KIO 864/12

Sygn. akt: KIO 864/12

WYROK

z dnia 11 maja 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2012 roku odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 roku przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej

Akademii Nauk w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im.

Adama Mickiewicza w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd

Gospodarki Wodnej w Gliwicach

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Regionalnemu Zarządowi

Gospodarki Wodnej w Gliwicach unieważnienie czynności unieważnienia

postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instytut Archeologii i Etnologii

Polskiej Akademii Nauk w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu,

Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i dokonanie ponownej oceny ich

oferty

2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w

Gliwicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instytut

i Nauk w Archeologii Etnologii Polskiej Akademii Warszawie,

1

Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im. Adama

Mickiewicza w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej

w Gliwicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w

Warszawie, Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im.

Adama Mickiewicza w Poznaniu kwotę 19 355 zł 50 00 gr (słownie:

dziewiętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie

Krajowej Izby Odwoławczej oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 864/12

Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach – prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi archeologiczne.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 27 kwietnia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –

Konsorcjum w składzie: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w Warszawie,

Uniwersytet Wrocławski we Wrocławiu, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu

(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w

przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie odwołującego się zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy

Pzp wykluczył odwołującego się z postępowania i w następstwie tego unieważni!

postępowanie.

Zamawiający w dniu 18.04.2012 r. drogą faksową zawiadomił odwołującego się o

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz o

unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zażądał :

a/ unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania;

b/ anulowanie unieważnienia postępowania

c/ ponowny wybór najkorzystniejszej oferty;

d/ wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej

W ocenie odwołującego się zamawiający naruszył przez art. 7 ust. 1 i 3 w związku z

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego się nie

przedstawiając żadnego dowodu na poparcie tezy, że usługa przedstawiona w wykazie

przez odwołującego nie może być uznana jako spełnienie wymagań postawionych przez

zamawiającego w siwz. Co więcej, jak wynika z uzasadnienia informacji o wykluczeniu z

postępowania odwołującego się, zamawiający wykluczył go nie dlatego, że stwierdził

nieprawidłowości, ale tylko dlatego, że na podstawie wyrywkowych informacji prasowych,

3

internetowych oraz sugestii i nacisków innego oferenta powziął wątpliwość co do wykonania

przez odwołującego się prac archeologicznych metodą wykopaliskową na obszarze 9000

arów.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 maja 2012 roku, złożonej na

rozprawie w tym samym dniu, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Wniosek ten podtrzymał na rozprawie.

Zamawiający podniósł, że w dniu 18 kwietnia 2012 roku dokonał dwóch czynności –

wyklluczył wykonawców oraz unieważnił postępowanie. Są to dwie odrębne czynności i na

każdą z nich przysługuje środek ochrony prawnej. Ustawa Pzp nie przewiduje łącznego

odwołania na dwie odrębne czynności, co do których przysługuje odrębnie środek ochrony

prawnej. Odwołujący się winien był zatem złożyć dwa odwołania. Jedno – na swoje

wykluczenie, drugie – na unieważnienie postępowania.Tymczasem odwołujący się odwołał

się jedynie od wykluczenia z postępowania, wskazując jedynie, że zamawiający dodatkowo

unieważnił postępowanie. Tym samym decyzja zamawiającego w sprawie unieważnienia

postępowania stała się prawomocna.

Zamawiający wskazał, że odwołujący się został wykluczony z postępowania z uwagi

na fakt, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po ocenie

dokumentów i oświadczeń przedłożonych wraz z ofertą przez odwołującego się zamawiający

powziął wątpliwość co do złożonych dokumentów i oświadczeń, po otrzymaniu pisma z dnia

17 sierpnia 2011 roku od drugiego z wykonawców. Dodatkowo zwrócił się o ekspertyzę prof.

dr. hab. Jana Chochorowskiego – Dyrektora Instytutu Archeologii Uniwersytetu

Jagiellońskiego w Krakowie. Z przedmniotowej ekspertyzy wynika, że prace, na które

powołuje się odwołujący, mogły być wykonane, ale nie na takim obszarze jak we wskazanym

okresie (1 miesiąc) oraz nie przy zastosowaniu metody wymaganej przez zamawiającego w

dokumentacji przetargowej. Tym samym ekspertyza potwierdza prawidłowe zachowanie

zamawiającego, który stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego (a raczej ich brak) nie

pozwoliły na uznanie, że odwołujący się wykazał spełnienie przedmiotowego warunku

udziału w postępowaniu i tym samym zamawiający nie miał innego wyjścia, jak wykluczyć

odwołującego z postępowania.

4

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:

„siwz" określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełnienia tych warunków.

Zgodnie z pkt. 9.1.2 siwz wykonawcy powinni:

„ ...posiadać wiedzę i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.

W szczególności Wykonawca musi spełniać następujące warunki (w przypadku wspólnego

ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców,

oceniane będą ich łączna wiedza i doświadczenie):

- wykonać w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy)

zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań archeologicznych, z

których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badań o powierzchni 5.000 (pięć tysięcy)

arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badań o powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset)

arów;

- wykonać w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy)

zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań archeologicznych

obejmujących zakres co najmniej 2 (dwóch) epok spośród: epoki kamienia i/lub epoki brązu

i/lub epoki żełaza i/lub średniowiecza i/lub okresu nowożytnego.

Do oferty należy załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane

należycie..."

Zamawiający w pkt. 10 siwz podał wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają

dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z pkt. 10.1.8 wykonawcy powinni dołączyć do oferty :

„ ...wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu

potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (w przypadku

wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej

5

Wykonawców, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne

kwalifikacje i doświadczenie), sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4

(załącznik 4a -jeżeli dotyczy) do niniejszego ID W... "

Odwołujący się w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenie w zakresie odpowiadającym przedmiotowi

zamówienia dołączył wykaz wykonanych usług (załącznik nr 4).

W pozycji numer 1 wskazano usługę Bir Nurayet Project Sudan – wykopaliska

archeologiczne na stanowisku Bir Nurayet o powierzchni badań 9000 arów i wskazano

odbiorcę usługi: National Corporation for Antiquities and Musemus Khartoum Sudan.

Dokumentem potwierdzającym, że wskazana w wykazie usługa została należycie

wykonana było dołączone Zaświadczenie wydane przez Ministerstwo Starożytności,

Turystyki i Natury Państwowe Towarzystwo ds. Starożytności i Muzeów w Chartumie -

Sudan (zwane dalej: „ Zaświadczeniem ")

Zaświadczenie potwierdza, że usługa obejmowała :

- prowadzenie wykopalisk archeologicznych na stanowisku Bir Nurayet,

- prowadzenie dokumentacji archeologicznej,

- sporządzenie opracowań wyników badań archeologicznych,

- została wykonana na obszarze 90 hektarów,

- została wykonana w sposób prawidłowy.

Odwołujący pismem z dnia 06.10.2012 r. został wezwany przez zamawiającego do

złożenia wyjaśnień dotyczących badań archeologicznych (wykopaliskowych) prowadzonych

na stanowisku Bir Nurayet oraz wskazania podstawy, że Zaświadczenie może potwierdzać

należyte wykonanie usługi.

Odwołujący w piśmie z dnia 12.10.2012 r. przedstawił główne uwarunkowania

dotyczące badań archeologicznych (wykopaliskowych) prowadzonych na stanowisku Bir

Nurayet wskazując na podstawowe aspekty dotyczące m.in. celu badań, terenu, kadry

technicznej, pracowników fizycznych oraz warunków badań archeologicznych w Sudanie.

W piśmie z dnia 08.11.2011 r. zamawiający zażądał przedłożenia pozwolenia na

prowadzenie wykopalisk oraz podanie terminu złożenia opracowań wyników badań

archeologicznych.

6

W swojej odpowiedzi Odwołujący podał termin złożenia opracowań wyników badań

archeologicznych (wykopaliskowych) oraz wskazał, że Zaświadczenie potwierdza dane

podane przez Konsorcjum w wykazie wykonanych usług i spełnia wymagania

Zamawiającego zawarte w siwz oraz ogłoszeniu o zamówieniu a także ustawy Pzp i

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) (zwanego dalej: „

Rozporządzeniem ").

Jednocześnie odwołujący zaznaczył, że żądane pozwolenie na prowadzenie

wykopalisk jest wezwaniem do złożenia w postępowaniu nowego dodatkowego dokumentu

nie żądanego\ wcześniej przez Zamawiającego w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu oraz nie

mieści się w katalogu dokumentów, których może żądać Zamawiający określonych w § 1

Rozporządzenia.

W dniu 18 kwietnia 2012 roku zamawiający poinformował odwołującego się o

wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz o

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający

stwierdził, że treść złożonych przez odwołującego się wyjaśnień w pismach z dnia

12.10.2012 r. oraz 09.11.2012 r. oraz nieprzedłożenie żądanego przez zamawiającego

(wezwanie z dnia 08.11.2012 r.) pozwolenia na prowadzenie wykopalisk w Bir Nurayet jest

powodem do stwierdzenia, że zamawiający nie ma pewności iż, „ ...Wykonawca wykonał

usługę archeologiczną na stanowisku Bir Nurayet w Sudanie na obszarze 9000 arów w jeden

miesiąc, jak również, iż prace były wykonane metodą wykopaliskową... "Ponadto

zamawiający stwierdził, że „...W świetle informacji otrzymanych od innego Wykonawcy, jak

również w wyniku dokonanej przez Zamawiającego analizy zgromadzonych przez niego

informacji, w tym m.in. dostępnych w mediach branżowych, treść przedstawionych przez

Wykonawcę referencji dotyczących przedmiotowej usługi była sprzeczna z informacjami

dotyczącej ww. usługi posiadającymi przez Zamawiającego... ".

7

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby nie ma wątpliwości co do tego, że odwołujący się wniósł odwołanie

zarówno na czynność wykluczenia go z postępowania, jak i na czynność unieważnienia

postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w pkt. 5 odwołania

wskazał czynność, którą zarzucił zamawiającemu, tj. wykluczenie odwołującego się z

postępowania i w następstwie tego unieważnienie postępowania. Ponadto potwierdzeniem

powyższego są żądania odwołującego się, w tym – unieważnienie czynności wykluczenia go

z postępowania i anulowanie unieważnienia postępowania.

W ocenie Izby odwołujący się potwierdził, iż spełnia postawiony przez zamawiającego

warunek udziału w postępowaniu. Z referencji wystawionej przez Ministerstwo Starożytności,

Turystyki i Natury w Sudanie wynika, że Instytut Archeologii i Etnografii Polskiej Akademii

Nauk Oddział w Poznaniu prowadził w roku wykopaliska archeologiczne na stanowisku Bir

Nurayet (Sudan północno-wschodni) na podstawie pozwolenia na prowadzenie wykopalisk

udzielonego w listopadzie 2010 roku. Zgodnie z pozwoleniem prace archeologiczne

obejmowały: prowadzenie wykopalisk archoelogicznych na stanowisku Bir Nurayet,

prowadzenie dokumentacji archeologicznej, sporządzenie opracowania wyników badań

archeologicznych. Prace archeologiczne zostały przeprowadzone na obszarze 90 hektarów.

W ocenie Izby referencja stanowi dowód na to, że odwołujący się spełnia warunek w

zakresie wiedzy i doświadczenia polegający na wykazaniu, że wykonawca wykonał usługę

archeologiczną obejmującą obszar badań o powierzchni 5.000 arów. O ile zamawiający

twierdził inaczej powinien był okoliczność tę udowodnić. Zgodnie bowiem z treścią art. 190

ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Jednym dowodem, jaki złożył zamawiający jest ekspertyza prof. dr. hab. Jana

Chochorowskiego z Instytutu Archeologii Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, z której

wynika, że wykonanie badań wykopaliskowych na stanowisku Bir Nurayet na powierzchni

minimum 5000 arów przy wskazanych warunkach jest niemożliwe. Zdaniem autora

8

ekspertyzy wystawca referencji nie określił wykonywanych prac angielskim słowem:

„excavations”, czyli „wykopaliska”, ale „archeological works”, który to termin obejmuje różne

czynności badawcze takie jak: inwentaryzację znalezisk archeologicznych, czy – w tym

konkretnym przypadku – inwentaryzację rytów naskalnych.

Izba nie dała wiary wnioskom zawartym w ekspertyzie. Analiza angielskojęycznej

treści zaświadczenia wskazuje, że Instytut Archeologii i Etnografii PAN Oddział w Poznaniu

prowadził wykopaliska archeologiczne, określone właśnie terminem „excavations”. Termin

ten został użyty dwukrotnie w treści zaświadczenia – w pierwszym akapicie oraz w akapicie

drugim tiret pierwsze. Zdaniem Izby świadczy to co najmniej o niestaranności w

przygotowaniu ekspertyzy i umniejsza jej wartość dowodową.

Izba wskazuje ponadto, że odwołujący się nie może ponosić konsekwencji z tytułu nie

złożenia na wezwanie zamawiającego pozwolenia na prowadzenie wykopalisk. Zamawiający

może bowiem żądać od wykonawców jedynie dokumentów, które wskazał w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadto żądane dokumenty

muszą odpowiadać rodzajom dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z

2009 roku Nr 226, poz. 1817). Pozwolenie na prowadzenie wykopalisk nie jest dokumentem

dopuszczonym przez rzeczone rozporządzenie, a zatem wezwanie odwołującego do jego

przedłożenia należy uznać za nieuprawnione.

9

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

10