KIO 2860/13

Sygn. akt: KIO 2860/13

POSTANOWIENIE

z dnia 7 stycznia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Aneta Mlącka

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Agata Dziuban

Po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 stycznia 2014 r.

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2013 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DDSC

Holding Sp. z o.o., Carbomet Sp. z o.o., 41 – 400 Mysłowice, ul. Katowicka 72

w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A., 21 – 013

Puchaczów, Bogdanka

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie, tj. 41 – 400 DDSC Holding Sp. z o.o., Carbomet Sp. z o.o.,

Mysłowice, ul. Katowicka 72 i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj DDSC

Holding Sp. z o.o., Carbomet Sp. z o.o., 41 – 400 Mysłowice, ul. Katowicka

72 tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………………

……………………………….

……………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2860/13

Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. Bogdanka (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest „Dostawa franco magazyny Zamawiającego w Bogdance. Nadrybiu i

Stefanowie, siatki okładzinowej zgrzewanej typu cię kiego do obudowy chodnikowej wg

specyfikacji”.

Konsorcjum DDSC Holding Sp. z o. o. i Carbomet Sp. z o. o., reprezentowani przez DDSC

Holding Sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od

czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 21 listopada 2013 r. w sposób

nieprawidłowy, uniemo liwiający Odwołującemu składanie kolejnych, korzystniejszych

postąpień,

2. zaniechanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w związku z jej wadliwym

przeprowadzeniem w dniu 21 listopada 2013 r.,

3. naruszenie zasady równego traktowania poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji

elektronicznej tym samym przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

uczciwej konkurencji i wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą w przedmiotowym

postępowaniu,

4. uniemo liwieniu zło enia oświadczeń o postąpieniach w drodze elektronicznej podczas

trwania aukcji (art. 77 w związku z przepisem art. 91 c ust. 5 pzp) ,

5. zamknięciu aukcji elektronicznej na podstawie błędnego przyjęcia, e nie zostały

zgłoszone nowe postąpienia (art. 80 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp w związku z przepisem art. 91c ust.

5 pzp ),

6. zamknięciu aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy nie wszystkie oferty, w tym oferta

Odwołującego, zostały zło one oraz wybór oferty po zakończeniu aukcji niezgodnie z treścią

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” (art. 80 ust. 2 pzp w

związku z przepisem art. 91c ust. 5 pzp),

7. uniemo liwienie Odwołującemu wprowadzenia niezbędnych danych w trybie

bezpośredniego połączenia ze stroną internetową, na której umieszczony był formularz, tym

samym uniemo liwienia zło enia kolejnych korzystniejszych postąpień i w rezultacie

uniemo liwienia zło enia ostatecznej oferty,

3

8. a tak e innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący

poniósł szkodę, poniewa został pozbawiony mo liwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia. Zgodnie z treścią zapisu w rozdziale IX SIWZ „Kryteria oceny ofert”, przyjęte

oferty będą oceniane odrębnie dla ka dego zadania wg kryterium - cena brutto oferty -

100%. Odwołujący uzyskał 99,71 punktów w zakresie oceny ofert w postępowaniu na

dostawę franco magazyny Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie, siatki

okładzinowej zgrzewanej typu cię kiego - Grupa II. Gdyby Zamawiający dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy, oferta zło ona w przedmiotowym

postępowaniu przez Odwołującego w wyniku prawidłowo przeprowadzonej aukcji

elektronicznej mogłaby zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, czego

skutkiem byłoby uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 91c ust. 1

p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 77 w związku z przepisem art. 91c ust. 5 pzp, art. 80 ust. 1 pkt

1 i 2 pzp, art. 80 ust. 2 pzp.

W konsekwencji wnosi o:

- uznanie aukcji elektronicznej, przeprowadzonej w dniu 21 listopada 2013 r. za

przeprowadzoną w sposób nieprawidłowy i tym samym uniewa nienie tej czynności - jej

uniewa nienie,

- nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w ramach

przetargu, z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców w sposób zapewniający odpowiednie funkcjonowanie platformy aukcyjnej,

umo liwiającej wykonawcom mo liwość bezpośredniego i niezakłóconego łączenia się z

platformą elektroniczną i składanie postąpień

- dokonanie ponownej oceny ofert,

- wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ i przepisach

Ustawy.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

Odwołujący, w terminie przewidzianych przez Zamawiającego zło ył swoją ofertę. Zgodnie z

postanowieniami siwz, w przypadku zło enia co najmniej 3 ofert w danym zadaniu,

przewidziano po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzenie w celu wyboru najkorzystniejszej

oferty w tym zadaniu aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91 c p.z.p..

Oferta Odwołującego oferta została sklasyfikowana jako najkorzystniejsza (100 pkt w oparciu

o zastosowane kryterium ceny. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji

elektronicznej w dniu 21 listopada 2013 r. Jako miejsce przeprowadzenia aukcji

Zamawiający wskazał platformę aukcyjną http://bogdanka.logintrade.net. zgodnie z treścią

SIWZ.

4

W celu przygotowania się do udziału w aukcji, w dniu ją poprzedzającym, Odwołujący

przeprowadził test wskazanej przez Zamawiającego platformy sprawdzając poprawność

wykonywanych za jej pośrednictwem działań. Odwołujący przeprowadzając test posłu ył się

zestawami komputerowymi skonfigurowanymi zgodnie z wyra onymi przez Zamawiającego

w SIWZ zaleceniami. Podczas przeprowadzanych czynności, stanowiących symulację aukcji

elektronicznej, stwierdzono, i zalecana przez Zamawiającego przeglądarka internetowa

w momencie (Internet Explorer) uniemo liwia skuteczne składanie postąpień, gdy

wprowadzania wartości w panelu aukcyjnym, system, zamiast dokonywać wprowadzenia

oferty, przetwarzał ją nie wywołując jakiejkolwiek reakcji ze strony serwera. Wobec tego, w

postępowaniu aukcyjnym Odwołujący zdecydował się na skorzystanie z przeglądarki Mozilla

Firefox, przy której u yciu stwierdzone podczas testów zakłócenia nie występowały. W

trakcie trwania licytacji, po zakończeniu czasu podstawowego i rozpoczęciu dogrywki,

wystąpił problem ze zło eniem oferty. Podobnie jak w przypadku dokonywanych z

zastosowaniem przy u yciu zalecanej przeglądarki testów, system nie zareagował na

wprowadzoną przez Odwołującego ofertę, uniemo liwiając jakiekolwiek działanie. W

momencie zaistnienia problemu Odwołujący niezwłocznie zgłosił awarię systemu pod nr

telefonu infolinii spółki LoginTrade, która jest właścicielem wykorzystanej przez

Zamawiającego platformy aukcyjnej. Do końca trwania aukcji Odwołujący nie miał

mo liwości skutecznego zło enia postąpienia, czego skutkiem była jego przegrana w aukcji.

Niezwłocznie po jej zakończeniu, w tym samym dniu, Odwołujący wniósł do Zamawiającego

o ponowne przeprowadzenie aukcji podnosząc wskazane wy ej okoliczności, wskutek

których nie miał mo liwości zło enia skutecznego postąpienia w czasie dogrywki aukcji.

Pismem z dnia 3 grudnia 2013 r. Zamawiający uznał wniosek za bezzasadny, odmawiając

ponownego przeprowadzenia aukcji tak. by zapewnić wszystkim jej uczestnikom mo liwość

niezakłóconego składania postąpień, co zaowocowałoby wyborem oferty rzeczywiście

najkorzystniejszej. Jako przyczynę wadliwego działania platformy aukcyjnej wskazano u ycie

niezgodnej z zaleceniami Zamawiającego przeglądarki internetowej.

Z taką decyzją zamawiającego odwołujący się nie zgadza.

Zgodnie z art. 91c ust. 1 p.z.p., w przypadku, gdy zamawiający decyduje się na

przeprowadzenie aukcji elektronicznej, zamawiający powinien udostępnić wykonawcom

formularz umieszczony na stronie internetowej, formularz ten powinien umo liwiać

wyprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną,

zamawiający powinien umo liwić wykonawcom składanie kolejnych, korzystniejszych

postąpień, postąpienia składane przez wykonawców powinny podlegać automatycznej

ocenie i klasyfikacji.

Podmiotem w całości odpowiedzialnym za prawidłowe działanie wybranej platformy jest

zamawiający. Celem zastosowania aukcji, jako sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty jest

5

„zwiększenie konkurencji i w konsekwencji uzyskanie przez zamawiającego oferty

korzystniejszej od najkorzystniejszej po ocenie przed etapem aukcji.W zaistniałym stanie

faktycznym, Zamawiający, kierowany zapewne wolą zapewnienia zgodności postępowania z

przewidzianymi w ustawie wymogami, zdecydował się określić zalecaną konfigurację

u ywanych do składania postąpień w akcji przez wykonawców komputerów. Zalecenie

Wykonawcom u ycia konkretnej przeglądarki internetowej, powszechnie znanej jako produkt

niestabilny i zawodny (Internet Explorer), nie mo e być uznane za właściwe działanie z jego

strony. Nie jest mo liwym stwierdzić, i Odwołujący powinien ponosić negatywne

konsekwencje wynikłe z faktu, i chcąc zapewnić sobie mo liwość wzięcia udziału w aukcji w

taki sposób. by móc skutecznie zło yć ofertę, dokonuje wyboru narzędzia, które mo e mu to

zagwarantować w stopniu wy szym, ni wskazane przez Zamawiającego. Co więcej, w

niniejszej sprawie, u ycie sugerowanego przez Zamawiającego oprogramowania w dniu

testów w ogóle uniemo liwiało przystąpienie do licytacji, co rodziło uzasadnioną obawę, i w

przypadku wzięcia udziału we właściwej aukcji zło enie oferty będzie napotykało trudności.

Analizując jednak powołane wy ej okoliczności, koniecznym jest wyciągnąć wniosek, i

powstałe podczas licytacji utrudnienia były wynikiem przede wszystkim wadliwego działania

platformy, za którą odpowiedzialny jest Zamawiający. W przypadku Odwołującego, zarówno

korzystanie z sugerowanej przeglądarki Internet Explorer, jak i Mozilla Firefox, która w dniu

testów działała bez zastrze eń, nie pozwoliło na wzięcie udziału w aukcji w sposób, w którym

mógłby on zło yć ofertę w decydującym etapie licytacji (dogrywka). Zapewnienie właściwych

warunków technicznych aukcji elektronicznej jest tym bardziej konieczne z uwagi na fakt, tak

prowadzone postępowanie odbywa się w czasie rzeczywistym, a ka de, nawet najmniejsze

zachwianie stabilności działania platformy, bądź całkowita iei awaria, mo e (jak w

zaistniałym stanie faktycznym) mieć kluczowe znaczenie dla wyniku przetargu. Uznanie za

wa nie przeprowadzoną aukcji, w której jeden z uczestników jest de facto z niej wyłączony,

jest niedopuszczalne mając na uwadze kategoryczne brzmienie przepisów p.z.p., w

szczególności odnoszących się do konieczności prowadzenia postępowania z zachowaniem

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Celem prowadzonego postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty. Aukcja

elektroniczna nie stanowi osobnego trybu udzielania zamówienia, a jedynie sposób, mający

za zadanie ułatwić osiągnięcie wskazanego celu podstawowego. Istotą tego sposobu są

faktycznie i skutecznie składane przez uczestników postąpienia, które, jak wskazano, mają

na celu uzyskanie ceny korzystniejszej dla zamawiającego ni wynikającej z etapu

pierwszego. Wszelkie uwarunkowania techniczne oraz organizacyjne prowadzonej aukcji

elektronicznej powinny bvć podporządkowane temu celowi, mając za zadanie ułatwić jego

osiągnięcie, a nie stanowić utrudnienia dla wykonawców.

6

Ponowne przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji, o które zwrócił się Odwołujący w

piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. le ałoby w jego najlepszym interesie, gdy miałoby

bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryterium ceny.

Odwołujący podjął wskazane powy ej działania (kontakt telefoniczny, wniosek o ponowne

przeprowadzenie) niezwłocznie, gdy był zdecydowany zło yć ofertę w czasie dogrywki. Był

do tego przygotowany, a przeszkoda uniemo liwiająca uczestniczenie w postępowaniu na

równi z innymi Wykonawcami le ała wyłącznie po stronie Zamawiającego.

Zasadniczym zarzutem jest przeprowadzenie aukcji w sposób, który uniemo liwił

Odwołującemu dokonanie kluczowego postąpienia, zaś zasadniczym argumentem

Zamawiającego jest fakt, i Odwołujący posługiwał się w toku aukcji przeglądarką inną, ni

Internet Explorer. Odwołujący twierdzi, e po pierwsze, Zamawiający wcale nie wprowadził

jednoznacznego wymogu posługiwania się wyłącznie przeglądarką Internet Explorer, a po

drugie, nawet, gdyby wymóg taki został wprowadzony, to skutkiem niezastosowania się do

niego nie mo e być poniesienie przez Odwołującego konsekwencji nieprawidłowego

działania platformy aukcyjnej. Powy sze Odwołujący argumentuje w następujący sposób.

1. Warunki i sposób przeprowadzenia aukcji

W treści SIWZ w rozdziale IX „Kryteria oceny ofert” w pkt 4 zostały opisane warunki

przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji:

„AUKCJA ELEKTRONICZNA

1. W przypadku zło enia co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu,

Zamawiający, po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej

oferty w tym zadaniu aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91c Pzp.

2. Aukcja przeprowadzona będą na platformie aukcyjnej https://bogdanka.logintrade.net.

3. Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać:

- dostęp do sieci internet

- obsługa przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest – ajax (wytł. Odwołującego)

- włączona obsługa JavaScript

- zalecana szybkość łącza internetowego powy ej 500 KB/s

- zainstalowany Acrobat Reader

- zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java - Java SE Runtime Environment 6

Update 24 lub nowszy

- przeglądarka internetowa:

- dla Windows XP: Internet Explorer 7, Internet Explorer 8

- dla Windows Vista: Internet Explorer 7, Internet Explorer 8, Internet Explorer 9

- dla Windows 7: Internet Explorer 9

Regulamin Platformy zakupowej Logintrade jest dostępny na stronie internetowej

https'J/bogdanka. logintrade. net/rejestracja/regulamin. htmL”

7

W przytoczonym powy ej punkcie 3, tiret drugie, Zamawiający stwierdził, e

przeglądarka, którą wykorzystuje Wykonawca, powinna obsługiwać protokół

XMLHttpRequest - ajax. Protokół ten obsługiwany jest przez wiele przeglądarek, w

szczególności przez przeglądarkę Mozilla Firefox. Postawienie takiego wymagania wskazuje

więc na pewien obiektywny standard technologiczny, który powinny spełniać stosowane

przez Wykonawców przeglądarki, nie zaś na konkretny produkt, z którego powinien

korzystać uczestnik aukcji.

Kolejną istotną dla Wykonawców informacją, jest wyraźne odesłanie przez Zamawiającego w

treści SIWZ do regulaminu platformy Logintrade, ze wskazaniem strony internetowej, na

której regulamin ten się znajduje. W treści regulaminu platformy Logintrade brak

jakichkolwiek informacji co do zalecanej, sugerowanej czy wymaganej przeglądarki, przy

wykorzystaniu której nale y prowadzić aukcję.

Odwołujący wskazuje, e operator Platformy nie zapewnił prawidłowego nieprzerwanego

funkcjonowania Platformy, a nale y wskazać, e obowiązek udostępnienia formularza na

stronie internetowej le y po stronie Zamawiającego i wykonawcy biorący udział w

postępowaniu nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, które są skutkiem

nieprawidłowych działań lub zaniechań Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 15 ust. 2

Ustawy, zamawiający mo e powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Podmioty, o

których mowa w art. 15 ust. 2 Ustawy, działają jako pełnomocnicy zamawiającego w świetle

treści przepisu art. 15 ust. 3 Ustawy. Nale y wskazać, e na podstawie przepisu art. 95 § 2

Kodeksu cywilnego, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach

umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Tym samym

działania i zaniechania operatora Platformy, mają wpływ na zakres odpowiedzialności

Zamawiającego w zakresie zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Platformy i

prawidłowego przeprowadzenia aukcji elektronicznej.

Odwołujący wskazuje, e jakkolwiek Zamawiający udostępnił wykonawcom formularz na

stronie internetowej, to formularz ten nie umo liwiał wprowadzenia niezbędnych danych w

trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną przy zastosowaniu warunków opisanych w

SIWZ w zakresie wymagań przeglądarki. Odwołujący wskazał w treści reklamacji z dnia 21

listopada 2013 r., e po zakończeniu czasu podstawowego (w czasie przedłu onym, tzw

„dogrywki”) wystąpił problem z dokonywaniem postąpień, a tym samym ze zło eniem

ostatecznej oferty. W związku z tym, Zamawiający dokonał zamknięcia aukcji elektronicznej

na podstawie przyjęcia, e nie zostały zgłoszone nowe postąpienia.

Pismem z dnia 3 grudnia 2013r. Odwołujący został poinformowany o tym, e zło ona przez

Odwołującego reklamacja (pismo z dnia 21 listopada 2013r.) została rozpatrzona przez

Zamawiającego negatywnie. Nie jest zasadne stwierdzenie Zamawiającego zawarte w

8

piśmie z dnia 3 grudnia 2013r., który powołuje się na opinię operatora Platformy Logintrade

S.A. z siedzibą we Wrocławiu, e najbardziej prawdopodobną przyczyną pojawienia się

trudności w prawidłowym zło eniu oferty było korzystanie przez Odwołującego z przeglądarki

e Mozilla Firefox. Sformułowanie „najbardziej prawdopodobną przyczyną” wskazuje,

operator Platformy nie ustalił jednoznacznie, jaka była rzeczywista przyczyna niemo liwości

zło enia prawidłowych postąpień. Odwołujący stwierdza, e w jego ocenie wykorzystanie

przeglądarki Mozilla Firefox nie było przyczyną powstałego problemu. Wręcz przeciwnie, to

właśnie przy korzystaniu z zalecanej przez Zamawiającego przeglądarki Internet Explorer

występowały problemy w toku aukcji testowej. Dopiero zastosowanie przeglądarki Mozilla

Firefox umo liwiło Odwołującemu dokonywanie postąpień przynajmniej w pierwszej części

aukcji, o czym operator Platformy został poinformowany.

Operator platformy nie odniósł się do faktu, i przez większą część aukcji przebiegała ona

poprawnie (pomimo wykorzystania przeglądarki Mozilla Firefox), a dopiero w końcowej,

krytycznej fazie wystąpił błąd uniemo liwiający zło enie postąpienia. Odwołujący stwierdza,

e gdyby istotnie nie było mo liwe skorzystanie z przeglądarki Mozilla Firefox ze względów

technicznych, to zarówno w trakcie aukcji próbnej, jak i w toku aukcji zasadniczej, nie byłoby

w ogóle mo liwe dokonywanie postąpień, lub te występowałyby problemy z

funkcjonowaniem platformy.

Oceniając stanowisko Zamawiającego nale y odnieść się do warunków przeprowadzenia

aukcji elektronicznej wskazanych w SIWZ. Zgodnie z zapisem w rozdziale IX „Kryteria oceny

ofert” w pkt 4 ppkt 3 SIWZ, Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać

m.in: dostęp do sieci internet, obsługę przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest - ajax,

włączoną obsługa JavaScript.

Cechą charakterystyczną XMLHttpRequest jest mo liwość wykonywania ądań ju po

załadowaniu się HYPERLINK "http://pl.wikipedia.org/wiki/Strona_intemetowa",s,/rony

internetowej w trakcie interakcji z u ytkownikiem. Otrzymane odpowiedzi serwera są

wówczas do modyfikacji załadowanego dokumentu. Mo liwość wykorzystywane

asynchronicznego wykonywania ądań sprawia, e są one wykonywane w tle i nie

przerywają interakcji u ytkownika ze stroną, dynamicznie ją zmieniając. Treść odpowiedzi

serwera najczęściej jest w formatach HYPERLINK przekazywana

"http ON "http://pl.wikipedia.org/wiki/XML"ZML, HYPERLINK ://pl.wikipedia.org/wiki/JS

"JSON lub czystym tekstem. Odwołujący wskazał na opisy przeglądarek i wskazanego

protokołu w siwz.

W związku z powy szym Odwołujący wskazuje, e nieprawdziwe jest stwierdzenie

Zamawiającego zawarte w rozpatrzeniu z dnia 3 grudnia 2013, e reklamacji

prawdopodobną przyczyną problemów Odwołującego w trakcie trwania aukcji elektronicznej

było u ycie przeglądarki Mozilla Firefox. Zgodnie z informacjami powszechnie dostępnymi,

9

przeglądarką, która obsługiwała protokół XMLHttpRequest, wymagany przez

Zamawiającego, ju w 2002r. była przeglądarka Mozilla Firefox. Zatem negatywne

rozpatrzenie reklamacji zło onej przez Odwołującego pozbawione jest podstaw faktycznych,

nie tylko dlatego, i Zamawiający nie posiada jednoznacznych informacji pozwalających na

ustalenie przyczyn problemu opisanego przez Odwołującego, lecz tak e dlatego, e z

powszechnie dostępnych informacji wynika wręcz, e przy postawionych przez

Zamawiającego wymaganiach przeglądarka Mozlilla Firefox wykorzystuje technologię, która

powinna umo liwiać prawidłowy przebieg aukcji.

Odwołujący podtrzymuje tezę, i „zakaz” posługiwania się przez Wykonawców

przeglądarkami innymi, ni Internet Explorer, nie został jasno wyra ony w treści SIWZ, a

nawet gdyby takowy był sformułowany, nie byłby skuteczny jako wymóg jedynie co do formy

oferty, a nie jej treści.

Zamawiający musi zapewnić takie warunki techniczne, by dla dowolnego wykonawcy,

posługującego się typowymi narzędziami informatycznymi dostępnymi na rynku, mo liwe

było: (a) wprowadzanie niezbędnych danych (składanie ofert) w trybie bezpośredniego

połączenia ze stroną internetową, na której udostępniony jest odpowiedni formularz oraz (b)

składanie ofert opatrzonych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za

pomocą wa nego kwalifikowanego certyfikatu. Aukcja elektroniczna jest tylko techniczną

formą składania ofert. Zamawiający odpowiada za stworzenie warunków do tego, by oferty

mogły być zło one, a cytowane przepisy mówią, jakie konkretnie warunki. Wszelkie

wymagania o charakterze technicznym wykraczające poza art. 91c ust. 1 i 2 pzp mo na

traktować tak samo, jak wymagania co do formy składanej oferty. Są to bowiem wymagania

co do sposobu zło enia oświadczenia woli, jakim jest oferta, a nie ulega wątpliwości, e nie

są to wymagania o charakterze merytorycznym, co do treści oświadczenia woli. W obecnym

stanie prawnym jest oczywiste, e nie spełnienie przez Wykonawców wymagania o

charakterze formalnym (np. co do ponumerowania stron oferty, czy co do posłu enia się

konkretnym formularzem narzuconym przez Zamawiającego) nie mo e być podstawą

poniesienia negatywnych następstw przez Wykonawcę.

Odwołujący stwierdza, e na gruncie wskazanych przepisów, Zamawiający musi dopuścić

ka de rozwiązanie techniczne, które umo liwia po stronie Wykonawcy zło enie oferty w

sposób określony w art. 91 c ust. 1 i 2 pzp. Przeglądarka Mozilla Firefox umo liwia zarówno

wprowadzenie niezbędnych danych do formularza udostępnionego na stronie internetowej,

jak i zło enie podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą wa nego

kwalifikowanego certyfikatu. Je eli Zamawiający po swojej stronie nie stworzył warunków do

zło enia oferty za pomocą typowych narzędzi występujących na rynku, to jest to okoliczność,

która obcią a wyłącznie Zamawiającego i nie mo e być podstawą poniesienia negatywnych

konsekwencji przez Wykonawców. Nawet, gdyby Zamawiający istotnie „wykluczył” w SIWZ

10

posługiwanie się niektórymi przeglądarkami, to „wykluczenie” takie nie mogłoby wywrzeć

skutku prawnego - w przeciwnym wypadku nale ałoby przyjąć, e Zamawiający jest

uprawniony do dowolnego kształtowania dowolnych zasad postępowania, np. mógłby

skutecznie rozszerzać przesłanki wykluczenia wykonawców, czy uniewa nienia

postępowania. Przepis art. 91 c ust. 2 pzp dotyczy wymagań co do formy oferty i przewiduje,

e oferta w toku aukcji mo e być zło ona w formie elektronicznej, opatrzona bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą wa nego kwalifikowanego certyfikatu.

aden z przepisów ustawy pzp nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zawę ania tak

zdefiniowanej formy poprzez wskazywanie konkretnych narzędzi, którymi Wykonawcy muszą

się posługiwać w celu zło enia podpisu elektronicznego. Je eli Zamawiający mógłby

limitować sposób składania tego podpisu poprzez ograniczenie do wskazanych wyraźnie

narzędzi informatycznych, to idąc dalej nale ałoby uznać, e Zamawiający mo e wymagać

np. zastosowania formy aktu notarialnego dla oferty „klasycznej”, a przecie gdyby nawet

wymóg taki został wprowadzony do SIWZ i nie byłby zakwestionowany w toku postępowania

odwoławczego, to i tak Zamawiający nie mógłby odmówić przyjęcia oferty sporządzonej w

zwykłej formie pisemnej. Je eli więc nawet w omawianym przypadku Zamawiający

jednoznacznie wykluczyłby składanie dokonywanie postąpień przy wykorzystaniu

przeglądarki Mozilla Firefox, to byłaby to dokładnie taka sytuacja, jaka miałaby miejsce w

razie ograniczenia formy oferty do aktu notarialnego. Zamawiający musi dopuścić oferty

zło one w formie dopuszczonej ustawą, a więc nie mo e uniemo liwić Wykonawcy zło enia

oferty za pomocą typowego narzędzia informatycznego, które zapewnia spełnienie wymagań

ustawowych dla prowadzenia aukcji elektronicznej.

Zdaniem Odwołującego, naruszenie przepisów Ustawy przez Zamawiającego miało istotny

wpływ na wynik postępowania, poniewa gdyby aukcja elektroniczna została

przeprowadzona prawidłowo, zgodnie przepisami Ustawy, w szczególności w zakresie

zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania, wynik postępowania o

udzielenie przedmiotowego zamówienia byłby inny.

Na niejawnym posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej strony postępowania odwoławczego

przedstawiły następujące stanowiska:

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

jako wniesionego po terminie. Stwierdził, e termin do wniesienia odwołania wynika z

e kwestionowane czynności lub przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zauwa ył,

zaniechania w trakcie aukcji miały miejsce w dniu 21.11.2013 r ., z tą te datą odwołujący

miał wiedzę o okolicznościach stanowiących postawę wniesienia odwołania, a tym samym

termin na wniesienie odwołania upłynął 1 grudnia 2013 r. Na poparcie stanowiska wskazał

11

treść orzeczenia SN z 28.02.2013 r. sygn.. III CZP107/12. Wskazał na treść zarzutów

odwołania ze str. 2, które dotyczą czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a nie

wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazał tak e na treść reklamacji zło onej przez

odwołującego w dniu przeprowadzenia aukcji, z której wynika, i wykonawca nie miał

mo liwości skutecznego składania postąpień w trakcie dogrywki. Zauwa ył, e wykonawcy

uczestniczący w aukcji informowani są o wyniku aukcji w czasie rzeczywistym, a zatem

odwołujący miał świadomość tego, e w postępowaniu zostały zło one oferty korzystniejsze

ni jego oferta. W piśmie tym wniósł jednocześnie o ponowne przeprowadzenie aukcji.

e w odwołaniu nie zło ono wniosku o uniewa nienie wyboru Zauwa ył ponadto,

najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wniósł o oddalanie wniosku zamawiającego. Stwierdził, e przedmiotem

odwołania jest czynność zamawiającego, a nie problemy i okoliczności techniczne, w tym

zaniechania operatora platformy aukcyjnej, jakie miały miejsce w dniu przeprowadzenia

aukcji. Stwierdził, e kwestionuje decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty

otrzymaną w dniu 3 grudnia 2013 r.; w tej samej dacie zamawiający zawiadomił tak e

wykonawcę o nieuwzględnieniu jego reklamacji. Przed tą datą nie wystąpiły czynności

zamawiającego, które mogłyby podlegać zaskar eniu. Wskazał, w odwołaniu wnosi o

nakazanie ponownej oceny ofert. Stwierdził, e datą w której pojawiły się czynności lub

zaniechania zamawiającego jest 3 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na posiedzeniu z udziałem

stron uznała, e odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp

jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Izba zauwa a, e zarzuty odwołania zarówno w części opisowej, jak i przedstawiającej

naruszone w ocenie odwołującego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczą

wyłącznie wadliwego przebiegu aukcji elektronicznej, polegającego w szczególności na

niemo ności zgłoszenia przez wykonawcę kolejnych postąpień. Izba podziela stanowisko

odwołującego, e za prawidłowe przeprowadzenie aukcji odpowiada zamawiający.

Stwierdzone nieprawidłowości są tym samym wynikiem nieprawidłowych działań lub

zaniechań zamawiającego niezale nie od faktu, e operatorem platformy był podmiot trzeci

działający na zlecenie zamawiającego.

Izba zauwa a, e odwołujący się wykonawca w dacie przeprowadzenia aukcji jednoznacznie

stwierdził wystąpienie błędu powodującego niemo ność zło enia przez niego zło enia oferty

w tzw. dogrywce. W wyniku tego zdarzenia skierował do zamawiającego pismo z dnia 21

listopada 2013 r. nazwane reklamacją aukcji elektronicznej, w której wskazał na powstały

błąd i wniósł o ponowne przeprowadzenie aukcji przez zamawiającego. Skład orzekający

12

stwierdza w tych okolicznościach, e odwołujący miał we wskazanej dacie świadomość co

do nieprawidłowego działania systemu aukcyjnego i wskazał na konieczność ponowienia

aukcji przez co nale y rozumieć ądanie uniewa nienia czynności aukcji w tym dniu i

przeprowadzenie kolejnej aukcji. Ju z powy szego mo na wnioskować, e odwołujący miał

świadomość, e aukcja jest częścią postępowania i w istocie stanowi czynność

zamawiającego podlegającą odrębnej ocenie co do przeprowadzenia jej w zgodzie z

e odwołanie dotyczące obowiązującymi przepisami ustawy. Tym samym twierdzenie,

naruszenia przepisów o aukcji elektronicznej wskazanych w odwołaniu, mo na wnieść

dopiero po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w trybie art. 92

ustawy Pzp, jest nieuzasadnione. Izba nie podzieliła takiej argumentacji, uznając, e

odwołanie dotyczy nieprawidłowości w przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która miała

miejsce w dniu 21 listopada 2013 r. skutkującej wg oświadczeń odwołującego niemo nością

dokonywania postąpień. Przedmiotem odwołania, ujmując to ogólnie, jest zatem

nieprawidłowe przygotowanie (zaniechanie przez zamawiającego czynności polegającej na

prawidłowym przygotowaniu) platformy aukcyjnej, co uniemo liwiło zło enie oferty (kolejnych

postąpień). Izba stwierdza, e odwołanie zostało zło one w zakresie nieprawidłowości w toku

aukcji. Wynika to z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje nie

tylko od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego, ale tak e od zaniechania

czynności przez zamawiającego, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Na

zamawiającym z pewnością cią y obowiązek i odpowiedzialność za prawidłowe

przygotowanie aukcji. Termin na wniesienie takiego odwołania winien być liczony od dnia

kwestionowanej aukcji zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj. od dnia, w którym

powzięto lub przy zachowaniu nale ytej staranności mo na było powziąć wiadomość o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Informację o okolicznościach

stanowiących podstawę do wniesienia odwołania odwołujący bez wątpienia powziął dnia 21

listopada 2013 r. i od tej daty nale y liczyć 10-dniowy termin na jego wniesienie.

Tym samym nale y uznać, e wypełniona została przesłanka, o której mowa w art. 182 ust. 3

pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje w tym przypadku 10-dniowy termin na zło enie

odwołania. Tym samym zawarcie zarzutów dopiero w odwołaniu z dnia 13 grudnia 2013 r.

nale y uznać za dokonane z uchybieniem terminu. Izba nie podziela w tym zakresie

stanowiska prezentowanego przez odwołującego o braku czynności lub zaniechań, których

mogły dotyczyć zarzuty odwołania przed wyborem najkorzystniejszej oferty, skoro w

rzeczywistości kwestionuje te czynności, które miały miejsce w toku aukcji elektronicznej.

W związku z powy szym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w

sentencji.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania

odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

………………………………

14