KIO 2804/13

Sygn. akt: KIO 2804/13

Sygn. akt: KIO 2821/13

WYROK

z dnia 18 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 6 grudnia 2013 r. przez wykonawcę M……… P………. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych P…….. M……….,

Ligota Oleska 43, 46-331 Radłów (sygn. akt KIO 2804/13)

B. w dniu 6 grudnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia J……….. S……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Zakład Usług Leśnych Zrywka Drewna J……….. S……….., S………..

R……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zrywka Drewna

S………. R………….., ul. Kolorowa 17, 46-331 Radłów (sygn. akt KIO 2821/13)

w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

Nadleśnictwo Olesno, ul. Gorzowska 74, 46-300 Olesno

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:

A. uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania na zadanie nr 2 ;

1

B. uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania na zadanie nr 3.

2. kosztami postępowania obcią a Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy

Państwowe Nadleśnictwo Olesno, ul. Gorzowska 74, 46-300 Olesno i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M……….

P……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług

Leśnych P……….. M………., Ligota Oleska 43, 46-331 Radłów oraz przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J………. S……….

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Zrywka

Drewna J……….. S…………, S………… R…………. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Zrywka Drewna S………… R……….., ul. Kolorowa 17, 46-

331 Radłów tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe

Nadleśnictwo Olesno, ul. Gorzowska 74, 46-300 Olesno kwotę 33 600 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) w tym:

A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero

groszy) na rzecz M……….. P………… prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą Zakład Usług Leśnych P………. M…………., Ligota Oleska 43, 46-

331 Radłów stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz

J……….. S……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Zakład Usług Leśnych Zrywka Drewna J………… S……….., S………..

R…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zrywka

Drewna S…………… R……………, ul. Kolorowa 17, 46-331 Radłów stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zmianami), na niniejszy wyrok – w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: …………………….

3

Sygn. akt: KIO 2804/13

Sygn. akt: KIO 2821/13

ZAMAWIAJĄCY: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn: ”Usługi Leśne z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Olesno w

2014 roku” Przedmiot zamówienia podzielono na 12 zadań.

Sygn. akt KIO 2804/13

W zakresie zadania nr 2 odwołanie wniósł Zakład Usług Leśnych P………… M…………..,

Ligota Oleska 43, 46 - 331 Radłów

Odwołanie dotyczy podjętych przez Zamawiającego decyzji dotyczących dokonania zmiany

wartości szacunkowej zamówienia oraz dokonania zmniejszenia kwoty przeznaczonej na

sfinansowanie zamówienia co polegało na:

1/ dokonaniu autokorekty - zmniejszenia kwot jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizację zadań od 1 - 12 w stosunku do kwot jakie podał zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp

na sesji otwarcia ofert w dniu 30 października 2013 r.

2. dokonaniu zmiany wartości zamówienia po terminie otwarcia ofert, co jest niezgodne z art.

35 ust. 1 w związku z art. 35 ust.1 ustawy.

Zamawiający tym samym naruszył przepisy;

art. 86 ust.3 ustawy Pzp , art. 35 ust. 1 i 2 ustawy poprzez zmianę wartości zamówienia po

terminie wszczęcia postępowania i terminie składania, otwarcia ofert, art. 7 ust.1 ustawy Pzp

poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co

tym samym powoduje naruszenie zasady bezstronności postępowania.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

Zamawiający dnia 26.11.2013 r. poinformował, e w tym dniu 26.11.2013 r. podjął Decyzję nr

4 polegającą na zmniejszeniu poszczególnych kwot jakie zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zadań objętych niniejszym postępowaniem przetargowym.

Zamawiający dnia 11.10.2013 r. ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej DZ.U/S

SI98 przetarg nieograniczony Usługi Leśne. W ogłoszeniu tym podał szacunkową wartość

Zamówienia bez podatku VAT kwotę 19.118.400 PLN. oraz podał szacowane wartości dla

poszczególnych części. Następnie dnia 14.10.213 r. Zamawiający dokonał zmiany

szacowanej wartości zamówienia z 19.118.400 PLN na kwotę 11.465.488,00 PLN, o czym

poinformował w ogłoszeniu dodatkowych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zmiana

ta dotyczyła równie szacowanych wartości dla poszczególnych części.

4

Odwołujący wskazał na szacowane wartości dla poszczególnych części i ich zmiany

w trakcie trwania postępowania przetargowego dla poszczególnych części, odpowiednio

wartość szacunkowa przed zmianą bez VAT, wartość szacunkowa po zmianie i podana na

otwarciu ofert jako kwoty, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia bez VAT, wartość szacunkowa zmieniona Decyzją Nr 4 po otwarciu ofert z VAT

oraz cenę ofertową odwołującego w zadaniu nr 2.

Część 1 2.323.764 zł. 1.449.356 zł. 1.203.925,84 zł.

Część 2 2.129.280 zł. 1.294.059 zł. 1.026.630,01 zł. 1.369.622,39 zł.

Część 3 1.937.709 zł. 1.193.207 zł. 955.572,36 zł.

Część 4 2.756.706 zł. 1.585.578 zł. 1.201.641,85 zł.

Część 5 2.739.147 zł. 1.512.464 zł. 1.264.228,44 zł.

Część 6 2.550.244 zł. 1.426.145 zł. 1.047.627,44 zł.

Część 7 3.625.704 zł. 1.948.833 zł. 1.484.007,69 zł.

Część 8 278.545 zł. - 300.828,86 zł.

Część 9 166.598 zł. - 179.925,96 zł.

Część 10 165.107 zł. - 178.315,03 zł.

Część 11 429.216 zł. - 452.839,79 zł.

Część 12 16.380 zł. - 17.690,40 zł.

Zamawiający na sesji otwarcia ofert w dniu 30.10.2013 r. zgodnie z art. 86 ust.3 ustawy

podał kwotę netto 1.294.059 zł. (brutto 1.397.583 zł.) jaką zamierza przeznaczyć na

finansowanie zamówienia dla części 2. Podał równie kwotę oferty odwołującego tj;

1.369.622,36 brutto, co stanowi, e cena odwołującego jest ni sza od wartości, jaką

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie części 2.

Jednak e w dniu 26.11.2013 r. (po otwarciu ofert) podjął decyzję pn; „Decyzja

Nadleśniczego Nadleśnictwa Olesno nr 4” , która obni a wartość jaką Zamawiający

przeznaczył na sfinansowanie części 2 podając kwotę brutto 1.026.630,01 zł., co powoduje,

e kwota ofertowa odwołującego przewy sza tę kwotę, a takie działanie Zamawiającego

mo e pozbawić wykonawcę uzyskania niniejszego zamówienia.

Zamawiający zobowiązany art. 32 ust. 1 ustawy do ustalenia wartości zamówienia z nale ytą

starannością w trakcie postępowania dokonał jej zmiany dwukrotnie zmniejszając ją dla

części 2 a o 1.272.992,39 zł. brutto (2.299.622,4 zł. - 1.026.630,01 zł. kwoty brutto).

Zamawiający zgodnie z art. 35 ustawy Pzp ma obowiązek oszacować wartość zamówienia

przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne, zmiana wartości szacunkowej

5

zamówienia nie jest mo liwa w trakcie trwania procedury. Art. 35 ust. 2 ustawy Pzp

dopuszcza ponowne oszacowanie zamówienia w sytuacji wystąpienia zmiany okoliczności

mających wpływ na dokonane pierwotnie ustalenia, zastrzegając jednocześnie, e zmiana

wartości jest mo liwa wyłącznie przed wszczęciem postępowania. Za niedopuszczalne i

niezgodne z przepisami ustawy Pzp nale y uznać zatem wynikające z ponownego

oszacowania wartości zamówienia zmniejszenie wartości kwoty przeznaczonej pierwotnie na

finansowanie zamówienia.

Jako uzasadnienie faktyczne podjęcia decyzji z dnia 26.11.2013 r. Zamawiający podaje, w

decyzji strzałka trzecia e „w toku badania ofert okazało się, e kwoty bazowe odczytane na

otwarciu ofert powinny być mniejsze ; błąd wyniknął podczas zestawienia kwot cząstkowych

w arkuszu kalkulacyjnym Excel i zdublowaniu niektórych kolumn. ”

Zamawiający w uzasadnieniu podjęcia decyzji nr 4 nie podaje konkretnie na czym miałby

polegać błąd i w jaki sposób Nadleśniczy dokonał jego poprawy. Zamawiający w

uzasadnieniu u ywa sformułowania „niektórych kolumn” jednak e nie wskazuje o jakie

kolumny chodzi. Jednocześnie Zamawiający podaje, e przedmiotową decyzję podjął na

podstawie doktryny i stanowiska Prezesa KIO zawartego w załączniku nr 1 do uchwały nr

1/2012 Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2012 r. pt.

„Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2011 r.”, jednak e przywołana

doktryna i stanowisko Prezesa KIO w aden sposób nie odnosi się do mo liwości dokonania

zmniejszenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia publicznego po terminie

otwarcia ofert. Dlatego te przywołanie tej doktryny i tego stanowiska jako podstawy do

podjęcia Decyzji nr 4 jest wprowadzeniem uczestników postępowania w błędny „świat”

rzeczywistości prawnej.

Zamawiający dokonanie autokorekty dokonał na skutek weryfikacji ofert przetargowych, co

zostało udokumentowane w protokole postępowania w punkcie 2 ppkt.3. Ten fakt tylko to

stosowanie próby manipulacji, co na celu ma wyeliminowanie firmy z postępowania.

Podjęta decyzja nr 4 o zmniejszeniu kwot na sfinansowanie niniejszego zamówienia jest

próbą wyeliminowania z postępowania przetargowego poprzez zastosowanie art. 93 ust.1

pkt.4 ustawy, co konsekwencją będzie uniewa nienie przetargu dla zadań, w których nasza

firma bierze udział.

Zamawiający manipuluje przetargiem i dopasowuje kwoty jakie przeznacza na sfinansowanie

poszczególnych zadań do poszczególnych wykonawców świadomie dą ąc do

wyeliminowania jednych a wybrania drugich. Takie działanie narusz zasady z art. 7.

Celem przepisu art. 86 ust. 3 ustawy jest zapewnienie jawności i przejrzystości

postępowania oraz uniemo liwienie podejmowania przez Zamawiających arbitralnych decyzji

o uniewa nieniu postępowania z powołaniem się na przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp. Zamawiający, rozpoczynając procedurę o zamówienie publiczne ma obowiązek

6

zagwarantować w preliminarzu wydatków kwotę, którą podał bezpośrednio przed otwarciem

ofert. Dla wszystkich stron postępowania informacja o wysokości tej kwoty jest niezwykle

wa na, gdy determinuje mo liwość uniewa nienia przez zamawiającego postępowania o

udzielenie zamówienia w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą

ceną ją przewy sza, a zamawiający nie ma mo liwości zwiększenia tej kwoty do ceny

najkorzystniejszej oferty (art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy pzp). Kwota, jaką

Zamawiający podaje przed otwarciem ofert, ma nie tylko znaczenie informacyjne. Stanowi

tak e zobowiązanie, e wykonawca, którego cena ofertowa nie przekroczy kwoty, jaką

Zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie, mo e liczyć na zawarcie umowy.

Liczne orzecznictwo KIO stanowi, e Zamawiający po otwarciu ofert nie mo e zmniejszyć

kwoty, którą zamierza przeznaczyć na zamówienie, co tym samym nie mo na uniewa nić

postępowania, w sytuacji, gdy kwota, jaką Zamawiający podał przed otwarciem ofert, jest

wy sza ni cena najkorzystniejszej oferty. Kwota ta, a właściwie jej upublicznienie, w

funkcję ochronną dla uczestników postępowania, gdy z jednej rezultacie pełni równie

strony umo liwia zamawiającym uniewa nienie postępowania w sytuacji braku mo liwości

sfinansowania zamówienia na warunkach ceny oferty przetargowej przekraczającej jego

mo liwości finansowe, z drugiej zaś chroni wykonawców przed nieuprawnionym

uniewa nieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. wynikającym jedynie w

wyniku subiektywnych, arbitralnych decyzji zamawiającego.

Powy szy stan prawny potwierdza Jerzy Pieróg w Komentarzu PZP wydanie 12 Warszawa

2013 dotyczący art. 86 ust. 3 str. 318 -319 w którym wskazuje, e „(...) kwota podawana

przed otwarciem ofert odzwierciedla mo liwości finansowe zamawiającego, a nie

obiektywną, rynkową wartość przedmiotu zamówienia. Kwota ta jest wartością minimalną i

po otwarciu ofert mo e ulec zwiększeniu. Zakazane jest natomiast zmniejszenie tej kwoty.

Przepis art. 86 ust.3 wprowadza zresztą do ustawy w celu wyeliminowania praktyk

manipulowania tą kwotą i uniewa niania na tej podstawie postępowania.”

W niniejszym postępowaniu niezgodne z art. 86 ust. 3 jest działanie Zamawiającego, który

dokonuje zmniejszenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert,

oraz niezgodne jest dokonywanie zmiany wartości zamówienia po wszczęciu postępowania,

co tym samym prowadzi do naruszenia art. 7 ust.l ustawy czyli zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Zamawiający nara a się na zarzut preferowania i

faworyzowania jednych wykonawców a wyeliminowanie z postępowania drugich ale równie

na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Odwołujący wnosi o uniewa nienie czynności związanej:

1. ze zmniejszeniem kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu

zamówienia tzn. uniewa nienie Decyzji Nadleśniczego Nadleśnictwa Olesno nr 4 z dnia

26.11.2013 r.

7

2. ze zmianą wartości zamówienia, która została dokonana po terminie wszczęcia

postępowania.

3. dokonanie ponownej oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy PZP z uwzględnieniem

argumentów w niniejszym odwołaniu i dokonania wyboru oferty odwołującego.

Sygn. akt KIO 2821/13

Dla części 3 odwołanie wniosło Konsorcjum Firm; Lider Konsorcjum Zakład Usług Leśnych

Zrywka Drewna J…………. S………….. Ul. Kolorowa 1746 - 331 Radłów,

Partner konsorcjum: Zrywka Drewna S………… R……… Sowczyce, ul. Nowa 8,46-300

Olesno

Zarzuty i ądania odwołania oraz uzasadnienie faktyczne i prawne stanowiska odwołującego

są to same z przedstawionymi w sprawie sygn. akt KIO 2804/13.

Odwołujący wskazał, e w wyniku korekt dokonanych przez zamawiającego Zamawiający na

sesji otwarcia ofert w dniu 30.10.2013 r. zgodnie z art. 86 ust.3 ustawy podał kwoty dla

części nr 3 netto 1.193.207 zł. (brutto 1.288.663,56 zł.) jaką zamierza przeznaczyć na

finansowanie zamówienia. Odczytane na sesji otwarcia ofert ceny ofertowe odwołującego dla

części 1 i części 3 są ni sze od kwot przeznaczonych przez zamawiającego na finansowanie

zamówienia.

Zamawiający dnia 26.11.2013 r. podjął Decyzję nr 4 polegającą na zmniejszeniu

poszczególnych kwot jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadań objętych

niniejszym postępowaniem przetargowym.

Zamawiający dnia w dniu 11.10.2013 r. ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

DZ.U/S SI98 przetarg nieograniczony Usługi Leśne. W ogłoszeniu tym Zamawiający podał

szacunkową wartość Zamówienia bez podatku VAT kwotę 19.118.400 PLN. oraz podał

szacowane wartości dla poszczególnych części. Następnie dnia 14.10.213 r. Zamawiający

dokonał zmiany szacowanej wartości zamówienia z 19.118.400 PLN na kwotę 11.465.488,00

PLN, o czym poinformował w ogłoszeniu dodatkowych w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej. Zmiana ta dotyczyła równie szacowanych wartości dla poszczególnych części.

Zamawiający na sesji otwarcia ofert w dniu 30.10.2013 r. zgodnie z art. 86 ust.3 ustawy

podał kwoty dla części dla części nr 3 netto 1.193.207 zł. (brutto 1.288.663,56 zł.) jaką

zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Odczytane na sesji otwarcia ofert ceny

ofertowe odwołującego dla części 3 są ni sze od kwot przeznaczonych przez

zamawiającego na finansowanie zamówienia.

Zamawiający w dniu 26.11.2013 r. (po otwarciu ofert) podjął decyzję pn; „Decyzja

Nadleśniczego Nadleśnictwa Olesno nr 4” , która obni a wartości jaką przeznaczył na

sfinansowanie części 1 i 3 podając kwotę brutto dla części 1 - 1.203.925,84 zł.

8

a dla części 3 - 955.572,36 zł., co powoduje, e kwoty ofertowe 1.243.551,70 zł. (cześć 1),

1.269.501,53 zł (część 3) przewy szają te kwoty a takie działanie Zamawiającego mo e

pozbawić odwołującego uzyskania niniejszego zamówienia.

Wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o uniewa nienie czynności związanej:

1. ze zmniejszeniem kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie

przedmiotu zamówienia tzn. uniewa nienie Decyzji Nadleśniczego Nadleśnictwa

Olesno nr 4 z dnia 26.11.2013 r.

2. ze zmianą wartości zamówienia, która została dokonana po terminie wszczęcia

postępowania.

3. dokonanie ponownej oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy PZP z uwzględnieniem

argumentów w niniejszym odwołaniu i dokonania wyboru oferty odwołującego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Wskazał, e modyfikacja wartości, na jaką, w

pierwszej kolejności, zamawiający oszacował wartość zamówienia z kwoty 19.118.400 zł na

kwotę 11.465.488 zł miała miejsce 4 dni po ogłoszeniu zamówienia. Informacja o

wprowadzonej zmianie została ogłoszona w przewidzianym ustawą trybie i nie mogła ona

wpłynąć realnie na grono potencjalnych wykonawców, a zatem nie doszło do naruszenia art.

35 ust. 1 i 2 i art. 7 oraz art. 86 ust. 3 ustawy pzp.

Zamawiający stwierdził, e przyczyną wprowadzenia autokorekty w oparciu o Decyzję nr 4

Nadleśniczego Nadleśnictwa Olesno było omyłkowe zdublowanie, w arkuszu kalkulacyjnym

Excel, przy wyliczaniu kwot czynności z zakresu pozyskania i zrywki drewna w zadaniach nr

1 – 7 oraz omyłkowym odczytaniem kwot netto, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy podczas

otwarcia ofert. Pomyłka w zakresie zadań 1 – 7 była spowodowana błędem w procesie

sumowania poszczególnych kwot składowych.

Zamawiający wskazał na kluczowe znaczenie faktu, i załącznikami do siwz (zał. 9 opis

przedmiotu zamówienia pozyskanie ze zrywką oraz zał. 10 – opis przedmiotu zamówienia

zagospodarowanie) były przedmiary robót, precyzyjnie określające zakres prac, jakie

składały się na przedmiot zamówienia. Błąd został wykryty przez zamawiającego dopiero

podczas badania kosztorysów załączonych do oferty, kiedy to zestawiono je z przedmiarem.

W perspektywie zadań 1 – 7 rozbie ność między kwotą podaną na otwarciu ofert (netto), a

kwotą (netto), jaka zamawiający dysponował faktycznie, w oparciu o zatwierdzony plan

finansowy, wynosiła 2 901 737,81 zł, a w przypadku części nr 2 – wynosiła 358 257,11 to jest

12,3%.

Zamawiający postanowił uniewa nić postępowanie w zakresie zadań 1 – 7, poniewa błąd

był na tyle powa ny, e uniemo liwia on zawarcie umów, na zadania 1-7, które nie

podlegałyby uniewa nieniu, ze względu na faktyczny brak środków finansowych w tym

9

rozmiarze. Po sprawdzeniu wszystkich kosztorysów i zestawieniu ich z kwotami, jakimi

zamawiający faktycznie dysponuje na realizację poszczególnych zadań, Nadleśnictwo,

kierując się interesem publicznym rozumianym jako mo liwość zawarcia umowy, podjęło

dnia 15.11.2013 r. Decyzję nr 3 o dokonaniu pierwszej autokorekty w przedmiocie

uniewa nienia postępowania. Aby faktycznie istniała mo liwość doprowadzenia do zawarcia

umów przynajmniej na część zadań z grupy 1 – 7, konieczne było dokonanie drugiej

autokorekty, stanowiącej bezpośrednią konsekwencję pierwszej – czyli podanie kwot,

którymi zamawiający w oparciu o plan finansowy (rozp. RM z 6 grudnia 1994 r. w sprawie

szczegółowych zasad gospodarki finansowej w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy

Państwowe, Dz.U. nr 134), faktycznie dysponuje na poszczególne zadania.

Zamawiający wskazał na mo liwość dokonania autokorekty swoich czynności, powołał na tę

okoliczność informację KIO o działalności za 2011 r., a tak e wskazał dopuszczalność

poprawiania błędów wykonawców wynikającą z art. 26 ust. 3 i 87 ust. 2 ustawy.

Zamawiający zauwa a, e dzięki dokonanej korekcie nie musiał uniewa niać postępowania

w przewa ającej części zadań i mógł wyłonić wykonawców, co jest działaniem w interesie

publicznym. Stwierdza, e kwota przeznaczona na poszczególne zadania została ustalona

uprzednio w planie finansowym, a zamawiający jedynie dokonał korekty błędu formalnego

powstałego w ramach czynności dokonanej na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy tak, by

wartości zgadzały się ze środkami, którymi zamawiający faktycznie dysponuje.

Zamawiający stwierdził, e ewentualne uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do sytuacji,

w której zamawiający byłby zobligowany do zawarcia umowy, na mocy której musiałby za

wykonane usługi zapłacić kwotę, którą nie dysponuje. Przypomniał, e zarządza mieniem

Skarbu Państwa w zakresie powierzonym mu ustawą z 28 września 1991 r. o lasach i jest

zobligowany do racjonalnego prowadzenia gospodarki finansowej. Zauwa ył, e dzięki

wprowadzeniu autokorekty wyłonił wykonawców na 5 z 7 zadań nale ących do grupy 1 – 7.

Poniewa wartość przekroczenia kwot, którymi faktycznie dysponował, z wyłączeniem

zadania 2 i 3 wahała się w granicach 3,29% 5,70% tj. 39 625,86 zł – 85 594,47 zł,

nadleśnictwo podjęło decyzję o dokonaniu przesunięcia środków w tym zakresie i dokonania

wyboru wykonawcy pomimo przekroczenia.

W odniesieniu do zadań 2 i 3, gdzie kwota przekroczona była odpowiednio o 342 992,35 zł tj.

33,41% oraz o 313 929,17 zł rj. 32,85% zamawiający nie dysponował środkami wskazanymi

w ofertach wykonawców i nie byłby w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia za te

kwoty.

Dzięki zastosowaniu autokorekty miał mo liwość wyłonienia wykonawców na zadania 1, 4, 5,

6 i 7. W zakresie zadania nr 2 i 3 postępowanie zostało uniewa nione na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.

10

Zamawiający podkreśla, e nie ma mo liwości zwiększenia przedmiotowej kwoty, tak aby

była ona to sama z ofertą odwołującego, poniewa znacznie przekracza ona bud et

przeznaczony na ten cel.

Zauwa a przy tym, e w razie uwzględnienia odwołania powstałaby sytuacja, e na terenie

jednego nadleśnictwa stawki jednostkowe za wykonywanie takich samych prac w

praktycznie to samych warunkach ró niłyby się diametralnie. Wskazał przykłady tych ró nic

stwierdzając, e taki stan naruszałby interes publiczny i powodował nierówne traktowanie

wykonawców, a tak e spowodowałby negatywne następstwa na rynku usług leśnych i wobec

przedsiębiorców świadczących usługi leśne.

W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.

Odwołujący dodatkowo zauwa ył, e jak wynika z czynności zamawiającego

zamawiający uto samia wartość zamówienia z kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia (art. 35 i art. 86 ustawy pzp). Przypomniał kolejność czynności

zamawiającego, to jest uniewa nienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 z

dnia 8 listopada 2013 r., a następnie w wyniku decyzji nr 3 z 15 listopada 2013 r.

powtórzenie czynności oceny ofert oraz dokonanie zmniejszenia kwot przewidzianych na

sfinansowanie zamówienia (decyzja nr 4 z 26 listopada 2013r.). W konsekwencji nastąpiło

uniewa nienie postępowania m.in. w częściach 2 i 3, to jest będących przedmiotem

rozpoznania. W związku ze zło oną odpowiedzią na odwołanie zakwestionował prawo

zamawiającego do zmniejszania kwot, o których mowa w art. 86 ust 3 ustawy pzp. Stwierdził,

e równie niedopuszczalne byłoby zwiększenie ceny ofertowej po ogłoszeniu kwoty

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Neguje zastosowanie przez zamawiającego

analogii z art. 26 ustęp 3 i art. 87 ustęp 2, które to przepisy dotyczą wykonawców.

Zamawiający zauwa ył, e istotą zamówień publicznych jest zawarcie umów w

interesie publicznym. na zasady gospodarki finansowej obowiązujące Wskazał

zamawiającego, w tym rygory wynikające z realizacji planu finansowego. Zauwa ył, e w tak

zło onym i skomplikowanym postępowaniu nie mo na wykluczyć popełnienia pomyłki i tę

okoliczność potwierdził w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, e mo e zawrzeć umowę

jedynie w granicach swoich realnych mo liwości i kierując się interesem publicznym.

Stwierdził, e dzięki dokonanym korektom w interesie publicznym, jak i wykonawców został

dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w 5 spośród 7 zadań, w tym w zadaniu 1, oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,

uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności treść protokołu postępowania,

oferty odwołującego oraz czynności zamawiającego w toku badania i oceny ofert oraz biorąc

pod uwagę stanowiska przedstawione do protokołu rozprawy zwa yła, co następuje.

11

Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Dnia 8 listopada 2013 r zamawiający

uniewa nił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy pzp., a następnie dnia

15 listopada 2013 r. decyzją nr 3 postanowił powtórzyć czynności z zakresu analizy i oceny

zło onych ofert, zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty. W trakcie tych czynności

dokonał decyzją nr 4 z 26 listopada 2013r Nadleśniczego (kierownika zamawiającego)

autokorekty, która dotyczyła kwot dla zadań nr 1 - 12, jaką zamawiający zamierza

przeznaczyć na ich realizację w roku 2014. Wielkości pierwotne i skorygowane

przedstawiono w uzasadnieniu odwołań (okoliczność niesporna). Jako przesłanki faktyczne

korekty powołał dane bazowe wynikające z informacji przedło onych we wnioskach

gospodarczych zło onych przez leśniczych, przedmiar robót z opisami przedmiotu

zamówienia, błąd przy zestawianiu kwot cząstkowych w arkuszu kalkulacyjnym i

zdublowaniu wartości niektórych kolumn, konieczność zmiany kwot bazowych tak, by

mo liwe było zawarcie umów, na które dysponowałby środkami pienię nymi.

Jako uzasadnienie prawne dopuszczalności dokonania takiej zmiany zamawiający

wskazał na Informację o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2011 r.

W konsekwencji wobec zmniejszenia kwot, uniewa nił postępowania m.in. w częściach 2 i 3

będących przedmiotem rozpatrzenia w postępowaniu odwoławczym, na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 ustawy pzp.

Istotą sporu jest ocena, czy zamawiający miał prawo w okresie badania i oceny ofert do

zmniejszania kwot, o których mowa w art. 86 ust 3 ustawy pzp ze skutkiem powodującym, e

oferta pierwotnie tj w dniu otwarcia zawiera cenę mieszczącą się w granicach mo liwości

finansowych zamawiającego ogłoszonych przed otwarciem ofert, .a w wyniku takiej zmiany

cena tej samej oferty przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. W szerszym aspekcie spór dotyczy w ogóle uprawnień

zamawiającego do dokonywania w toku postępowania czynności, którymi koryguje

ewentualne wcześniejsze błędy lub omyłki. Z powołanej przez zamawiającego Informacji

Izby wynika, e co do zasady decyzje zamawiającego są dla niego wią ące, a ewentualność

korekt ma charakter wyjątkowy, z reguły w powiązaniu z mo liwością zawarcia wa nej

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Co do zasady skład orzekający nie wyklucza w sytuacjach szczególnych mo liwości zmiany

czynności przez zamawiającego, w tym na zasadach podanych w cytowanej Informacji

rocznej KIO i tam przedstawionym orzecznictwie, jak i w niniejszym postępowaniu (Decyzja z

15 listopada 2013 r.), gdzie zamawiający ponowił czynności w celu wyboru ofert pomimo

wcześniejszego uniewa nienia postępowania.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający dokonał i poinformował o zmniejszeniu kwot

wskazujących na jego mo liwości finansowe. Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp

12

zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwoty, jakie zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia. Jest to istotne rozwiązanie o znaczących skutkach natury

prawnej. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie wskazuje się, e przepis ma uniemo liwić

zamawiającemu arbitralnego uniewa niania postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

(por. Komentarz PZP red. T. Czajkowski W-wa 2007, s. 296). „Zamawiający jest związany

kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy podał przed otwarciem ofert, tylko niejako „od

dołu” tzn. nie mo e w celu uzasadnienia uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 4 ustawy wskazać innej, ni szej kwoty, którą w rzeczywistości zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia/…/ (Paweł Granecki, Prawo zamówień

publicznych, komentarz, W-wa 2012, s. 441).

Skład orzekający podzielając powołane stanowiska wskazuje ponadto na szczególny

gwarancyjny charakter omawianego przepisu, który został wprowadzony do ustawy jako

skonkretyzowanie zasady jawności i przejrzystości postępowania. Izba zauwa a przy tym, e

zamawiający nie przedstawił konkretnych dowodów potwierdzających, e popełnił błąd z

przyczyn, których nie mógł uniknąć. Posłu ył się przy tym nieprecyzyjnymi stwierdzeniami o

niektórych pozycjach zawy onych lub zdublowanych.

Przepis 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp ustanawia przesłankę uniewa nienia postępowania o

udzielenie zamówienia, je eli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną

przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Biorąc

pod uwagę treść art. 86 ust. 3 ustawy pzp kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia podlega ogłoszeniu przez zamawiającego bezpośrednio przed

otwarciem ofert i jest ona wią ąca dla uczestników. Niesporne jest, e cena zaoferowana

przez odwołujących jest ni sza od kwoty, którą zamawiający ogłosił w trybie ustawowym,

stąd brak jest podstaw do zastosowania w niniejszym stanie faktycznym przepisu art. 93 ust.

1 pkt 4 ustawy pzp.

Biorąc pod uwagę, e przesłanki uniewa nienia postępowania podlegają ścisłej

interpretacji, a ogłoszenie kwoty przed otwarciem ofert słu y przejrzystości postępowania o

udzielenie zamówienia i ma charakter gwarancji dla wykonawcy, który oferuje cenę ni szą od

tej kwoty, i w takiej sytuacji postępowanie nie zostanie uniewa nione na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.

W świetle powy szego Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w

postępowaniu przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 ustawy

pzp poprzez ich zastosowanie pomimo braku przesłanek.

Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania

odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący:

………………………………

14