KIO 859/12

Sygn. akt KIO 859/12

WYROK

z dnia 9 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,

Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską

Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława

Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-

300 Kłodzko i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2. „TEMPO” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3. Franciszek Piszczek prowadzący

1

działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody,

Krosnowice 90, 57-362 Krosnowice, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Kłodzko, pl. Bolesława Chrobrego 1, 57-300 Kłodzko na

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel

Cleaning” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 2.

„TEMPO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Fabryczna 2, 57-300 Kłodzko, 3.

Franciszek Piszczek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek

Skalniak – Polskie Ogrody, Krosnowice 90, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący: ……………………..

2

Sygn. akt KIO 859/12

Gmina Miejska Kłodzko (Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie usług w zakresie pielęgnacji i

utrzymania w czystości zieleni miejskiej na terenie miasta Kłodzka”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 2 marca 2012 r. nr

2012/S 43-070426.

Odwołujący (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. „Impel Cleaning”

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2. „TEMPO” Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kłodzku, 3. Franciszek Piszczek prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Franciszek Piszczek Skalniak – Polskie Ogrody z siedzibą w

Krosnowicach), zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:

1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców,

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została

uznana za najkorzystniejszą, tj. Salus Adam Szopa z siedzibą we Wrocławiu, z udziału

w postępowaniu, z powodu przesłanek, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,

3) art. 24 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z uwagi na

złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,

4) art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4,

5) art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 przez wadliwe wykluczenie Odwołującego oraz

odrzucenie jego oferty,

6) art. 46 ust. 4a przez wadliwe zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego,

7) art. 91 ust 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) uchylenia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w oferty złożonej przez wykonawcę

Salus Adam Szopa;

2) wykluczenia wykonawcy Salus Adam Szopa na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i

4 ustawy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,

3) uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego, czynności odrzucenia oferty

3

Odwołującego oraz czynności zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego,

4) dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród

niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z

uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia

odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.

W dniu 20 kwietnia 2012 r. na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej

(pismo nr ZP-II.271.3.6.2012), Odwołujący powziął informację o wyborze oferty, która została

złożona przez wykonawcę Salus Adam Szopa. W tym samym piśmie Zamawiający zawiadomił

również Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania oraz o zatrzymaniu wadium.

Odwołujący nie zgadzając się z zasadnością decyzji Zamawiającego, wskazał, co następuje.

I. Wybrany wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania wobec zaistnienia

wymienionych niżej okoliczności.

1. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu nie wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt B.1 ppkt 1.3 SIWZ, w zakresie dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym, wykonawca na stronie 10 oferty przedstawił

oświadczenie Józefa Basińskiego zawierające zobowiązanie o udostępnieniu podnośnika

koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zatem w formie, która

nie jest dopuszczalna na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący cytując przepis

art. 26 ust. 2b ustawy wskazał, że wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż

będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy

do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

W celu udowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,

ustawodawca przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich – formę pisemną.

Oceniając zobowiązanie na podstawie art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy,

odwołujący podniósł, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie

własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...) lub, zgodnie

z § 2 przepisu, oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,

jest równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Kwestie interpretacyjne

pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostały rozstrzygnięte na podstawie przepisów

Kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził, że skoro ustawodawca, dla zobowiązania

podmiotów trzecich, zastrzegł formę pisemną, to należy uznać za wadliwe oświadczenie Józefa

Basińskiego zamieszczone na str. 10 oferty, zawierające zobowiązanie o udostępnieniu

4

podnośnika koszowego, w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez

wykonawcę. Odwołujący podał, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) –

§ 6 ust. 1 – wskazują, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę, przepis ten jednakże odnosi się do dokumentów

składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyszczególnionych

w rozporządzeniu.

2. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu niespełnienia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale A „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 5, według

którego „Każdy z Wykonawców winien ubezpieczyć wykonywane usługi w zakresie

odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych

wypadków dotyczące osób trzecich, które wystąpią w związku z wykonywanymi usługami.

Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego

zabezpieczenia i realizowania wykonywanych usług obciążają Wykonawcę”.

Wykonawca na str. 17-19 oferty przedstawił polisę OC, która nie zawiera ubezpieczania w

zakresie następstw nieszczęśliwych wypadków (pkt 8 polisy str. 19 oferty). W konsekwencji

wykonawca nie spełnił warunku pkt B.1 ppkt 1.4 SIWZ.

3. Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyż nie posiada wymaganych uprawnień

do wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243, z późn. zm.) oraz

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005

r. Nr 236, poz. 2008, z późn. zm.). Zgodnie z załączonym pismem Starostwa Powiatowego w

Kłodzku z dnia 26.04.2012 r. (sygn. OSR.604.2.2012.SW4) wybrany wykonawca nie uzyskał

decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. W rezultacie wykonawca składając

w ofercie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o

braku podstaw do wykluczenia, złożył nieprawdziwe informacje, co winno skutkować

wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

II. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający przekazał również

informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz o

zatrzymaniu wadium. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał przepis art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy, gdyż według Zamawiającego Odwołujący nie spełnił warunków udziału w

postępowaniu, ponieważ nie uzupełnił dokumentów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w

trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Zamawiającego, pismo przewodnie oraz tabela

przesłane drogą elektroniczną w dniu 17.04.2012 r. (godz.11:49) zostały podpisane przez

osobę nieuprawnioną, gdyż podpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie

5

znacznie różnią się od podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.

Ponadto, Zamawiający stwierdził, że do dnia 20.04.2012 r. Odwołujący nie dostarczył

podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów. Odwołujący podkreślił, że dokumenty

przesłane Zamawiającemu w dniu 17.04.2012r. (godz. 11:49) zostały podpisane przez Michała

Pawlaczka, a zatem przez osobę, która posiada stosowne pełnomocnictwo do reprezentowania

całego konsorcjum.

W załączeniu odwołujący przekazał oświadczenie Michała Pawlaczka wraz z kserokopią

dowodu osobistego oraz prawa jazdy, na których widnieją podpisy odpowiadające podpisom

złożonym przez pełnomocnika w toku postępowania przetargowego. Odwołujący uznał

argumentację Zamawiającego w tym zakresie, jako całkowicie chybioną.

W odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, że do dnia 20.04.2012r. Odwołujący nie dostarczył

podlegających uzupełnianiu oryginalnych dokumentów, Odwołujący wyjaśnił, że przesyłka z

oryginalnymi dokumentami została doręczona Zamawiającemu w dniu 23.04.2012 r., a zatem

już czwartego dnia roboczego po dniu stanowiącym termin uzupełnienia dokumentów, co w

ocenie Odwołującego wypełnia obowiązek niezwłocznego potwierdzenia, wynikający z pkt. B.5.

ppkt 1 SIWZ. W pkt B.5. ppkt 1 SIWZ Zamawiający opisał, że wszelkie oświadczenia, wnioski,

zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie. Zamawiający

dopuścił porozumiewanie się faksem oraz pocztą internetową podając, że przesłane tą drogą

informacje należy niezwłocznie potwierdzić pisemnie. W konsekwencji czynność zatrzymania

wadium przez Zamawiającego została dokonana z rażącym naruszeniem przepisu art. 46 ust.

4a ustawy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie.

Zamawiający, powołując się na przepis art. 186 ust. 1 ustawy, wniósł odpowiedź na odwołanie

(pismo z dnia 2 maja 2012 r.), przekazaną drogą elektroniczną i faksem w dniu 2 maja 2012 r.,

w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem w dniu 7 maja 2012 r. i w

oryginalnej formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. W piśmie podał, co następuje.

Zarzut nr 1 – zobowiązanie podmiotu trzeciego zawarte w wybranej ofercie spełnia wymagania

pisemności wynikające z art. 9 ust. 1 ustawy i art. 78 Kodeksu cywilnego. Ponadto, forma

dokumentu zgodna jest z postanowieniami SIWZ pkt B. 8. ppkt 2, cyt. „Wszystkie dokumenty

muszą być złożone w oryginale lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez

Wykonawcę.”

Zarzut nr 2 – odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji

ekonomicznej i finansowej. Zamawiający podał, że wymagał wykazania przez wykonawcę

posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż

200 000 zł. Do oferty należało załączyć dowód opłaconej polisy, w przypadku płatności

jednorazowej lub dowód opłacenia ostatniej raty, w przypadku płatności w ratach, a w

6

przypadku braku opłaconej polisy inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia.

Wykonawca, firma „Salus”, spełnił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z wymaganiami

B.1.1. pkt 4 SIWZ. Zarzut przedstawiony w odwołaniu odnosi się do opisu zawartego w

części A.3. pkt 5 SIWZ „opis przedmiotu zamówienia”, który dotyczy formalności związanych

z zawarciem umowy. Zarzut nie odnosi się więc do warunków udziału w postępowaniu, na co

wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz projekt umowy § 4, cyt. „Wykonawca ponosi pełną

odpowiedzialność za wykonywane usługi wynikające z niniejszej umowy oraz zobowiązuje

się pokryć wszelkie szkody osób trzecich wynikłe z niewykonania lub nienależytego

wykonania powierzonych mu czynności.”. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiajacego, nie

zachodzi przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy.

Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnień do wykonywania usług

stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności

lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, wymagał złożenia

przez Wykonawcę oświadczenia o spełnieniu w/w warunku udziału w postępowaniu

określonego w art. 22 ust. 1 ustawy, zgodnie z treścią zał. nr 2 do SIWZ. Wykonawca Firma

„Salus" złożył stosowne oświadczenie wraz z ofertą, wobec powyższego nie zachodzi

przesłanka do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zamawiający podniósł, że nie wymagał załączenia dokumentów potwierdzających

posiadanie uprawnień do wykonywania usług, gdyż nie stanowią one głównego przedmiotu

zamówienia, jakim są usługi sadzenia roślin i utrzymania terenów zielonych (CPV

77.31.00.00 – 6).

Ponadto, Zamawiajacy wskazał, że drugą w kolejności oraz pod względem ceny ofertą

złożoną w postępowaniu, jest oferta konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. Cena, za jaką

konsorcjum zaproponowało wykonanie usługi przewyższa kwotę, którą Zamawiający

przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,

zachodziłaby konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji, gdyby Zamawiający

wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa

kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie

może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty). Zamawiający stwierdził, że

wobec powyższego, Odwołujący nie ma interesu w złożeniu odwołania, gdyż w razie

uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego nie będzie ofertą najkorzystniejszą.

Zamawiający wyjaśnił, że wezwał w dniu 13.04.2012 r., za pomocą faksu oraz pisemnie

(Pocztą Polską), konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

7

ustawy, tj. wykazu sprzętu wymaganego zgodnie ze SWIZ, gdyż Wykonawca przedstawił w

ofercie wykaz sprzętu nie spełniający warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz oświadczeń o braku podstaw do

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Dokumenty należało uzupełnić w

terminie do 17.04.2012r. do godz. 14:00. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przesłał

drogą mailową w dniu 17.04.2012 r. (godz. 11:49) uzupełnione dokumenty, które według

Zamawiającego nie spełniają warunków udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału

technicznego (wykaz narzędzi), gdyż pismo przewodnie oraz tabela zostały podpisane przez

osobę nieuprawnioną. Podpisy złożone przez pełnomocnika konsorcjum w ofercie znacznie

różnią się od podpisu złożonego na piśmie przewodnim oraz wykazie narzędzi.

Oświadczenie o posiadaniu przez pełnomocnika konsorcjum Michała Pawlaczka dwóch

wzorów podpisów zostały przekazane Zamawiającemu jako załącznik do odwołania w dniu

27.04.2012 r. Oferta przetargowa została podpisana, w ocenie Zamawiającego, podpisem nr

1, natomiast dokumenty podlegające uzupełnieniu podpisem nr 2.

Wykonawca do dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. do 20.04.2012 r.

nie dostarczył również podlegających uzupełnieniu oryginalnych dokumentów. Zostały

przedłożone dokumenty oryginalne podlegające uzupełnieniu z pomyłką pisarską, o której

poinformował wykonawca drogą mailową oraz pismem z dnia 17.04.2012 r. Zamawiajacy

powołał się na komentarz do art. 46 ustawy – Prawo zamówień publicznych Małgorzaty

Stachowiak.

Konsorcjum, wskutek przedłożenia dokumentów, które nie spełniają wymagań im stawianych

zostało wykluczone z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Ofertę wykonawcy

wykluczonego Zamawiajacy uznał za odrzuconą na podstawie art.24 ust. 4 ustawy i zgodnie

z art.46 ust. 4a ustawy, Zamawiający zatrzymał wadium wraz z odsetkami (wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn

nieleżących po jego stronie).

Zamawiający podał, że oryginalne dokumenty podlegające uzupełnieniu zostały dostarczone

w dniu 23.04.2012 r., czyli 6. dnia po terminie ustalonym jako termin na uzupełnienie

dokumentów, co w ocenie Zamawiającego nie wypełnia obowiązku niezwłocznego

potwierdzenia, wskazanego w SIWZ B.5. ppkt 1: cyt. „Wszelkie oświadczenia, wnioski,

zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie.

Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się faksem oraz pocztą internetową przesłane tą

drogą informacje należy niezwłocznie potwierdzić pisemnie”. Zamawiający wskazał, że

Odwołujący nie udowodnił także, iż nie złożenie w terminie dokumentów wynika z przyczyn

nieleżących po jego stronie. Uznał, że nie dostarczenie dokumentów na czas wskazany

przez Zamawiającego przez kuriera, nie jest przyczyną nieleżącą po stronie Wykonawcy.

8

Stwierdził, że czynności opisane w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej

zostały dokonane zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

W dniu 8 maja 2012 r., Zamawiający przekazał Izbie faksem kserokopię pisma z tego

samego dnia, skierowanego do wiadomości wykonawców i Prezesa Izby. W piśmie

Zamawiający podał, że w związku z wniesionym odwołaniem unieważnił wybór oferty

najkorzystniejszej z powodu zaniechania wzwania wykonawcy – Adm Szopa prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Firmą „SALUS" do uzupełnienia dokumentów, na

podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy. Wezwanie dotyczyło złożenia

oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego – Józefa Basińskiego, w terminie do dnia 11

maja 2012 r. do dodz. 14:00. Zamawiający podał, że pozostałe czynności pozostają bez

zmian.

Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego złożył pismo z dnia 9 maja 2012 r., w którym podał,

że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Adma

Szopę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma „SALUS" – zwanego dalej

„Salus” – do uzupełnienia dokumentu w postaci oryginału zobowiązania do udostępnienia

podnośnika koszowego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego

kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa wedle przedstawionej na rozprawie faktury

VAT.

W uzasadnieniu pisma Zamawiający podał.

I. Ad 1. Wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz wezwania Salus do uzupełnienia oryginału zobowiązania, pomiędzy

stronami nie istnieje spór w tym zakresie, a tym samym rozpoznanie odwołania w tym zakresie

staje się bezprzedmiotowe. Powołał się na orzecznictwo Izby – sygn. akt KIO 2222/11 oraz

wyrok z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12 (w tym wyrok sygn. akt KIO

707/11).

Zamawiający uznał, że pozostałe zarzuty dotyczące Salus nie zasługują na uwzględnienie z

uwagi na przedstawione niżej okoliczności. W toku składania wyjaśnień na rozprawie

pełnomocnik Zamawiającego podał, że wykonawca złożył już oryginalne zobowiązanie.

Ad 2. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w rozdziale B pkt B.1 SIWZ i na

podstawie dokonanego opisu Zamawiający dokonywał oceny ich spełnienia. Wskazał, że

zadaniem i obowiązkiem Zamawiającego jest doprecyzowanie ogólnych warunków udziału w

postępowaniu określonych w art. 22 Pzp. Zamawiający w zakresie wymaganych uprawnień nie

postawił żadnego dodatkowego wymogu i poza oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu nie żądał żadnego dokumentu. Zamawiający w szczególności nie wymagał od

wykonawców posiadania decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami, a

9

ponadto dla realizacji zamówienia posiadanie takiego zezwolenia nie jest konieczne. Stwierdził

zatem, że zarzut podania nieprawdziwych informacji w tym zakresie przez Salus należało

uznać za bezzasadny.

Powołał się na wyrok Izby z dnia 18 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 108/10.

Ad 3. W zakresie polisy OC, Zamawiający podał, że zgodnie z określonymi warunkami

wykonawca miał posiadać „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie

mniejszą niż 200 000 zł.” Żaden inny wymóg w zakresie postawionego warunku udziału w

postępowaniu nie został przez Zamawiającego postawiony. Zamawiający nie żądał w

szczególności, aby na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca

posiadał ubezpieczenie „wykonywania usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody

oraz następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które

wystąpią w związku z wykonywanymi usługami”. Zamawiający wskazał, że należy rozróżnić

wymogi stawiane, jako warunki udziału w postępowaniu od wymogów związanych z realizacją

zamówienia. Cytowany przez Odwołującego wymóg z Rozdziału A dotyczy opisu przedmiotu

zamówienia, a nie warunku udziału w postępowaniu, zatem posiadanie powyższego

ubezpieczenia nie było konieczne na etapie składania ofert.

II. Zarzuty dotyczące bezzasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w ocenie

Zamawiającego, nie zasługują na uwzględnienie.

Ad 1. Zamawiający podtrzymał w całości argumentację przedstawioną w odpowiedzi na

odwołanie, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że

cena jego oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Z treści art. 179 Pzp wynika, iż odwołanie może wnieść tylko wykonawca, który

posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Czyli

skutkiem uwzględnienia odwołania powinna być możliwość uzyskania zamówienia. Skoro

takiej możliwości nie ma – z uwagi na zbyt wysoką cenę, stwierdził, że to należy uznać, iż

Odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, co skutkować

powinno oddaleniem odwołania.

Ad 2. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku oddalenia zarzutów dotyczących wybranego

wykonawcy, odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i

zatrzymania wadium nie może być uwzględnione z uwagi na treść art. 192 ust. 2 Pzp,

ponieważ inkryminowane naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania.

Ad 3. W terminie określonym przez Zamawiającego w wezwaniu, Odwołujący nie doręczył mu

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w wersji

pisemnej. Z przesłanych wykazów sprzętu w wersji pisemnej wynika, iż część urządzeń jest

użyczona, a Odwołujący nie dołączył do wykazu zobowiązań do udostępnienia tych urządzeń.

Jakkolwiek Odwołujący przesłał jeszcze raz wykaz twierdząc, że ten wcześniejszy jest

10

nieprawidłowy to należy zwrócić uwagę, iż dokument ten nie został doręczony Zamawiającemu

w terminie określonym w wezwaniu w wersji pisemnej.

Zamawiający uznał za zasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, powołał się na

wyrok Izby z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 144/11.

W konkluzji Zamawiający uznał, że zawarta w piśmie argumentacja potwierdza, iż zarzuty

przedstawione w odwołaniu są niezasadne i odwołanie, jako takie podlega oddaleniu.

Wykonawca Adam Szopa prowadzący działalność gospodarczą pod Firmą „SALUS” z

siedzibą we Wrocławiu nie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego ze względu na

zgłoszenie przystąpienia w wymaganej formie po upływie ustawowego terminu. Kopia

odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym została

przekazana wykonawcy w dniu 30 kwietnia 2012 r. Przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego zostało zgłoszone faksem w dniu 2 maja 2012 r., a

w formie pisemnej w dniu 9 maja 2012 r. Przepis art. 185 ust. 2 i 3 ustawy stanowi, że (2.

Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od

dnia otrzymania kopii odwołania, wskazujac stronę, do której przystępuje i interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia

doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,

a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami

postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało

rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron).

Ustawowy termin zgłoszenia przystąpienia w wymaganej formie upłynął wykonawcy w dniu 4

maja 2012 r.

Na podstawie przedstawionych stanowisk stron i po przeprowadzeniu rozprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

I. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu według stanu na dzień

wniesienia odwołania, stanowiąca o uprawnieniu do wniesienia środka ochrony prawnej i

wskazująca, że brak legitymacji skutkuje oddaleniem odwołania, nawet w sytuacji

potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi, że środki ochrony prawnej

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub

miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja czynna do

wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione są kumulatywne dwie

11

przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy. Brak określenia, że wykonawca musi wykazać „interes prawny” pozwala uznać, że

wystarczające jest wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest, że interes wykonawcy jest

związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że

posiada potrzebę uzyskania konkretnego zamówienia będącego przedmiotem postępowania

prowadzonego przez zamawiającego.

Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc

odwołanie, gdyż potwierdzenie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania

wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący działalność gospodarczą pod Firmą

„SALUS” – do złożenia oryginalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia

wiedzy i doświadczenia w postaci podnośnika koszowego, potwierdzenie braku

ubezpieczenia w zakresie odpowiedzialności od następstw nieszczęśliwych wypadków i

stosownej decyzji administracyjnej do świadczenia usługi oraz potwierdzenie zarzutu

naruszenia przepisów ustawy przez czynność wykluczenia odwołującego z postępowania,

uznania jego oferty za odrzuconą i zatrzymania wadium, spowodowałoby, że oferta

odwołującego, jako jedyna oferta złożona obok oferty wybranej, byłaby oceniana, jako oferta

najkorzystniejsza (ceny ryczałtowe ofert za 1 miesiąc wykonywania usługi: oferta wybrana –

25.580,01 zł, oferta odwołującego – 38 556,00 zł).

Izba nie miała podstaw, by podzielić stanowisko Zamawiającego, że prawdopodobieństwo

zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy (zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty) pozbawia

wykonawcę legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.

Okoliczności wskazane w przepisie dotyczą wyłącznie: złożenia oferty z najniższą ceną albo

oferty wybranej, jako najkorzystniejszej, ceny oferty przewyższającej kwotę, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może

zwiększyć zamierzonej kwoty do kwoty ceny wskazanej oferty. W toku badania i oceny ofert,

oferta odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza, nie jest też ofertą z

najniższą ceną i Zamawiający nie wykazał przeprowadzenia analizy finansowej pod kątem

braku możliwości ewentualnego zwiększenia kwoty do ceny oferty odwołującego. Przesłanka

z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie wyłącza przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy.

II. Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze, że z przepisów ustawy w przedmiocie

zakresu postępowania odwoławczego, wynika, że z jednej strony zostało wprowadzone

ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z przepisami ustawy

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie

12

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3

ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy) – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia

15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11. Z wyroku wynika, że w postępowaniu

odwoławczym, odwołujący nie może rozszerzyć żądania czy występować z nowym żądaniem

ponad określone w odwołaniu, zaś zamawiający nie może zmieniać ani rozszerzać podstawy

faktycznej dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Zatem,

odwołujący związany jest zarzutami zawartymi w odwołaniu dotyczącymi:

1) wybranego wykonawcy – zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia oryginalnego

zobowiązania oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, mimo

wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, brak polisy w zakresie

ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków i złożenie oświadczenia o treści

odpowiadającej przepisowi art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy (posiadanie uprawnień do

wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają

obowiązek ich posiadania), w sytuacji, gdy wykonawca nie uzyskał decyzji Starosty

Kłodzkiego o gospodarowaniu odpadami;

2) odwołującego – wykluczenie z postępowania z zastosowaniem następstw prawnych tej

czynności, tj. uznanie oferty za odrzuconą i zatrzymanie wadium.

Zamawiający natomiast jest związany stanowiskiem w przedmiocie badania i oceny ofert

wyrażonym w piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r. (zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej) wraz z informacją przedstawioną w piśmie z dnia 8 maja 2012 r. i na

rozprawie w zakresie powtórzenia w części czynności badania oferty jednego z

wykonawców, przy zaniechaniu takich czynności wobec drugiego wykonawcy, gdy w jednym

i drugim przypadku wystąpiło zaniechanie czynności: uzupełnienia oferty, czy rozwiania

wątpliwości związanych z podpisaniem dokumentów przez pełnomocnika strony odwołującej.

Postępowanie odwoławcze prowadzone jest na zasadzie kontradyktoryjności i zgodnie z art.

190 ust. 1 ustawy, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na

poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ust. 3

wskazanego artykułu stanowi, że dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania

świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.

Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba

stwierdziła, co następuje.

13

III. W zakresie zarzutów dotyczących wybranego wykonawcy – Adam Szopa prowadzący

działalność gospodarczą pod Firmą „SALUS”.

1. Zamawiający przyznał zasadność zarzutu przez czynność unieważnienia wyboru

najkorzystniejszej oferty. Wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty przez złożenie

oryginalnego oświadczenia Józefa Basińskiego (podmiotu trzeciego). Wymagane uzupełnienie

zostało złożone w tym samym dniu (czynności z dnia 8 maja 2012 r. – potwierdzone w

pisemnym stanowisku zamawiającego z dnia 9 maja 2012 r. oraz w wyjaśnieniach złożonych

ustnie do protokołu na rozprawie). Zatem, Izba uznała, że Zamawiający powtórzył czynność

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwania wykonawcy – Adam Szopa – na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia właściwego dokumentu – zobowiązania podmiotu

trzeciego i w tym zakresie, na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy (Wydając wyrok, Izba bierze za

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania), nie nakazała dokonania czynności już

dokonanych przez Zamawiającego.

2. Odnośnie zarzutu braku ubezpieczenia od następstw nieszczęśliwych wypadków, Izba

ustaliła, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, że zarzut ten dotyczy pkt A.3. ppkt 5 SIWZ

„opis przedmiotu zamówienia”, tj. formalności związanych z zawarciem umowy. Zarzut nie

odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, na co wskazuje pkt B.12. ppkt 5 SIWZ oraz

projekt umowy § 4. Rozdz. A. Opis przedmiotu zamówienia pkt A.3 ppkt 5: „Każdy wykonawca

winien ubezpieczyć wykonywane usługi w zakresie odpowiedzialności cywilnej za szkody oraz

następstwa powstałe w wyniku nieszczęśliwych wypadków dotyczące osób trzecich, które

wystąpią w związku z wykonywanymi usługami. Szkody nieuznane przez ubezpieczyciela

Wykonawcy a powstałe z przyczyn niewłaściwego zabezpieczenia i realizowania

wykonywanych usług obciążają Wykonawcę”, jest wymogiem zawarcia ubezpieczenia na etapie

realizacji umowy, a nie warunkiem udziału w postępowaniu. Świadczy o tym nie tylko

usytuowanie opisu w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim

treść opisu. Zamawiający nie żądał też żadnego potwierdzenia dotyczącego zawarcia umowy

ubezpieczenia. W ocenie Izby zarzut ten nie został potwierdzony.

Zarzut nr 3 – dotyczący braku posiadania wymaganych uprawnień do wykonywania usług

stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający w zakresie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub

czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, wymagał wyłącznie

złożenia oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust.

1 ustawy, zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ. Zamawiający nie opisał sposobu

dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób adekwatny do

przedmiotu zamówienia. Treść oświadczenia podana w załączniku nr 2 do SIWZ w pkt 1 jest

powtórzeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przepis ten odsyła do odrębnych przepisów

prawa na podstawie, których odbywa się weryfikacja uprawnienia wykonawcy. Zamawiający

14

powinien był opisać, wymagania co do obowiązku posiadania odpowiednich uprawnień i

ewentualnie wskazać dokument, którego złożenie stanowiłoby potwierdzenie posiadania

wymaganych uprawnień (koncesja, zezwolenie, licencja – § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane).

Opis zawarty w specyfikacji na obecnym etapie postępowania nie podlega ocenie. Odwołujący

zarzucając, że oświadczenie wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje, załączył jako dowód

pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 26 kwietnia 2012 r., w którym podano, że wykonawca nie

uzyskał decyzji Starosty Kłodzkiego na gospodarowanie odpadami. By uznać, że oświadczenie

wykonawcy nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jego treść stanowi

informację nieprawdziwą, Odwołujący zobowiązany był wskazać z jakiego przepisu prawa

wynika obowiązek posiadania uprawnień na gospodarowanie odpadami. Odwołujący wskazał w

odwołaniu dwa akty prawne, tj. ustawę o odpadach i ustawę o utrzymaniu porządku i czystości

w gminach. Na rozprawie wskazał art. 9 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach,

który określa elementy, jakie powinno zawierać zezwolenie oraz czas, na jaki wydaje się

zezwolenie, a także przyczyny odmowy wydania zezwolenia. W zakresie ustawy o odpadach

wskazał art. 20, który określa co powinien zawierać program gospodarki odpadami

niebezpiecznymi, wskazał także art. 27 i 28 tej ustawy, które określają jakie elementy zawiera

zezwolenie na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów oraz okoliczności, w jakich

wymagane jest uzyskanie zezwolenia. Zamawiający natomiast wskazał, że usługa będąca

przedmiotem zamówienia nie wymaga uzyskania zezwolenia, gdyż wynika to z art. 28 ust. 9

ustawy o odpadach stanowiącego, że uzyskanie zezwolenia nie jest wymagane od wytwórcy

odpadów, który zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia lub

transportuje wytworzone przez siebie odpady. Zamawiający załączył jednostronicowe

opracowanie kierownika Wydziału Gospodarki Komunalnej i Ochrony Środowiska Urzędu

Miasta Kłodzka z którego wynika, że do wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia nie

jest wymagane posiadanie zezwolenia. Na podstawie powyższego, Izba mając na względzie,

że zamawiający nie żądał dokumentu na potwierdzenia spełnienia warunku wynikającego z art.

22 ust. 1 pkt 1 ustawy, zaś odwołujący zarzucając, że złożone oświadczenie jest nieprawdziwe,

nie przedstawiając przy tym dowodu, z którego by wynikało, że wykonawca zobowiązany jest

posiadać jakiekolwiek zezwolenie, uznała zarzut ten za nieudowodniony. Także z orzecznictwa

Izby wynika, że informacje nieprawdziwe, są to informacje sprzeczne z faktycznym stanem,

złożone świadomie przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia (np. KIO 2770/10 z dnia 5

stycznia 2011 r., KIO 2252/11 z dnia 2 listopada 2011 r.).

IV. Zarzuty dotyczące odwołującego.

1. Wykluczenie odwołującego z postępowania, uznanie jego oferty za odrzuconą i zatrzymanie

15

wadium – art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 46 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. W tym zakresie

Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 13 kwietnia 2012 r. do

złożenia oświadczeń oraz wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,

którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca (załącznik nr 4 do SIWZ). Oświadczenia i

dokument miały być dostarczone faksem lub drogą elektroniczną oraz pisemnie listem

poleconym, do dnia 17 kwietnia 2012 r. do godz. 14:00. Wezwanie zostało dokonane na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r. przekazanym

Zamawiającemu w dniu 17 kwietnia 2012 r. drogą elektroniczną o godz. 8:09 Odwołujący

przekazał wyżej wymienione dokumenty i oświadczenia. O godz. 10:40 w dniu 17 kwietnia 2012

r. wpłynęło do Zamawiającego pisemne uzupełnienie żądanych oświadczeń i dokumentów. O

godz. 11:49 w tym dniu Odwołujący przekazał ponownie przesyłkę drogą elektroniczną i

wyjaśnił, że przesyłka przekazana o godz. 8:09 zawiera błąd w załączniku nr 4. Odwołujący

prosił by Zamawiający nie brał pod uwagę wersji przekazanej o godz. 8:09. Pisemne

uzupełnienie z poprawionym załącznikiem nr 4 zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 23

kwietnia 2012 r. Pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. odwołujący wyjaśnił, że pełnomocnik Michał

Pawlaczek umocowany na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 kwietnia 2012 r. nr 298/2012

podpisał uzupełnione dokumenty. Wyjaśnił również, że przesyłkę pisemną z poprawionym

załącznikiem nadał w dniu 18 kwietnia 2012 r. (zlecenie przesyłki kurierskiej firmie K-EX Sp. z

o.o.).

Załącznik nr 4 do SIWZ „Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,

którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca” zawiera 33 pozycje. W 6 kolumnie tabeli

pt. „Informacje o podstawie dysponowania zasobami”, w trzech pozycjach 2, 3, 6 zamiast

określenia „Sprzęt własny”, Odwołujący podał „Sprzęt użyczony”. Pismo z dnia 20 kwietnia

2012 r. wpłynęło do Urzędu w dniu 23 kwietnia 2012 r., w którym wyjaśniono podpis

pełnomocnika i nadanie listu poleconego przesyłką kurierską. W wyjaśnieniu z dnia 25 kwietnia

2012 r. załączonym do odwołania wskazano i wyjaśniono dwa sposoby podpisu, który złożył

Michał Pawlaczek.

W ofercie na str. 2, 3, 4 i następnych zamieszczone są jednakowe podpisy pełnomocnika,

natomiast na str. 63/1 oferty został złożony podpis (pismem pochylonym pod innym kątem)

oświadczenie w sprawie powierzenia podwykonawcom usług i różnice w tym zakresie nie były

kwestionowane przez Zamawiającego.

Ze złożonych dokumentów oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie wynika, że

Zamawiający na podstawie porównania podpisu Michała Pawlaczka złożonego w ofercie oraz

na uzupełnionych dokumentach uznał, że jest to podpis osoby nieuprawnionej.

Zamawiający nie żądał wyjaśnień w tym zakresie, nie przeprowadził dowodu i nie przedstawił

na rozprawie potwierdzenia, że podpis złożyła inna osoba posługująca się imieniem i

nazwiskiem oraz pieczątką imienną pełnomocnika. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na

16

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy powinno być poprzedzone czynnościami zamawiającego,

których efektem jest ustalenie podstawy wykluczenia ponad wszelką wątpliwość. Zatem, w tej

sytuacji, w ocenie Izby zamawiający powinien powtórzyć czynność badania oferty

Odwołującego. Odnośnie dochowania terminu złożenia uzupełnienia oferty w formie wskazanej

w wezwaniu, tj. formy pisemnej obok formy elektronicznej lub faksu, w ocenie Izby należało

uznać, że zarzut Odwołującego jest uzasadniony. W specyfikacji zamawiający dopuścił formę

porozumiewania się drogą elektroniczną pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia

korespondencji w formie pisemnej, również w piśmie z dnia 13 kwietnia 2012 r., mimo zmiany

co do formy pisemnej w stosunku do opisu zawartego w specyfikacji, Zamawiający dopuścił

formę przekazu drogą elektroniczną oraz pisemnie. W ocenie Izby, należy uznać, że do godz.

14:00 w dniu 17 kwietnia 2012 r. Odwołujący przekazał zamawiającemu uzupełnienie drogą

elektroniczną wersji poprawionej już o godzinie 11:49 oraz w formie pisemnej o godzinie 10:40.

Omyłka pisarska dotycząca trzech pozycji – 2, 3 i 6, zamiast wyrazów „Sprzęt własny”

wstawiono „Sprzęt użyczony”, została wyjaśniona w tym samym dniu. Odwołujący wykazał, że

podjął czynności związane z przekazaniem pisemnym poprawionego uzupełnienia przesyłką

kurierską i w związku z dostarczeniem tej przesyłki w dniu 23 kwietnia 2012 r. podjął czynności

wyjaśniające przyczyny przekazywania przesyłki – 18-23 kwietnia 2012 r. Z tych względów Izba

uznała, że stanowisko Zamawiającego odnośnie niedochowania terminu wskazanego w

wezwaniu podlega weryfikacji. Następstwem niedochowania terminu do dokonania czynności, o

której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, jest zatrzymanie wadium wykonawcy na podstawie art. 46

ust. 4a ustawy.

Orzekając w przedmiocie odwołania na podstawie zarzutów sformułowanych przez

odwołującego i biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, tj. fakt, że

postępowanie w sprawie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego po

uchyleniu wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpieniu do badania oferty wybranego

wykonawcy, a zaniechaniu powtórzenia badania oferty odwołującego, narusza zasadę

równego traktowania wykonawców, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Przepis art. 192 ust.

2 ustawy stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia. Przepisy ustawy nie definiują wyniku postępowania. Posługując się definicją

postępowania o udzielenie zamówienia wyrażoną art. 2 pkt 7a ustawy należy uznać, że jest

to postępowanie, którego celem jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie

zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie wynikiem postępowania

jest zawarcie umowy o wykonanie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego

dowiedziono, że czynność pierwotnego wyboru oferty została dokonana z naruszeniem

przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na ten wybór. Czynność ponownego wyboru

17

najkorzystniejszej oferty zostanie dokonana po zakończonym badaniu ofert. Reasumując

Izba uznała, że mimo dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia wadliwego

wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,

powinien powtórzyć również czynność badania i oceny oferty odwołującego, gdyż czynność

dotychczasowa została dokonana wadliwie, a skutkiem tej czynności jest zatrzymanie

wadium. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt V

CSK 456/090 zatrzymanie wadium jest czynnością dokonaną w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego i wykonawcy służą środki ochrony prawnej, odwołanie w takim

przypadku podlega rozpoznaniu przez Izbę.

Z powyższych względów Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z art.

24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz w związku z art. 46 ust. 4a ustawy, mając na uwadze także art. 94

ust. 3 ustawy, w myśl którego z wykonawcą zakwalifikowanym na dalszej pozycji może być

zawarta umowa o zamówienie publiczne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..

18