KIO 2049/16

Sygn. akt: KIO 2049/16

Sygn. akt: KIO 2052/16

WYROK

z dnia 15 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 28 października 2016 r. przez wykonawcę A.G. Sp. z o.o., ul.

(…) (sygn. akt: KIO 2049/16)

B. w dniu 28 października 2016 r. przez wykonawcę Q. S.A., Al. (…) (sygn. akt: KIO

2052/16)

w postępowaniu prowadzonym przez U.D.T., ul. (…)

przy udziale:

A. wykonawcy A. Sp. z o.o., ul. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2049/16 po stronie zamawiającego

B. wykonawcy A.G. Sp. z o.o., ul. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2052/16 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1A i B. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża A.G. Sp. z o.o., ul. (…) i Q. S.A., Al. (…) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A.G. Sp. z o.o.,

ul. (…) i Q. S.A., Al. (…) tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 2049/16

Sygn. akt: KIO 2052/16

2

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego z możliwością składnia ofert

częściowych prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup obudowy

i serwerów typu blade, macierzy dyskowej oraz infrastruktury Ethernet i Fiber Channel", nr

sprawy ZP-AI-7/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 122 -218213 z 28.06.2016 r., przez

U.D.T., ul. (…) zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 19.10.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze w cz. I - oferty

A.G. Sp. z o.o., ul. (…) zwanej dalej: „A.G. Sp. z o.o..” albo „Przystępującym w

sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16”. Na drugiej pozycji w rankingu ofert dla cz. I

uplasowała się oferta - Q. S.A., Al. (…) zwana dalej: „Q. S.A.” albo „Odwołującym w sprawie

o sygn. akt: KIO 2052/16”. W ramach tego samego pisma poinformował Zamawiający o

wyborze w cz. II – A. Sp. z o.o., ul. (…) zwana dalej: „A. Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w

sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16”. Na drugiej pozycji w rankingu ofert dla cz. II uplasowała

się oferta - A.G. Sp. z o.o., ul. (…) zwanej dalej: „A.G. Sp. z o.o..” albo „Odwołującym w

sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16:

W dniu 28.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.G. Sp. z o.o. wniosła

odwołanie w cz. II - na w/w czynność i zaniechania z 19.10.2016 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem i wpływ bezpośredni do Kancelarii

Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:

a) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:

„Pzp” w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r. (po nowelizacji -

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia A. Sp. z o.o. i odrzucenia jego

oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania;

b) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy A.

punktów w ramach kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku posiadania

wbudowanej kompresji danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność

macierzy, podczas gdy rozwiązanie H. VSP G1000 oraz wersje OEM oferowane przez tego

wykonawcę nie spełnia przedmiotowego warunku dla wymaganych przez Zamawiającego

rodzajów dysków tj. SSD/EFD, FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, a jedynie spełnia

to wymaganie dla danych składowanych na kartach FMD DC2;

c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp.

z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z treścią postanowień Specyfikacji Istotnych

3

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;

d) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z

o.o., które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. specyfikacji technicznej w zakresie opisu

technicznego rozwiązania H. VSP G1000 oraz wersje OEM, który jest powszechnie

udostępniany przez producenta urządzenia - firmę H. D.S.C. - m.in. w oficjalnych katalogach

i instrukcjach producenta;

e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty A. Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej;

- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty A. Sp. z o.o.;

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

- wykluczenie wykonawcy A. Sp. z o.o.,

- odrzucenie oferty wykonawcy A. Sp. z o.o.;

- względnie - obniżenie ilości punktów przyznanych wykonawcy A. Sp. z o.o.

w ramach kryterium „wymagania dodatkowe” w zakresie warunku posiadania „wbudowanej

kompresji danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy” z 5 pkt

do 0 pkt;

- dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

W SIWZ w rozdziale XII pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował

przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w pkt

1 Zamawiający wskazał, iż kryteriami oceny ofert w części nr 2 zamówienia są „cena” (waga

60) oraz „wymagania dodatkowe” (waga 40). Zamawiający wskazał, że w drugim kryterium

przyzna punktację temu wykonawcy, który wykaże (poprzez zaznaczenie w formularzy oferty

pola z napisem ,, TAK”), że zaoferowany przedmiot zamówienia posiada/ umożliwia więcej

funkcjonalności/ rozwiązań niż minimalne określone w Specyfikacji Technicznej. Dalej

Zamawiający wskazał, że w ramach kryterium „wymagania dodatkowe" punktowane będzie

m. in. zaoferowanie przez wykonawcę wbudowanej kompresji danych realizowanej przez

dyski, z zastrzeżeniem, że nie będzie to wpływać na wydajność macierzy – w przypadku

zaoferowania takiej funkcjonalności wykonawca mógł otrzymać 5 pkt w kryterium

„wymagania dodatkowe”.

W dniu 04.08.2016 r. oferty w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia złożyli

m.in. Odwołujący oraz A. Sp. z o.o. W swojej ofercie wskazał, iż oferowane przez niego

rozwiązanie w zakresie macierzy dyskowej - urządzenie H. VSP G1000 oraz wersje OEM -

posiadają wbudowaną kompresję danych realizowaną przez dyski i

niewypływającą na wydajność macierzy. Zamawiający po dokonaniu czynności badania

4

i oceny ofert pismem z 19.10.2016 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania.

W zakresie części nr 2 zamówienia Zamawiający wybrał ofertę A. Sp. z o.o., która uzyskała

łącznie 83 pkt we wszystkich kryteriach. Na drugim miejscu znalazła się oferta

Odwołującego, która uzyskała łącznie 81,36 pkt. Oferty pozostałych wykonawców nie

podlegały ocenie z uwagi na okoliczności wskazane przez Zamawiającego w piśmie

z 19.10.2016 r. W ramach kryterium „wymagania dodatkowe” w podkryterium dotyczącym

wbudowanej kompresji danych realizowanej przez dyski A. Sp. z o.o. - pomimo okoliczności

podnoszonych przez Odwołującego w piśmie z 12.8.2016 r. - uzyskał 5 dodatkowych

punktów, dzięki czemu jego oferta uzyskała najwięcej punktów i została uznana przez

Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Zaniechanie A. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty z uwagi na złożenie

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 2

pkt 3 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r.

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. A. Sp. z o.o. w swojej ofercie - poprzez zaznaczenie w formularzu oferty, przy

podkryterium dotyczącym wbudowanej kompresji danych, pola z napisem TAK” - wskazał

jednoznacznie, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie w zakresie macierzy dyskowej -

(według Odwołującego jest to urządzenie H. VSP G1000) - posiada „wbudowaną kompresję

danych realizowaną przez dyski, niewypływającą na wydajność macierzy”. Co istotne -

element ten był dodatkowo punktowany i wpłynął na ocenę oferty. Twierdzenie „tak” w

formularzu ofertowym w powyższym zakresie - jest jednoznacznie nieprawdziwą informacją,

złożoną celowo Zamawiającemu aby wprowadzić go w błąd. Zdaniem Odwołującego, z

informacji uzyskanych w trakcie dialogu technicznego oraz z wiedzy branżowej

na temat dostępnych urządzeń - wynika, że A. Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie oparte o

urządzenie H. VSP G1000 lub jego wersje OEM. Podkreślił, że rozwiązanie H. VSP G1000

oraz wersje OEM oferuje kompresję tylko dla danych składowanych na nośnikach FMD DC2,

nie oferuje natomiast takiej funkcjonalności dla dysków SSD/EFD, FC/SAS

10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, wymaganych przez SIWZ w zał. 3 do SIWZ, specyfikacja

techniczna – cz. 2, pkt 5, str. 5. W szczególności macierz H. VSP G1000 nie oferuje

kompresji dla dysków SAS 10kRPM, w które macierz musi być wyposażona w ilości

minimum 120 szt. Z tego też powodu wykonawcy potencjalnie oferujący rozwiązanie VSP

G1000 bezpodstawnie zadeklarowali oferowanie funkcjonalności, której oferowane

rozwiązanie nie zapewnia w stopniu zgodnym z SIWZ.

a) Po pierwsze - KARTY FMD DC2 - NIE SĄ DYSKAMI, nie mogą więc zapewnić tej

funkcjonalności,

b) Po drugie - nawet jeśli w pokrętny sposób używając dowolnej interpretacji - można by

5

nazwać je „dyskami” - i tak, aby wymóg Zamawiającego został spełniony - należało

zapewnić, aby wszystkie dyski posiadały możliwość kompresji, w innym przypadku –

wymaganie Zamawiającego nie miałoby sensu, gdyż mogłoby zostać spełnione np. przez

jeden lub dwa dyski z ponad dwustu,

c) Po trzecie - istnieją w rzeczywistości rozwiązania oparte o kompresję wszystkich dysków,

A. Sp. z o.o. mógł je zaoferować i uzyskać te punkty, ale nie zrobił tego, ale zaoferował inne

rozwiązanie.

Odwołujący w piśmie do Zamawiającego z 12.8.2016 r. dokonał szczegółowej analizy

oferty A. Sp. z o.o., wypunktował jej nieprawidłowości i wykazał za pomocą dowodów w

postaci załączonych specyfikacji technicznych producentów urządzeń oferowanych przez A.

Sp. z o.o., iż informacja odnośnie dodatkowej funkcjonalności polegającej na kompresji

danych przez dyski, niewpływającej na wydajność macierzy jest nieprawdziwa. Odwołujący

wskazał, iż rozwiązanie H. VSP G1000 oraz wersje OEM oferuje kompresję tylko dla danych

składowanych na kartach FMD DC2, nie oferuje natomiast takiej funkcjonalności dla dysków

SSD/EFD, FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, wymaganych przez SIWZ w zał. 3 do

SIWZ, specyfikacja techniczna – cz. 2, pkt 5, str. 5. Odwołujący zwrócił uwagę, iż macierz H.

VSP G1000 w szczególności nie oferuje kompresji dla dysków SAS 10kRPM, w które

macierz musi być wyposażona w ilości minimum 120 sztuk. Z tego też powodu - jak wskazał

dalej Odwołujący - wykonawcy potencjalnie oferujący rozwiązanie VSP G1000, w tym A. Sp.

z o.o., bezpodstawnie zadeklarowali oferowanie funkcjonalności, której oferowane

rozwiązanie nie zapewnia w stopniu zgodnym z SIWZ (pismo oraz specyfikacje

w załączeniu). Tym samym należy przyjąć, iż Zamawiający, co najmniej od dnia 12.8.2016 r.,

dysponował popartą dowodami informacją, iż A. Sp. z o.o. przedstawił w swojej ofercie

nieprawdziwe informacje. Wskazał, iż zawarta w ofercie informacja niewątpliwie miała istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, bowiem

doprowadziła w efekcie do wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Zwrócił uwagę, iż

gdyby A. Sp. z o.o. nie wskazał w swojej ofercie, iż oferuje on urządzenie zdolne do

kompresji danych przez dyski, bez wpływu na wydajność macierzy, jego oferta uzyskałaby

nie 83 pkt, lecz 78 pkt, a w konsekwencji za najkorzystniejszą ofertę uznana

zostałaby oferta Odwołującego, która uzyskała 81,36 pkt. W konsekwencji uznał, iż w

przedmiotowym stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki obligatoryjnego wykluczenia

wykonawcy z postępowania, o których mowa w przepisach Pzp, a mimo tego,

Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy

i odrzucenia jego oferty, czym rażąco naruszył art. 24 ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Bezpodstawne przyznanie A. Sp. z o.o. punktów w ramach kryterium „wymagania

dodatkowe” w zakresie warunku posiadania wbudowanej kompresji danych realizowanej

przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy. W związku z faktem, że rozwiązanie

6

H. VSP G1000 nie zapewnia kompresji danych dla całej macierzy, tj. dla dysków SSD/EFD,

FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, wymaganych przez SIWZ w zał. 3

do SIWZ, specyfikacja techniczna - część 2, pkt 5, str. 5 - A. Sp. z o.o. nie powinien otrzymać

5 pkt w kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku posiadania wbudowanej

kompresji danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy.

Bezpodstawne przyznanie wykonawcy punktów w tym kryterium miało wpływ na wynik

postępowania, bowiem gdyby A. Sp. z o.o. uzyskał 0 pkt w przedmiotowym

kryterium, jego oferta nie zostałaby uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a

zamówienie uzyskałby Odwołujący.

Zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ. Niezależnie

od powyższego, należy wskazać, iż Zamawiający powinien był odrzucić ofertę A. Sp. z o.o.

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

Zamawiający w trakcie postępowania dysponował dokładnymi informacjami, w jakim zakresie

oferta rzeczonego wykonawcy pozostawała w niezgodności w SIWZ - we wspomnianym

wcześniej piśmie z 12.8.2016 r. Odwołujący wskazał szczegółowo jakie parametry

oferowanego przez A. Sp. z o.o. rozwiązania - karty FMD DC2, stanowiącej element

macierzy H. VSP G1000 - nie są kompatybilne z wymogami wskazanymi przez

Zamawiającego.

I. W zał. nr 3 do SIWZ, Specyfikacja techniczna – cz. 2 pkt 5, Zamawiający postawił

następujący wymóg: „Oferowana macierz dyskowa musi być wyposażona w co najmniej: 25

TiB pojemności użytkowej na dyskach SSD SLC iub eMLC (w konfiguracji min 20 szt SSD),

nie dopuszcza się realizacji tej funkcjonalności przez karty typu Flash..... dopuszcza się

wyłącznie dyski klasy enterprise”.

Karty H. FMD DC2 nie spełniają powyższych wymogów w następującym zakresie:

a) Karty FMD oraz FMD DC2 nie są dyskami SSD, które jako jedyne zostały dopuszczone

jako spełniające wymagania SIWZ. Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach

to Solid- State Storage”, str. 16. Producent macierzy H. w załączonym dokumencie

stwierdza: „An FMD DC2 is not an SSD” (tłumaczenie: FMD DC2 nie jest dyskiem SSD).

Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid - State Storage”, str. 2.

Producent macierzy H. w załączonym dokumencie stwierdza: „Althought FMDs use MLC

flash, they are not SSDs” (tłumaczenie: Pomimo, że moduły FMD używają komórek MLC, nie

są jednak dyskami SSD).

b) Karty FMD zbudowane są w oparciu o technologię gorszą niż wymaganą w SIWZ.

Zamawiający wymagał, aby macierz wyposażona została w technologie SSD SLC lub eMLC

(enterprise MLC), podkreślając dodatkowo, że dopuszcza wyłącznie dyski klasy Enterprise.

Karty FMD zbudowane są w oparciu o technologię MLC, a więc technologię znacznie gorszę

niż wymagana, a przez to znacznie tańszą niż SLC czy eMLC. Dowód: „H. Accelerated

7

Flash, An Innovative Approach to Solid- State Storage”2, str. 12.

„Key Building Blocks of H. Accelerated Flash ……

* MLC NAND flash (part of the FMD)” tłumaczenie: „Kluczowe elementy składowe

technologii H. Accelerated Flash

* komórki MLC NAND”

Dowód 4: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid- State Storage”, str. 2.

Producent macierzy H. w załączonym dokumencie stwierdza: „Althought FMDs use MLC

flash, they are not SSDs” (tłumaczenie: Pomimo, że moduły FMD używają komórek MLC, nie

są jednak dyskami SSD).

II. W zał. nr 3 do SIWZ, Specyfikacja techniczna – cz. 2 pkt 5, Zamawiający postawił wymóg:

„Oferowana konfiguracja musi być zbudowana z półek dyskowych o wysokiej gęstości -

minimum 60 dysków w każdej półce na dyski 2,5” oraz 50 dysków w półce na dyski 3,5”

Powyższy wymóg jednoznacznie wskazuje, że każda oferowana półka dyskowa, musi

pomieścić nie mniej niż 50 dysków, oraz jako zgodne z SIWZ dopuszczone są tylko

i wyłącznie dyski o wielkości 2,5” oraz 3,5”.

Zastosowanie kart H. FMD / FMD DC2 nie spełniają powyższych wymogów

w następującym zakresie:

a) Karty FMD są większe i dłuższe niż dyski 2,5” oraz 3,5”, co jednoznacznie jest

parametrem gorszym niż wymagane. Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach

to Solid- State Storage”, str. 2. Producent macierzy H. w załączonym dokumencie stwierdza:

„The FMD is larger and longer than a traditional 2,5 - or 3,5-inch SSD” (tłumaczenie: FMD

jest większe i dłuższe niż tradycyjne dyski 2,5” lub 3,5” SSD). Jednocześnie podkreślił, iż

macierze HDS VSP G pozwalają na instalację dysków zgodnych z SIWZ, m.in. dysków

400GB 2,5” SSD, czy 800GB 2,5" SSD. Tym samym wykonawcy oferujący rozwiązanie na

bazie macierzy HDS VSP G mogli zaoferować konfiguracje w pełni zgodną z wymaganiami

Zamawiającego.

b) zastosowane półki dyskowe muszą mieć możliwość instalacji nie mniej niż 50 dysków 3,5”

oraz 60 dysków 2,5”. Karty FMD oraz FMD DC2 instalowane są w półkach o wysokości 8U,

które mieszczą 48 modułów FMD, lub półkach o wysokości 2U, które mieszczą 12 takich

modułów. Żadna z tych półek nie pozwala na instalację minimalnej ilości wymaganej

w SIWZ, określonej przez Zamawiającego na 50. Dowód: Specyfikacja techniczna macierzy

dyskowej G1000, str. 2. Tabela ze specyfikacją techniczną, wiersz Disk Expansion Trays

(półki rozszerzające dla dysków): 8U: 48 FMD, 2U:...12 flash module drive (FMD).

III. W zał. nr 3 do SIWZ, Specyfikacja techniczna – cz. 2 pkt 5, Zamawiający postawił

następujący wymóg: „Oferowana macierz dyskowa musi być wyposażona w napędy

dyskowe z podwójnymi interfejsami.”. Moduły FMD oraz FMD DC2 wyposażone są

w pojedynczy interfejs PCIe 2.0 x8, przez co nie spełniają wymogów Zamawiającego

8

postawionych w SIWZ. Dowód: „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid -

State Storage”, str. 18. Schemat nr 13 przedstawiający architekturę modułu FMD/FMD DC2

z pojedynczym interfejsem PCIe 2.0 wraz z jednoznacznym wskazaniem „The PCIe interface

connects to an external SAS target mode controller” (tłumaczenie: interfejs PCIe łączy się

z zewnętrznym kontrolerem SAS). Reasumując A. Sp. z o.o., który zaoferował macierz

dyskową HDS VSP G (lub wersję OEM) oraz zadeklarował funkcjonalność dodatkową w

postaci kompresji na dyskach, zrobił to wbrew postanowieniom SIWZ, ponieważ

funkcjonalność ta nie obejmuje wszystkich zaoferowanych i wymaganych w SIWZ dysków.

Co więcej, funkcjonalność ta oferowana jest przez karty FMD DC2, które nie spełniają wielu

zapisów SIWZ, których część została przytoczona powyżej. Z tego też powodu, oferty tego

wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna

z wymaganiami Zamawiającego. Na marginesie należy również wskazać, że macierz HDS

VSP G (lub jej wersje OEM) pozwala na konfiguracje zgodną

z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, jednakże konfiguracja ta, z racji konieczności

zastosowania nośników eMLC jest dużo bardziej kosztowna niż oparta o konsumenckie

komórki flash MLC.

Zaniechanie odtajnienia części oferty A. Sp. z o.o. - opisu technicznego rozwiązania

H. VSP G1000 oraz wersje OEM. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei na

podstawie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. Nr 153 poz. 1503, dalej: „uznk”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W

przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzą przesłanki uznania opisu rozwiązania H.

VSP G1000 za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem brak jest przesłanki „nieujawnienia do

wiadomości publicznej”. Przedmiotowe informacje są bowiem publicznie udostępnione przez

producenta urządzenia - firmę H. D.S.C. w formie publicznych

instrukcji/katalogów producenta dostępnych m.in. na stronie internetowej H. pod adresami:

https://www.hds.com/en-us/pdf/white-paper/H.-white-paper-accelerated-fiash-storage.pdf oraz

https://www.hds.com/assets/pdf/virtual-storage-platfomn-family-datasheet.pdf. Z powyższych względów - ze

względu na brak spełnienia przesłanek uznania opisu za tajemnicę przedsiębiorstwa - oferta

wykonawcy A. w przedmiotowym zakresie powinna zostać odtajniona przez Zamawiającego.

9

Zamawiający w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 31.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A. Sp. z o.o. zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o

oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16:

W dniu 28.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Q. S.A. wniosła odwołanie

w cz. I - na w/w czynność i zaniechania z 19.10.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty A.G. Sp. z o.o., która nie spełnia wymogu SIWZ dotyczącego oferowanych rozwiązań

w Części Technicznej – Cz. 1 (wymóg opisany w Zał. nr 3 do SIWZ poz. 1 „Obudowa

serwerowa typu Blade - wymagania ogólne - 1 szt., parametr 2 „Identyfikacja");

2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień A.G. Sp. z o.o. w

zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ nie

zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonych przez A.G.

Sp. z o.o. ,

3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej

w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert,

2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz:

- odrzucenia oferty A.G. Sp. z o.o. jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,

- ponowną ocenę ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

w postępowaniu,

- dokonanie wyboru oferty Q. S.A. jako najkorzystniejszej w ramach niniejszego

postępowania. Dodatkowo:

1. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie wniosków dowodowych opisanych w uzasadnieniu

na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów, a także dalszych

10

dokumentów złożonych na rozprawie na okoliczności powołane przy okazji składania takich

dokumentów;

2. Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na

rozprawie rachunków.

W dniu 19.10.2016 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym za pomocą e-maila.

W niniejszym odwołaniu Odwołujący wskazuje, że czynność Zamawiającego polegająca na

dokonaniu wyboru oferty A.G. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, nie znajduje podstawy w

przepisach Pzp oraz treści ogłoszenia i SIWZ. Przywołał wyroku ZA z

14.07.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2007/06. Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający

dokonał błędnego ustalenie stanu faktycznego w niniejszej sprawie i dokonał nieprawidłowej

oceny oferty złożonej przez A.G. Sp. z o.o.. Q. S.A. zarzuca, że oferta A.G. Sp. z o.o. jest

ofertą niezgodną z SIWZ, a zatem nie powinna zostać poddana ocenie przez

Zamawiającego w ramach postępowania.

[Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez A.G. Sp. z o.o. jako oferty

nieodpowiadającej treści SIWZ]. Odwołujący zarzucił, że oferta złożona przez firmę A.G. Sp.

z o.o. nie spełnia wymagań określonych SIWZ i tym samym powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał, iż w treści Zał. nr 3 do SIWZ - Specyfikacja

techniczna – Cz. 1, Zamawiający w akapicie 5 wprowadził następujący wymóg:

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w kolumnie 4 formularza technicznego wskazał

szczegółowo parametry oferowanego sprzętu, a nie zawierał zapisy typu „zgodne z SIWZ”

lub „Spełnia" lub wpisywał wymagania podane przez Zamawiającego na zasadzie „kopiuj-

wklej".

W treści Specyfikacji Technicznej (Części 1), Poz. 1 - Obudowa serwerowa typu

Blade - wymagania ogólne - 1 szt. w poz. nr 2 „Identyfikacja" należało natomiast podać -

zgodnie z wymogami w kolumnie nr 3 Charakterystyka (wymagania minimalne) - Typ

produktu, model, numer katalogowy (wraz z wszystkimi elementami składowymi).

Zamawiający wymagał zatem, aby minimalnymi parametrami, które mają podać

wykonawcy dla danego sprzętu był: typ produktu, model, numer katalogowy oraz wszystkie

elementy składowe. Zamawiający wymagał również, aby parametry oferowanego sprzętu

były każdorazowo opisane szczegółowo, a nie w sposób zawierający sformułowania „zgodne

z SIWZ", „spełnia" lub informacje skopiowane ze specyfikacji. Oferent A.G. Sp. z o.o. nie

zastosował się do ww. wytycznych Zamawiającego, oferent bowiem nie wskazał

szczegółowo parametrów oferowanego sprzętu. W kolumnie nr 4 w polu „Identyfikacja" A.G.

Sp. z o.o. wpisał jedynie: Typ produktu: Obudowa serwerowa typu Blade, Model:

PowerEdge, numer katalogowy: M1000e wraz ze wszystkimi elementami składowymi.

11

Powyższy opis jest sprzeczny z powyżej wskazanym wymogiem Zamawiającego w zakresie

opisu parametrów oferowanego sprzętu i nie wypełnia przesłanek oferty, których od

oferentów oczekiwałby Zamawiający. Oferta ADT jest zatem niekompletna, a jej treść nie

odpowiada treści SIWZ.

Po pierwsze, A.G. Sp. z o.o. nie wpisał numeru katalogowego przedmiotowego

sprzętu, bowiem oznaczenie „M1000e" to oznaczenie modelu PowerEdge. Podanie jednego

part number'u nie definiuje natomiast konkretnych rozwiązań i produktów, które wykonawca

oferuje Zamawiającemu.

Po drugie, Zamawiający wymagał podania szczegółowo parametrów technicznych

wszystkich elementów składowych oferowanego sprzętu, tym samym wskazanie przez A.G.

Sp. z o.o. w ofercie, iż oferuje sprzęt wraz ze wszystkimi elementami składowymi nie spełnia

wymogów Zamawiającego. Z treści oferty A.G. Sp. z o.o. nie wynika jaki dokładnie sprzęt

wykonawca oferuje Zamawiającemu, o jakich parametrach, jakie konkretne produkty

wchodzą w skład oferowanego rozwiązania. A.G. Sp. z o.o. nie tylko nie podał wszystkich

elementów składowych sprzętu, ale również niezgodnie z treści SIWZ skopiował część

wymagania z jego treści w miejsce, w którym należało podać konkretne rozwiązania,

stanowiące elementy składowe sprzętu.

W ocenie Odwołującego wskazanie przez A.G. Sp. z o.o. jedynie na numer

katalogowy modelu i stwierdzenie, że będzie on zawierał wszystkie elementy składowe (bez

jednoznacznego wskazania jakie to będą elementy) powoduje, że w zakresie ww. wymogu

sprzętowego A.G. Sp. z o.o. nie złożył żadnej oferty. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że

możliwe jest stworzenie różnych konfiguracji (i zaoferowanie różnych produktów, el.

składowych rozwiązania) w tym określonym zakresie. Wybór oferty A.G. Sp. z o.o.

doprowadzi więc do sytuacji, w której konkretne rozwiązanie, zawierające określony zestaw

elementów zostanie Zamawiającemu zaoferowany dopiero na etapie wykonywania

przedmiotu umowy (zamiast na etapie składania ofert). Odwołujący wskazał, że skoro

Zamawiający postawił w treści SIWZ konkretne, wyraźne wymagania co do zasad i sposobu

wypełnienia załącznika technicznego (Specyfikacji Technicznej, Części 1), polegające na:

- obowiązku szczegółowego opisu parametrów oferowanego sprzętu (zamiast opisów typu

„zgodne z SIWZ” lub „Spełnia" lub wpisywał wymagania podane przez Zamawiającego na

zasadzie „kopiuj- wklej",

- obowiązku podania charakterystyki (tj. minimalnych wymagań) sprzętu poprzez

wskazanie typu produktu, modelu, numeru katalogowego wraz z wszystkimi elementami

składowymi, na etapie badania ofert winien następnie zweryfikować, czy oferenci spełnili w/w

wymogi i zaoferowali kompletne, szczegółowo opisane rozwiązanie wg. wskazanych

wytycznych. W przeciwnym razie Zamawiający nie stawiałby tak szczegółowych wymogów.

12

W ocenie Odwołującego w przeprowadzonym postępowaniu Zamawiający - biorąc

pod uwagę treść oferty A.G. Sp. z o.o. w zakresie objętym odwołaniem - nie był natomiast w

stanie zweryfikować:

- czy i jakie produkty zaoferował mu A.G. Sp. z o.o., w szczególności jakie elementy

składowe tworzą rozwiązanie,

- czy zaoferowane przez A.G. Sp. z o.o. produkty spełniają wymogi Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego oferta A.G. Sp. z o.o. nie mogła podlegać rzetelnej weryfikacji

w ww. zakresie. Zamawiający nie mógł bowiem ocenić i sprawdzić jakie rozwiązanie oferuje

mu A.G. Sp. z o.o. W tej sytuacji oferta A.G. Sp. z o.o. - jako niepodlegająca ocenie i

uzupełnieniu - powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie

bowiem z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp: „Art. 89. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3; (...)." Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma charakter obligatoryjny, co

oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej, tj. niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ, musi skutkować odrzuceniem oferty. Wskazał na wyrok KIO z 25.07.2012 r., sygn.

akt: KIO 1474/12. Dodatkowo na wyroku KIO z 09.03.2010 r., sygn.

akt: KIO/UZP 24/10. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie

zaniechał odrzucenia oferty A.G. Sp. z o.o., zawierającej wskazane powyżej braki.

Odwołujący podkreślił również, że w piśmie z 05.10.2016 r. (w aktach postępowania)

wskazywał Zamawiającemu na fakt, że oferta A.G. Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ. W

piśmie A.G. Sp. z o.o. z 12.10.2016 r. - złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

z 10.10.2016 r. - znajduje się natomiast jedynie lakoniczne stwierdzenie, że oferowane

rozwiązanie nie budzi wątpliwości co do przedmiotu oferty, a tym samym w pełni odpowiada

i jest zgodne z opisanymi w SIWZ potrzebami Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił, że skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty

A.G. Sp. z o.o. i w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał A.G. Sp. z o.o. do wyjaśnień, nie można

uznać za skutecznego, a tym bardziej wyjaśniającego sprawę stwierdzenia A.G. Sp. z o.o.,

że „oferowane rozwiązanie nie budzi wątpliwości", a tym samym Zamawiający

powinien przyjąć, że oferta odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający

bezkrytycznie przyjął powyższe wyjaśnienia, chociaż nie wyjaśniały one powstałych

wątpliwości co do treści oferty A.G. Sp. z o.o. Wskazał na wyrok KIO z 10.01.2013 r., sygn.

akt: KIO 2845/12. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy słusznym jest twierdzenie

Odwołującego, że czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie

ofert w niniejszym postępowaniu nie można przepisać przymiotu kompletności i

rzetelności, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty A.G. Sp. z o.o. jako

gdy oferta nie najkorzystniejszej, podczas, tego podmiotu spełniała oczekiwań

Zamawiającego wskazanych w SIWZ. Przywoła wyrok KIO z 12.06.2012 r., sygn. akt: KIO

13

1084/12 oraz wyrok KIO z 22.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2046/14. Podzielił także stanowisko

KIO wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt: KIO 868/10. Q. S.A. zwrócił

uwagę na utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO

2924/13. Podkreślił także, że A.G. Sp. z o.o. nie załączyło do swojej oferty żadnych innych

dokumentów, które mógłby potwierdzać parametry sprzętu - Obudowy serwerowej typu

Blade, model PowerEdge M 1000e.

Przepis art. 84 ust. 1 Pzp brzmi: "Wykonawca może, przed upływem terminu do

składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę". Z przepisu tego wynika, że po upływie terminu

składania oferty, z wyjątkiem sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp., ingerencje

w zawartość oferty są wykluczone (za wyrokiem KIO z 17.05.2013 r., sygn. akt: KIO

1042/13). Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy dokument nie mieści się w katalogu

dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tym samym nie może i nie mógłby być

uzupełniony w trybie nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazał na wyrok

KIO z 27.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 547/10. Odwołujący podniósł, iż tak istotne błędy,

jak objęte niniejszym odwołaniem, w ofercie profesjonalnego podmiotu nie mają charakteru

nieistotnego. Nie może być tak, że oferent składa ofertę z brakami, co do dokumentacji

przedmiotowej potwierdzającej spełnianiem wymagań, bez wskazania określonych

parametrów danego urządzenia wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z treścią SIWZ.

Postępowanie takie jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie Pzp. Zamawiający akceptując

takowe postępowaniem prowadzi do naruszenia naczelnych zasad PZP, uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania oferentów.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest przede wszystkim konsekwencją naruszeń

wyżej opisanych. W tym miejscu jedynie należy zauważyć, że w praktyce tak dowolne i nie

oparte na konkretnych zapisach SIWZ działania Zamawiającego stwarza bardzo istotne

ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem Zamawiający może

postępować w sposób bardziej liberalny. Szczególnie, że Zamawiający nawet nie motywuje

swojej decyzji w sposób umożliwiający rzeczywistą obronę Odwołującego. Zdaniem Q. S.A.,

Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na niego przez ustawodawcę

obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął treść zawartą w ofercie, wyjaśnieniach A.G. Sp.

z o.o. przyjmując niekompletną ofertę, podczas gdy podmiot ten nie zaoferował

Zamawiającemu szczegółowo wszystkich rozwiązań, tak jak uczynili to inni uczestnicy

postępowania (przykładowo w ofercie Q. S.A. lub C. w tym zakresie znajduje się

szczegółowa lista rozwiązań i produktów). Przywołał wyrok ZA z 16.01.2006 r., sygn. akt:

UZP/ZO/0-49/06.

Zamawiający w dniu 28.10.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia

14

2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, wezwał uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 31.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.G. Sp. z o.o. zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o

oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 09.11.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.G. Sp. z o.o. złożyło

pismo procesowe. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Po

pierwsze stwierdził, że odwołanie jest całkowicie bezzasadne, gdyż nie istnieje

postanowienie SIWZ, z którym miałaby być niezgodna oferta Przystępującego. Odwołujący w

złożonym odwołaniu nie zarzucił, że urządzenie zaoferowane przez Przystępującego nie

spełnia wymagań SIWZ - Odwołujący oferuje z resztą to samo urządzenie firmy D. tj.

obudowę serwerowa typu Blade, Power Edge, M1000e. Przedmiotem odwołania i jedyną

kwestią sporną pomiędzy stronami jest natomiast rzekome niewystarczające potwierdzenie w

ofercie Przystępującego spełnienia wymagań SIWZ przez wymienione urządzenie.

Odwołujący zarzuca Przystępującemu rzekome niewystarczające wypełnienie jednej pozycji

specyfikacji technicznej - poz. 1 „Obudowa serwerowa typu Blade", L.p. 2 „Identyfikacja",

kolumna czwarta „Potwierdzenie spełnienia wymagań Zamawiającego poprzez wypełnienie

tej kolumny w sposób opisowy - wypełnia Wykonawca" załącznika nr 3 do SIWZ

„Specyfikacja Techniczna" - Część 1.

W tym miejscu w piśmie znajduje się fragment wzoru załącznika nr 3 do SIWZ.

Odwołujący zarzucił, że wypełnienie tej pozycji przez Przystępującego jest sprzeczne

z ustanowieniem akapitu 5 Specyfikacji Technicznej, zgodnie z którym Zamawiający

wymagał, aby Wykonawca w kolumnie 4 formularza technicznego wskazał szczegółowo

parametry oferowanego sprzętu, a nie zawierał zapisy typu „zgodne z SIWZ" lub „Spełnia"

lub wpisywał wymagania podane przez Zamawiającego na zasadzie „kopiuj-wklej".

Tymczasem - Przystępujący w spornej pozycji podał szczegółowo wszystkie wymagane

przez Zamawiającego parametry tj. określił: „typ produktu - obudowa serwerowa typu Blade,

model - Power Edge

numer katalogowy – M1000e.”

Podkreślił, że pojęcia "model" oraz "nr katalogowy" - w odniesieniu do OBUDOWY -

są prawidłowo rozumiane przez Przystępującego, jest to pojęcie powszechnie występujące

w oficjalnych ofertach sprzedażowych przedmiotowej obudowy (w załączeniu oferty wraz

z tłumaczeniami). (Odwołujący również w treści odwołania wskazuje, że m1000e to Part

number i opiera zarzut o brak wskazania numerów katalogowych w zakresie części

składowych obudowy). Podkreślił, że we wskazanej spornej pozycji należało określić trzy

15

podane przez Przystępującego parametry. Identyfikują one jednoznacznie - zgodnie

z tytułem wiersza - oferowane urządzenie. Natomiast - pozostałe parametry techniczne

urządzenia należało podać w kolejnych znajdujących się poniżej pozycjach Specyfikacji

Technicznej.

W tym miejscu w piśmie znajduje się fragment oferty Przystępującego.

Ponadto, Przystępujący poprzez określenie sformułowania „wraz z wszystkimi

elementami składowymi" zaoferował dostarczenie wszystkich wymaganych przez

Zamawiającego elementów składowych wymienionych w kolejnych wierszach Specyfikacji

Technicznej, takich jak np. przełączniki D. Force10 MXL wymagane w L.p. 7 „Sposób

agregacji/wyprowadzenia sygnałów LAN", przełączniki SAN Brocade M6505 wymagane

w L.p. 10 „Sposób agregacji/wyprowadzenia sygnałów LAN", czy zasilacze, wentylatory

wymagane w L.p. 12 „Zasilanie i chłodzenie". Biorąc pod uwagę, że elementy składowe

urządzenia wymagane przez Zamawiającego zostały dokładnie wyspecyfikowane

w kolejnych wierszach Specyfikacji Technicznej, nie było wymagane wymienianie tych

elementów w pozycji L.p. 2 „Identyfikacja". Zamawiający nie użył w tym miejscu

sformułowania „należy podać wszystkie elementy składowe". Ponadto, w przypadku

elementów składowych nie funkcjonują odrębne od urządzenia typy produktu, modele oraz

numery katalogowe.

Wskazał, iż Odwołujący - wbrew wymogowi postawionemu przez Zamawiającego -

.„wymienił elementy składowe oferowanego rozwiązania w pozycji L.p. 2, kolumna czwarta,

a następnie - tak samo jak Przystępujący - powtórzył je w innych pozycjach Specyfikacji

Technicznej, dodając każdorazowo szczegółowy opis. Potwierdza to, iż wspomniana pozycja

miała zawierać jedynie informacje na temat OBUDOWY - oferowanego urządzenia - z kolei

szczegółowe rozwiązania w ramach oferowanego urządzenia, tj. elementy składowe

określone miały być w kolejnych wierszach Specyfikacji Technicznej (wiersze 7 -13). Pomimo

wypełnienia przez Przystępującego formularza Specyfikacji Technicznej zgodnie z wolą

Zamawiającego, Odwołujący wskazał, iż oferta A.G. Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający nie mógł ocenić i

sprawdzić jakie rozwiązania oferuje mu Przystępujący. Co do twierdzenia, jakoby

indywidualne nr katalogowe poszczególnych elementów obudowy miały dać Zamawiającemu

wiedze co do konfiguracji obudowy - odwołanie oparte jest o niewiedzę Odwołującego,

który nie zapoznał się z pełną treścią oferty Przystępującego - nie wnioskował o

odtajnienie dokumentów załączonych do oferty. Tymczasem - na str. 50-56 oferty A.G. Sp. z

o.o. jest szczegółowa konfiguracja obudowy m1000e oraz jej elementów składowych.

Wynikają z niej jednoznacznie wszelkie aspekty techniczne oferowanej obudowy.

W następnej kolejności podniósł, że orzecznictwo przywołane przez Odwołującego -

jest nieadekwatne do przedmiotowej sprawy. Odwołujący szeroko przywołał orzecznictwo

16

KIO, niemniej jednak - wszelkie orzeczenia jakie przytoczył - są nieadekwatne do

przedmiotowego stanu faktycznego. Wskazał, iż przytoczony przez Odwołującego fragment

orzeczenia w sprawie KIO 1474/12 pozostaje bez związku z niniejszym postępowaniem.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż orzeczenie to dotyczyło zaniechania odrzucenia

przez zamawiającego oferty wykonawcy, który dokonał zmiany pierwotnej treści oferty po

terminie składnia ofert. W niniejszym postępowaniu okoliczność taka nie miała miejsca i inny

pozostaje przedmiot odwołania. Ponadto przedmiotem zamówienia w sprawie, której

dotyczył wyrok była usługa dzierżawy sprzętu rolniczego, a nie dostawa specjalistycznego

urządzenia informatycznego. Podobnie sprawa ma się w przypadku kolejnego orzeczenia -

KIO/UZP 24/10, którego przywołanie również jest nieadekwatne. W pierwszej kolejności

należy wskazać, iż w stanie faktycznym na tle którego zapadło przytoczone orzeczenie KIO

rozpatrywała przypadek polegający na tym, iż odwołujący wykonawca dokonał

nieuprawnionej zmiany treści oferty w zakresie sposobu realizacji zamówienia w celu

doprowadzenia do zgodności treści swojej oferty i treści postanowień SIWZ. W przypadku

oferty Przystępującego taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem oferta ta od początku

pozostaje w zgodności z postanowieniami SIWZ. Niezależnie od powyższego należy

wskazać, iż w przypadku omawianego orzeczenia zupełnie odmienna była specyfika

przedmiotu --mówienia, bowiem chodziło o wykonanie robót budowlanych, a nie dostawę

urządzeń informatycznych. Dalej Odwołujący wskazał, iż treść wyjaśnień złożonych przez

Przystępującego w dniu 12.10.2016 r. była niewystarczającą i nie wyjaśniła wątpliwości

Zamawiającego, co do treści jego oferty. W tym zakresie Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu, iż bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia Przystępującego i w konsekwencji

zaniechał odrzucenia oferty. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przywołał fragment

wyroku KIO 2845/12 dotyczący wymogów co do treści oferty składanej przez wykonawcę

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu należy wskazać, iż

przywołany przez Odwołującego fragment orzeczenia pozostaje irrelewantny dla

rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Wynika to z faktu, iż fragment został wyrwany

z kontekstu, a orzeczenie zapadło na tle stanu faktycznego w którym jeden z wykonawców

zaoferował materiały i rozwiązania niezgodne z wymaganiami zamawiającego, które ten

precyzyjnie określił w SIWZ. Tymczasem w niniejszym postępowaniu zarówno Odwołujący,

jak i Przystępujący zaoferowali dokładnie takie samo rozwiązanie tj. obudowę serwera typu

Blade Power Edge M1000e. Ponadto należy wskazać, iż inna była specyfika przedmiotu

zamówienia, bowiem chodziło o dostawę mebli, a nie wyspecjalizowanych urządzeń

informatycznych. Odwołujący przywołał również fragment orzeczenia w sprawie KIO

1084/12, w którym Izba wskazała jakie są cele postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego i na jakich zasadach powinno odbywać się wyłonienie najlepszej oferty - w tym

przypadku również należy wskazać, iż zapadło ono na tle odmiennego stanu faktycznego,

17

bowiem przedmiotem odwołania było nieuzasadnione zaniechanie przez zamawiającego

poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy. W przypadku niniejszego postępowania

okoliczność taka nie miała miejsca. Ponadto Odwołujący przywołał fragmenty orzeczenia

KIO 2046/14. Zwrócić uwagę należy, iż przywołany przez Odwołującego wyrok nie przystaje

do niniejszego postępowania. Orzeczenie dotyczyło nieprawidłowości, której dopuścił się

zamawiający przy ocenianiu oferty odwołującego się, a która polegała na odstąpieniu od

stosowania wymogów, które zmawiający sam określił w SIWZ. Oferta, którą odrzucił

zamawiający była zatem zgodna z SIWZ, a Izba wskazała, iż zamawiający - na etapie oceny

ofert - nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ czy nadawania jej zapisom odmiennego

znaczenia, niż wynika z oczywistego brzemienia. Tymczasem w niniejszym

postępowaniu nie doszło do takiego działania ze strony Zamawiającego. Niezależnie od

powyższego należy wskazać, iż orzeczenie zapadło na tle stanu faktycznego, w którym

przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, a więc przedmiot o zupełnie innej

specyfice, niż wyspecjalizowane urządzenia informatyczne. Następnie Odwołujący -

kontynuując wątek niedostatecznego, w jego mniemaniu, zweryfikowania przez

Zamawiającego oferty Przystępującego - wskazał na wiążący charakter postanowień SIWZ

oraz na konieczność każdorazowego porównania przez zamawiającego treści SIWZ z treścią

oferty w celu ustalenia, czy oświadczenie woli wykonawcy pozostaje w zgodności

z wymogami postawionymi przez zamawiającego. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący

powołał orzeczenia KIO. W zakresie powołanego przez Odwołującego fragmentu orzeczenia

KIO 868/10 należy wskazać, iż orzeczenie to zapadło na tle stanu faktycznego, w którym

zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, na podstawie wymogu, którego nie było w SIWZ.

Izba wskazała, iż zamawiający powinien był precyzyjnie określić taki wymóg umieszczenia

pewnego elementu w SIWZ, jeśli oczekiwał, iż oferty będą ten element sejmowały. Powyższe

orzeczenie w ogóle nie przystaje do przedmiotowego stanu faktycznego. Warto również

zwrócić uwagę, iż przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest urządzenie

informatyczne, a nie usługa projektowa. Inna jest zatem specyfika przedmiotu zamówienia.

W kontekście wyroku KIO 2924/13 wskazał, iż dotyczył on rzekomego podania

nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza. Przedmiotem niniejszego odwołania nie jest podanie nieprawdziwych

informacji przez Przystępującego. Ponadto wskazał, iż w przytoczonym orzeczeniu Izba

oddaliła odwołanie wykonawcy.

W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie załączył do swojej

oferty żadnych dokumentów, które mogłyby potwierdzić parametry obudowy serwerowej typu

Blade Power Edge M1000e. W tym miejscu Odwołujący przywołał treść art. 84 ust. 1 Pzp

i wskazał, iż po upływie terminu składnia ofert ingerencja w zawartość oferty jest wykluczona.

Twierdzenie to poparte zostało przywołaniem wyroku KIO 1042/13. Wskazał, iż orzeczenie

18

przywołane przez Odwołującego nie przystaje do stanu faktycznego w niniejszej sprawie.

Ponadto fragment zacytowany przez Odwołującego wyrwany został z kontekstu. Fragment

dotyczył uzupełniania próbek po upływie terminu składnia ofert. Odmienny był przedmiot

zamówienia, bowiem chodziło o dostawę prostych materiałów medycznych typu rękawiczki,

bandaże. W powyższym kontekście Odwołujący przywołał również orzeczenie KIO/UZP

547/10. Przytoczony przez Odwołującego fragment orzeczenia nie przystaję do okoliczności

niniejszego postępowania - w stanie faktycznym, którego dotyczyło komentowane

orzeczenie zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który nie załączył do oferty jednego z

załączników, który stanowił obligatoryjny element oferty i precyzował zakres zobowiązania

wykonawcy. Podkreślił, iż w przypadku niniejszego postępowania oferta Przystępującego

była kompletna, stąd przywołanie przez Odwołującego fragmentu wyroku w sprawie

KIO/UZP 547/10 jest bezprzedmiotowe.

Odwołujący pozostaje w błędzie co do treści oferty Przystępującego i formułuje

bezzasadne twierdzenia w odwołaniu. Abstrahując od powyższych orzeczeń - podkreślił

ponownie, że Odwołujący pozostawał (i pozostaje) - w błędzie co do treści oferty

Przystępującego, w której jednoznacznie na str. 50-56 wskazano wszelkie jednostkowe

parametry techniczne. Błąd wykonawcy w tym zakresie - rzutuje na jego stwierdzenia

zawarte w odwołaniu. W odwołaniu na str. 6 zostało wskazane: „W ocenie Odwołującego

wskazanie przez A. jedynie na numer katalogowy modelu i stwierdzenie, że będzie on

zawierał wszystkie elementy składowe [...] powoduje, że w zakresie ww. wymogu

sprzętowego A. nie złożył żadnej oferty. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że możliwe jest

stworzenie różnych konfiguracji (i zaoferowanie różnych produktów, el. składowych

rozwiązania w określonym zakresie)'. Odwołujący pozostaje w błędzie w tym zakresie -

A.G. Sp. z o.o. złożyło ofertę jednoznacznie identyfikując wszelkie elementy obudowy,

wskazanie numeru katalogowego dotyczyło OBUDOWY a elementy pozostałe zostały

opisane.

Odwołujący instrumentalnie i wybiórczo posługuje się pojęciami ze Specyfikacji,

w oderwaniu od jej rzeczywistego celu.

a) Identyfikacja dotyczy obudowy jako całości, a odwołujący bezzasadnie twierdzi, że był to

wymóg w zakresie jednostkowych elementów obudowy. W przypadku oferowanego przez

Odwołującego i Przystępującego urządzenia należy wskazać, iż podane przez wykonawców

oznaczenie „M1000e" - identyfikuje obudowę serwerowa w całości i daje Zamawiającemu

wiedzę co do możliwych elementów konfiguracji.

b) Szczegółowe elementy konfiguracji obudowy zostały opisane w piet 7-13 i tam należało je

potwierdzić. Zamawiający nie wymagał podania w pozycji L.p. 2 tak szerokiego zakresu

danych, jaki podał w swojej ofercie Odwołujący, tj. wymienienia dodatkowo poszczególnych

elementów składowych, scharakteryzowania ich oraz podania part-numberów. Zgodnie

19

z formularzem Specyfikacji Technicznej szczegółowe dane dotyczące elementów

składowych należało podać w wierszach L.p. 7-13, czyli w miejscach wyznaczonych przez

Zamawiającego. Przystępujący - zgodnie z wolą Zamawiającego - dokonał szczegółowego

opisu każdego z elementów składowych urządzenia właśnie w wymienionych wcześniej

pozycjach Specyfikacji Technicznej.

c) Odwołujący samodzielnie stworzył „ramkę" w ramach wiersza nr 2 - gdyby było to intencją

Zamawiającego, to Zamawiający stworzyłby podkatalog w ramach wiersza nr 2

i kazał go wypełnią. Ponadto, zwrócił uwagę na sposób w jaki Odwołujący wypełnił w swojej

ofercie pozycję L.p. 2 - Q. S.A. samowolnie stworzył w ramach kolumny czwartej swego

rodzaju tabelę, którą wypełnił poprzez wymienienie poszczególnych elementów składowych

oferowanego urządzenia, dokonanie ich charakteryzacji i wskazanie part-numberów.

W tym miejscu w piśmie znajduje się fragment oferty Odwołującego.

Podkreślił, iż taki sposób wypełnienia pozycji L.p. 2 nie znajduje uzasadnienia

w postanowieniach SIWZ, ani w sposobie w jaki Zamawiający sporządził formularz

Specyfikacji Technicznej. Gdyby wolą Zamawiającego było wypełnienie przez wykonawców

pozycji L.p. 2 w opisany wyżej sposób, stworzyłby w formularzu Specyfikacji Technicznej

w ramach wskazanej pozycji specjalny podkatalog i wymagałby jego wypełnienia. Należy

zatem uznać, iż stworzenie przez Odwołującego w ramach pozycji L.p. 2 tabelki na

dodatkowe, niewymagane przez Zamawiającego dane i podanie tych danych, było co

prawda dopuszczalne, lecz w świetle postanowień dokumentacji przetargowej nie było

konieczne. Podkreślił, iż z faktu, że Odwołujący wymienił dodatkowe elementy, których

w spornej pozycji nie wymagał Zamawiający, nie wynika, że Przystępujący również miał

obowiązek - wbrew literalnej treści SIWZ -wskazywania tych elementów w pozycji L.p. 2.

Wymaganie kodów handlowych dotyczących szczegółowych urządzeń pracujących

w ramach obudowy nie ma sensu, gdyż należałoby wpisać nie 10 ale kilkadziesiąt kodów

handlowych. Ze sposobu w jaki Odwołujący wypełnił pozycję L.p. 2 (podanie part-numberów)

wynika, iż rzekomym wymogiem Zamawiającego było podanie w tej pozycji m.in. kodów

handlowych dotyczących poszczególnych urządzeń pracujących w ramach oferowanej

odbudowy serwerowej. Należy wskazać, iż taki wymóg pozbawiony byłby sensu, bowiem

konieczne byłoby podanie w pozycji L.p. 2 przez wykonawcę nie 12 kodów handlowych, jak

dokonał tego Odwołujący, lecz kilkudziesięciu. Wynika to z okoliczności, iż w ramach

poszczególnych elementów składowych obudowy serwerowej typu Blade Power Edge

M1000e określonych w pozycjach Lp. 7-13 można wyróżnić kolejne elementy składowe,

które mogą ulegać modyfikacjom w zależności od wymagań klienta, a w zakresie tych

elementów jeszcze kolejne elementy. Przykładowo w ramach pozycji 7 Odwołujący

zaoferował przełącznik LAN z wyposażeniem (Odwołujący nie podał ani numerów

katalogowych tego wyposażenia, ani opisu tego wyposażenia w wierszu 2) o numerze:

20

210-40632 D. Force1O MXL 10/40 GbE DCB Switch

W ramach tego przełącznika należałoby wyróżnić pozostałe jego elementy składowe:

340-30126 MOD,DOC,USER,MXL,ROW

340-30363 Modular Integration - Factory Installed Switches with Blade Chassis: Fabric A

409-10933 PCT M6220/M8024/MXL Serial I/O Management Cable to access switch CLI

470-13252 No Optics or Cables

709-11278 Base Warranty

709-11279 F10MXL10/40GbE 3Yr Basic Warranty - Next Business Day - Minimum Warranty

709-11280 90 Days Software Support (Bug Fixes), Software Media Replacement

które to są jego częścią, natomiast Odwołujący ich nie wymienił. Brak jest również

uzasadnienia dla konieczności wymienienia w pozycji L.p. 2 wszystkich elementów

składowych oferowanego urządzenia, bowiem Zamawiający wymagał ich podania

w wierszach Lp. 7-13 w sposób opisowy.

Inni wykonawcy - np. wykonawca O. - wymóg Zamawiającego zrozumieli identycznie

jak A.G. Sp. z o.o. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, iż sposób w jaki

Przystępujący wypełnił pozycję L.p. 2 identyczny był także dla innych wykonawców, np.

wykonawca O.I.T. Sp. z o.o. wskazał w pozycji L.p. 2 model i numer katalogowy - PE (Power

Edge) M1000e.

Odwołujący w sposób nieuzasadniony - przyjął, iż zakres informacji jaki miał być

wskazany przez wykonawców w pozycji L.p. 2 - musiał uwzględniać szczegółowy podział,

jaki sam stworzył. Odwołujący samowolnie dokonał podziału kolumny czwartej w pozycji L.p.

2 i wskazał tam dodatkowe dane, których podania Zamawiający nie wymagał. Ze sposobu

w jaki Zamawiający ukształtował formularz Specyfikacji Technicznej wynika, iż pozycja L.p. 2

miała jedynie charakter wstępny, określający oferowane urządzenie. Zamawiający nie

wymagał wymienienia w tym miejscu wszystkich elementów składowych,

scharakteryzowania ich, ani podania part-numberów. Natomiast sprecyzowania konkretnych

rozwiązań w ramach oferowanego urządzenia wykonawcy mieli dokonać w kolejnych

wierszach formularza (L.p. 7-13). Odwołujący celowo „tworzy" zasady nie wynikające

z SIWZ, działając w intencji eliminacji konkurencji. Działanie to jest bezpodstawne, nie

uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia oraz całości oferty jak również wymagań SIWZ

jako całości.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 02.11.2016 r. sprawy

o sygn. akt: KIO 2049/16, KIO 2052/16 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

21

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy

wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do

ich złożenia. A.G. Sp. z o.o. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16)

w rankingu złożonych ofert dla cz. 2 zajęła - drugą pozycje – w przypadku potwierdzenia się

zarzutów wobec wybranego - A. Sp. z o.o., ma szanse na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia. Q. S.A. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16) w rankingu złożonych

ofert dla cz. 1 zajęła - drugą pozycje – w przypadku potwierdzenia się zarzutów wobec

wybranego - A.G. Sp. z o.o.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie

o sygn. akt: KIO 1754/16 oraz sygn. akt: KIO 2049/16, KIO 2052/17, w tym w szczególności

protokołu z przeprowadzonego Dialogu Technicznego, postanowień SIWZ, zał. nr 3 do SIWZ

dla cz. 1 /Specyfikacja Techniczna - cz. 1/ i dla cz. 2 /Specyfikacja Techniczna - cz. 2/,

odpowiedzi na pytania – 3 (pismo z 13.07.2016 r.), odpowiedzi na pytania – 4 (pismo

z 14.07.2016 r.) wraz z modyfikacją zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1 /Specyfikacja Techniczna –

cz. 1/, odpowiedzi na pytania – 5 (pismo z 18.07.2016 r.) wraz z modyfikacją zał. nr 3 do

SIWZ dla cz. 2 /Specyfikacja Techniczna – cz. 2/, oferty A. Sp. z o.o. odnośnie odwołania o

sygn. akt: KIO 2049/16 dla cz. 2 w zakresie formularza cenowego – cz. 2 (str. 34);

Specyfikacji Technicznej – Cz. 2 /zał. nr 3 do SIWZ/ (str. od 38 do 59 /tajemnica

przedsiębiorstwa/), wykaz elementów składowych (str. od 60 - 63 /tajemnica

przedsiębiorstwa/), pisma A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r. wraz z załącznikami, wniosku

Zamawiającego skierowanego do producenta z 16.08.2016 r. dotyczy oferty A. Sp. z o.o.,

odpowiedzi producenta z 17.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa), wezwania do

wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego A. Sp. z o.o. z

23.08.2016 r., wyjaśnień Przystępującego A. Sp. z o.o. z 26.08.2016 r. (tajemnica

przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami, pismo Zamawiającego z 17.08.2016 r., pisma

Zamawiającego z 09.09.2016 r., informacji Zamawiającego z 09.09.2016 r., wniosku A.G.

Sp. z o.o. z 29.09.2016 r. o odtajnienie Specyfikacji Technicznej – Cz. 2 /zał. nr 3 do SIWZ/

w ofercie A. Sp. z o.o., odmowy odtajnienia 06.10.2016 r., załączników do odwołania o sygn.

22

akt: KIO 2049/16, tj. „H. Accelerated Flash, An Innovative Approach to Solid-State Storage"

wraz z tłumaczeniem str. 2, 12,16 i 18 oraz Specyfikacji technicznej macierzy dyskowej

G1000 w ramach „H. Virtual Storage Platform G series” wraz z

przetłumaczonymi elementami tabeli, oferty A.G. Sp. z o.o. odnośnie odwołania o

sygn. akt: KIO 2052/16 w zakresie formularza cenowego – cz. 1 (str. 6); Specyfikacji

Technicznej – Cz. 1/zał. nr 3 do SIWZ/ (str. od 40 do 49), dokumentu producenta

potwierdzającego spełnianie wartości wymienionych w pkt 12 „zasilanie i chłodzenie”

specyfikacji technicznej stanowiącej zał. 3 do SIWZ dla poz. 1 to jest obudowa serwera typu

Blade (str. od 50 do 56 „tajemnica przedsiębiorstwa”, wraz z tłumaczeniem), oferty

Odwołującego - Q. S.A. odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 2052/16 w zakresie formularza

cenowego – cz. 1 (str. 9); Specyfikacji Technicznej – Cz. 1/zał. nr 3 do SIWZ/ (str. od 10 do

21), pisma Q. S.A. z 05.10.2016 r., wezwania do wyjaśnienie skierowanego przez

Zamawiającego do A.G. Sp. z o.o. z 10.10.2016 r., wyjaśnień A.G. Sp. z o.o. z

12.10.2016 r., pismo Zamawiającego z 29.09.2016 r. wraz z załącznikami, odwołanie

o sygn. akt: KIO 1754/16, oferty S.P. S.A., jak i zawiadomienia o wyniku dla cz.1 i2z

19.10.2016 r.

Nadto, Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: sygn. akt: KIO 2052/16

dotyczy cz. 1 załączone do pisma procesowego Przystępującego – wydruki ofert sprzedaży

ze sklepów internetowych obudowy serwera PowerEdge M1000e firmy D. (3 sztuki).

Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie do odwołania o sygn. akt: KIO

2049/16 dotyczy cz. 2 - złożone na rozprawie:

a) przez Odwołującego:

a-1) dokumentu/wydruk ze strony zrzeszenia producentów pamięci masowych SNIA wraz

z tłumaczeniem;

a-2) normę/specyfikację dysków SSD 2,5 cala opracowaną przez przywołane wcześniej

zrzeszenie wraz z tłumaczeniem;

a-3) normę/specyfikację dysków SSD 3,5 cala opracowaną przez przywołane wcześniej

zrzeszenie wraz z tłumaczeniem;

a-4) wydruk będący wyciągiem z dokumentacji producenta karty FMD co do jej wielkości,

interfejsu oraz definicji producenta;

a-5) wyciąg z prezentacji producenta w zakresie definicji karty FMD;

a-6) wyciąg z dokumentacji producenta dotyczący G1000 oraz G1500 wraz z tłumaczeniem

a-7) wydruk ze strony producenta N.I. odnośnie technologii EMLC;

a-8) wydruk z systemu handlowego jednego z dostawców Odwołującego – H.S.

a-9) wyciąg opis produktu Ocean Store 5300 H.T. wraz z tłumaczeniem;

b) przez Przystępującego:

23

b-1) pisemne stanowisko H.D.S. (Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z umowę

Przystępującego z firmą H.D.S. siedzibą Wien wraz z tłumaczeniem paragrafu

zastrzegającego poufność (tajemnica przedsiębiorstwa);

b-2) oświadczenie producenta H.D.S. (Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z

pełnomocnictwem z 31.10.2016 r. dla osoby podpisującej;

b-3) str. 15 dokumentu przywołanego jako dowód przez Odwołującego: „H. Accelerated

Flash, An Innovative Approach to Solid-State Storage" wraz z tłumaczeniem;

b-4) przedkłada wydruk wraz z tłumaczeniem dokumentu producenta: „H. Accelerated

Flash”;

b-5) rysunek z dokumentacji H. o charakterze wewnętrznym – sposób podłączenia dysków w

półce (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z tłumaczeniem.

Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie do odwołania o sygn. akt: KIO

2052/16 dotyczy cz. 1 - złożone na rozprawie:

b) przez Odwołującego:

a-1) trzy warianty możliwych rozwiązań konfiguracyjnych wraz ze specyfikacją techniczną

pochodzącą z oferty Przystępującego;

a-2) wydruk z oficjalnej strony producenta D. wraz z tłumaczeniem odnośnie wkładek

optycznych tego producenta;

a-3) wydruk z oficjalnej strony producenta D. wraz z tłumaczeniem odnośnie zasilaczy

optycznych tego producenta;

a-4) wydruk z oficjalnej strony producenta D. wraz z tłumaczeniem odnośnie liczby V-Lanów

tego producenta;

b) przez Zamawiającego:

b-1) wyciąg ze wszystkich złożonych ofert dla części 1 w zakresie specyfikacji technicznej;

b-2) oświadczenie producenta z 09.11.2016 r. (zadane pytanie zacytowane we fragmencie

w protokole);

c) przez Przystępującego:

c-1) kopię zamówienia skierowanego do firmy D. (oferty handlowej);

c-2) wydruk korespondencji e-mailowej Przystępującego z firmą D..

Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznawania świadka p. Ł.S.

(przedstawiciela producenta H.D.S. (Polska) Sp. z o.o.), na okoliczność sposobu spełniania

przez ofertę Przystępującego zadeklarowanych parametrów, jak i okoliczności związanych z

przynależnością producenta do zrzeszenia SNIA. W tym zakresie, Izba dysponowała innymi

dowodami w sprawie pozwalającymi na wydanie orzeczenia (art. 190 ust. 6 Pzp).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także oba odwołania, jak i przystąpienia, pismo procesowe A.G. Sp. z o.o. do sprawy o sygn.

24

akt: KIO 2052/16, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do

protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak

odwołanie o sygn. akt: KIO 2049/16, jak i KIO 2052/16 nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2049/16:

A.G. Sp. z o.o. sformułowała w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

a) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie

nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r. (po nowelizacji - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) poprzez

zaniechanie wykluczenia A. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten

złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania;

b) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy A.

Sp. z o.o. punktów w ramach kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku

posiadania wbudowanej kompresji danych realizowanej przez dyski i

niewypływającej na wydajność macierzy, podczas gdy rozwiązanie H. VSP G1000 oraz

wersje OEM oferowane przez tego wykonawcę nie spełnia przedmiotowego warunku dla

wymaganych przez Zamawiającego rodzajów dysków tj. SSD/EFD, FC/SAS

10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, a jedynie spełnia to wymaganie dla danych składowanych

na kartach FMD DC2;

c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp.

z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z treścią postanowień Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;

d) art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z

o.o., które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. specyfikacji technicznej w zakresie opisu

technicznego rozwiązania H. VSP G1000 oraz wersje OEM, który jest powszechnie

udostępniany przez producenta urządzenia - firmę H. D.S.C. - m.in. w oficjalnych katalogach

i instrukcjach producenta;

e) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty A. Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej;

- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2049/16, Izba przywołuje stan faktyczny

zawarty w odwołaniu oraz postanowień SIWZ (Rozdz. XII), jak i treści oferty Przystępującego

25

A. Sp. z o.o. Dodatkowo powołując się na odpowiedzi na pytania – 5 z 18.07.2016 r. wraz z

modyfikacją zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2 /Specyfikacja Techniczna – cz. 2/. Nadto, wskazuje

na pismo A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r. wraz z załącznikami, jak i te same załączniki

dołączone do odwołania. Na wezwanie przez Zamawiającego do wyjaśnień Przystępującego

A. Sp. z o.o. pismem z 23.08.2016 r. Kluczowe są także wyjaśnienia Przystępującego A. Sp.

z o.o. z 26.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami. W tym

także wniosek Zamawiającego do producenta z 16.08.2016 r. dotyczący oferty A. Sp. z o.o.

proszący o ustosunkowanie się do pisma A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r., jak i odpowiedzi

producenta z 17.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa). Istotne są również

pisma/informacje Zamawiającego dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa z 17.08.2016 r.,

08.09.2016 r., 09.09.2016 r., 29.09.2016 r., czy też 06.10.2016 r. W kontekście punktacji

Przystępującego ważna jest również punktacja z zawiadomienia o wyniku w

zakresie cz. 2 z 19.10.2016 r. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach

poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1

Pzp, poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcy A. Sp. z o.o. punktów w ramach

kryterium „wymagania dodatkowe" w zakresie warunku posiadania wbudowanej kompresji

danych realizowanej przez dyski i niewypływającej na wydajność macierzy, podczas gdy

rozwiązanie H. VSP G1000 oraz wersje OEM oferowane przez tego wykonawcę nie spełnia

przedmiotowego warunku dla wymaganych przez Zamawiającego rodzajów dysków, tj.

SSD/EFD, FC/SAS 10kRPM/15kRPM, SATA/NL-SAS, a jedynie spełnia to wymaganie dla

danych składowanych na kartach FMD DC2, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.

Zamawiający w ramach Rozdz. XIII pkt 1 SIWZ określił, że: „W kryterium tym przyzna

punktację temu Wykonawcy, który wykaże, że zaoferowany przedmiot zamówienia

posiada/umożliwia więcej funkcjonalności/rozwiązań niż minimalne określone w Specyfikacji

Technicznej stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ”. W cz. 2 przedmiotem zamówienia jest

m.in. macierz dyskowa.

Kwestią sporną jest zasadność przyznania punktów Przystępującemu A. Sp.

z o.o. w zakresie zadeklarowanej funkcjonalności – „Wbudowana kompresja danych

realizowana jest przez dyski i nie wpływa na wydajność macierzy”.

26

Izba nie podzielił stanowiska generalnego Odwołującego, że należało odczytywać

powyższe wymaganie dodatkowe podlegające punktowaniu, jako odnoszące się do całej

macierzy, czyli wszystkich zaoferowanych dysków. Zasadnie podnosił bowiem Zamawiający

na rozprawie, że przywołane postanowienia SIWZ nie wskazują wprost, że chodzi

o „wszystkie dyski”. Inaczej mówiąc jest niejednoznaczny.

Kwestia że moduły FMD DC 2 to dyski, a nie karty zostało wykazane przez

Przystępującego na rozprawie dowodami i Izba odniesie się do tego przy rozpatrywaniu

zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.

Istotna jest w zakresie przedmiotowego zarzutu okoliczność tego rodzaju, że

Odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, czy istnieje technologia

pozwalająca na to, aby wbudowana kompresja danych realizowana była przez wszystkie

dyski, jak twierdził w odwołaniu, a nie tylko dyski SSD (jak uznawał Zamawiający oraz

Przystępujący). Inaczej mówiąc Odwołujący nie udowodnił, że nie istniały przeszkody

technologiczne, aby uznać, że wymóg dotyczył wszystkich dysków.

Przedstawiony dowód - wyciąg opis produktu Ocean Store 5300 H.T. wraz z

tłumaczeniem, odnosi się innego producenta niż ten, na którym oparł swoje rozwiązanie

Przystępujący, nadto jest niejednoznaczny i wymagałby dalszych wyjaśnień, co nie może

mieć miejsca na rozprawie (ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym).

W tym zakresie, Izba zwraca uwagę także na dodatkowe okoliczności. Odwołujący

formułując zarzut de facto czynił to, gdyż tą dodatkową funkcjonalność sam nie zaznaczył

w swojej ofercie (powyższe przewijało się także na rozprawie w różnej formie), a w jego

ocenie uczynił to w sposób nieuprawniony Przystępujący. Odwołujący niewątpliwie miał

w tym zakresie wątpliwości mógł więc zwłaszcza z uwagi na dodatkowe punktowanie

niniejszej funkcjonalności wnosić o wyjaśnienie.

Tym bardziej, że w odpowiedzi na pytania – 5 (pismo z 18.07.2016 r.) /jeden

z Wykonawców poruszał kwestie niniejszego dodatkowego wymagania/. Zamawiający, zaś

wyraźnie zwrócił uwagę wszystkim uczestnikom postępowania na jej dodatkowe

jest dodatkowo punktowana, punktowanie stwierdzając: „Funkcjonalność kompresji

natomiast wymagane w SIWZ pojemności użytkowe należy obliczyć bez uwzględnienia

kompresji”.

W tym kontekście Izba podnosi, że niezrozumiałe jest działanie Odwołującego, który

z jednej strony uznaje że naruszono art. 7 ust. 3 Pzp, gdyż z uwagi na przyjęty przez

Odwołującego sposób rozumienia tego wymogu nie mógł zaznaczyć powyższej opcji

w formularzu oferty, a na rozprawie próbuje mimo, że nieskutecznie wykazywać istnienie

technologii zapewniającej owa funkcjonalność tak jak ją odczytywał. Skoro bowiem, istniała

27

taka technologia (przyjmując jako założenie na potrzeby tego rozważania), to Odwołujący

podjął świadomą decyzje o jej niezaoferowaniu. Izba zwraca uwagę, że odpowiedź na

pytanie zacytowana powyżej odnosiła się do pytania, które stwierdzało: „Z racji iż wiele

obecnych rozwiązań oferuje funkcjonalność kompresji….(…)”.Uczestnicy postępowania mieli

więc jako profesjonaliści wiedzę odnośnie istnienia na rynku IT różnych rozwiązań

technologicznych oferujących funkcjonalność kompresji danych, ich działania więc z całą

pewnością nie mają charakteru przypadkowych, czy też pochopnych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24

ust. 4 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji Pzp z 22.06.2016 r.

(po nowelizacji - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia A. Sp. z

o.o. i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje

mające wpływ na wynik postępowania, Izba uznaje w/w zarzut za niezasadny.

W tym zakresie, Izba stoi na stanowisku, że Przystępujący zadeklarował dodatkowo

punktowaną funkcjonalność w sposób, który uznawał za prawidłowy, w kontekście

zaoferowanej macierzy dyskowej, a którą jak potwierdziła rozprawa w taki sam sposób

rozumiał Zamawiający (wykładnia autentyczna). Izba uznaje w sposób obiektywny, że

złożenie nieprawdziwych informacji nie miało miejsca, czy to w kontekście samego

rozumienia wymogu, jak i z punktu widzenia technicznego, przy uwzględnieniu

zastosowanego rozwiązania technologicznego (w tym wypadku zarzut poprzedni, jak i zarzut

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp – w dalszej części).

Jednakże, nie bez znaczenia, jest kwestia problematyczności w zakresie

jednoznaczności tego wymogu – w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Izba poruszała tą okoliczność hasłowo także przy rozpatrywaniu zarzutu dotyczącego samej

punktacji. Wskazując aktualnie w tym zakresie za wyrokiem z 13.05.2015 r., sygn. akt: KIO

842/15, KIO 862/15: „W tym wypadku, należy dodatkowo podnieść, że jakiekolwiek

niejednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia w ramach postanowień SIWZ, także

działają na korzyść Wykonawców i nie pozwalają na definitywne stwierdzenie złożenia

nieprawdziwej informacji. W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo - wyrok KIO

z 14.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO

1343/14: "Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec

nieprecyzyjności postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej

nieprawdziwości. W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt:

KIO 706.11: "Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania

wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ

28

na wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może

być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia

nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć

charakter bezpośredni (verba legis "mające wpływ"), gdy wprost rzutuje na wynik

postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba legis "mogące mieć

wpływ"), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz

informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę.

Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości. Niezgodność

powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach faktycznych i prawnych. Nie

można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy postanowienia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być rozbieżnie interpretowane,

a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je inaczej, niż zamawiający.".

Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy

też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13.". Izba przypomina że

postępowanie jest prowadzone według poprzednie obowiązujących przepisów Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest

niezgodna z treścią postanowień SIWZ, Izba uznała w/w zarzut za niepotwierdzony.

Na wstępie Izba podnosi, że Przystępujący - wyraził jedynie zgodę i potwierdził na

rozprawie nazwę macierzy oraz, że zawiera ona dyski SSD-3,2Tb, FMD DC2 wskazane

w odwołaniu przez Odwołującego (macierz H. VSP G1000). Podtrzymał przy tym tajemnicę

przedsiębiorstwa w zakresie pełnej konfiguracji zaoferowanej w tym postępowaniu. Na

potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył pisemne stanowisko w tym zakresie, jak

również umowę z firmą H. wraz z tłumaczeniem paragrafu zastrzegającego, iż informacje w

zakresie tej współpracy i zaoferowanej konfiguracji mają charakter poufny /pisemne

stanowisko H.D.S. (Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z umowę Przystępującego z firmą

H.D.S. siedzibą Wien wraz z tłumaczeniem paragrafu zastrzegającego poufność (tajemnica

przedsiębiorstwa)/. Izba podtrzymała także tajemnice przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień

Przystępującego A. Sp. z o.o. z 26.08.2016 r.

W pierwszej kolejności, Izba odniesie się co do wymogu zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2

pkt 5: „Oferowana macierz dyskowa musi być wyposażona w co najmniej: 25 TiB pojemności

użytkowej na dyskach SSD SLC lub eMLC (w konfiguracji min 20 szt SSD), nie dopuszcza

się realizacji tej funkcjonalności przez karty typu Flash..... dopuszcza się wyłącznie dyski

klasy enterprises”.

29

a) czy karty FMD oraz FDM DC2 nie są dyskami SSD;

b) czy FMD są zbudowane o technologie gorszą niż wymagana przez Zamawiającego, tzn.

o technologie MLC, a nie eMLC.

Względem pierwszej kwestii, Izba wskazuje na oświadczenie producenta H.D.S.

(Polska) Sp. z o.o. z 09.11.2016 r. wraz z pełnomocnictwem z 31.10.2016 r. dla osoby

podpisującej, tj. pkt 2 tego oświadczenia. Stwierdzenie, że moduły FMD nie są kartami, ale

jednak dyskami, gdyż nie posiadają interfejs PCI-e, a standardowy dla wszystkich dysków

interfejs SAS zostało dodatkowo potwierdzone na podstawie dowodów Odwołującego z

rozprawy /pokazano na karty PCI z interfejsem PCI-e - dokumentu/wydruk ze strony

zrzeszenia producentów pamięci masowych SNIA wraz z tłumaczeniem (str. 2 i 3)

w kontekście wydruku będącego wyciągiem z dokumentacji producenta karty FMD co do jej

wielkości, interfejsu oraz definicji producenta – interfejs SAS/. Odnośnie tego, że są to

jednak dyski klasy enterprises - pkt 3 akapit drugi od góry przywołanego powyżej

oświadczenia producenta oraz wydruk wraz z tłumaczeniem dokumentu producenta: „H.

Accelerated Flash” w kontekście wskazanej tam żywotności, czy też str. 15 dokumentu

przywołanego i załączonego jako dowód przez Odwołującego w odwołaniu: „H. Accelerated

Flash, An Innovative Approach to Solid-State Storage" wraz z tłumaczeniem.

Odnośnie technologii – pkt 3 akapit 8 od góry przywołanego powyżej oświadczenia

producenta.

Następnie, Izba przejdzie do wymogu zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2 pkt 5: „Oferowana

konfiguracja musi być zbudowana z półek dyskowych o wysokiej gęstości - minimum 60

dysków w każdej półce na dyski 2,5” oraz 50 dysków w półce na dyski 3,5” ”.

a) czy karty FMD są większe i dłuższe niż dyski 2,5” oraz 3,5”, co jednoznacznie jest

parametrem gorszym niż wymagane.

b) zastosowane półki dyskowe muszą mieć możliwość instalacji nie mniej niż 50 dysków 3,5”

oraz 60 dysków 2,5”.

Izba w tym zakresie uznała, że przywołany wymóg w zakresie półek dyskowych

o wysokiej gęstości nie wykluczał możliwości zastosowania rozwiązania innego, które nie

byłoby oparte o dyski 2,5” oraz 3,5”. Izba uznała za wiarygodne w tym zakresie stanowisko

wyrażone na rozprawie. Z przywołanego wymogu wynika, że Zamawiający przykładowo

wskazał minimalną ilość dysków o określonej wielkości, jako wskazanie pewnej definicji

gęstości zabudowy, istotne było aby cała macierz dyskowa mieściła się w jednej szafie

serwerowej (jednej szafie rack). Izba także nie przeczy, że standardowe półki z uwagi na

swoje wymiary mają małą możliwość upakowania. Dyski FMD mają dużo większą pojemność

w tym zakresie, zmieści się ich dużo większa ilość.

30

Dalej, Izba odniesie się do wymogu zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 2 pkt 5: „Oferowana

macierz dyskowa musi być wyposażona w napędy dyskowe z podwójnymi interfejsami.”.

a) czy moduły FMD oraz FMD DC2 wyposażone są w pojedynczy interfejs PCIe 2.0 x8.

W tym zakresie, Izba wskazuje na oświadczenie producenta H.D.S. (Polska) Sp. z

o.o. z 09.11.2016 r. wraz z pełnomocnictwem z 31.10.2016 r. dla osoby podpisującej, tj. pkt 5

tego oświadczenia. Okoliczność że dyski FMD zawierają przynajmniej dwa interfejsy SAS,

nie PCI-e potwierdza dodatkowo złożony przez Przystępującego na rozprawie - rysunek z

dokumentacji H. o charakterze wewnętrznym – sposób podłączenia dysków w półce

(tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z tłumaczeniem.

W konsekwencji Izba opierając się na złożonych i przywołanych przez

Przystępującego na rozprawie dowodach, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności

sprawy oraz obowiązujących postanowień SIWZ oddalił wskazany na wstępie zarzut. Należy

zauważyć, że Izba wzięła także pod uwagę okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający w toku

postępowania niejako w odpowiedzi na pismo A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r. wraz

z załącznikami wezwał do wyjaśnień Przystępującego A. Sp. z o.o. pismem

z 23.08.2016 r. W konsekwencji uzyskał wyjaśnienia Przystępującego A. Sp. z o.o.

z 26.08.2016 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami. W tym także kontekście

wystosował Zamawiający wniosek do producenta z 16.08.2016 r. dotyczył oferty A. Sp. z o.o.

prosząc o ustosunkowanie się do pisma A.G. Sp. z o.o. z 12.08.2016 r.

W wyniku powyższego uzyskał odpowiedzi producenta z 17.08.2016 r. (tajemnica

które jak się były z przedsiębiorstwa), później okazało zgodne wyjaśnieniami

Przystępującego A. Sp. z o.o. z 26.08.2016 r. Ocena więc zaistniała stanu faktycznego

poprzez pryzmat dowodów z rozprawy miała charakter następczy wobec informacji

uzyskanych już na etapie postępowania przez samego Zamawiającego. W tym kontekście

Izba oceniła prawidłowość działań Zamawiającego w postępowaniu.

Dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego, jak i załączone do odwołania,

Izba musiała ocenić poprzez pryzmat wszystkich okoliczności sprawy i dowodów

Przystępującego A. Sp. z o.o. złożonych na rozprawie, które Izba uznała za rozstrzygające.

Należy zaznaczyć, że dowody Odwołującego nie uwzględniały specyfiki przedmiotu

zamówienia Zamawiającego, niewątpliwie także okoliczność tego rodzaju, że przed

procedurą przetargową odbył się Dialog Techniczny świadczy to o tym, że przedmiot

zamówienia nie miał charakteru standardowego. Z tej też przyczyny kwestia przynależności

producenta do zrzeszenia SNIA, tj. zrzeszenia producentów pamięci masowych, Izba uznała

za bez znaczenia dla okoliczności sprawy, tym bardziej, czego nie kwestionował Odwołujący,

że dysk FMD jest autorskim produktem producenta. Nadto, Przystępujący załączył także do

31

wyjaśnień z 26.08.2016 r. dodatkowe oświadczenie producenta H.D.S. (Polska) Sp. z o.o.,

które nie przeczy temu (użyta formuła z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp poprzez

zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z o.o., które nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.

specyfikacji technicznej w zakresie opisu technicznego rozwiązania H. VSP G1000 oraz

wersje OEM, który jest powszechnie udostępniany przez producenta urządzenia - firmę H.

D.S.C. - m.in. w oficjalnych katalogach i instrukcjach producenta.

Izba uznała zarzut za spóźniony, w konsekwencji pozostawiając go bez rozpatrzenia.

Zamawiający zasadnie podnosił na rozprawie, iż 17.08.2016 r. udostępnił jawną część ofert,

08.09.2016 r./09,09.2016 r. odtajnił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

oraz to co jest w ofertach zastrzeżone, 29.09.2016 r. wpłynął wniosek o udostępnienie ofert

ze strony Odwołującego, 06.10.2016r. Zamawiający odmówił udostępnienia, w konsekwencji

termin na wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia mijał 17.10.2016 r. Wobec tego,

że odwołanie wpłynęło w dniu 28.10.2016 r., należy uznać, że termin na zaskarżenie

zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie A. Sp. z o.o. upłynął.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Wobec oddalenia poprzednich zarzutów, Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, jako niezasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ewentualnie innych przepisów

wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Zarzut nie został skonkretyzowany. Nie wskazano w nim, ani podstawy prawnej,

której naruszenie zarzuca Odwołujący, ani stanu faktycznego, który miałby być przedmiotem

oceny Izby. W tej sytuacji Izba oceniła postawiony zarzut jako nieistniejący. Podobnie Izba

uznała w wyroku z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 266/14.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2049/16 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2052/16:

32

Q. S.A. sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty A.G. Sp. z o.o., która nie spełnia wymogu SIWZ dotyczącego oferowanych rozwiązań

w Części Technicznej – Cz. 1 (wymóg opisany w Zał. nr 3 do SIWZ poz. 1 „Obudowa

serwerowa typu Blade - wymagania ogólne - 1 szt., parametr 2 „Identyfikacja");

2) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień A.G. Sp. z o.o. w

zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ nie

zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonych przez A.G.

Sp. z o.o.;

3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej

w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2052/16, Izba przywołuje stan faktyczny

wynikający z odwołaniu oraz postanowień SIWZ (zał. Nr 3 do SIWZ dla cz. 1), jak i treści

oferty Przystępującego A.G. Sp. z o.o. Nadto, zwraca uwagę na okoliczności przywołane w

piśmie procesowym Przystępującego A.G. Sp. z o.o., w tym treść jednej z ofert (tam

wskazana), która jest zgodna z wyciągiem ze wszystkich ofert dla cz. 1 złożonej na

rozprawie przez Zamawiającego. W tym także wskazuje na treść oferty S.P. S.A. Dodatkowo

powołując się na odpowiedzi na pytania – 3 z 13.07.2016 r., modyfikację postanowień zał. nr

3 do SIWZ dla cz. 1 /Specyfikacja Techniczna – cz. 1/ przy okazji odpowiedzi na pytania – 4

(pismo z 14.07.2016 r.). Podnosząc, że ani postanowienia SIWZ – zał. nr 3 dla cz.1, jak i

treść oferty Przystępującego A.G. Sp. z o.o. nie były kwestionowane, a jedynie ocena oferty

Przystępującego A.G. Sp. z o.o. w ich kontekście dokonana przez Zamawiającego pod

względem przywołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Nadto, wskazując na pismo

Odwołującego - pisma Q. S.A.

z 05.10.2016 r. - złożone w postępowaniu, wezwanie Przystępującego do wyjaśnień -

wezwanie do wyjaśnienie skierowanego przez Zamawiającego do A.G. Sp. z o.o.

z 10.10.2016 r., jak i na uzyskane wyjaśnienia Przystępującego - wyjaśnień A.G. Sp.

z o.o. z 12.10.2016 r. Istotne są również pisma/informacje Zamawiającego dotyczące

tajemnicy przedsiębiorstwa z 17.08.2016 r., 08.09.2016 r., 09.09.2016 r., czy też

29.09.2016 r. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.

33

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

W pierwszej kolejności istotne jest wskazanie, że Zamawiający mimo określenia

sposobu wypełnienia w akapicie 5 - kolumny 4 w kontekście kolumny 3 zał. Nr 3 do SIWZ cz.

1, czemu Izba, ani strony nie przeczą, nie ustalił stopnia szczegółowości wymaganego w tym

zakresie. W konsekwencji, tak jak podnosił na rozprawie, zasadnie nie mógł wywodzić

negatywnych konsekwencji z tym związanych, gdyż każdy z Wykonawców odmiennie

rozumiał stopień szczegółowości konieczny do przedstawienia z pkt 2 „Identyfikacja”

w kolumnie 4. Potwierdza to dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie - wyciąg ze

wszystkich złożonych ofert dla części 1 w zakresie specyfikacji technicznej. Stanowisko

wyrażone w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie, co do tego jak winien być

zakres podanych part – numerów (numery, które dotyczą poszczególnych wymogów

Zamawiającego), jest jedynie jego punktem widzenia, stanowiskiem procesowym w tym

zakresie. Z dowodów załączonych do pisma procesowego Przystępującego - A.G. Sp. z o.o.

wynika, że de facto podał w swojej ofercie w zakresie objętym sporem part-number dla

obudowy serwerowej, jako całości, zaś z dowodu Przystępującego złożonego na rozprawie -

kopii zamówienia skierowanego do firmy D. (oferty handlowej) wynika, że jeśli uznać

argumentacje Odwołującego to także jego oferta kwalifikowałby się do odrzucenia. Z kolei

wydruk korespondencji e-mailowej Przystępującego z firmą D. złożony na rozprawie

współgra z dowodami załączonymi do pisma procesowego Przystępującego i pozwala

potwierdzić, że w tym stanie faktycznym w praktyce mamy do czynienia zarówno z podaniem

modelu sprzętu /obudowy serwera blade/, jak i numeru katalogowego, które mogą być

używane zamiennie na rynku IT.

W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznawania stanowiska Odwołującego, iż brak

jest możliwości identyfikacji zaoferowanej konfiguracji, wiersze/pkt od 7 do 13 zał. nr 3 dla

cz. 1 /Specyfikacja techniczna – cz. 1/ to umożliwiają zastępują niejako informacje których

nie ma w pkt 2 zał. nr 3 do SIWZ wraz z dodatkowym dokumentem na str. od 50 do 56 oferty.

Podczas rozprawy Odwołujący przez pryzmat pkt 7, 8 i 12 próbował wykazać poprzez

złożone dowody brak możliwości identyfikacji zaoferowanego rozwiązania. Jednakże,

w ocenie Izby Odwołujący, abstrahował od wszystkich okoliczności sprawy. W zakresie pkt 8

nie wskazał przykładowo, że była po przywołanej na rozprawie – odpowiedzi na pytania – 3

z 13.07.2016 r., modyfikacja postanowień Specyfikacji Technicznej – cz. 1. Mimo udzielonej

odpowiedzi z 13.07.2016 r. Zamawiający nie dokonał przy okazji odpowiedzi na pytania

34

– 4 (pismo z 14.07.2016 r.) wraz z modyfikacją zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1 /Specyfikacja

Techniczna – cz. 1/, modyfikacji przywołanego załącznika w zakresie wskazanej

w odpowiedzi na pytania – 3 z 13.07.2016 r. liczby V-lanów. Wobec powyższego brak jest

podstaw do wyciągania tak daleko idących konsekwencji, z faktu zaoferowania 4095 V-

lanów, a nie 4094 V-lanów, jak czynił to na rozprawie Odwołujący. W tym zakresie,

Przystępujący przedstawił także wiarygodne wyjaśnienie, które nie kolidowało z dowodem

złożonym w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie. Nadto, inny Wykonawca złożył

podobną deklarację, tj. S.P. S.A. Odnośnie pkt 12 – kwestia zasilaczy wynika ostatecznie z

dokumentu dodatkowego znajdującego się na str. od 50 do 56 oferty Przystępującego

(tajemnica przedsiębiorstwa), tj. dokumentu producenta potwierdzającego spełnianie

wartości wymienionych w pkt 12 „zasilanie i chłodzenie” specyfikacji technicznej stanowiącej

zał. 3 do SIWZ dla poz. 1 to jest obudowa serwera typu Blade, w kontekście informacji z

Specyfikacji Technicznej co do zaoferowanej kategorii zasilaczy. W tym zakresie, dowody

Odwołującego współgrają ze stanowiskiem Przystępującego. Odnośnie pkt 7, tj. wkładek

optycznych, Izba wskazuje że postanowienia zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1 odnosiły się jedynie

do określenia MMF, czyli światłowodu z którym mają być zaoferowane kompatybilne wkładki

optyczne. Wobec takich, a nie innych postanowień SIWZ, Izba nie może przyjąć sposobu

odczytywania intencji Zamawiającego w tym zakresie, takiego jak uznawał i wykazywał na

rozprawie Odwołujący, inni Wykonawcy także nieprecyzowali informacji w tym zakresie – np.

S.P. S.A. ograniczając się do wskazanego generalnego wymogu.

Odnośnie dodatkowego dokumentu i wzięcia pod uwagę, że Odwołujący nie miał

możliwości zapoznania się z nim, z uwagi na jego zastrzeżenie jako tajemnica

przedsiębiorstwa, Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania tej okoliczności na korzyść

Odwołującego. Izba zgodnie z wnioskiem Odwołującego przeprowadziła dowód z odwołania

o sygn. akt: KIO 1754/16, stwierdzając, że dotyczyło ono tylko zał. nr 3 do SIWZ dla cz. 1

(wprost zostało to sprecyzowane w odwołaniu przez odesłanie do niego: „tj.”). Późniejsza

informacja z 29.09.2016 r. to potwierdza. Z kolei pisma z 17.08.2016 r., 08.09.2016 r., czy

też 09.09.2016 r. zawierała informacje co Zamawiający odtajnił na wcześniejszych etapach

postępowania. W konsekwencji miał wystarczającą wiedze jakie dokumenty w ofercie były

jawne (od 17.08.2016 r.), co zostało odtajnione (08.09.2016 r., 09.09.2016 r., 29.09.2016 r.),

oraz a contrario co nadal pozostaje tajemnicą przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę

dokumenty wymagane przez Zamawiającego w SIWZ (a takim dokument dodatkowy –

Rozdz. IV ust.2 pkt 2.5 SIWZ).

Względem wyroku KIO z 17.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1092/10, Izba uznała, że nie

jest on tożsamy z aktualnymi okolicznościami sprawy. W ówczesnym postępowaniu zadano

bowiem pytanie odnoszące się do sposobu rozumienia wymogu – co należy rozumieć pod

35

pojęciem „model oferowanego urządzenia”, precyzujące postanowienia SIWZ, były też inne

okoliczności sprawy, natomiast w aktualnym stanie faktycznym mamy brak określenia

stopnia szczegółowości wobec niespornych postanowień SIWZ, tak odnośnie akapitu 5, jak

i kolumny 3 oraz 4. Izba także wzięła pod uwagę oświadczenie producenta złożone przez

Zamawiającego na rozprawie - oświadczenie producenta z 09.11.2016 r. (zadane pytanie

zacytowane we fragmencie w protokole). W zakresie, wyroku KIO z KIO z 06.05.2016 r.,

sygn. akt: KIO 620/16, Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, co do jego

nieadekwatności wyrażone szczegółowo na rozprawie. Przywołana przez Odwołującego

uchwała KIO z 28.04.2014 r., sygn. akt: KIO/KD 37/14 wyrażona w zakresie kontroli doraźnej

– dotyczyła innej sytuacji – postępowania z wolnej ręki w trybie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia zarzutu pierwszego, który Izba uznała za kluczowy,

w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu drugiego, jak i trzeciego.

Zamawiający w wyniku pisma Odwołującego - pisma Q. S.A. z 05.10.2016 r. - złożonego w

postępowaniu wezwał Przystępującego do wyjaśnień - wezwanie do wyjaśnień skierowane

przez Zamawiającego do A.G. Sp. z o.o. z 10.10.2016 r. Uzyskane wyjaśnienia

Przystępującego - wyjaśnienia A.G. Sp. z o.o. z 12.10.2016 r. -

w kontekście stanowiska wyrażonego odnośnie zarzutu pierwszego, nie dają podstawy do

uwzględnienia zarzutu drugiego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2052/16 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała

w sprawach o sygn. akt: KIO 2049/16, sygn. akt: KIO 2052/16 orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w związku z § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

36

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

37