KIO 853/12

Sygn. akt: KIO 853/12

WYROK

z dnia 16 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2012 r. i 16 maja 2012 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r.

przez wykonawcę: Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26,

03-719 Warszawa,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści wymagania

technicznego zawartego:

a) w pkt 1 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –

„sterowanie wielokrotne”, zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego wyroku,

b) w pkt 10 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –

„minimalny przebieg pojazdu do naprawy wg poziomu 4 utrzymania – 1 200 000

km” na „minimalny przebieg pojazdu do naprawy wg poziomu 4 utrzymania – min.

800 000 km”.

2. kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26,

03-719 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od

odwołania,

1

2.2. zasądza kwotę 18 599 zł 99 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset

dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) od

zamawiającego: Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719

Warszawa na rzecz wykonawcy Newag S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300

Nowy Sącz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………............…

2

Sygn. akt: KIO 853/12

Zamawiający: Województwo Mazowieckie reprezentowane przez Koleje Mazowieckie

KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa 2 szt.

jednoczłonowych spalinowych autobusów szynowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2012 r. pod nr

2012/S 76-125190. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (zwana dalej „siwz”) została

zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2012 r.

Wykonawca Newag S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia i specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.

113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:

a) art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 4 i art. 41 ust. 6 Pzp, poprzez wskazanie w ogłoszeniu

oraz siwz dwóch różnych terminów wykonania zamówienia,

b) art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez ustalenie wymaganego terminu

dostaw pojazdów wskazujące wyłącznie na jednego wykonawcę,

c) art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą

wskazania konkretnego rozwiązania technicznego, stosowanego obecnie na rynku

przez jednego producenta, przy jednoczesnym braku opisu kryteriów oceny

równoważności oferowanych przez wykonawców rozwiązań innych niż wskazane

w siwz,

d) art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez wprowadzenie wymogu jazdy w trakcji wielokrotnej trzech

pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM przy jednoczesnym braku zapewnienia

wykonawcy danych technicznych umożliwiających dostawę pojazdu zgodnie z tym

wymogiem, co skutkuje tym, iż dostawa pojazdu spełniającego wskazany wymóg

może zostać zrealizowana wyłącznie przez producenta pojazdów 214Mb.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a) zmiany pkt. II.3 ogłoszenia oraz pkt. V siwz i § 3 załącznika nr 8 do siwz, poprzez

wskazanie jednego terminu dostawy pojazdów, a ponadto terminu nie krótszego niż

10 miesięcy od udzielenia zamówienia,

b) zmiany pkt. 6 oraz pkt. 10 załącznika nr 2 do siwz, poprzez usunięcie wymogu

zastosowania przekładni głównej hydrodynamicznej o przebiegu między naprawami

min. 4 poziomu utrzymania, alternatywnie zmianę wymogu przebiegu min. 1.200.000

km pomiędzy naprawami poziomu 4 utrzymania na przebieg min. 800.000 km, jak

również wskazania cech przekładni głównej, które będą brane przez zamawiającego

3

pod uwagę przy ocenie równoważności zaoferowanej przez wykonawcę przekładni

głównej,

c) zmiany pkt 1 załącznika nr 2 do siwz, poprzez usunięcie wymogu sterowania

wielokrotnego umożliwiającego pełną współpracę z pojazdem typu 214Mb-KM,

alternatywnie nieodpłatnego udostępnienia wykonawcy przez zamawiającego danych

technicznych pojazdu 214Mb-KM niezbędnych celem wyprodukowania i dostawy

pojazdów posiadających możliwość pełnej współpracy z pojazdami typu 214Mb-KM.

W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, iż jest podmiotem działającym na rynku

pojazdów szynowych, mogącym ubiegać się o wykonanie przedmiotowego zamówienia.

NEWAG dostarcza nowe pojazdy szynowe, w tym spalinowe autobusy szynowe. Gdyby nie

doszło do niekonkurencyjnego działania zamawiającego odwołujący mógłby ubiegać się

o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w tym segmencie rynku

kolejowego występują trzej wykonawcy krajowi. W ciągu ostatnich lat wszystkie dostawy

spalinowych autobusów szynowych realizował bądź odwołujący, bądź też Pojazdy Szynowe

PESA Bydgoszcz S.A. Holding w Bydgoszczy albo podmiot zależny od PESA S.A. - ZNTK

Mińsk Mazowiecki. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego w Mińsku Mazowieckim

w postępowaniach z reguły biorą udział jako konsorcjant PESA. Rynek ten charakteryzuje

niewielka ilość zamówień, które są ilościowo niewielkie, a przy tym są to zamówienia

niepowtarzalne. Stąd też na krajowym rynku dostaw SZT nie działają żadne zagraniczne

firmy. Zważywszy dodatkowo na relatywnie bardzo krótkie terminy dostaw w żadnym z

postępowań firmy te nie składały ofert. Każdy z działających na rynku polskim dostawców

oferuje pojazdy nieco odmienne pod względem wyposażenia, w szczególności w zakresie

zespołów napędowych, tj. silnika oraz układu napędowego (tzw. „power pack"), w tym skrzyni

biegów. Firma PESA bazuje w tym zakresie na silnikach MTU oraz skrzyniach biegów firmy

Voith. Odwołujący stosuje w swych pojazdach również silniki MTU, jednakże skrzynie biegów

pochodzą od firmy ZF. Pomimo wielokrotnych prób nawiązania stosunków handlowych z firmą

Voith, firma ta konsekwentnie odmawia lub utrudnia nabywanie od niej skrzyń biegów przez

odwołującego - w sposób de facto uniemożliwiający ich nabycie, co spowodowane jest

prawdopodobnie faktem ścisłej współpracy tej firmy z konkurentem odwołującego - firmą

PESA. Spośród eksploatowanych w Polsce jednoczłonowych autobusów szynowych

wszystkie zostały wyprodukowane i dostarczone przez PESA SA lub podmiot zależny od

PESA SA. W szczególności pojazd oznaczony typem SA135 wyposażony jest w PowerPack

zbudowany w oparciu o silnik MAN D2876 oraz przekładnię hydrodynamiczną firmy Voith

T212bre gwarantującą przebieg do naprawy rewizyjnej w liczbie 1.200.000 km.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego terminu dostawy odwołujący podniósł,

iż w punkcie II.3 ogłoszenia o zamówieniu wskazano termin realizacji zamówienia - 5

miesięcy od udzielenia zamówienia. Jednocześnie w pkt. V siwz - „Termin wykonania

4

zamówienia" zamawiający podał, iż termin odbioru technicznego pojazdów to 30 listopad

2012 r. (analogicznie w § 3 załącznika nr 8 do siwz „Istotne postanowienia umowy").

Jednocześnie w § 1 załącznika nr 8 do siwz zamawiający podał, iż przez „dostawę" rozumie

się datę podpisania Protokołu Odbioru Technicznego. Zdaniem odwołującego zestawienie

tych postanowień wskazuje na rażącą rozbieżność treści ogłoszenia oraz siwz w zakresie

terminu wykonania zamówienia.

Ponadto, wskazanie terminu wykonania zamówienia, czy to poprzez ustalenie go na 5

miesięcy od udzielenia zamówienia, czy też wskazanie konkretnej daty, tj. 30.11.2012r.,

narusza uczciwą konkurencję, gdyż w terminie tym zamówienie może zostać zrealizowane

wyłącznie przez jednego wykonawcę, tj. firmę PESA. Tylko ten dostawca dysponuje jako

jedyny podmiot rozwiązaniem technicznym umożliwiającym wyprodukowanie pojazdu,

uzyskanie świadectwa zgodności z typem 214Mx oraz dostawę. Żaden inny podmiot nie jest

w stanie w tak krótkim czasie zaprojektować, wyprodukować, przeprowadzić badania typu

pojazdu kolejowego oraz dostarczyć pojazdy. Odwołujący zwrócił uwagę, że z dniem 28

stycznia 2012 r. uległy zmianie regulacje prawne związane z badaniami typu pojazdów

kolejowych na skutek wprowadzenia w życie uregulowań europejskiego standardu TSI

Loc&Pass i związanych z nimi procedur badania typu pojazdów kolejowych. Według

najlepszej wiedzy odwołującego, czas niezbędny na przeprowadzenie badań typu pojazdu po

28 stycznia 2012 r. może sięgnąć nawet 4,5 miesiąca. Zatem każdy inny od PESA podmiot,

który nie dysponuje pojazdem pierwotnym określonego typu (214Mx) nie jest praktycznie

w stanie przeprowadzić badania typu pojazdu zakończonego otrzymaniem zezwolenia na

eksploatację.

W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia odwołujący podniósł, że w załączniku

nr 2 do siwz „Wymagania techniczne dla jednoczłonowego spalinowego autobusu

szynowego" zamawiający wskazał, iż w pojeździe ma zostać zamontowany silnik

wysokoprężny, doładowany, zintegrowany z przekładnią główną hydrodynamiczną lub

równoważną o przebiegu do naprawy minimum 4 poziomu utrzymania (pkt. 6, str. 10). Z kolei

w punkcie 10 zamawiający wskazał, iż 4 poziom utrzymania może się odbyć po przebiegu co

najmniej 1.200.000 km lub co 8 lat. Zestawienie tych dwóch wymogów oznacza,

iż w pojeździe winna zostać zabudowana przekładnia hydrodynamiczna lub równoważna

gwarantująca przebieg 1.200.000 km do 4 poziomu utrzymania. Odwołujący podał,

iż obecnie na rynku dostępna jest wyłącznie jedna przekładnia spełniająca wymagania

zamawiającego - produkowana przez firmę Voith o symbolu T212bre/T312bre, stosowana

w SZT produkowanych przez PESA. Określenie wymogu zastosowania przekładni

hydrodynamicznej jest równoznaczne ze wskazaniem konkretnego rozwiązania

technicznego, stosowanego wyłącznie przez jednego dostawcę, tj. firmę Voith. Dostępne są

także na rynku skrzynie biegów zbudowane w oparciu o inne rozwiązania techniczne,

5

tj. hydromechaniczne. Różnice pomiędzy tymi rozwiązaniami sprowadzają się do innego

sposobu realizacji przełożenia gdzie w przypadku przekładni hydromechanicznych

przełożenia na pozycjach wyższych od pierwszego realizowane jest w sposób mechaniczny,

natomiast w przypadku przekładni hydrodynamicznej przełożenia we wszystkich pozycjach

realizowane jest w sposób hydrauliczny, który gwarantuje istotnie wyższą żywotność samej

przekładni ze względu na niższe zużycie eksploatacyjne tej przekładni.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, zamawiający nie może

dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. Opis przekładni wskazuje natomiast konkretne rozwiązanie techniczne,

stosowane obecnie na rynku wyłącznie przez jednego producenta.

Odwołujący podniósł dodatkowo, iż zamawiający nie podał w dokumentacji

przetargowej jakie cechy winna spełniać przekładnia inna niż hydrodynamiczna, aby mogła

zostać uznana za „równoważną". Tymczasem obowiązek taki spoczywa na zamawiającym

(vide np. wyrok KIO z 25.11.2011 r., KIO 2439/11). Jednakże gdyby za ocenę równoważności

przyjąć wymagane 1.200.000 km przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4, to

„równoważność" taka wprost narusza art. 7 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, a to na skutek istnienia na

rynku jednej przekładni spełniającej ten warunek.

Odwołujący podniósł także, iż zamawiający wymaga aby dostarczone pojazdy mogły

być eksploatowane w trakcji wielokrotnej do trzech pojazdów z pełną współpracą

z pojazdami typu 214Mb - KM. Zdaniem odwołującego żądanie to prowadzi do konieczności

posiadania pełnej dokumentacji technicznej warstwy elektrycznej sprzęgu umożliwiającej

sterowanie pojazdami z jednej kabiny maszynisty. Żaden inny wykonawca poza PESA nie

dysponuje taką dokumentacją, stąd dostawa pojazdów umożliwiających pełną współpracę

z pojazdami 214Mb przez innego wykonawcę nie jest możliwa. Zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu nie zobowiązał się do nieodpłatnego udostępnienia

wszystkich niezbędnych danych (dokumentacji technicznej) umożliwiających innym niż

producent pojazdów 214Mb wykonawcom dostawę taboru zdolnego do pełnej współpracy

z pojazdami 214Mb, co stanowi ewidentne naruszenie uczciwej konkurencji.

W dniu 4 maja 2012 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący

wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem przystępującego nie jest prawdziwe

twierdzenie, że w siwz podano dwa terminy wykonania zamówienia. Zgodnie z pkt V siwz

oraz § 3 ust. 1 załącznika nr 8 jako termin wykonania zamówienia wskazano dzień 30

listopada 2012 r. natomiast w pkt II.3) ogłoszenia, zgodnie z wymogami przewidzianymi dla

tych ogłoszeń, wskazano termin oznaczony w miesiącach - 5 miesięcy. Uwzględniając czas

na przeprowadzenie postępowania i zawarcie umowy w istocie terminy te są zbieżne. Jeżeli

6

zamawiający podpisze umowę na koniec czerwca 2012 r. to wykonawca będzie miał na

wykonanie umowy właśnie 5 miesięcy, które upłyną 30 listopada 2012 r.

Ponadto wykonanie pojazdów w terminie do 30 listopada 2012 r. jest możliwe nie

tylko przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ale także przez odwołującego, który

w innych postępowaniach wskazywał szacunkowy czas wykonania SZT - ok. 6 miesięcy.

Odwołujący nie tylko deklarował, ale również wykonywał bardziej skomplikowane pojazdy

wieloczłonowe w podobnym lub krótszym terminie. W zamówieniu Województwa

Pomorskiego na „Wykonanie i dostawę 6 nowych, spalinowych zespołów trakcyjnych" termin

dostawy przez odwołującego dwóch pierwszych SZT wynosi 6 tygodni i 1 dzień, trzeciego 10

tygodni i 3 dni, natomiast czwartego i piątego odpowiednio - 12 tygodni i 4 dni oraz 15

tygodni.

Wskazane w pkt 6 str. 10 załącznika nr 2 wymagania dotyczą silnika spalinowego,

a nie przekładni głównej. Zamawiający wskazał następujące cechy silnika spalinowego:

- wysokoprężny doładowany,

- zintegrowany z przekładnią główną hydrodynamiczną lub równoważną,

generatorem i napędami pomocniczymi,

- o przebiegu do naprawy min. 4 poziomu utrzymania.

Kwestionowana cecha nie dotyczy zatem przekładny głównej, jak twierdzi odwołujący, lecz

silnika spalinowego, a zatem w pojeździe powinien być zamontowany silnik spalinowy

gwarantujący przebieg 1.200.000 km lub funkcjonowanie przez okres 8 lat do 4 poziomu

utrzymania. Nawet gdyby wymóg przebiegu 1.200.000 km dotyczył przekładni głównej, nie

jest prawdą jakoby tylko jedna przekładnia spełniała taki wymóg. W postępowaniu

oznaczonym sygn. KIO 1184/10 wskazany przez odwołującego producent przekładni ZF

Friedrichshafen AG w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. wskazał, że produkowana przez

niego przekładnia ZF - Ecomat Rail osiąga wydajność do 1.200.000 pociągokilometra.

Równoważność przekładni zaś należy rozumieć w ten sposób, że przekładnia równoważna

w stosunku do przekładni hydrodynamicznej ma spełniać te same funkcje co przekładania

hydrodynamiczna.

Wymogi jakie powinny być spełnione dla jazdy w trakcji wielokrotnej zostały określone

w normach UIC 556 oraz UIC 558, których spełnienia zamawiający wymagał dla pojazdu

214Mb-KM i które są wymagane również w niniejszym postępowaniu. Norma UIC 556

zakłada, że dla pewnych funkcji poszczególnych pojazdów, które mają jeździć w trakcji

wielokrotnej, zamontowane w nich systemy sterowania posługują się identycznymi

sygnałami. Natomiast norma UIC 558 przewiduje konieczność montażu w pojazdach złącza

18 - pinowego. Jeżeli pojazdy różnych producentów spełniają ww. normy powinny one móc

jeździć w trakcji wielokrotnej bez konieczności udostępniania dokumentacji. Jazda w trakcji

wielokrotnej pojazdów różnych producentów jest praktykowana w Europie, przy czym nie ma

7

praktyki udostępniania dokumentacji pojazdów, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa

poszczególnych producentów.

Pismem z dnia 11 maja 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodów z następujących

dokumentów:

1) opinii prof. dr hab. inż. Zbigniewa Kęsy z dnia 8 maja 2012r. — na okoliczność

zasadności zastosowania przekładni hydrodynamicznej w pojazdach kolejowych, jej

dostępności na rynku, w tym produkcji przez co najmniej trzech producentów,

2) pisma wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z dnia 7 maja 2012 r.

wraz z załącznikami (w aktach sprawy) na okoliczność terminu dostawy autobusu

szynowego i możliwości zrealizowania zamówienia w terminach wskazanych przez

zamawiającego,

3) pisma ZF Friedrichshafen AG z dnia 24 czerwca 2010 r. (w aktach sprawy KIO

1184/10) na okoliczność, iż przekładnia oferowana przez tego dostawcę spełnia wymóg

równoważności w stosunku do przekładni oferowanej przez Voith.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wyjaśnił, co następuje.

W celu przesłania i opublikowania ogłoszenia o zamówieniu korzystano z formularza

w formacie elektronicznym na portalu eNotices zarządzanym przez Urząd Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich. Formularz w sekcji II.3 wymaga podania czasu trwania

zamówienia lub terminu realizacji w miesiącach albo w dniach od udzielenia zamówienia,

bądź daty rozpoczęcia i zakończenia realizacji. Zamawiający nie miał możliwości wskazania

dokładnej daty rozpoczęcia realizacji (m.in. możliwość wystąpienia konieczności

wprowadzenia zmian w siwz i przedłużenia w związku z tym terminu składania ofert).

Przewidywał, że umowa w sprawie zamówienia zostanie zawarta najpóźniej z końcem

czerwca br. Odbiór techniczny autobusów szynowych musi nastąpić w terminie do dnia 30

listopada 2012 r., dlatego też w ogłoszeniu o zamówieniu wskazano 5-miesięczny okres

realizacji zamówienia.

W siwz wskazano jako termin wykonania zamówienia datę 30 listopada 20I2r., która

wynika z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego realizacji projektu „Zakup spalinowych

autobusów szynowych". W związku z powyższym terminy wskazane w ogłoszeniu

o zamówieniu i w siwz są zbieżne. Powyższy sposób ustalenia terminu wykonania

zamówienia wynika z uwarunkowań dotyczących finansowania zakupu przedmiotowych

pojazdów - zamawiający ma otrzymać dotację celową w wysokości około 60% środków

finansowych przeznaczonych na jego realizację. Wniosek o płatność musi zostać złożony nie

później niż do dnia 7 grudnia 2012 r.

Zarzut, że jedynie wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. jest zdolny

8

do wykonania zamówienia w terminie określonym przez zamawiającego nie jest zasadny.

W ocenie zamawiającego, wyznaczony termin wykonania zamówienia jest wystarczający

i nie narusza przepisów Pzp. Ponadto w umowie zawartej między odwołującym,

a Województwem Pomorskim w dniu 18 maja 2010r. wskazano terminy wykonania

spalinowych autobusów szynowych, zgodnie z którymi dwa pierwsze pojazdy odwołujący

miał dostarczyć nieco ponad miesiąc od jej zawarcia, a w terminie wynoszącym nieco ponad

pół roku od zawarcia umowy miał dostarczyć wszystkie sześć pojazdów.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp przez opisanie przedmiotu

zamówienia poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego, stosowanego

obecnie na rynku przez jednego producenta, przy jednoczesnym braku opisu kryteriów

oceny równoważności oferowanych rozwiązań innych niż wskazane w siwz, nie został

poparty żadnymi dowodami. Zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp oraz art. 190 ust. 1

Pzp odwołujący powinien udowodnić twierdzenia, z których wywodzi skutki prawne.

W punkcie 6 załącznika nr 2 do siwz zamawiający wskazał wymagania techniczne dla

silnika spalinowego. Nie wprowadzono wprost wymogu zastosowania przekładni

jedynie, że silnik spalinowy ma być hydrodynamicznej. Wskazano zintegrowany

z przekładnią główną hydrodynamiczną lub równoważną.

Odwołujący nie udowodnił, że Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. są jedynym

na rynku wykonawcą, który produkuje spalinowe autobusy szynowe wyposażone

w przekładnię hydrodynamiczną i że jedynym na rynku producentem tego podzespołu jest

firma Voith. Nie udowodnił także, że nie może sam zakupić tego podzespołu lub na rynku nie

jest dostępna przekładnia równoważna w stosunku przekładni hydrodynamicznej,

okoliczność spełniająca wymagania postawione przez zamawiającego. Ewentualna

utrudniania odwołującemu przez firmę Voith możliwości nabywania jej produktów pozostaje

bez wpływu na niniejsze postępowanie (odwołujący może podjąć określone działania

wynikające z przepisów prawa, aby doprowadzić do zaniechania takich praktyk,).

Opinia prof. dr. hab. inż. Zbigniewa Kęsy, Kierownika Zakładu Projektowania

Zespołów Napędowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Radomskiej wskazuje,

że przekładnia hydrodynamiczna jest rozwiązaniem znacznie korzystniejszym od wszystkich

pozostałych. Na wyższość tego rozwiązania, zwłaszcza jeśli chodzi o niższe zużycie

eksploatacyjne przekładni i jej dłuższą żywotność, wskazuje sam odwołujący. Z opinii

wynika, iż jest kilku producentów tego rodzaju urządzenia i jest ono powszechnie stosowane

w różnych krajach. W piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. spółka ZF Friedrichshafen AG

wskazała, że oferowana przez nią przekładnia ZF - Ecomat Rail osiąga wydajność do

1.200.000 pociągokilometrów, co potwierdza spełnianie przez ten podzespół przesłanki

równoważności w stosunku do przekładni hydrodynamicznej oferowanej przez Voith Turbo

Sp. z o.o. Zdaniem zamawiającego z przepisów ustawy Pzp wynika jedynie konieczność

9

zapewnienia w określonych przypadkach przez zamawiającego, możliwości zastosowania

rozwiązania równoważnego (art. 30 ust. 4 Pzp), natomiast na wykonawcy ciąży obowiązek

wykazania, że proponowane przez niego rozwiązanie ma charakter równoważny (art. 30 ust.

5 Pzp). Zamawiający określił wyraźnie, iż od zaoferowanej przekładni oczekuje, aby

spełniała warunek 1.200.000 km przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4.

Z sentencji i uzasadnienia wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1184/10 wynika,

że Krajowa Izba Odwoławcza uznała przekładnie oferowane przez ZF i VOITH za

równoważne. Z powyższego wynika, że odwołujący dysponuje rozwiązaniem technicznym

(przekładnią firmy ZF) spełniającym wymagania postawione w siwz, a ponadto nie jest

pozbawiony możliwości zastosowania przekładni Voith. Nawet gdyby założyć, że odwołujący

rzeczywiście nie może dostarczyć pojazdów wyposażonych w przekładnię hydrodynamiczną

lub równoważną, fakt ten nie uzasadnia twierdzenia, iż zamawiający narusza zasadę

uczciwej konkurencji. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób,

który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby

określone na poziomie minimalnym. Określenie wymagań, w tym także dotyczących

parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, trudnych do spełnienia przez danego

wykonawcę, nie oznacza, iż w danym stanie faktycznym dochodzi do naruszenia zasady

równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Za takim stanowiskiem

przemawia ugruntowane orzecznictwo KIO (por. np. wyrok z dnia 22.03.2012 r., sygn. akt

KIO 471/12; wyrok z dnia 15.02.2012 r., sygn.. akt KIO 255/12, wyrok z dnia 12.10.2011 r.,

sygn. akt KIO 2127/11, wyrok z dnia 26.08.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1702/10.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu jazdy w trakcji

wielokrotnej trzech pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM przy jednoczesnym braku

zapewnienia wykonawcy danych technicznych umożliwiających dostawę pojazdu zgodnie

z tym wymogiem, co skutkuje tym, iż dostawa pojazdu spełniającego wskazany wymóg może

zostać zrealizowana wyłącznie przez producenta pojazdów 214Mb także nie został poparty

dowodami. Wymóg jazdy w trakcji wielokrotnej trzech pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM

jest zasadny z uwagi na to, że zamawiane autobusy muszą być kompatybilne z taborem

używanym dotychczas przez „Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o.o., które będą

użytkownikiem zamawianych pojazdów. Spółce KM zależy, aby zamawiany tabor, który

będzie użytkowany na różnych liniach, o różnym natężeniu ruchu podróżnych, mógł być

łączony w trakcję wielokrotną stosownie do bieżących potrzeb. Ponadto w razie

unieruchomienia pojazdu na torach można holować unieruchomiony pojazd przy pomocy

innego kompatybilnego pojazdu. Zauważyć przy tym należy, że szynobusy spalinowe

poruszają się przede wszystkim po liniach niezelektryfikowanych.

W orzecznictwie przyjmuje się, że zasadniczym celem postępowania o udzielenie

zamówienia jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego polegające na nabyciu określonych

10

przez niego rzeczy lub usług, nie zaś sprzedaż przez wykonawców określonego asortymentu

(por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 144/12 oraz wyrok KIO z dnia 9 lutego

2012 r., sygn. akt 2758/11).

Ponadto zarówno w postępowaniu dotyczącym nabycia obecnie używanych

pojazdów 214Mb, jak i w niniejszym postępowaniu, zamawiający żądał, aby spełniały one

normy UIC 556 oraz UIC 558., których spełnienie umożliwia jazdę w trakcji wielokrotnej bez

konieczności przekazywania wykonawcy dokumentacji technicznej producenta obecnie

używanych pojazdów 214Mb.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania

odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania – wypełnia

przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania.

Izba uznała, że wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zgłosił

przystąpienie nieskutecznie - po upływie ustawowego terminu, określonego w art. 185 ust. 2

Pzp. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 27 kwietnia 2012

r. Przystąpienie zostało zgłoszone do Prezesa KIO w dniu 4 maja 2012 r., a zatem termin 3

dni od daty otrzymania zawiadomienia upłynął w dniu 2 maja 2012 r., który to dzień nie jest

dniem ustawowo wolnym od pracy. Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. nie

stał się w związku z powyższym uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 4 i art. 41 ust. 6 Pzp, poprzez

wskazanie w ogłoszeniu oraz siwz dwóch różnych terminów wykonania zamówienia, Izba

znała za niezasadny.

Zgodnie z pkt V siwz oraz § 3 ust. 1 załącznika nr 8 zamawiający wskazał termin

wykonania zamówienia jako 30 listopada 2012 r. Biorąc pod uwagę treść ogłoszenia

o zamówieniu w pkt II.3) podaną zgodnie z zasadami publikacji ogłoszeń, tj. wskazanie

terminu oznaczonego w miesiącach - 5 miesięcy, Izba uznała że terminy te nie są rozbieżne.

11

Należy uznać, że termin wynikający z treści ogłoszenia jak i siwz został ustalony przez

zamawiającego jako 5 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego

jednak nie póżniej niż do dnia 30 listopada 2012 r.

Jednocześnie Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 oraz art. 29

ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp, poprzez ustalenie terminu dostaw pojazdów wskazujące wyłącznie

na jednego wykonawcę, tj. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., tj. nie ograniczył zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez określenie terminu realizacji

zamówienia.

Odwołujący nie dowodził w toku postępowania, że wykonanie dostaw 2 szt.

jednoczłonowych spalinowych autobusów szynowych nie jest możliwe w terminie 5 miesięcy.

Ponadto odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności,

że podmiot, który nie dysponuje pojazdem pierwotnym określonego typu (214Mx) nie jest

w stanie przeprowadzić badania typu pojazdu zakończonego otrzymaniem zezwolenia na

eksploatację. Treść złożonego przez zamawiającego pismo z dnia 28 lipca 2010r. –

odwołanie firmy NEWAG wniesione do prezesa KIO 30 lipca 2010r. potwierdza jednoznacznie

stanowisko odwołującego prezentowane w innym postępowaniu, że „typowy czas produkcji

dwuczłonowego autobusu szynowego wynosi ok. 6 miesięcy”, oraz że „dostawa pojazdu

może nastąpić w co najmniej pół roku od podpisania umowy”. Potwierdza te okoliczności

także umowa zawarta przez NEWAG S.A. z Województwem Pomorskim - termin dostawy

w harmonogramie dostaw w załączniku nr 2 do tej umowy dwóch pierwszych pojazdów został

ustalony na dzień 30 czerwca 2010r. podczas gdy umowa została zawarta 18 maja 2010r.

Kolejne cztery pojazdy miały zostać dostarczone w terminie do stycznia 2011r. Odwołujący

przyznał na rozprawie, że realizował zamówienie Województwa Pomorskiego na „Wykonanie

i dostawę 6 nowych, spalinowych zespołów trakcyjnych" w tak krótkim terminie, jednak termin

realizacji ww. zamówienia nie został przez odwołującego dotrzymany.

Izba zważyła, ze zamawiający ma prawo przeprowadzić postępowanie o udzielenie

zamówienia zgodnie z własnymi realnymi i obiektywnymi potrzebami. Fakt, iż jeden

z wykonawców działających na danym rynku nie posiada aktualnie możliwości realizacji

zamówienia w wymaganym przez zamawiającego terminie, nie oznacza naruszenia przez

zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W przedmiotowym stanie faktycznym termin realizacji zamówienia wynika z okoliczności

zewnętrznych, w szczególności z umowy w sprawie dotacji na dofinansowanie zamówienia

ze środków budżetowych. Zamawiający przedstawił projekt umowy o dofinansowanie

projektu pn. zakup autobusów szynowych ze środków pochodzących z budżetu państwa.

Z treści § 4 ustęp 3 tej umowy wynika, iż wniosek o płatności musi być przekazany do dnia

7 grudnia 2012r. Termin realizacji zamówienia wynika również z umowy z dnia 14 marca

2012r. zawartej pomiędzy Województwem Mazowieckim, a spółką Koleje Mazowieckie – KM

12

Sp. z o.o. (§ 2 lit. g). W § 1 ust. 2 tej umowy znajduje się postanowienie, iż przedmiotowe

zamówienie będzie współfinansowane ze środków pochodzących z rezerwy celowej budżetu

państwa na podstawie uchwały Rady Ministrów w sprawie finansowania kolejowych

przewozów pasażerskich nr 256/08 z dnia 2 grudnia 2008r. Termin dostaw autobusów

szynowych jest określony także w harmonogramie finansowo – rzeczowym (załącznik nr 1

do umowy nr 805/5/1/1/2012, której projekt okazał zamawiający na rozprawie).

Harmonogram wskazuje termin zakończenia zadania – jako listopad 2012 r.

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 5 Pzp,

poprzez opisanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia za

pomocą wskazania konkretnego rozwiązania technicznego, stosowanego obecnie na rynku

przez jednego producenta.

W punkcie 6 załącznika nr 2 do siwz „Wymagania techniczne dla jednoczłonowego

spalinowego autobusu szynowego" zamawiający podał wymagania techniczne dla silnika

spalinowego. Zamawiający wprowadził wymóg zintegrowania silnika z przekładnią główną

hydrodynamiczną lub równoważną o przebiegu do naprawy minimum 4 poziomu utrzymania

(pkt. 6, str. 10). Z kolei w punkcie 10 zamawiający wskazał, iż 4 poziom utrzymania może się

odbyć po przebiegu co najmniej 1.200.000 km lub co 8 lat.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego, któremu zamawiający nie zaprzeczał,

że zestawienie tych dwóch wymogów oznacza, iż w pojeździe winna zostać zabudowana

przekładnia hydrodynamiczna lub równoważna gwarantująca przebieg min. 1.200.000 km do

4 poziomu utrzymania. Odwołujący podnosił, że obecnie na rynku dostępna jest wyłącznie

jedna przekładnia spełniająca wymagania zamawiającego - produkowana przez firmę Voith

o symbolu T212bre/T312bre, stosowana w SZT produkowanych przez PESA.

W ocenie Izby określenie wymogu dotyczącego przekładni hydrodynamicznej jest

w pełni uzasadnione. Słuszne jest zdaniem Izby stanowisko zamawiającego co do nabycia

pojazdów, które posiadają nowoczesne i korzystne rozwiązania konstrukcyjne zapewniające

maksymalnie długi okres użytkowania pojazdu do pierwszej naprawy serwisowej lub okresy

między-serwisowe. Opinia prof. dr hab. inż. Zbigniewa Kęsy Kierownika Zakładu

Projektowania Zespołów Napędowych Wydziału Mechanicznego Politechniki Radomskiej

z dnia 8 maja 2012r. potwierdza zasadność zastosowania przekładni hydrodynamicznej

w pojazdach kolejowych oraz jej dostępność na rynku. Opinia ta wskazuje,

że przekładnia hydrodynamiczna jest rozwiązaniem znacznie korzystniejszym od wszystkich

pozostałych. Na wyższość tego rozwiązania, zwłaszcza jeśli chodzi o niższe zużycie

eksploatacyjne przekładni i jej dłuższą żywotność, wskazuje także sam odwołujący. Z opinii

wynika, iż jest kilku producentów tego rodzaju urządzenia i jest ono powszechnie stosowane

w różnych krajach. Fakt, iż dostępne są także na rynku skrzynie biegów zbudowane

13

w oparciu o inne rozwiązania techniczne, tj. przekładnie hydromechaniczne także nie budzi

wątpliwości i został zgodnie potwierdzony przez strony postępowania odwoławczego.

Zamawiający określając w siwz określony wymagany rodzaj przekładni (hydrodynamiczną)

wskazał, że dopuszcza zaoferowanie przekładni równoważnych. Zamawiający na rozprawie

powyższe potwierdził i wyjaśnił, że równoważność przekładni, polegająca na spełnianiu

wymaganych funkcjonalności opisanych w siwz, musi być wykazana przez wykonawcę, który

zaoferuje rozwiązanie równoważne (art. 30 ust. 5 Pzp). Nie ma znaczenia w jaki sposób

działa przekładnia lecz istotne jest osiągnięcie określonych w siwz parametrów. Zamawiający

wyjaśnił, iż od zaoferowanej przekładni oczekuje, aby spełniała warunek min. 1.200.000 km

przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, zamawiający nie może dokonywać opisu przedmiotu

zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zauważyć należy jednak,

że sam fakt, iż opis przekładni wskazuje na konkretne rozwiązanie techniczne, stosowane

obecnie na rynku wyłącznie przez jednego producenta nie dowodzi wprost ograniczenia

uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców potencjalnie może nabyć u producenta dany

produkt (tu zespół napędowy). Ponadto zamawiający w takim przypadku ma obowiązek

dopuścić rozwiązania równoważne (art. 30 ust.4 Pzp), co zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu uczynił (pkt 6 załącznika nr 2 do siwz). Dopuszczenie rozwiązań

równoważnych nie może mieć jednak charakteru wyłącznie formalnego. Zamawiający

powinien mieć stosowne rozeznanie rynku, tak aby zaoferowanie rozwiązań równoważnych

było realne i możliwe do spełnienia.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał, że dopuszczenie

rozwiązań równoważnych do przekładni hydrodynamicznej firmy Voith ma charakter realny

oraz że istnieje przekładnia hydromechaniczna produkowana przez firmę ZF Friedrichshafen

AG równoważna do przekładni hydrodynamicznej firmy Voith w zakresie kluczowego dla

sprawy parametru: min. 1.200.000 km przebiegu pomiędzy naprawami poziomu 4.

Producent przekładni ZF Friedrichshafen AG w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. co

prawda wskazał, że produkowana przez niego przekładnia ZF - Ecomat Rail osiąga

wydajność do 1.200.000 pociągokilometra, jednakże przekładnia ta obenie nie jest już

produkowana, co wynika z pisma złożonego przez odwołującego firmy ZF Friedrichshafen AG

z dnia 15 maja 2012 r. Wprowadzony na jej miejsce nowy produk - przekładnia

hydromechaniczna ZF Ecolife Rail ne spełnia wymagania w tym zakresie. Z zestawienia

parametrów technicznych dostępnych na rynku przekladni, złożonego przez zamawiająvcego,

jak i przez odwołującego, wynika, że przekladnia ta osiąga przebieg 800 000 km (1 000 000

km) do naprawy serwisowej poziomu 4. Z tego względu Izba stwierdziła, że pomimo

dopuszczenia rozwiązania równoważnego w zakresie przekładni hydrodynamicznej w postaci

przekładni hydromechanicznej, jak wskazywał zamawiający, nie jest możliwe zaoferowanie tej

14

przekładni, gdyż nie spełnia ona omawianego wymogu specyfikacji. Jak już wskazano

powyżej dopuszczenie rowiązania równoważnego musi mieć charakter realny, dlatego Izba

uznała, że zamawiający powinien zmienić wymaganie dotyczące minimalnego przebiegu do

naprawy serwisowej poziomu 4 tak aby możliwe było zaoferowanie rozwiązania

równoważnego w postaci przekładni hydromechanicznej. Wymaganie powyższe powinno

zatem określać minmalny przebieg 800 000 km do naprawy serwisowej poziomu 4. Tak

sformułowane wymaganie nie wyklucza możliwości zaoferowania przekladni

hydrodynamicznej. Najkorzystniejsze zaś dla zamawiającego rozwiązanie i zarazem

najkorzystniejsza oferta może podlegać ocenie według kryteriów, które mają w tym

postępowaniu dla zamawiającego najwieksze znaczenie.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp poprzez wprowadzenie

wymogu jazdy w trakcji wielokrotnej trzech pojazdów z pojazdem typu 214Mb-KM przy

jednoczesnym braku zapewnienia wykonawcy danych technicznych umożliwiających

dostawę pojazdu zgodnie z tym wymogiem. Zamawiający zweryfikował na rozprawie swoje

wcześniejsze stanowisko w sprawie wymogu dotyczącego kompatybilności oferowanych

pojazdów z pojazdami 214MB będącymi aktualnie w użytkowaniu. Wyjaśnił, że uzyskał

informację od producenta systemu sterowania pojazdami 214MB, iż nie ma możliwości

udostępnienia wykonawcy zamówienia kodów zapewniających pełną kompatybilność obu

rodzajów pojazdów. Jednocześnie brak jest możliwości przekazania wykonawcom

dokumentacji technicznej producenta obecnie używanych pojazdów 214Mb, ponieważ

informacje te podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym

zamawiający oświadczył, iż ograniczy wymagania w zakresie kompatybilności ww. pojazdów

zawarte w siwz - załącznik nr 2 punkt 1 „sterownie wielokrotne” – „co najmniej 3 pojazdy przy

możliwości pełnej współpracy z pojazdami typu 214 Mb-KM.” wyłącznie do możliwości

wynikających z karty UIC558. Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany w siwz treści

powyższego wymagania.

Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy

Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowiło podstawę do

uwzględnienia odwołania, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

15

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………...............……

16