsiębiorstwa, która umożliwi płatność dostawcom w krótkich terminach i w związku

z powyższym uzyskanie rabatów, c) realizowanie dwóch podobnych obiektów w tym samym

czasie, d) możliwość zakupu towarów bezpośrednio u dostawców i producentów ze

znacznymi rabatami, np. kable z rabatem od 70 - 78% w stosunku do cen katalogowych.

Zauważył, iż w dalszym ciągu Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie

swoich argumentów. Z treści odwołania wynika, iż punktem odniesienia dla Odwołującego

jest szacunkowa wartość zamówienia i tylko na tej podstawie, iż jego cena odbiega od

wartości szacunkowej jedynie o 5% Odwołujący wnosi, iż zaproponowana cena nie może

zostać uznana za rażąco niską. Jest to rozumowanie błędne. Wartość szacunkowa

zamówienia może być oczywiście jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem

rażąco niskiej ceny, ale niekoniecznie najważniejszym i podstawowym. Dla konkretnego

zamówienia rzeczywisty poziom cen rynkowych jest odzwierciedlony w sposób bardziej

wiarygodny przez poziom cen zawartych w ofertach złożonych przez oferentów w tym

konkretnym postępowaniu. Oferty dla danego zamówienia są bowiem kalkulowane w tym

samym czasie, a więc w określonych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mają wpływ

te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku, wobec tego są one właściwym

punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Przenosząc to na poziom cen

zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu należy zauważyć, iż średnia cena

złożonych 12 ofert wyniosła 99.164.193,49 zł i była wyższa od ceny Odwołującego o 44%.

Niewiarygodne są zatem twierdzenia Odwołującego, iż obecna sytuacja na rynku zamówień

publicznych w zakresie wykonawstwa robót budowlanych (spowodowana głównie

zmniejszającą się liczbą inwestycji) umożliwia istotne zmniejszenie kosztów realizacji

zamówienia. Dla tej konkretnej inwestycji, polegającej na budowie wysoko specjalistycznego

obiektu, poziom cen zaproponowany przez 12 wykonawców wskazuje, iż szacunkowa

wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego w oparciu o ceny z daty sporządzania

dokumentacji kosztorysowo - projektowej, nie musi przystawać do cen aktualnych, których

wyznacznikiem są ceny zaproponowane w postępowaniu przez wykonawców na dany dzień.

Należy przy tym wskazać, iż Odwołujący miał możliwość wykazania, że zaoferował cenę

realną, lecz nie przestawił żadnej rzeczowej argumentacji, jak również jakichkolwiek

dowodów uzasadniających wysokość ceny, poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowych

oświadczeń. W żaden też sposób Odwołujący nie odniósł się do wyliczeń Zamawiającego,

obejmujących poszczególne pozycje przedstawionego kosztorysu. W świetle powyższych

ustaleń nie sposób jest obiektywnie przyjąć, iż możliwe jest wykonanie całości przedmiotu

zamówienia za zaoferowaną cenę, niepokrywającą wydatków związanych z realizacją

zamówienia przez Odwołującego. Istniały zatem przesłanki do uznania zaoferowanej ceny za

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, w zw.

z czym zaistniała podstawa odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Również

15

wniesione przez Kornas Development Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna odwołanie

nie daje podstaw do zmiany stanowiska Zamawiającego, w związku z czym należy uznać

odwołanie za bezpodstawne.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez

niezgodne z prawem wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz odrzucenie

jego oferty, Odwołujący wskazał, iż przedłożył na wezwanie Zamawiającego z 30.03.2012 r.

żądane zobowiązania do udostępniania zasobów, jednakże uczynił to z ostrożności, gdyż już

pierwotnie złożone zobowiązania odpowiadały Pzp. Natomiast oświadczenia złożone

w wyniku żądania Zamawiającego: a) potwierdzały wcześniejsze zobowiązania podmiotów,

doprecyzowały na czym będzie polegało korzystanie przez Odwołującego z ich zasobów,

zostały opatrzone datą 02.04.2012, jednak ich treść potwierdza skuteczność złożonych

zobowiązań złożonych wraz z ofertą, co wynika z ich treści. Zamawiający nie zgodził się

z powyższymi zarzutami Odwołującego. W Części 6 pkt 9 ppkt 7 SIWZ Zamawiający podał,

iż jeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, dodatkowo przedstawi

pisemne zobowiązanie (złożone na druku stanowiącym zał. nr 6 do SIWZ) tych podmiotów

do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia. Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi, iż wykonawca może polegać na

wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia. Oferta Odwołującego zawiera na kartach 103 - 112 pisemne

zobowiązania osób trzecich do oddania oferentowi do dyspozycji niezbędnych zasobów na

okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia pod nazwą „Budowa kompleksu wodno

- rekreacyjnego w Koszalinie". Biorąc pod uwagę treść powyższych oświadczeń

Zamawiający stoi na stanowisku, iż zobowiązany był zażądać od Odwołującego

dodatkowego udowodnienia (wykazania), że będzie on dysponował stosownym potencjałem

przy realizacji zamówienia. Zamawiający jest bowiem nie tylko uprawniony, ale wręcz

zobowiązany do oceny, czy na podstawie złożonych przez wykonawców zobowiązań (lub

innych odpowiednich dokumentów) nastąpiło udowodnienie dysponowania wymienionym

w tym dokumencie zasobem. Należy powołać się na treść opinii prawnej opublikowanej

przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej:

http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1539: „(...) gdy wykonawca wykazując spełnianie

16

warunków udziału w postępowaniu odwołuje się do potencjału podmiotów trzecich

zobowiązany jest wykazać, iż będzie dysponował zasobami tego podmiotu niezbędnymi do

realizacji zamówienia. Obowiązek ten wynika bezpośrednio z ustawy i nie jest wymagane

w tym zakresie wyrażenie woli zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz.

Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy przy czym

skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem udowodnienia, iż takim potencjałem

będzie on dysponował. Warte jednak podkreślenia jest, iż ustawowy obowiązek wykazania

dysponowania odpowiednim potencjałem podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków,

których wykazanie spełnienia jest wymagane od wykonawców, a więc co do zasady

warunków, które są opisane przez zamawiającego i dla których żąda on złożenia stosownych

dokumentów". Cenne uwagi praktyczne przynosi również w omawianym zakresie

orzecznictwo KIO. Przywołał wyrok z dnia 09.11.2010 r. sygn. akt: KIO 2359/10 wskazano, iż

„zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy (bądź inne, odpowiednie

oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę

udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać

jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki

tego zasobu. Jeżeli zatem przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2 b są

zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to wskazane

zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter tego zasobu, w tym okoliczność,

że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez

osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia. W sytuacji, kiedy

przedmiot oddania stanowią zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,

niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego

podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien dodatkowo zawierać wyraźne

nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe

uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca

bądź na innej jeszcze podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem

nie można oddać, ani zobowiązać się do oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego

udziału podmiotu udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym

wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na

zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia

wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu

w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem." Treść

zobowiązań złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą wykazała jedynie doświadczenie

Użyczających w wykonaniu inwestycji lub referencje, co zostało już potwierdzone w wykazie

robót i w referencjach. Takie potwierdzenie samo w sobie było Zamawiającemu

nieprzydatne. Nie wykazano bowiem, czy Użyczający będą brali udział w wykonywaniu

17

zamówienia ani w jakim jego zakresie, co stanowi gwarancję posiadania wiedzy i

doświadczenia niezbędnych do należytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Nie

sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, iż złożone oświadczenia były prawidłowe już

w pierwotnej wersji, przekazanej Zamawiającemu jako składnik oferty. Powyższe dokumenty,

w zakresie żądanym przez Zamawiającego, zostały w jego ocenie złożone w całości

nieprawidłowo skutkiem czego Wykonawca został zobowiązany do uzupełnienia

dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 uPzp)

Wykonawca przedłożył trzy oświadczenia Użyczających tj. Spółki ORAVING s.r.o., POL-

DRÓG PIŁA Sp. z o.o. i KORNAS DEVELOPMENT II Sp. z o.o. Jednakże powyższe

oświadczenia podmiotów udostępniających wiedzę i doświadczenie są datowane na dzień

02.04.2012 r. Co prawda sama data wystawienia oświadczeń nie jest decydująca, jednakże

z treści ww. dokumentów również nie wynika w ocenie Zamawiającego, że Wykonawca

spełnił wymagane warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym

w szczególności Formularzem Ofertowym – zał. 1, Wykazem wykonanych robót – zał.

4, zał. 6, wzorem umowy – zał. 8, jak i zał. 9 i 10, ofertą Odwołującego, protokołem

postępowania zawierającym wartość zamówienia, zestawieniem złożonych ofert –

informacją z otwarcia ofert w dniu 12.01.2012 r. wraz z kwotą, jaka Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wnioskiem o zwiększenie kwoty,

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia

12.04.2012 r., wezwaniem Zamawiającego – pismo z dnia 20.01.2012 r., wyjaśnieniami

Odwołującego z dnia 30.01.2012 r., wezwaniem Zamawiającego – pismo z dnia

30.03.2012 r., uzupełnieniem na wezwanie – pismo z dnia 04.04.2012 r., opinia prawną

sporządzoną dla Zamawiającego z dnia 12.04.2012 r., opiniami biegłych powołanych

przez Zamawiającego (p. tech. elektryka Eugeniusza Sinkiewicza, inspektora nadzoru

inż. Roberta Kuranta, projektanta mgr inż. Anny Chwalisz oraz właściciela

Przedsiębiorstwa Usług Specjalistycznych, p. mgr inż. Andrzeja Trędowskiego),

informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego,

odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, złożonymi na rozprawie

przez Odwołującego kopiami ofert firmy: VIDIA Firma Elektryczna oraz POL-DRÓG

Gdańsk Sp. z o.o., nadto złożonymi na rozprawie przez Zamawiającego kopiami ofert

firmy: KONDREW, FHU – Budownictwo KREST P. Kubacka, M. Kubacka, jak

i złożonymi na rozprawie przez Przystępującego kopiami ofert firmy: Elektro-BUD Sp.

z o.o., Keller Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo produkcyjno Handlowo Usługowe

CKW - Instalacje Sp. z o.o., OPAL Wrocław Sp. z o.o., po wysłuchaniu oświadczeń, jak

18

i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu

potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona

i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów (biorąc pod uwagę jej najkorzystniejszy

charakter), ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 867/12, postanowień SIWZ, w tym w szczególności Formularza Ofertowego – zał. 1,

Wykazu wykonanych robót – zał. 4, zał. 6, wzoru umowy – zał. 8, jak i zał. 9 i 10, oferty

Odwołującego, protokołu postępowania zawierającego wartość zamówienia, zestawienia

złożonych ofert – informacji z otwarcia ofert w dniu 12.01.2012 r. wraz z kwotą, jaka

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wniosku o zwiększenie

kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia

12.04.2012 r., wezwania Zamawiającego – pismo z dnia 20.01.2012 r., wyjaśnień

Odwołującego z dnia 30.01.2012 r., wezwania Zamawiającego – pismo z dnia 30.03.2012 r.,

uzupełnienia na wezwanie – pismo z dnia 04.04.2012 r., informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia,

odpowiedzi na odwołanie, ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego kopii ofert firmy:

VIDIA Firma Elektryczna oraz POL-DRÓG Gdańsk Sp. z o.o., nadto złożonych na rozprawie

przez Przystępującego kopii ofert firmy: Keller Polska Sp. z o.o. oraz OPAL Wrocław Sp.

z o.o.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Izba nie uznała, jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez

Zamawiającego kopii ofert firmy: KONDREW, FHU – Budownictwo KREST P. Kubacka, M.

Kubacka, złożonych na rozprawie przez Przystępującego kopii ofert firmy Elektro-BUD Sp.

z o.o. i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe CKW - Instalacje Sp. z o.o.

W każdym z wymienionych wypadków przedłożone kopie ofert nie zostały przez nikogo

podpisane (są wydrukami), zaś odnośnie kopii oferty FHU – Budownictwo KREST oprócz

braku jakiegokolwiek podpisu jej treść wymienia jedynie jednego ze współwłaścicieli.

19

Nadto, Izba nie uznała, jako dowodu w sprawie opinii prawnej sporządzonej dla

Zamawiającego z dnia 12.04.2012 r., opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego (p.

tech. elektryka Eugeniusza Sinkiewicza, inspektora nadzoru inż. Roberta Kuranta,

projektanta mgr inż. Anny Chwalisz oraz właściciela Przedsiębiorstwa Usług

Specjalistycznych, p. mgr inż. Andrzeja Trędowskiego).

Odnośnie opinii prawnej, Izba wskazuje, że nie jest związane tego rodzaju opinią,

wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stanu rzeczy ustalony w toku postępowania (art.

191 ust.2 Pzp). Nadto, Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego

przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp).

Względem opinii biegłych powołanych przez Zamawiającego, należy wskazać, że po

pierwsze, odnośnie opinii sporządzonej przez p. tech. elektryka Eugeniusza Sinkiewicza,

Izba ma wątpliwość co do formalnego powołania tej osoby, jako biegłego, treść oceny tej

osoby w żaden sposób nie odwołuje się do formalnej podstawy powołania, powyższe

odbiega od treści pozostałych opinii, które każdorazowo przywołują stosowną podstawę. Na

kopii dokumentu udostępnionego Izbie nie widnieje także data wpływu do Zamawiającego

(w odróżnieniu od pozostałych opinii). Izba oświadczenie złożone w tym zakresie przez

Zamawiającego złożone na rozprawie uznaje za niewystarczające. Odnośnie pozostałych

trzech opinii, Izba wskazuje, że nie dotyczą one (tak jak i pierwsza mająca wadliwości natury

formalnej) całej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, lecz ich wycinków (pewnych branż).

Z tych względów, choć nie tylko (inne okoliczności w dalszej części uzasadnienia) nie mogą

być miarodajnym dowodem względem rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.

Należy także wskazać, że opinia tak inspektora nadzoru inż. Roberta Kuranta, jak

i projektanta mgr inż. Anny Chwalisz wymienia także elementy analizowanych branż, które

są w ocenie autorów zgodne ze stawkami obowiązującymi na rynku, kwestionowane są

jedynie pewne części analizowanych branż, nie zaś cała branża, tj. wszystkie pozycje. Zaś

opinia p. mgr inż. Andrzeja Trędowskiego (również odnosząca się jedynie do pewnego

wycinka ceny – technologii basenowej i fontann) stwierdza nawet, że w tym zakresie

zaoferowane ceny są możliwe do uzyskania.

Wniosek powołanie dowodu z opinii biegłego lub biegłych (na podstawie art. 190 ust.

3 i 4 Pzp) z zakresu robót ogólnobudowlanych, sanitarnych i technologii basenowych oraz

elektrycznych, zgłoszony przez Przystępującego, a poparty przez Zamawiającego na

okoliczność, iż w cenie zaoferowanej przez Odwołującego nie można wykonać zamówienia

określonego projektem budowlanym i wykonawczym, Izba oddaliła z mocy art. 190 ust. 7

Pzp, z następujących względów. Po pierwsze, Izba wskazuje, że niniejszy wniosek został

sformułowany w powiązaniu z opiniami biegłych powołanych przez Zamawiającego celem ich

20

uwiarygodnienia. Jednakże, Izba ponawia stanowisko wyrażone przy zanegowaniu mocy

dowodowej niniejszych opinii, że dotyczą one pewnych wycinków cen branż i nie odnoszą się

do całości ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W konsekwencji nie mogą one być

uznane za wiarygodne w zakresie dowodu na okoliczność uznania całej ceny Odwołującego,

jako rażąco niskiej. Po drugie, Izba jednoznacznie wskazuje na ryczałtowy charakter

wynagrodzenia, Odwołujący zobowiązał się w ramach oferty do realizacji całego zamówienia

za zaoferowaną ryczałtową cenę, w konsekwencji ewentualne braki w kosztorysie ofertowym

przedłożonym na wyraźne wezwanie Zamawiającego nie mają znaczenia na etapie tak

realizacji zamówienia, jak i dla oceny kwestii zasadności zarzutu ceny rażąco niskiej (w tym

zakresie Izba odniesie się także w dalszej części), albowiem i tak Wykonawca musi

zrealizować w ramach zaoferowanej ceny całość przedmiotu zamówienia zgodnie ze

wszystkimi wymaganiami Zamawiającego, ani kosztorys ofertowy (jego braki), ani kosztorys

złożony w dacie podpisania umowy wraz z harmonogramem (abstrahując od kwestii, czy

będzie to ten sam, czy też inny) nie mogą być podstawą podwyższenia wynagrodzenia

Wykonawcy (dotyczy to tak całej oferty, jak i cen za poszczególne branże). Po trzecie, Izba

nie widzi konieczności powoływania jednego, czy też kilku biegłych rzeczoznawców, którzy

będą dokonywać analizy na podstawie uśrednionych cen SEKOCENBUDU (niniejsze czynili

między innymi biegli powołani przez Zamawiającego), oddzielnie kilku branż, czy też

w oderwaniu od wyjaśnień Odwołującego (co także de facto czynili biegli powołani przez

Zamawiającego opierając się jedynie na kosztorysie i nie popierając analizy rynku żadnymi

ofertami). Nie znając bowiem ściśle listy dostawców materiałów Odwołującego, jak

i wszystkich podwykonawców (między innymi z uwagi na wadliwy, sugerujący charakter

wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp) nie byliby w stanie miarodajnie

zweryfikować całości zaoferowanej ceny. Nadto, należałoby odnieść analizę tego rodzaju

raczej nie do kosztorysu, ale analizy o charakterze ekonomicznym uwzględniającym lokalną

sytuacje na danym rynku i w powiązaniu do podobnego rodzaju zamówień, które nota bene

realizuje Odwołujący.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez

niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, Izba uznała, że

ww. zarzut został potwierdzony.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Zamawiający ustalił wartość szacunkową w dniu 27.06.2011 r. na wartość

21

59.096.785,00 PLN netto (protokół postępowania), jednocześnie zgodnie z informacją z dnia

otwarcia ofert (12.01.2012 r.) Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia kwotę: 73.800.000,00 PLN brutto (zestawienia złożonych ofert – informacji

z otwarcia ofert w dniu 12.01.2012 r. wraz z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia). W ramach postępowania złożone 12 ofert, oferta

Odwołującego wynosiła 68.988.700,01 PLN brutto, ceny pozostałych Wykonawców

przekraczały kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W ramach wniosku z dnia 12.04.2012 r. Komisja Przetargowa zwróciła się o zwiększenie

kwoty na realizacje przedmiotowego zamówienia do kwoty: 84.747.000,00 PLN brutto.

Powyższe zwiększenie wynikało z faktu, że na niniejszą kwotę opiewała oferta

Przystępującego, która została o ostatecznie wybrana, inna oferta opiewająca na kwotę

80.933.826, 57 PLN brutto została wykluczona (Pełna lista zaoferowanych cen w odpowiedzi

na odwołanie Zamawiającego).

Zamawiający zgodnie z cz. 12 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny oferty.

Informacje dotyczące walut obcych w jakich mogą być prowadzone rozliczenia pomiędzy

Zamawiającym a Wykonawcą stwierdził, że: „Wykonawca określi w Formularzu oferty

(załącznik nr 1 do SIWZ) ogółem cenę ryczałtową brutto dla całego zamówienia (z VAT)

ustaloną w oparciu o otrzymany od Zamawiającego Projekt Budowlano-wykonawczy

z wyłączeniem instalacji solarnej i instalacji wody na cele obrony cywilnej i przedmiary robót

traktowane wyłącznie pomocniczo oraz zastosowaniu przyjętej przez siebie bazy cenowej do

kosztorysowania” (pkt 1); „Cena musi zawierać wszystkie, niezbędne koszty związane

z realizacją zamówienia (w tym koszty: opłat administracyjnych niezbędnych do prawidłowej

realizacji przedmiotu zamówienia, wszelkich ubezpieczeń, robót przygotowawczych,

zagospodarowania i dozorowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, rozruchu

technologicznego obiektu, wykonania instrukcji eksploatacji kompleksu wodno-rekreacyjnego,

instalacji i urządzeń, przygotowania dokumentacji odbiorowej i powykonawczej, dokumentów

niezbędnych do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz rozliczenia końcowego

budowy, zużycia energii i wody itp. i inne koszty niezbędne do prawidłowego wykonania

przedmiotu umowy do których WYKONAWCA jest zobowiązany na podstawie

obowiązujących przepisów prawa i załączonego wzoru umowy.) i ewentualne upusty

proponowane przez wykonawcę (nie dopuszczalne są żadne negocjacje cenowe).” (pkt 2);

„Wynagrodzenie określone w Formularzu oferty nie będzie podlegać waloryzacji.” (pkt 4).

Nadto, w ramach wzoru umowy (zał. 8 do SIWZ) zawarł w § 16 następujące

postanowienia: „Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy ZAMAWIAJĄCY zapłaci

wynagrodzenie ryczałtowe brutto w kwocie (…)”. (ust.1); „Wynagrodzenie za wykonane

roboty będzie wypłacane w oparciu o Harmonogram Robót i Płatności, sporządzony przez

WYKONAWCĘ i zatwierdzony przez INŻYNIERA.” (ust. 2); „Wynagrodzenie ryczałtowe,

22

o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy,

nawet jeśli nie zostały wprost wyszczególnione w treści niniejszej Umowy. W szczególności

wynagrodzenie uwzględnia ryzyko WKONAWCY z tytułu oszacowania wszelkich kosztów

związanych z realizacją zadania, w tym wynikających z warunków gruntowo - wodnych oraz

koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, dostaw mediów, sporządzenia

planu BIOZ, utrzymania zaplecza budowy oraz innych czynności niezbędnych do wykonania

przedmiotu zamówienia. WYKONAWCA mając możliwość uprzedniego ustalenia wszystkich

warunków technicznych związanych z realizacją Umowy, nie może żądać podwyższenia

wynagrodzenia z powodu niedoszacowania, pominięcia czy braku rozpoznania zakresu

przedmiotu umowy.” (ust. 8).

Zamawiający pismem z dnia 20.02.2012 r. zwrócił się w trybie art. 90 ust.1 Pzp: „(...)

o wyjaśnienie dotyczące elementów mających wpływ na cenę. Wyjaśnienie to w formie

pełnego kosztorysu w rozbiciu na składniki cenotwórcze (R, M, S) należy złożyć w terminie

do 31.01.2012 r. w siedzibie Zamawiającego”. W dniu 30.01.2012 r. Odwołujący przekazał

stosowne wyjaśnienia w formie 14 kosztorysów ofertowych. Nadto, w ramach oddzielnego

pisma wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak i obiektywne czynniki takie jak

znaczne zmiany w poziomie oferowanych cen przez przedsiębiorców budowlanych z uwagi

na sytuacje ekonomiczną w gospodarce oraz wzrost konkurencyjności, doświadczenie

w zakresie wykonawstwa robót budowlanych na rzecz jednostek administracji publicznej,

renomę, współpracę w wieloma podwykonawcami, zrealizowanie podobnego rodzaju

zamówień takich, jak – Budowa hali widowiskowo-sportowej w Kołobrzegu, Budowa

Inspektoratu ZUS, Budowa kompleksów basenowo-sportowych w Człuchowie i Kołobrzegu,

czy projekt „Wyspa Solna” w zakresie inwestycji niepublicznych, realizowanie aktualnie prac

nad Budową hal widowiskowo-sportowych w Gryficach i Maszewie, Budową kompleksu

basenowego Termy Warmińskie, spadek cen materiałów budowlanych oraz możliwość

nabywania materiałów po cenach wyjątkowo atrakcyjnych w związku z uzyskanymi rabatami,

duże przeroby wynikające ze skali działalności ułatwiające wynegocjowanie istotnych

upustów w cenach materiałów budowlanych, dobrą organizacje pracy, prowadzenie

działalności gospodarczej na obszarze, gdzie wysokość kosztów pracowniczych jest co do

zasady niższa, własna kopalnia kruszyw, rozbudowana baza sprzętowa, siedziba

w bezpośredniej bliskości realizowanej inwestycji.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, należy wskazać, że tak jak Izba podnosiła w części uzasadnienia

dotyczącej oddalenia wniosku o powołanie biegłego, Zamawiający ustalił ryczałtowy

charakter wynagrodzenia, jak i pomocniczy charakter przedmiarów robót. W konsekwencji

przedłożone na wyraźne żądanie Zamawiającego (pismo z dnia 20.01.2012 r.) kosztorysy

23

ofertowe (14) nie mogą być wystarczającą i miarodajną podstawą do uznania, iż

zaoferowana cena ma charakter rażąco niski. Podobnie nie można wywodzić z faktu braku

określonych elementów przedmiaru robót (charakter pomocniczy), czy też przedmiotu

zamówienia w tych kosztorysach, że nie zostanie zrealizowany za zaoferowaną cenę cały

przedmiot zamówienia. Z charakteru przyjętego wynagrodzenia wynika, że Wykonawca całe

ryzyko związane z przyjętą i zaoferowaną ceną ryczałtową „bierze na siebie”.

W konsekwencji przeprowadzona na tej podstawie weryfikacja przez Zamawiającego jest

wadliwa. To Zamawiający narzucił Odwołującemu określoną formę wyjaśnień, w dużej

mierze ograniczając jego działanie w tym zakresie. Odwołujący mógł uznać, że nie

podporządkowanie się treści wezwania może mieć dla niego negatywne reperkusje.

Zasadnie można więc uznać, że same wezwanie w tym zakresie może budzić wątpliwości.

W ocenie Izby, brak było w ogóle podstaw do samego wezwania, a oparcie podejrzenia

zaistnienia ceny rażąco niskiej (domniemanie praesumptio iuris) wyłącznie na jednym

czynniku, tj. wysokości zaoferowanych cen przez pozostałych Wykonawców, w oderwaniu od

wartości szacunkowej i kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie

zamówienia jest niewystarczające. Izba wskazuje za orzecznictwem (np. wyrok KIO z dnia

14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 794/08, czy też wyrok z dnia 04.01.2010 r., sygn. akt:

KIO/UZP 117/10, że o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie

art. 90 ust.1 i 2 Pzp powinien decydować następujący wynik analizy złożonych ofert:

1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów

i usług przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niż zaoferowana

przez wykonawcę.

2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,

3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.

W konsekwencji istotne jest wystąpienie więcej niż jednego z elementów powodujących

wątpliwości, aby wszcząć procedurę wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.

W przedmiotowym stanie faktycznym wezwanie miało miejsce, mimo że różnica ceny

ofertowej była niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie

zamówienia tylko o nieco ponad 5 %. Rodzi się pytanie, jak w takiej sytuacji traktować

Zamawiających, którzy nie wszczynają procedury wyjaśniającej, gdy różnica ta sięga ponad

50% (stan faktyczny wynikający z uzasadnienia wyroku z dnia 10.05.2012 r., sygn. akt: KIO

830/12, sygn. akt: KIO 833/12). W tym miejscu należy stwierdzić za stanowiskiem

orzecznictwa, że: „(…) brak jest wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic

pomiędzy ceną ofertową a szacunkiem Zamawiającego uzasadnione jest zwrócenie się do

danego Wykonawcy o wyjaśnienie, czy zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.

Ostatecznie bowiem orzecznictwo uznało, że wszelkie wielkości procentowe mogą co

najwyżej stanowić pewien punkt odniesienia, jednak to Zamawiający każdorazowo winien

24

podjąć decyzję czy takie wyjaśnienia są celowe. Dysponuje on bowiem szerokim zakresem

uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy

traktować indywidualnie i badać, czy zaoferowana cena jest realna. Istnieje bowiem znaczna

ilość czynników, które mogą w różny sposób oraz w dowolnej konfiguracji wpłynąć na

możliwość uznania danej ceny za nie mającej znamion ceny rażąco niskiej. Praktyka w tym

zakresie jest bardzo bogata i uzależniona od branży, sytuacji na konkretnym rynku w danym

czasie, wielkości Wykonawcy, ilości kontraktów, parku maszynowego i innych czynników.”

(wyrok z dnia 25.11. 2010 r., sygn. akt: KIO 2483/10). Przy czym, Izba wskazuje za wyrokiem

SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10, że dysproporcja cen

zaoferowanych przez kilu Wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena

najniższa podana przez jednego z Wykonawców, jest rażąco niska, gdyż zależne jest od

efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Nadto,

stwierdza się w niniejszym orzeczeniu, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie

ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej.

Izba zauważa, że Zamawiający nie dokonał przeszacowania wartości szacunkowej

zamówienia, jedynie wnioskował (Komisja Przetargowa) o zwiększenie kwoty, jaka zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, adekwatnie do ceny zaoferowanej przez

Przystępującego.

Odnosząc się po raz kolejny do kwestii opinii biegłych powołanych przez

Zamawiającego, Izba ponawia swoje stanowisko, że odnosiły się one do pewnych wycinków

cen branż i nie odnoszą się one do całości ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a tylko

do całości ceny ofertowej można odnosić kwestie ceny rażąco niskiej. Nie jest to możliwe

względem poszczególnych pozycji, czy też branż (adekwatnie do wcześniejszego stanowiska

przedstawionego w niniejszym uzasadnieniu). Należy przywołać za orzecznictwem (wyrok

KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08), że przedmiotem rażąco niskiej ceny

może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaś

do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08).

Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej

ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia

28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). Oceniając tylko jeden element oferty, Zamawiający

nie może odrzucić oferty, bowiem art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie części oferty. Choćby

zatem cena części oferty mogła być uznana za rażąco niską, to żadną miarą nie czyni to

rażąco niską ceny całej oferty (postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia

17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05). Podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia

25

24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04, stwierdzający, że ocena, czy oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do

całości ceny zaproponowanej przez Wykonawcę. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy

Zamawiający nie określił w sposób wiążący zakresu zamówienia, co nie miało miejsca

w przedmiotowym stanie faktycznym. Jednocześnie nawet w takiej sytuacji należy

uwzględniać wszystkie ceny jednostkowe, a nie koncentrować się jedynie na cenach

wybranych. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do innych ofert nie jest

dowodem, iż jej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym Wykonawcom i że

ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotą zamówienia publicznego jest

konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania

zamówienia. W tych samym kierunku wypowiedział się w wyroku SO w Katowicach z dnia

21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10 stwierdzając, że kryterium do ustalenia ceny rażąco

niskiej nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi będącej

przedmiotem zamówienia.

W ocenie Izby opinie w dużej mierze opierały się na cenach SEKOCENBUDU i nie

odnosiły się w stopniu wystarczającym do realnych cen istniejących na rynku. Nadto, tylko 1

z 4 opinii załączyła rezultaty przeprowadzonego rozeznania rynku (mająca nota bene braki

natury formalnej). Izba ma także wątpliwości, czy rzetelnie wzięto pod uwagę okoliczności

różnicujące pozycje Odwołującego na rynku wskazane w ramach przedłożonych wyjaśnień.

W ocenie Izby, były one bagatelizowane przez Zamawiającego, który oparł się de facto na

przedłożonych na wyraźne żądanie kosztorysach ofertowych. Podobnie, biegli powołani

przez Zamawiającego skupili się na kosztorysach ofertowych, a nie na okolicznościach

różnicujących sytuacje Odwołującego na rynku. W konsekwencji ocena udzielonych

wyjaśnień budzi uzasadnione wątpliwości, jednakże ich ponawianie z tej przyczyny

(chociażby z uwagi na wadliwy charakter wezwania z dnia 20.01.2012 r.), w ocenie Izby, nie

jest konieczne, gdyż biorąc pod uwagę cenę całej oferty Odwołującego, ryczałtowy charakter

wynagrodzenia, wartość szacunkową zamówienia, jak i kwotę jaką zamierzał przeznaczyć

Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, czy też dowody przedłożone na rozprawie przez

Odwołującego (Izba w tym zakresie uznała wyjątkowo dowody złożone na rozprawie -

z uwagi na wadliwy charakter wezwania z dnia 20.01.2012 r.), zasadne jest uznanie, że

zaoferowana cena ma charakter poważny (sformułowanie za wyrokiem ETS z dnia

29.03.2012 r., sygn. akt: C-599/10).

Izba dodatkowo wskazuje, że Zamawiający dopiero na rozprawie próbował realnie

podważać wskazane w wyjaśnieniach okoliczności (zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp

„Zamawiający ocenia wyjaśnienia biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności (...)”), jednakże

jego stanowisko w tym zakresie było niewiarygodne. Izba wskazuje, że tak efekt skali, bliskie

26

położenie zaplecza materiałowego i sprzętowego (Zamawiający na rozprawie nie negował

stanowiska Odwołującego wyrażonego w tym zakresie /kopalnia kruszywa w obrębie 50 km

od miejsca realizacji zamówienia/), a nie siedziba danej firmy ma istotne znaczenie z punktu

widzenia obecnych i przyszłych cen paliw. Każdy z Wykonawców ma własną bazę

dostawców materiałów, czy też kruszyw, istnieje także kwestia przywołanego powyżej efektu

skali (Zamawiający nie negował, iż Odwołujący realizuje zamówienia podobnego rodzaju,

jedynie wskazywał, że czyni to poprzez podwykonawców oraz podmiotu trzecie, korzysta

z ich doświadczenia), wysokich rabatów, czy też okresowego oferowania określonych cen na

potrzeby konkretnego postępowania w ramach „walki konkurencyjnej”. Izba przywołuje, że

zgodnie ze stanowiskiem doktryny:„(..) Nie można (..) postawić znaku równości pomiędzy

ceną rażąco niską, a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przejściowe

oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia może być w konkretnej sytuacji podyktowane

racjonalną strategią gospodarczą, w szczególności gdy dany wykonawca dopiero pojawia się

w danym segmencie rynku lub wprowadza nowy produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę

spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko niewywiązania się z kontraktu, zaś dla

zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”. (G.

Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement aktualizacyjny”,

C. H. Beck, W-wa 2007, str. 452-453). Kopie ofert firm przedłożone na rozprawie przez

Przystępującego odnoszą się jedynie do jego dostawców i podwykonawców, świadczą

co najwyżej o przyczynie różnicy cenowej między jego oferta, a Odwołującego (w tym

zakresie Izba odsyła do postanowień dotyczących dowodów przedłożonych przez

Przystępującego oraz Zamawiającego odnośnie kopii ofert firm). Kopie ofert przedłożone

przez Odwołującego na rozprawie nie abstrahowały od przedmiotu zamówienia

wynikającego z postępowania Zamawiającego. lecz wskazywały z nazwy postępowanie

Zamawiającego.

Inną kwestią, do której Izba odniesie się na marginesie, jest okoliczność tego rodzaju,

że to Wykonawca ponosi wszelkie konsekwencje związane z realizacją zamówienia. Zaś,

Zamawiający winien ze swej strony dopilnować, aby realizowanie zamówienia, było zgodne

z oświadczeniem złożonym w formularzu ofertowym Odwołującego, za cenę wynikającą

z oferty. Powyższe oświadczenie Odwołujący ponowił na rozprawie powołując się na treść

swojej oferty, w tym zakresie. Wykonawca winien mieć także świadomość, że poniesie

negatywne konsekwencje łącznie z zakazem ubiegania się o zamówienie w wypadku

nienależytego wykonania kontraktu. Zasadne jest także stwierdzenie, że korzystanie

podczas robót budowlanych z podwykonawców nie jest niezgodne z prawem. Zaś

doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających

swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy

27

wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy

„głównego wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 676/09). Nadto,

po nowelizacji z dnia 05.11.2009 r. istnieje możliwość oparcia się na potencjale innych

podmiotów, które nie były wykonawcą samodzielnie występującym lub wykonawcą

występującym wspólnie. Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany

stosunkiem prawnym z Zamawiającym – nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. (za

wyrokiem SO w Warszawie z dnia 07.02.2011 r., sygn. akt: V Ca 3036/10).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego naruszenia 89 ust. 1 pkt 5 Pzp

w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez niezgodne z prawem wykluczenie z udziału

w postępowaniu Odwołującego oraz odrzucenie jego oferty, Izba uznała ww. zarzut za

zasadny.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Zamawiający w cz. 5 SIWZ: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” wskazał, że: „Wykonawca

ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego, nie później niż na dzień

składania ofert, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 ustawy i zobowiązany

jest spełnić warunki udziału w postępowaniu, opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ

na podstawie art. 22 ust.1 Ustawy.” (pkt 1); „W zakresie warunków wskazanych w art. 22 ust.1

ustawy Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że: 1) wykonał w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie. min. trzy zamówienia, tj. min. jeden obiekt typu kompleks basenowy*

o wartości min. 20 mln zł brutto oraz min. dwa obiekty, każdy o wartości min. 25 mln zł brutto,

(…) *Kompleks basenowy - należy rozumieć jako zespół basenów wewnętrznych

i zewnętrznych lub tylko wewnętrznych i tylko zewnętrznych. ” ( pkt 2 ppkt 1);

„Ocena spełniania ww. warunków dokonana zostanie na podstawie wymaganych oświadczeń

i dokumentów wskazanych w części 6 SIWZ i załączonych do oferty przez Wykonawcę.

Niespełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę do odrzucenia oferty

Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 26 ust.3 i 4 ustawy.” (pkt 5).

Zgodnie, zaś z cz. 6: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć

Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” pkt 9 ppkt 2

SIWZ Zamawiający określił, że: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy Zamawiający żąda: (…) wykazu

robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, z podaniem ich rodzaju

28

i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty

zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,

sporządzonego wg zał. nr 4 do SIWZ (…)” . Nadto, zastrzegł w pkt 9 ppkt 7 cz. 6, że: „Jeżeli

wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, dodatkowo przedstawi pisemne

zobowiązanie (złożone na druku stanowiącym zał. nr 6 do SIWZ) tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia.”. Zgodnie z treścią załącznika nr 6 do SIWZ: „Ja, niżej podpisany (….)

zobowiązuję się na rzecz (nazwa (firma) dokładny adres Wykonawcy/Wykonawców): (…)

oddać do dyspozycji swoje zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia dotyczące:

1. posiadania wiedzy i doświadczenia* w zakresie: (…)

2. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia* w zakresie: (…)

3. sytuacji ekonomicznej i finansowej* w zakresie: (…)

(…) W przypadku oddania przez podmiot, o którym mowa w art. 26 ust.2b uPzp), do dyspozycji Wykonawcy swoich zasobów na

okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia należy je wskazać i określić ich zakres. ”.

Odwołujący w ramach złożonej oferty przedłożył stosowny wykaz robót budowlanych

wraz z referencjami (str. od 60 do 68 oferty), jednocześnie załączył na wymaganych drukach

stanowiących zał. nr 6 do SIWZ (z jednym wyjątkiem dodatkowo – str. 107 oferty) zobowiązania

w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp odnośnie wykazywanej wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich

(str. od 103 do 107 oferty).

Pismem z dnia 30.03.2012 r. w ramach wezwania do uzupełnienia dokumentów –

część I pkt 2 – odnośnie zobowiązań z art. 26 ust. 2 b Pzp, ze str. 103-107 oferty.

Zamawiający stwierdził, że w pkt 1 zobowiązania Użyczający oddaje do dyspozycji

Wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie, ale nie podaje – w jakim zakresie – tzn. w jaki

sposób będzie Wykonawca z tych zasobów korzystał – przy wykonywaniu przedmiotowego

zamówienia – zgodnie z wymogami cz. 6 pkt 9 ppkt 7 SIWZ oraz warunkiem cz. 5 pkt 2 ppkt

1 SIWZ. Użyczający wykazuje jedynie swoje doświadczenie w wykonaniu inwestycji, co

zostało już potwierdzone w wykazie robót i w referencjach. Takie potwierdzenie samo

w sobie jest wykonawcy nieprzydatne, bo faktycznie zostaje mu użyczony jedynie dokument.

Wykonawca winien załączyć zobowiązania Użyczającego, ze wskazaniem rodzaju

udostępnionego przez Użyczającego zakresu (np. doradztwa, wykonania basenów), jaki

będzie rzeczywiście wykonywał przy realizacji zamówienia oraz bezwzględnie

i jednoznacznie udowodnić Zamawiającemu, że Użyczający – będzie uczestniczył –

w realizacji zamówienia (np. za pomocą: oświadczeń, zawartych miedzy stronami umów,

29

listów intencyjnych lun innych alternatywnych dowodów).

W ramach uzupełnienia z dnia 04.04.2012 r. Odwołujący przedłożył m.in.

oświadczenia użyczającego dotyczące udostępnienia wiedzy i doświadczenia ze

wskazaniem rodzaju oraz zakresu udostępnienia jako uzupełnienie do zobowiązań w trybie

art. 26 ust. 2 b Pzp. Złożył Oświadczenie Spółki ORAVING s.r.o., POL-DRÓG Sp. z o.o.,

jak i KORNAS DEVELOPMENT II Sp. z o. o. Sp. k.a. z dnia 02.04.2012 r. Zgodnie z treścią

każdego z nich wskazano każdorazowo: „niniejszym oświadczam, iż intencją złożenia

zobowiązań w trybie (..) było udzielnie wykonawcy (…) swojej wiedzy i doświadczenia (...)” ,

„(…) w formie konsultacji/doradztwa, uczestnictwo w czasie realizacji inwestycji w celu

monitorowania prawidłowości przebiegu prac, przekazanie (…) informacji na temat

dostawców materiałów i urządzeń spełniających wymagania jakościowe oraz dotyczące

terminów realizacji zleceń, ustanowienie stałego przedstawiciela udostępniającego

pośredniczącego w przekazywaniu informacji pomiędzy stronami na okres korzystania z nich

przy wykonaniu zamówienia w/w inwestycji”.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznaje stanowisko Zamawiającego przedstawione

na rozprawie za całkowicie błędne. Abstrahując bowiem od faktu, że pierwotne zobowiązania

były dokładnym odzwierciedleniem treści art. 26 ust.2 b Pzp, zaś samo zobowiązania jest

wskazane w art. 26 ust. 2 b Pzp, jako dowód na potwierdzenie udostępnienia stosownych

zasobów przez podmioty trzecie należy wskazać, że uzupełnienie dokumentów (zobowiązań)

przez Odwołującego w zakresie spornych zobowiązań było prawidłowe. Z ich literalnej treści

wskazanej w ustaleniach faktycznych dotyczących niniejszego zarzutu wynika wprost

postulowany zakres i forma udziału podmiotów użyczających. Nadto, z ich treści wynika,

potwierdzają one istnienie niniejszych zobowiązań w terminie składania ofert, łącznie

z brakiem, który został w wyniku zastosowania trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp

uzupełniony. Nie można negować treści zobowiązań, abstrahując od instytucji wynikającej

z art. 26 ust.3 Pzp oraz z faktu, że potwierdzają one wszystkie wymagane przez

Zamawiającego okoliczności na termin składania ofert. Zamawiający wydaje się, że z dużą

dożą złej woli dokonuje wykładni ich treści – ignorując przywołane przez Izbę literalne

postanowienia oraz fakt, że to nie data wystawienia danego dokumentu jest najważniejsza

w ramach uzupełnienia, ale to czy jego treść potwierdza istnienie określonego zobowiązania,

jak w tym wypadku, w terminie składania ofert.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

30

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w

rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….

31