KIO 2398/14

Sygn. akt: KIO 2398/14

WYROK

z dnia 2 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Jolanta Markowska

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2014 r. przez

wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o., Mościska 4A, 05-080 Mościska w postępowaniu

prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława

Prusa 75-79, 50-316 Wrocław

przy udziale wykonawcy A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Internationale Transport Spedition A. M.,

ul. Ks. Łukasika 5, 26-600 Radom zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o., Mościska 4A, 05-080

Mościska i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o.,

Mościska 4A, 05-080 Mościska tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy „Mobilis” Sp. z o.o., Mościska 4A, 05-080 Mościska na rzecz

Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa

75-79, 50-316 Wrocław kwotę 473 zł 44 gr (słownie: czterysta siedemdziesiąt trzy złote

czterdzieści cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………

……………………

…………………

Sygn. akt: KIO 2398/14

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej:

„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie przewozu osób i bagażu

podręcznego w autobusowym transporcie zbiorowym organizowanym przez Gminę Wrocław

na terenie Miasta Wrocławia. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz.

907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 czerwca 2014 r. pod

pozycją 2014/S 121-216173.

W dniu 14 listopada 2014 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Mościskach

(dalej: „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec

następujących czynności zamawiającego:

- czynności polegających na dokonaniu oceny złożonych ofert oraz dokonaniu wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Internationale Transport Spedition A. M. (dalej: „ITS”),

- czynności polegających na odmowie udostępnienia odwołującemu pełnej treści dokumentu

stanowiącego załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w postaci pisma ITS datowanego na dzień 29 października 2014 r., które wpłynęło

do zamawiającego w dniu 30 października 2014 r. i stanowi odpowiedź ITS na wezwanie

zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITS pomimo

tego, że oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie złożonych przez ITS wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny za skuteczne,

podczas gdy w ich treści elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny nie

zostały w rzeczywistości wyjaśnione, co powinno było skutkować odrzuceniem oferty

ITS;

3. art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej

oceny złożonych przez ITS wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny i w konsekwencji przyjęcie, że zaoferowana przez ITS cena nie

jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy prawidłowa

ocena tych wyjaśnień powinna prowadzić do wniosku przeciwnego;

4. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odmowę udostępnienia

odwołującemu pełnej treści wyjaśnień ITS w związku z zastrzeżeniem przez ITS jako

tajemnicy przedsiębiorstwa stron wyjaśnień dotyczących kalkulacji wynagrodzeń

pracowników przez ITS, kosztów pozyskania i utrzymania zajezdni autobusowej,

prognozy zysku w poszczególnych latach trwania umowy oraz całej decyzji instytucji

finansującej:

podczas gdy w piśmie ITS brak jest wymaganego wykazania, - że zastrzeżone

informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ITS, a także

poprzez uznanie zastrzeżenia za skuteczne w odniesieniu do całych stron -

złożonych wyjaśnień, podczas gdy zastrzeżenie to może odnosić się jedynie

do poszczególnych informacji, a nie całych stron dokumentu, na których

informacje te mogą się znajdować, jak również

poprzez uznanie zastrzeżenia za skuteczne w stosunku do informacji -

bezpośrednio dotyczących zaoferowanej ceny i mających przełożenie na jej

wysokość, podczas gdy cena jest informacją jawną,

a w konsekwencji poprzez uznanie przez zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia

jako tajemnica przedsiębiorstwa znacznej części złożonych wyjaśnień ITS, podczas

gdy zastrzeżenie to miało na celu jedynie uniemożliwienie weryfikacji wyjaśnień ITS

innym wykonawcom i utrudnienie im skorzystania z przysługujących im zgodnie z

ustawą Pzp środków ochrony prawnej, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców;

5. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, tj. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która

powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp, a w konsekwencji poprzez potraktowanie oferty złożonej przez ITS w sposób

preferencyjny w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że cena całkowita zaoferowana

przez ITS nie pozwala na osiągniecie zysku na realizacji 10-letniego zamówienia, bowiem

stawki wyjściowe (przekładające się na cenę realizacji zamówienia w pierwszym roku) są

niskie i zawierają niską marżę, a ponadto stawki te nie będą w praktyce poddawane

waloryzacji, przy zwiększających się z biegiem czasu kosztach wykonywania zamówienia.

W ocenie odwołującego, nie ulega wątpliwości, że w okresie 10 lat poszczególne koszty

realizacji zamówienia będą się zwiększać, co doprowadzi do ostatecznego poniesienia przez

ITS straty na realizacji zamówienia - cena zaproponowana przez ITS nie zawiera żadnego

mechanizmu obrony przed zwiększającymi się kosztami w trakcie trwania kontraktu.

Jak zauważył odwołujący, złożone w toku postępowania na wezwanie

zamawiającego wyjaśnienia ITS nie zawierają w istocie żadnych wyjaśnień oraz

uzasadnienia co do wysokości poszczególnych elementów ceny, w tym co do przyjętego

sposobu waloryzacji, brak jest również informacji odnośnie przyczyn rezygnacji de facto

przez ITS z waloryzacji zaoferowanych stawek. Wyjaśnienia ITS nie zawierają też żadnych

informacji co do zarządzania występującym w tym zamówieniu ryzykiem. W rezultacie,

w opinii odwołującego, wyjaśnienia ITS nie spełniają wymogów, o których mowa w art. 90

ustawy Pzp. Odwołujący podniósł ponadto, że w złożonych wyjaśnieniach ITS wielokrotnie

powołuje się na informacje ogólne i mało wiarygodne pochodzące już z okresu po złożeniu

oferty, które nie mogły być mu w żaden sposób znane i być w jego posiadaniu w momencie

składania oferty, co m.in. potwierdza wadliwość wyjaśnień ITS oraz stanowi wyraz

„gorączkowego” i jednocześnie chybionego poszukiwania przez ITS jakiegokolwiek

uzasadnienia dla zaoferowanej przez ITS ceny, która jest rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, treść wyjaśnień ITS potwierdza tezę,

że ITS celowo skalkulował cenę na potrzeby oferty na tak niskim poziomie, aby uzyskać

zamówienie i zawrzeć umowę o udzielenie zamówienia publicznego, którą może

wypowiedzieć w momencie, gdy okaże się, że dalsze w niej trwanie przyniesie straty dla

ITS.

Odwołujący stwierdził ponadto, iż w wyniku utajnienia znacznej części wyjaśnień ITS

zamawiający utrudnił odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej świadomie

faworyzując ITS i zmierzając do zawarcia z ITS umowy zakładającej realizację zamówienia

po rażąco niskiej cenie.

A. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

1. Sposób obliczania ceny wg. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)

Odwołujący zwrócił uwagę, iż rozbieżność pomiędzy ceną zaoferowaną przez ITS

a wartością przedmiotu zamówienia przekracza kwotę 100 000 000,00 zł netto. Oferta ITS

znacząco odbiega również od ofert złożonych przez pozostałych dwóch wykonawców

biorących udział w postępowaniu, których oferty zawierają porównywalne ceny zbliżone

do wartości przedmiotu zamówienia, gdyż ITS jako jedyny wykonawca zrezygnował

z waloryzacji ceny w oparciu o wskaźnik inflacji oraz zdecydował sie poddać waloryzacji

o wskaźnik cen oleju napędowego jedynie niewielką cześć ceny, tj. 10 %,

co z ekonomicznego punktu widzenia oznacza brak waloryzacji. W złożonych wyjaśnieniach

ITS podnosił, że wzrost kosztów realizacji zamówienia wraz z upływem czasu został

uwzględniony w wysokości stawek bazowych, jednakże z wyjaśnień tych wynika, że ITS

zakłada marginalny wzrost kosztów (jednocześnie istotnie zaniżając samą wartość/udział

tych kosztów w zaoferowanej stawce wyjściowej), zasadniczo spodziewając się spadku cen

paliwa, spowolniania wzrostu wynagrodzeń oraz deflacji, co wskazuje na nieracjonalność

złożonych wyjaśnień oraz potwierdza okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej.

W przedstawionych wyjaśnieniach ITS w nie bierze też pod uwagę ryzyk związanych

z realizacją zamówienia, takich jak między innymi ryzyko zmniejszenia przez zamawiającego

wielkości pracy przewozowej, zgodnie z postanowieniami § 2.6 umowy czy ryzyko

zmniejszenia prędkości eksploatacyjnej na liniach przydzielonych do obsługi przez

zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania.

W ocenie odwołującego, obliczenie ceny z pominięciem wzrostu kosztów realizacji

zamówienia w perspektywie jego dziesięcioletniej realizacji doprowadzi to do sytuacji,

w której ITS poniesie stratę. Jest to działanie sprzeczne z ekonomicznym modelem

kalkulacji kosztów oraz rentowności kontraktów długoterminowych co do zasady będących

wrażliwymi na nieprzewidziane negatywne zdarzenia, jakie mogą wystąpić w trakcie ich

trwania.

2. Metoda obliczenia stawki brutto za wozokilometr

Odwołujący wskazał, że realizacja zamówienia wiąże się z ponoszeniem przez

wykonawcę kosztów obejmujących w szczególności koszt zakupu paliwa, koszty

wynagrodzeń pracowników, zwłaszcza kierowców autobusów, koszty pozyskania taboru

autobusowego (leasingu), oraz pozostałe koszty realizacji zamówienia, w tym m.in. koszty

zakupu opon, koszty serwisu pojazdów, w tym części zamiennych, koszty utrzymywania

zajezdni autobusowej, koszty ubezpieczenia taboru autobusowego, podatku od środków

transportu oraz koszty administracyjne. Dodatkowo, kalkulując cenę wykonawca powinien

uwzględnić ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji umowy (np. dopuszczalna umową

zmiana charakterystyki usług przewozowych czy zmniejszenia wielkości pracy

przewozowej).

Zdaniem odwołującego, koszty są zbliżone dla każdego z wykonawców, bowiem

każdy z wykonawców musiałby zatrudnić niezbędny personel (głównie kierowców),

pozyskać tabor o podobnej wartości, zakupić paliwo po zbliżonych cenach oraz wynająć

obiekt zajezdni.

Odwołujący stwierdził, że wskazany przez ITS w wyjaśnieniach sposób podziału

kosztów, jak również zaprezentowane przez ITS wartości poszczególnych elementów

kosztowych są niemożliwe do osiągnięcia, bowiem kosztowe elementy ceny wskazane przez

ITS zostały zaniżone, a zysk zawyżony do poziomu niespotykanego w praktyce działalności

wynikającej z przedmiotu zamówienia, co wynika z analizy przeprowadzonej przez

odwołującego, bazującej na warunkach niniejszego zamówienia, wieloletnim doświadczeniu

odwołującego oraz historycznych i aktualnych informacji rynkowych.

Paliwo

Zdaniem Odwołującego, koszty związane z zakupem paliwa wynoszą w pierwszym

roku realizacji zamówienia około 8 272 000,00 zł. Kwotę tę odwołujący obliczył jako:

- iloczyn 4 000 000 wozokilometrów przewidywanych w SIWZ przez zamawiającego dla

pierwszego roku realizacji zamówienia, średniego spalania paliwa w wysokości 47 l/100 km

oraz ceny 1 litra paliwa w wysokości 4,00 zł netto,

- powiększony dodatkowo o 10 %, co stanowi koszty paliwa zużywanego w związku

z koniecznością pokonywania tzw. kilometrów dojazdowych („pustych” kilometrów),

tj. przebiegów obejmujących dojazdy oraz powroty autobusów z miejsca położenia zajezdni

do miejsca rozpoczęcia poszczególnych tras, które to przebiegi nie stanowią jednocześnie

zgodnie z treścią SIWZ (§ 2 ust. 2 wzoru umowy) usług przewozowych nie będąc tym

samym podstawą do otrzymywania przez wykonawcę jakiegokolwiek wynagrodzenia od

zamawiającego. Koszty tzw. kilometrów dojazdowych podnoszą wysokość ogólnego kosztu

paliwa o około 10 % (w wypadku odleglejszego położenia zajezdni od tras objętych

zamówieniem wartość ta może być jeszcze wyższa).

Odwołujący stwierdził, że kwota 7 757 582,22 zł, jaką przewidział ITS na koszty

paliwa w pierwszym roku jest zaniżona, bowiem pozwala ona jedynie na pokrycie kosztów

zużycia paliwa związanych z przejazdami autobusów po wyznaczonych trasach (tj. bez

uwzględnienia tzw. kilometrów dojazdowych), chociaż i w tym nawet zakresie ITS zaniżył

zużycie paliwa o około 1 - 3 %.

Średnie spalanie oleju napędowego autobusu przegubowego wynosi około 55 l/100

km (autobusy te stanowią największą grupę w taborze wymaganym do realizacji

zamówienia), a w wypadku autobusów nieprzegubowych znacznie powyżej 40 l/100 km.

Kalkulując wysokość kosztów paliwa w oparciu o wartości średniego spalania należy

przy tym brać pod uwagę również okoliczności mające istotny wpływ na ilość spalanego

przez autobusy paliwa, takie jak:

- przewidziany w SIWZ obowiązek wyposażenia autobusów w klimatyzację - praca

klimatyzacji znacznie zwiększa zużycie paliwa, a zgodnie z Załącznikiem nr 3 do wzoru

umowy, część I pkt 12.2.5, urządzenie klimatyzujące w każdym z autobusów

wykorzystywanym do realizacji zamówienia musi posiadać moc co najmniej 27 kW (co np.

stanowi przeszło 10 % maksymalnej mocy silnika autobusu MAN Lion’s City G, która wynosi

235 kW);

- zwiększone zużycie paliwa na obszarze Wrocławia z uwagi na największe natężenie ruchu

miejskiego w skali całego kraju (średnia prędkość jazdy w obrębie centrum Wrocławia

wynosi 32 km/h, podczas gdy w Warszawie wynosi ona 35 km/h ) - ten czynnik ma przy tym

również wpływ na efektywną prędkość jazdy taboru, a zatem również na koszty zatrudnienia.

Leasing taboru

Odwołujący stwierdził, że ustalona przez ITS kwota 7 604 693,33 zł (tj. 24,87 %

ceny), mająca stanowić koszt leasingu taboru autobusowego w pierwszym roku realizacji

zamówienia obejmuje jedynie koszt samego finansowania, z wyłączeniem ubezpieczenia

pojazdów oraz kosztu podatku od środków transportowych.

Wynagrodzenia kierowców

Odwołujący przyjął, że średnia efektywna prędkość jazdy taboru w ramach realizacji

zamówienia będzie wynosiła około 15 km/h (z uwzględnieniem czasu potrzebnego na

przyjęcie autobusu do pracy każdego dnia, zatankowanie, zdanie pojazdu itd.). Przyjmując

4 000 000 wozokilometrów wskazane na potrzeby obliczenia ceny oferty oraz zwiększając tę

wartość o 10 % tzw. kilometrów dojazdowych, odwołujacy stwierdził, że realizacja

zamówienia w pierwszym roku będzie wymagała około 2 933 333 godzin pracy kierowców.

Odwołujący stwierdził, że do realizacji zamówienia konieczne jest zatrudnienie około

160 kierowców. Taka liczba kierowców jest niezbędna w celu zapewnienia pełnego

obsadzenia wszystkich tras z uwzględnieniem urlopów (w tym m.in. tzw. urlopów na żądanie,

które przy ograniczonej liczbie kierowców mogą paraliżować realizację zadań przewozowych

w komunikacji miejskiej), zwolnień chorobowych oraz z zachowaniem norm czasu pracy

kierowców określonych w sposób odrębny we właściwych dla tej grupy zawodowej

przepisach prawa, które przewidują restrykcyjne normy czasu pracy. Zatrudnienie takiej

liczby kierowców jest, zdaniem odwołującego, konieczne dla prawidłowego wykonywania

zamówienia przez wykonawcę.

Jak wskazał odwołujący, oczekiwania zarobkowe kierowców na obszarze Dolnego

Śląska wynoszą około 20,00 zł za godzinę co stanowi dla pracodawcy koszt około 27,00 zł

za godzinę pracy kierowcy. Odwołujący zauważył, że sam zamawiający (jako podmiot

profesjonalnie świadczący usługi w zakresie autobusowej komunikacji miejskiej we

Wrocławiu) oferuje zatrudnianym kierowcom stawki tej wysokości (nowozatrudnionym

kierowcom zamawiający oferuje wynagrodzenie brutto w kwocie 3.025,00 zł oraz dodatki).

Ponieważ na obszarze Dolnego Śląska podaż pracy kierowców jest mniejsza niż popyt na tę

pracę (z uwagi na dużą liczbę przewoźników prywatnych w transporcie międzymiastowym

oraz międzynarodowym, a także bliskość granicy umożliwiającą pracę w innym kraju)

zatrudnienie kierowców po niższych stawkach nie jest możliwe (ewentualnie możliwe byłoby

zatrudnienie kierowców spoza obszaru Dolnego Śląska, jednakże generowałoby

to zwiększone koszty w zakresie konieczności zapewnienia im noclegów, pokrycia kosztów

dojazdu itp.). Małą podaż pracy kierowców potwierdza, w ocenie odwołującego, fakt, że sam

zamawiający boryka się z problemem braków kadrowych.

Przyjmując koszt zatrudnienia w oparciu o stawkę kosztu pracodawcy w wysokości

27,00 zł za godzinę odwołujący ustalił, że koszt pracy kierowców w pierwszym roku realizacji

zamówienia wyniesie nie mniej niż 7 917 804,00 zł. Co za tym idzie, w ocenie odwołującego,

wskazana przez ITS w treści wyjaśnień kwota 8 005 262,22 zł może stanowić wyłącznie

koszt zatrudnienia samych kierowców, a nie całego personelu niezbędnego do realizacji

zamówienia.

Koszty pozostałe

Odwołujący podniósł, iż kwota 2 623 573,33 zł, na jaką ITS określił tzw. koszty

pozostałe, została znacząco zaniżona.

Odwołujący wskazał, że koszty pozostałe obejmują:

• Najem zajezdni autobusowej

Jak wskazał odwołujący, koszt najmu obiektu zajezdni autobusowej należy szacować

z uwagi na uwarunkowania rynkowe w wysokości około 500,00 zł miesięcznie dla jednego

autobusu. Łączny roczny koszt najmu obiektu zajezdni dla wszystkich autobusów (tj. 69

sztuk) wynosi zatem nie mniej niż 414 000,00 zł w pierwszym roku realizacji zamówienia.

• Wynagrodzenia pozostałych pracowników

Odwołujący przyjął, że kwota podana przez ITS jako koszt wynagrodzeń obejmuje

wyłącznie koszty wynagrodzeń samych kierowców. Wobec takiego założenia odwołujący

przyjął, że koszty zatrudnienia pozostałych pracowników należy obliczać osobno i przyjąć,

że wchodzą one w skład tzw. kosztów pozostałych.

Zdaniem odwołującego, minimalny personel niezbędny do realizacji zamówienia

powinien obejmować: kierownika oddziału (1 osoba), dyspozytorów (5 osób), planistę pracy

kierowców (1 osoba), pracownika ds. administracyjnych i kadrowych (1 osoba), pracownika

ds. rozliczenia przejazdów - przede wszystkim w celu ustalania należnego wykonawcy

wynagrodzenia za dany miesiąc (1 osoba), mechaników (10 osób - praca mechaników jest

pracą w ruchu ciągłym i niezbędne jest obsadzenie każdej zmiany przynajmniej dwoma

mechanikami), pracowników sprzątających i myjących tabor (4 osoby). Wskazany zakres

zatrudnienia, tj. 24 pracowników, stanowi, zdanie odwołującego, niezbędne minimum i dla

zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia bez ponoszenia znacznego ryzyka

(np. w wypadku choroby mechanika) zasadnym byłoby zatrudnienie większej liczby osób.

Przyjmując jednak, że ITS zmierzając do maksymalnej oszczędności zatrudni jedynie

niezbędny personel w minimalnej możliwej liczbie pracowników, odwołujący uznał,

że w każdym wypadku konieczne będzie utworzenie przynajmniej 24 miejsc pracy.

Zakładając średnie koszty pracodawcy na jednego pracownika w wysokości 4 000,00

zł, odwołujący stwierdził, że koszt zatrudnienia pracowników niebędących kierowcami

wyniesie nie mniej niż 1 152 000,00 zł rocznie (w pierwszym roku realizacji zamówienia).

• Części zamienne

Według doświadczenia odwołującego, koszt części zamiennych (uśredniony dla

pełnego 10-letniego okresu realizacji zamówienia) będzie wynosił od 0,30 zł do 0,60 zł na 1

wozokilometr. Koszt ten wyniesie zatem nie mniej niż 1 320 000,00 zł średniorocznie,

a może sięgać nawet 2 640 000,00 zł rocznie. Odwołujący podkreślił, że koszty te dotyczą

przede wszystkim części, których konieczność wymiany wynika z normalnego zużycia

eksploatacyjnego (np. elementy układu hamulcowego lub zawieszenia), a nie z awarii

(nieuchronnych w trakcie realizowania kontraktów o 10-letnim okresie obowiązywania), które

na dalszym etapie korzystania z taboru mogą dodatkowo podnieść koszty części

zamiennych.

• Oleie i płyny eksploatacyjne

Odwołujący zwrócił uwagę, iż świadczenie usług przewozowych w komunikacji

miejskiej wiąże się z bieżącym ponoszeniem kosztów wymiany olejów oraz płynów

eksploatacyjnych. Koszty te obejmują wymianę oleju silnikowego (okresową oraz tzw.

dolewki, czyli bieżące uzupełnianie ubytków oleju silnikowego spalanego w ramach pracy

silnika), oleju przekładniowego, oleju hydraulicznego, płynu chłodzącego oraz płynu

do spryskiwaczy. Koszty te średnio wynoszą od 2 % do 4 % kosztów zużywanego paliwa,

tj. około 0,06 zł na 1 wozokilometr, co przy wartości 4 400 000 wozokilometrów (4 000 000

powiększone o 10 % kilometrów dojazdowych), wskazanej przez zamawiającego na

potrzeby obliczenia ceny oferty, wynosi 264 000,00 zł rocznie.

• Ogumienie

Odwołujący oszacował koszt ogumienia (przy zastosowaniu możliwie najtańszych

opon) na 264 000,00 zł rocznie (około 3 % kosztów zużywanego paliwa).

• Media (energia elektryczna, woda i ścieki, ogrzewanie)

Odwołujący wskazał, że koszty mediów obejmują przede wszystkim koszty

funkcjonowania myjni automatycznej oraz koszty ogrzewania obiektu biurowego i warsztatu.

Zdaniem odwołującego, koszty te będą wynosić średnio nie mniej niż 240 000,00 zł rocznie

(20 000,00 zł miesięcznie), a mogą sięgać nawet kwoty 480 000,00 zł rocznie (40 000,00 zł

miesięcznie).

• Ubezpieczenia

Jak zauważył odwołujący, wykonawca realizujący zamówienie powinien zawrzeć

umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz autocasco dla każdego

z wykorzystywanych autobusów. W wypadku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jego

koszt rynkowy waha się w granicach od 2 000,00 zł do 5 000,00 zł rocznie dla jednego

autobusu. W wypadku ubezpieczenia autocasco koszt ten wynosi w granicach od 1 % do

1,5 % wartości autobusu. Przyjmując, że koszt ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej

będzie kształtował się na poziomie 3 000,00 zł rocznie dla autobusu, a koszt autocasco

będzie wynosił średnio 1,25 % wartości autobusów (łączna wartość całego taboru będzie

wynosiła około 65 000 000,00 zł), odwołujący stwierdził, że koszt ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej wyniesie rocznie około 207 000,00 zł, a koszt ubezpieczenia

autocasco około 862 500,00 zł, przy założeniu, że ITS uda się wynegocjować korzystne

warunki współpracy z wybranym ubezpieczycielem.

• Podatek od środków transportowych

Zdaniem odwołującego, koszt podatku od środków transportowych odprowadzanego

na rzecz Gminy Wrocław będzie wynosił w pierwszym roku realizacji zamówienia (przy

założeniu, że obecna stawka tego podatku utrzyma się do 2015 r.) kwotę 68 724,00 zł,

tj. iloczyn stawki 996,00 zł (dla autobusów spełniających normę emisji spalin EURO V)

wynikającej z Uchwały Rady Miejskiej Wrocławia nr XXXV/755/12 z dnia 29 listopada 2012 r.

w wysokości 1 328,00 zł oraz liczby 69 autobusów.

Za gołosłowne uznał odwołujący twierdzenia ITS zawarte w publikacjach prasowych,

że podatek ten ITS będzie odprowadzać w Radomiu, gdzie stawka jest nieznacznie

mniejsza. Odwołujący wskazał, że art. 9 ust. 7 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych

stanowi, że organem właściwym w sprawach podatku od środków transportowych jest organ

podatkowy, na którego terenie znajduje się miejsce zamieszkania lub siedziba podatnika,

a w przypadku przedsiębiorstwa wielozakładowego - organ podatkowy, na terenie którego

znajduje się zakład posiadający środki transportowe podlegające opodatkowaniu.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zakład przedsiębiorstwa ITS, poprzez który realizowane

będzie zamówienia, będzie natomiast mieścił się we Wrocławiu.

• Opłata za korzystanie ze środowiska

Koszt opłaty za korzystanie ze środowiska w przypadku użytkowania 69 autobusów

spalających średnio około 49 l oleju napędowego na 100 km, pokonujących rocznie około

4 000 000,00 km wyniesie w granicach kwoty 10 000,00 zł rocznie.

• Pozostałe koszty administracyjne

Odwołujący oszacował, że pozostałe koszty realizacji zamówienia, obejmujące m.in.

koszty telefonów, komputerów, oprogramowania, materiałów biurowych, zakupu lub leasingu

pojazdu pogotowia technicznego i nadzoru ruchu będą wynosiły nie mniej niż 120 000,00 zł

rocznie, a mogą nawet osiągnąć wysokość 240 000,00 zł rocznie.

• Suma kosztów pozostałych

Odwołujący podsumował, iż łączna wysokość wszystkich kosztów składających się

na tzw. koszty pozostałe wynosi nie mniej niż 4 922 224,00 zł (tj. 16,64 % ceny zaoferowanej

przez ITS za realizację zamówienia w pierwszym roku). Jak podkreślił odwołujący, kwota ta

jest znacznie wyższa niż wskazał ITS (8,58%, co stanowi 2.623.573 zł). Odwołujący

zaznaczył, że obliczona kwota kosztów pozostałych nie jest wygórowana. Przy nieznacznie

wyższych stawkach za wozokilometr, np. przy stawkach zaoferowanych przez samego

odwołującego, kwota pozostałych kosztów stanowiłaby znacznie mniejszy odsetek ceny

realizacji zamówienia w pierwszym roku, co pozwalałoby na osiągnięcie zysku w granicach

około 10 % i dzięki waloryzacji ceny - także na utrzymanie rozsądnego zysku w kolejnych

latach. Ponieważ stawki zaoferowane przez ITS dla poszczególnych typów autobusów są

niższe, w przełożeniu na pełną cenę realizacji zamówienia w pierwszym roku koszty

pozostałe stanowią większy odsetek ceny, a zatem zysk będzie odpowiednio niższy. Łącznie

na cenę realizacji zamówienia w pierwszym roku należy racjonalnie przyjąć zatem co

najmniej następujące koszty:

- koszty paliwa - około 8 272 000,00 zł;

- koszty wynagrodzeń kierowców - około 8 005 262,22 zł;

- koszty pozyskania taboru autobusowego (leasingu) - około 7 604 693,33 zł;

- koszty pozostałe -4.922.224,00 zł;

- zysk - w wysokości odpowiadającej różnicy pomiędzy ceną realizacji zamówienia

w pierwszym roku a sumą kosztów - w wypadku ITS zysk ten dla pierwszego roku

zamówienia wyniesie około 1 773 598,23 zł (ok. 5,8% stawki bazowej).

Zdaniem odwołującego, rzeczywista rentowność realizacji zamówienia przez ITS

w pierwszym roku jest znacznie (tj. o 9,2 %) niższa, niż to wynika ze złożonych

wyjaśnień, co przekłada się na brak zysku na całym zamówieniu.

3. Waloryzacja - wpływ waloryzacji stawek na cenę całkowitą

Zdaniem odwołującego, zastosowanie przez ITS waloryzacji ceny na rzeczywistym

poziomie 0,5 % świadczy o jej rażącym zaniżeniu, bowiem prowadzi do określenia ceny

całkowitej w wysokości nie uwzględniającej rosnących kosztów wykonywania usługi.

Zamawiający przewidział, że zamówienie będzie realizowane przez 10 kolejnych lat,

począwszy od roku 2015. W tak długim okresie poszczególne koszty ponoszone przez

wykonawcę będą ulegały wzrostowi, co wymaga waloryzacji ceny, lub zaoferowania stawek

wyjściowych za wozokilometr w wysokości z góry uwzględniającej przyszły wzrost kosztów.

Zdaniem odwołującego, stawki zaoferowane przez ITS nie uwzględniają wzrostu kosztów

realizacji zamówienia dla całego tego okresu, w szczególności przy przyjęciu wiarygodnych

kosztów oraz marży na poziomie 5,8 %. Zdaniem odwołującego, uzasadnione

przewidywania co do wzrostu kosztów, które należało brać pod uwagę przy kalkulowaniu

ceny, przedstawiają się następująco:

Ceny paliwa

Odwołujący zauważył, że średni koszt paliwa przeznaczonego dla taboru

autobusowego, tj. oleju napędowego, będzie wzrastał przynajmniej o 5 % w skali roku, tym

bardziej, że w okresie ostatnich dziesięciu lat ceny oleju napędowego rosły średnio o 7,77 %

rocznie. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedstawił dane dotyczące cen paliwa

PKN Orlen w latach 2004 – 2014. Ponadto, jak zaznaczył odwołujący, przedstawione

w wyjaśnieniach ITS dane w zakresie cen paliwa z III kwartału każdego roku w okresie

2004-2014 wskazują na wzrost tych cen na poziomie właśnie około 5 %, a nie 2,5 %, jak

twierdzi ITS. Powyższe potwierdzają, jak zauważył odwołujący, średnioroczne ceny paliwa

ORLEN. Odwołujący stwierdził, ze niezależnie od tego, czy badane są ceny paliwa na dzień

1 stycznia danego roku, na ostatni dzień III kwartału, czy średnie ceny z całego roku,

w każdym wypadku należy stwierdzić, że od 2004 r. ceny paliwa rosły średnio o przeszło

5 % rocznie i takiego też wzrostu należy spodziewać się na przestrzeni kolejnej dekady.

Odwołujący podkreślił ponadto, że ITS nie mógł znać w chwili składania oferty

danych za III kwartał 2014 r., skoro oferta została złożona przed zakończeniem III kwartału.

Powyższe potwierdza, zdaniem odwołującego, że ITS wybiera arbitralnie, w oderwaniu

od zasad rzetelnego planowania, tylko po to, żeby móc wykazać, że osiągnie zysk na

realizacji umowy. W przypadku bowiem oparcia swoich twierdzeń na rzetelnych prognozach

i analizach, ITS przy oferowanych stawkach i braku waloryzacji nie mógłby w ogóle zakładać

zysku na realizacji zamówienia.

Wynagrodzenia (w tym przede wszystkim wynagrodzenia kierowców)

Odwołujący stwierdził, że wzrost wynagrodzeń zatrudnianego przez ITS personelu,

w tym w szczególności kierowców, będzie rosnąć przynajmniej proporcjonalnie do wzrostu

średniego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący zauważył, że na przestrzeni ostatnich

dziesięciu lat stopień wzrostu wynosił w tym zakresie nie mniej niż 5,05 % rocznie.

Wynagrodzenia w Polsce nadal są znacząco niższe od wynagrodzeń w „starych” krajach UE

(w przypadku kierowców autobusów różnica ta jest nawet czterokrotna) i jest faktem

powszechnie znanym, że występuje w Polsce znacząca presja na wzrost płac. Należy

zakładać, w ocenie odwołującego, że również w kolejnych dziesięciu latach ta stabilna

tendencja zostanie utrzymana, co potwierdzają dane publikowane przez Główny Urząd

Statystyczny. Dalszy wzrost wynagrodzeń większości pracowników zatrudnionych na

potrzeby realizacji zamówienia, tj. kierowców autobusów, wynika również, jak wskazał

odwołujący, z sytuacji na rynku pracy. Odwołujący stwierdził, że jest to rynek pracownika,

a nie pracodawcy, z uwagi na fakt, że kierowcy autobusów mają możliwości szybkiego

uzyskania pracy na korzystniejszych warunkach niż nawet zamawiający u innych podmiotów.

Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach ITS przyjął, że koszt zatrudnienia personelu,

a w szczególności kierowców będzie wzrastał o wartość inflacji, tj. o 2,5% rocznie.

Tymczasem, zdaniem odwołującego, z przedstawionych analiz oraz orzeczenia Krajowej

Izby Odwoławczej dotyczącego również usług przewozu (sygn. akt KIO 32/14) wynika, że

zakładanie takiego wzrostu kosztów wynagrodzeń, zwłaszcza wynagrodzeń kierowców, jest

zdecydowanie niewystarczające i nie ma oparcia w danych rynkowych. Zdaniem

odwołującego, konserwatywnie można przyjąć jedynie tempo wzrostu wynagrodzeń

„nie-kierowców” w wysokości prognozowanej inflacji, tj. 2.5%, natomiast dla wynagrodzenia

kierowców nie można przyjmować tempa wzrostu wynagrodzeń niższego niż 5,05% jak

uzasadniono powyżej.

Pozostałe koszty

Odwołujący przyjął, iż pozostałe koszty ITS będą rosnąć przynajmniej proporcjonalnie

do wskaźnika inflacji, wynoszącego ok. 2,5 %. Według danych Głównego Urzędu

Statystycznego, w okresie ostatnich dziesięciu lat inflacja utrzymywała się na średnim

poziomie około 2,62 %. Na utrzymywanie się inflacji na poziomie około 2,5 % w kolejnych

latach wskazują nie tylko dane historyczne, ale również prognozy Narodowego Banku

Polskiego. W Projekcji inflacji i wzrostu gospodarczego Narodowego Banku Polskiego na

podstawie modelu NECMOD z dnia 7 lipca 2014 r. założono, że w okresie od końca 2016 r.

inflacja osiągnie około 2,5 %. Na poziomie około 2,5 % został też wyznaczony tzw. cel

inflacyjny. Powyższe założenia potwierdza również Raport Makroekonomiczny

„Makrokompas” Banku Pekao S.A. z października 2014 r. powołany w treści złożonych

wyjaśnień przez sam ITS. Zgodnie bowiem z tym raportem (str. 9) „ inflacja nie wróci do celu

NBP (2,5 %) wcześniej niż w 2016 r.”, podczas gdy z samej prognozy NBP wynika, że cel

inflacyjny zostanie osiągnięty właśnie w 2016 r. Co istotne, zdaniem odwołującego, rok 2016,

w którym inflacja osiągnie cel NBP, jest pierwszym rokiem realizacji zamówienia, w którym

zastosowana miała być waloryzacja ceny, z której ITS praktycznie zrezygnował.

Praktyka rynkowa w zakresie waloryzacji cen świadczenia usług przewozowych

Odwołujący podniósł, że waloryzacja ceny jest powszechnie stosowana w umowach

o zamówienia publiczne, szczególnie w sektorze transportu oraz zwłaszcza w wypadku

zamówień, które mają być realizowane przez długi okres. Kwestia zapewnienia wykonawcy

(przewoźnikowi) waloryzacji należnego mu wynagrodzenia ma szczególne znaczenie

w długoterminowych umowach o świadczenie autobusowych usług transportowych, takich

jak umowa wynikająca z niniejszego postępowania (10-letni kontrakt). Zastosowanie

waloryzacji ma przy tym na celu większe zapewnienie wykonawcy, że realizacja zamówienia

jest „odporna” na zmienność otoczenia rynkowego i umożliwienie wykonawcy zachowania

rynkowych, przynoszących racjonalny zysk, stawek przez cały okres wykonywania

zamówienia oraz zapewnienie zamawiającemu, że dzięki możliwości dostosowania ceny do

bieżących realiów gospodarczych wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie

w całości i nie będzie zmuszony do zaprzestania jego realizacji z przyczyn ekonomicznych.

W zamówieniach dotyczących usług transportowych waloryzacja dotyczy co najmniej ceny

paliwa oraz wskaźnika inflacji, przy czym stosowane są również inne wskaźniki

waloryzacyjne, jak np. wskaźnik wzrostu średniego wynagrodzenia za pracę.

Odwołujący przedstawił zasady waloryzacji ceny przyjęte w postępowaniach o

udzielenie zamówienia o podobnym zakresie do zamówienia, którego dotyczy niniejsze

postępowanie, prowadzonych w latach 2012-2014 w Olsztynie, Wałbrzychu, Krakowie,

Lublinie oraz Bydgoszczy. Odwołujący zaznaczył, że zasadą jest poddawanie przez

zamawiającego waloryzacji 100 % ceny. Ponadto, ze względu na stopień wzrostu kosztów

ponoszonych przez wykonawców realizujących zamówienia tego typu z reguły przyjmuje się,

że waloryzacja ceny wyłącznie w oparciu o wskaźnik inflacji nie jest wystarczająca. Z tej

przyczyny powszechnie stosowana jest metoda waloryzacji ceny z wykorzystaniem więcej

niż jednego wskaźnika, co potwierdzają treści specyfikacji istotnych warunków zamówień

udzielanych w ostatnich latach w Olsztynie, Wałbrzychu, Krakowie, Lublinie oraz

Bydgoszczy. W każdym z tych zamówień obok waloryzacji inflacyjnej zastosowano również

waloryzację o wskaźnik cen paliwa. Ponadto, w postępowaniach organizowanych

w Krakowie oraz Olsztynie zastosowano również waloryzację w oparciu o wskaźnik wzrostu

przeciętnego wynagrodzenia za pracę, odpowiednio w stosunku do 40 % oraz 50 % ceny.

W każdym ze wskazanych postępowań zamawiający z góry założył, że waloryzacji będzie

podlegała cała cena.

W ocenie odwołującego, okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu

zamawiający zobowiązał wykonawców do przyjęcia waloryzacji pozostawiając wykonawcom

swobodę jej nie poprzez praktycznie określenia wysokości mogła prowadzić,

nieuwzględnianie waloryzacji w kalkulacji kosztów i przychodów 10-letniej umowy, do

oferowania w celu wygrania przetargu rażąco zaniżonej ceny całkowitej.

Ograniczenie przez ITS waloryzacji ceny

Odwołujący podniósł, iż ITS całkowicie zrezygnował z waloryzacji zaoferowanej ceny

w oparciu o wskaźnik inflacji oraz ograniczył waloryzację kosztów paliwa do jedynie 10 %

stawki jednostkowej (wyjściowej). Takie działanie doprowadzi, zdaniem odwołującego, do

sytuacji, w której wzrost kosztów, takich jak wynagrodzenia, media, itp. w okresie

obowiązywania umowy nie znajdzie odzwierciedlenia we wzroście stawek za wozokilometr.

Ponadto, ITS poddał waloryzacji jedynie 10 % wartości zaoferowanych stawek za

wozokilometr, i to wyłącznie w oparciu o wskaźnik cen oleju napędowego. Sam udział

kosztów paliwa znacznie przewyższa jednak 10 % stawki, co potwierdzają pozostałe oferty,

które określają ten udział na poziomie 25-30%, oraz praktyka rynkowa. Odwołujący

stwierdził, że tak znacząco ograniczony zakres waloryzacji ceny przyjęty przez ITS (0,5%)

jest niedostateczny i w perspektywie dziesięcioletniej realizacji zamówienia doprowadzi do

sytuacji, w której ITS osiągnie stratę.

Zdaniem odwołującego, sposób obliczenia ceny przez ITS zakładający osiągnięcie

zysku jedynie na początkowym etapie realizacji zamówienia może wskazywać, że ITS

zamierza zaprzestać realizacji zamówienia po kilku latach od rozpoczęcia obowiązywania

umowy.

4. Realizacja zamówienia przy zastosowaniu ceny niższej niż koszty

Jak zauważył odwołujący, zaniżenie przez ITS kosztów w stawce bazowej,

prowadzące do pomniejszenia zysku deklarowanego przez ITS w wyjaśnieniach ITS wraz

z ograniczeniem waloryzacji stawek przedstawionych przez ITS w kolejnych latach realizacji

zamówienia, będzie skutkować niemożliwością pokrycia rosnących kosztów wykonywania

zamówienia i doprowadzi do powstania straty, stanowiąc podstawę do uznania, że cena

całkowita z oferty ITS stanowi rażąco niską cenę.

Kalkulacja rentowności realizacii zamówienia przez ITS - analiza wrażliwości

Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak w wyjaśnieniach ITS uzasadnienia

wskazywanych danych można stwierdzić, że ITS dla potrzeb złożenia wyjaśnień obliczył

rentowność realizacji zamówienia w oparciu o założenie osiągnięcia zysku na poziomie 15 %

ceny realizacji zamówienia w pierwszym roku oraz przyjęciu niewielkiego wzrostu kosztów.

Takie podejście, zdaniem odwołującego, jest błędne metodologicznie i sprzeczne

z informacjami dostępnymi na rynku (historycznymi i bieżącymi) i wymaga odpowiedniej

korekty przez co najmniej przyjęcie wyjściowej wysokości kosztów pozostałych w stawce

bazowej (w pierwszym roku realizacji zamówienia) w kwocie minimum 4 922 224,00 zł, oraz

przyjęcie wyjściowej wysokości kosztów paliwa w kwocie minimum 8 272 000 zł (większej

o około 10 % z uwagi na koszty tzw. kilometrów dojazdowych względem kwoty podanej

przez ITS).

Struktura ceny za realizację zamówienia w pierwszym roku powinna przedstawiać

się, według obliczeń odwołującego, następująco:

- całkowita cena netto – 313 081 481,50 zł,

- cena w roku 2015 brutto – 33 024 000,00 zł,

- cena w roku 2015 netto – 30 577 777,78 zł,

Cena netto za 2015 r. w podziale na składniki:

- zysk – 5,80 % - 1 773 598,23 zł,

- koszt paliwa – 27,05 % - 8 272 000,00 zł,

- koszty wynagrodzeń – 26,18 % - 8 005 262,22 zł,

- koszty leasingu – 24,87 % - 7 604 693,33 zł,

- koszty pozostałe – 16,10 % - 4 922 224,00 zł.

Odwołujący stwierdził, że kalkulacja rentowności realizacji zamówienia przez ITS

wymaga przeprowadzenia analizy jej wrażliwości na ewentualny wzrost poszczególnych

kosztów. Odwołujący opisał trzy warianty ww. analizy wskazując, że ITS osiągnie stratę na

poziomie od 21 831 383,51 zł – 33 040 465,23 zł.

5. Porównanie oferty ITS do wartości przedmiotu zamówienia oraz ofert innych

wykonawców

Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez ITS jest znacząco niższa zarówno

od wartości przedmiotu zamówienia, jak i od cen zaoferowanych przez pozostałych

wykonawców. Jak zauważył odwołujący, przyjęte przez trzech ubiegających się

o zamówienie wykonawców stawki za wozokilometr obowiązujące w pierwszym roku

realizacji zamówienia nie są znacząco rozbieżne. Powinno to oznaczać, w ocenie

odwołującego, że każdy z oferentów skalkulował stawkę jednostkową w podobny sposób,

zakładając, że główne koszty (paliwo, koszty zatrudnienia kierowców oraz koszty

leasingu/kredytu taboru autobusowego służącego realizacji zamówienia) stanowią po ok.

20-30 % stawki, zysk netto przewoźnika będzie się kształtował na poziomie do 10 %,

a pozostała kwota zostanie przeznaczona na pokrycie szeregu innych kosztów (np. kosztów

utrzymania zajezdni). Zdaniem odwołującego, każdy z wykonawców, w tym również ITS,

założył, że zysk z realizacji zamówienia będzie wynosił nie więcej niż 10 % - twierdzenie

zawarte w treści wyjaśnień ITS, jakoby zysk tego wykonawcy miał osiągnąć wysokość 15 %

zaoferowanej ceny, w ocenie odwołującego zostało podniesione jedynie na potrzeby

odparcia zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej, natomiast sam ITS w pełni zdaje sobie

sprawę, że osiągnięcie tak wysokiego zysku jest nierealne. Co więcej, sam ITS nie podnosił

nigdy wcześniej, że jego zysk będzie na poziomie aż 15 %, co dodatkowo potwierdza tezę o

tym, że ITS wykazał taki zysk na potrzeby uwiarygodnienia składanych wyjaśnień w sytuacji,

gdy jego własne wyliczenia wskazywały stratę na realizacji zamówienia. Jak jednak wynika z

SIWZ same stawki jednostkowe nie stanowią podstawy do ustalenia ceny oferty - wymagała

ona dodatkowo, z uwagi na dziesięcioletni okres wykonywania zamówienia, zastosowania

waloryzacji.

Porównanie oferty ITS do wartości przedmiotu zamówienia

Jak zaznaczył odwołujący, porównanie ceny zaoferowanej przez ITS do szacunkowej

wartości przedmiotu zamówienia określonej przez zamawiającego potwierdza zarzut,

że cena zaoferowana przez ITS jest rażąco niska. Szacunkowa wartość przedmiotu

zamówienia (415 260 000,00 zł netto) przekracza zaoferowaną przez ITS cenę (313 081

481,48 zł netto) o przeszło 100 000 000,00 zł (32 %). Odwołujący podkreślił, że wartość

przedmiotu zamówienia została oszacowana przez zamawiającego o szczególnym

charakterze, a przedmiot zamówienia obejmuje podwykonawstwo na rzecz zamawiającego

(będącego komunalną spółką transportową) części usług świadczonych przez

zamawiającego na rzecz Gminy Wrocław na podstawie wieloletniej umowy zawartej przez te

podmioty. Odwołujący stwierdził, że zamawiający sam świadcząc usługi transportowe

w zakresie autobusowej komunikacji miejskiej we Wrocławiu ma doskonałą wiedzę na temat

kosztów świadczenia takich usług, w związku z czym oszacowaną przez niego wartość

przedmiotu zamówienia należy traktować jako kalkulację przygotowaną przez podmiot

profesjonalnie zajmujący się transportem, który w swoich obliczeniach uwzględnił również

konieczność waloryzacji stawek według przyjętych przez niego wskaźników waloryzujących.

Odwołujący zauważył, że wartość przedmiotu zamówienia (tj. 415 260 000,00 zł netto)

została ustalona (oszacowana) przez zamawiającego w dniu 23 czerwca 2014 r.,

tj. w niedługim czasie przed złożeniem ofert przez wykonawców (3 września 2014 r.).

Porównanie oferty ITS do ofert innych wykonawców

Odwołujący stwierdził, że cena całkowita zawarta w ofercie złożonej przez ITS

znacząco odbiega nie tylko od wartości przedmiotu zamówienia, ale również od cen

zawartych w treści pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (o przeszło 70 000 000,00

zł). Jak zauważył odwołujący, mimo że zaoferowane przez ITS stawki jednostkowe za

wozokilometr nie są rażąco niższe od stawek zaoferowanych przez pozostałych

wykonawców, to ITS jako jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu praktycznie

zrezygnował z waloryzacji ceny, podczas gdy stawki zaoferowane przez pozostałych

wykonawców zostały poddane waloryzacji zgodnie z zasadami przewidzianymi w SIWZ,

wymogami racjonalnej gospodarki oraz zgodnie z obowiązującą praktyką rynkową dla

wieloletnich umów o świadczenie autobusowych usług przewozowych zawieranych w trybie

ustawy Pzp, których immanentnym elementem jest waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy

(przewoźnika) tak, by zabezpieczała go przed nieuchronnością rosnących kosztów

wykonywania zamówienia w trakcie trwania umowy.

Przyjmując wartości tych wskaźników określone przez zamawiającego na potrzeby

przygotowania oferty (odpowiednio 5 % i 2,5 %), cena zaoferowana przez odwołującego

podlegałaby waloryzacji o 3,13 % rocznie. Wykonawca Arriva Sp. z o.o. założył coroczny

wzrost stawki o 3,25 %. Z kolei ITS przyjął średni coroczny wzrost stawki o 0,5 %, czyli

ponad sześciokrotnie mniej niż pozostali oferenci.

Zdaniem odwołującego, gdyby dokonać dyskonta stawek zaoferowanych przez ITS

w oparciu o stopień wzrostu kosztów realizacji zamówienia przez okres 10 lat, rzeczywiste

stawki w poszczególnych latach nie pozwoliłyby na pokrycie związanych ze świadczeniem

usługi wydatków. Stawki wyjściowe ITS są o średnio 7 % niższe od stawek odwołującego,

jednak całkowita cena jest dodatkowo niższa o dalsze 13 % z uwagi właśnie na około

sześciokrotnie niższą waloryzację. Ta różnica doprowadzi, w ocenie odwołującego,

do nierentowności ceny zaoferowanej ITS z uwagi na rosnące koszty realizacji zamówienia,

które nie znajdą pełnego pokrycia ani w waloryzacji stawek, ani w rzeczywiście zawartej

w ich marży. Jak zauważył odwołujący, rozbieżność pomiędzy ceną zaoferowaną przez ITS,

a ceną zaoferowaną przez samego odwołującego sięga zatem około 20 %. Sam odwołujący

oraz drugi z oferentów, tj. Arriva Sp. z o.o. zaoferowali natomiast ceny netto odbiegające

od wartości przedmiotu zamówienia o mniej niż 10 %, podczas gdy różnica pomiędzy ich

ofertami wynosi około 3 %. Porównanie ofert prowadzi, w opinii odwołującego, do wniosku,

że zarówno odwołujący, jak i Arriva Sp. z o.o. oraz sam zamawiający szacowali wartość

zamówienia na zbliżonym poziomie, podczas gdy oferta ITS zawiera cenę ukształtowaną

na poziomie niższym.

Odwołujący zauważył ponadto, że w wypadku ceny całkowitej zaoferowanej przez

odwołującego aż 15 % tej ceny stanowi część odpowiadającą corocznemu wzrostowi stawek

w wyniku waloryzacji. W wypadku oferty Arriva Sp. z o.o. jest to 16 % ceny, natomiast

w wypadku oferty ITS, jedynie 2,39 %. Niewielka rozbieżność pomiędzy cenami

zaoferowanymi przez odwołującego oraz Arriva Sp. z o.o. a wartością przedmiotu

zamówienia, świadczy, zdaniem odwołującego, o tym, że podobny zakres waloryzacji

przewidywał sam zamawiający.

Jak wskazał odwołujący, według treści złożonych przez ITS wyjaśnień, oferta tego

wykonawcy odbiega od innych ofert również w zakresie założeń co do rentowności realizacji

zamówienia, tj. co do wysokości zysku. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, ITS zakłada,

że w pierwszym roku realizacji zamówienia (w którym, jak sam wskazuje, koszty jego

realizacji mają być najwyższe) osiągnie zysk w wysokości 15%. Zdaniem odwołującego,

osiągnięcie tak wysokiego zysku w wypadku świadczenia usług przewozowych

w komunikacji miejskiej jest niemożliwe, a wartość ta została podana przez ITS jedynie na

potrzeby uzasadnienia braku waloryzacji. Kalkulując zaoferowaną cenę sam odwołujący

zakładał zysk w wysokości około 10 %, w związku ze zbliżoną ceną oferty można

przypuszczać, że również wykonawca Arriva Sp. z o.o. przyjął podobne założenie.

Prawdopodobnie także sam zamawiający kalkulując wartość przedmiotu zamówienia

zakładał wysokość zysku na podobnym poziomie. Twierdzenia ITS odnośnie możliwości

osiągnięcia 15 % zysku należy zatem, w opinii odwołującego, uznać za pozbawione

racjonalności i podniesione jedynie na potrzeby złożenia wyjaśnień, bowiem zysk w tej

wysokości jest niemożliwy do osiągnięcia.

Odwołujący stwierdził, że analiza ofert złożonych w postępowaniu oraz wartości

przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku, że oferta ITS zakłada w rzeczywistości

osiągnięcie znacznie wyższego zysku, niż kalkulowali to pozostali oferenci oraz będący

profesjonalistą w branży przewozowej zamawiający, przy jednoczesnym poniesieniu

zbliżonych kosztów (bowiem w wypadku każdego z wykonawców koszty realizacji

zamówienia będą podobne, głownie dlatego, że nie ma możliwości obniżenia kosztów

paliwa, wynagrodzeń oraz leasingu, a nadto żaden z nich nie prowadzi działalności we

Wrocławiu i w każdym wypadku konieczne będzie rozpoczęcie tej działalności „od zera”)

oraz rezygnacji z waloryzacji ceny. Odwołujący uznał, że takie założenie byłoby możliwe do

realizacji jedynie w sytuacji, w której ITS zaoferowałby znacznie wyższe stawki wyjściowe niż

pozostali oferenci, tak, by mogły one „pomieścić” zarówno wyższy zysk oraz rosnące koszty.

ITS zaoferował jednak stawki niższe, co w braku waloryzacji ceny wyklucza możliwość

realizacji zamówienia z zyskiem.

B. Wadliwość wyjaśnień złożonych przez ITS

Zdaniem odwołującego, podstawą do odrzucenia oferty ITS jest również wadliwość

złożonych wyjaśnień, które nie spełniają wymogów przewidzianych w art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp. W dniu 20 października 2014 r. zamawiający w wykonaniu wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej skierował do ITS wezwanie domagając się wyjaśnienia elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w tym dodatkowo poprzez przedstawienie sposobu ich

waloryzacji, w szczególności w odniesieniu do kosztów paliwa, kosztów zatrudnienia

kierowców, kosztów pozyskania taboru autobusowego służącego realizacji zamówienia,

kosztów pozyskania i utrzymania zajezdni autobusowej, zysku netto ITS. Zdaniem

odwołującego, pisma wystosowanego przez ITS w odpowiedzi na wezwanie odwołującego

nie można w żaden sposób uznać za wyjaśnienia przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z wezwaniem zamawiającego, ITS miał złożyć

wyjaśnienia dotyczące (i) elementów mających wpływ na cenę oraz (ii) ich waloryzacji. W

ocenie odwołującego, ITS nie wykonał tego zobowiązania.

Brak wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na cenę

Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach ITS ograniczył się do wskazania

procentowego i kwotowego podziału ceny realizacji zamówienia w pierwszym roku na jej

poszczególne składniki. W wyjaśnieniach ITS brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia

w zakresie przyjętej przez ITS wysokości wskazanych składników ceny i czynników

determinujących taką a nie inną ich wysokość. W szczególności, zdaniem odwołującego,

z wyjaśnień ITS w żaden sposób nie wynika, w jaki sposób wykonawca ten ustalił, że np.

tzw. „koszty pozostałe” będą wynosić jedynie 8,58 % (2 623 573,33 zł), a koszty

wynagrodzeń 26,18 % (8 005 262,22 zł). ITS nie wyjaśnił też jak zostały skalkulowane te

elementy, np. jakie wynagrodzenie i czas pracy kierowców autobusów przyjął w swojej

kalkulacji, ile osób personelu administracyjnego i technicznego i z jakim wynagrodzeniem

zostanie zatrudnionych do realizacji zamówienia, jakie konkretnie koszty (składniki) i w jakiej

konkretnie wysokości składają się na koszty pozostałe, etc.

Ponadto, jak wskazał odwołujący, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając

wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki,

w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów. W wyjaśnieniach ITS nie wykazał, zdaniem odwołującego,

że któryś z wymienionych w powołanym przepisie korzystnych czynników sprawi,

że zaoferowana przez ITS cena nie będzie ceną rażąco niską i pozwoli na osiągnięcie przez

ITS zysku z realizacji całej umowy.

Odwołujący zwrócił uwagę, że samo wskazanie przez ITS w sposób ogólnikowy

poszczególnych elementów ceny oraz przedstawienie jej procentowego i kwotowego

podziału jest niewystarczające dla uznania, że ITS złożył wyjaśnienia dotyczące elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący podkreślił, że precyzyjne

przedstawienie jak zostały skalkulowane przez ITS poszczególne elementy ceny jest

niezbędne, bowiem bez tych informacji, zamawiający nie jest w stanie ocenić czy oferta ITS

nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższe ma tym większe znaczenie, że zastosowanie

przez zamawiającego procedury przewidzianej art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stworzyło

domniemanie, że oferta ITS zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, co z kolei obligowało ITS do złożenia zamawiającemu - w celu obalenia

powyższego domniemania pod rygorem odrzucenia oferty ITS - szczegółowych

i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny, co nie nastąpiło w niniejszej sprawie.

Odwołujący zaznaczył, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty

wykonawcy, który pomimo wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył wyjaśnień.

Przepis ten ma przy tym zastosowanie także w sytuacji, w której wykonawca co prawda

odpowiedział na wezwanie zamawiającego, jednakże złożona odpowiedź nie zawiera

w swojej treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

które można by uznać za wystarczające, konkretne i przekonujące.

W związku z powyższym, jak skonstatował odwołujący, już chociażby z powodu

braku wyjaśnień dotyczących składników ceny wyjaśnień ITS nie można uznać za

wyjaśnienia przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem oferta ITS powinna była

zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Brak wyjaśnień i sposobu waloryzacji elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z wezwaniem zamawiającego ITS miał również

złożyć szczegółowe wyjaśnienia i przedstawić sposób waloryzacji elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, a w szczególności kosztów paliwa, kosztów zatrudnienia

kierowców, kosztów pozyskania taboru autobusowego służącego realizacji zamówienia,

kosztów pozyskania i utrzymywania zajezdni autobusowej oraz zysku netto ITS. W ocenie

odwołującego, ITS nie wyjaśnił, dlaczego szacuje wzrost cen paliwa w oparciu o tendencje

począwszy od 31 grudnia 2011 r. (a nie dla ostatnich dziesięciu lat), dla kontraktu, który

jest zawierany na 10 lat. Nie wyjaśnił też, skąd wynika przekonanie o wzmocnieniu się

złotówki w okresie trwania umowy. ITS nie wskazał również, dlaczego w swoich

wyjaśnieniach odnosi się tylko do przeciętnego wynagrodzenia, nie uwzględniając danych

dotyczących kierowców autobusów. W rezultacie, zdaniem odwołującego, ITS powinien

bazować w swoich kalkulacjach nie tylko na danych dotyczących przeciętnych wynagrodzeń,

ale powinien również uwzględnić sytuację dotyczącą konkretnej grupy zawodowej na danym

rynku. Odwołujący wskazał, że jest faktem powszechnie znanym, że w regionie dolnośląskim

brakuje kierowców autobusów, a sam zamawiający musiał ograniczać kursy z uwagi na brak

kierowców.

Odwołujący zauważył, że ITS nie wskazuje, w jaki sposób skalkulował w swojej

ofercie wzrost wynagrodzeń pracowników innych niż kierowcy, nie wyjaśnia również,

dlaczego bazuje w swoich kalkulacjach na danych dotyczących przeciętnego wynagrodzenia

tylko za lata 2011-2014 dla kontraktu, który jest zawierany na 10 lat. Z kolei ITS wskazuje,

że uwzględnił w swojej kalkulacji ceny „coroczny wzrost wynagrodzeń zgodny z poziomem

inflacji, jaki jest prognozowany w najbliższych latach.” tj. średnio ok. 2,5 % rocznie. Z oferty

ITS wynika jednak, zdaniem odwołującego, że wykonawca ten zaoferował waloryzację

stawki bazowej jedynie o 10 % i wyłącznie o koszty paliwa. Obecne wyjaśnienia ITS są

zatem, w ocenie odwołującego, całkowicie sprzeczne z treścią złożonej przez niego oferty.

Ponadto, jak stwierdził odwołujący, ITS nie wyjaśnił, dlaczego jeżeli chodzi o dane

historyczne dotyczące inflacji opiera się o tendencje począwszy od 31 grudnia 2011 r. (a nie

dla ostatnich dziesięciu lat dla kontraktu, który jest zawierany na 10 lat.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie kosztów pozostałych wykonawca ITS

wskazał, że założył wzrost o około 2 % rocznie, nie wyjaśnił jednak dlaczego przyjął taki

poziom waloryzacji i dlaczego nie uwzględnił go w swojej ofercie.

W wypadku kosztów leasingu taboru autobusowego ITS przedstawił natomiast swoją

projekcję wzrostu wskaźnika WIBOR, mającego wpływ na oprocentowanie leasingu,

zakładając, że wskaźnik ten do roku 2018 wzrośnie do poziomu 3,2 %, a potem aż do roku

2024 będzie utrzymywał się na tym poziomie. Odwołujący podkreślił, że taka wieloletnia

stabilizacja stopy WIBOR nie występowała wcześniej w historii.

Z powyższego wynika, zdaniem odwołującego, że również w odniesieniu do

przedstawienia szczegółowych wyjaśnień i sposobu waloryzacji elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny wyjaśnień ITS nie można uznać za wyjaśnienia przewidziane w art.

90 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem oferta ITS powinna była zostać odrzucona przez

zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

C. Błędna ocena wyjaśnień ITS

Odwołujący uznał, że zamawiający błędnie ocenił treść wyjaśnień ITS

i w konsekwencji doszedł do błędnego wniosku, że zaoferowana przez ITS cena nie jest

ceną rażąco niską. Przedstawione w treści wyjaśnień ITS twierdzenia i informacje wskazują

natomiast zarówno na przyjęcie nieracjonalnej kalkulacji ceny wyjściowej (w pierwszym roku

realizacji zamówienia) oraz przyjęcie nieracjonalnych założeń co do stopnia wzrostu kosztów

realizacji zamówienia. W treści złożonych wyjaśnień ITS określił swoje przewidywania co do

stopnia wzrostu kosztów realizacji zamówienia. W tym zakresie ITS wskazał, że według jego

przewidywań koszty paliwa będą wzrastały o około 2,5 % rocznie, koszty wynagrodzeń

będą wzrastały o około 2,5 % rocznie, koszty pozostałe będą wzrastały o około 2 % rocznie,

w odniesieniu do kosztów leasingu wskaźnik WIBOR wzrośnie w 2018 r. do poziomu 3,20 %

i na tym poziomie będzie utrzymywał się do 2024 r. Odwołujący zauważył, że wskazane

założenia ITS poparł głównie ogólnymi wyrywkowymi danymi krótkookresowymi za ostatnie

trzy lata oraz przedstawieniem poglądu, zgodnie z którym dojdzie do zatrzymania wzrostu

wynagrodzeń oraz do deflacji. Ponadto, dane te i informacje są danymi, które w większości

były dostępne (zostały opublikowane) dopiero po dacie złożenia oferty tak więc ITS nie mógł

się na nich oprzeć składając ofertę.

Rzeczywisty poziom stopnia wzrostu kosztów realizacji zamówienia

• Rzeczywisty poziom stopnia wzrostu cen paliwa

Odwołujący zauważył, że dane powołane przez ITS, tj. rzekomo najbardziej

reprezentatywne dane dotyczące ceny paliw w III kwartale danego roku, wskazują na wzrost

tych cen o około 5 % rocznie. Podobnie, dane na dzień 1 stycznia danego roku, jak i dane

średnioroczne, potwierdzają ten stopień wzrostu. Pomimo przejściowych spadków cen paliw

(które miały już miejsce w przeszłości np. w 2007 r. lub w 2009 r.), założenie, że ceny paliw

nie będą rosnąć, jest nieracjonalne. Okres przejściowego spadku równoważony jest bowiem

późniejszym okresem intensywniejszego wzrostu (jak np. w latach 2011-2012). W ocenie

odwołującego, jedynym możliwym wyznacznikiem stopnia wzrostu cen paliw (jak również

innych elementów kosztowych wchodzących w skład ceny ofertowej) na kolejne 10 lat mogą

być dane za ostatni okres o analogicznej długości. Dane z okresu ostatnich 10 lat

potwierdzają natomiast jednoznacznie, że należy spodziewać się wzrostu cen paliw na

poziome średnio 5 % rocznie, a zakładanie niższego stopnia wzrostu jest nieracjonalne

i nierynkowe.

• Rzeczywisty poziom stopnia wzrostu kosztów wynagrodzeń

W opinii odwołującego, twierdzenia ITS odnośnie rzekomego zatrzymania wzrostu

wynagrodzeń również nie znajdują jakiegokolwiek poparcia w rzeczywistych danych

o wysokości średnich płac, zarówno w okresie ostatnich lat, jak i w pełnym okresie

dziesięcioletnim, który również w tym wypadku jest jedynym możliwym odniesieniem przy

ustalaniu prognozy wzrostu wynagrodzeń do 2024 r. Faktem jest, jak wskazał odwołujący, że

wynagrodzenia rosły o przeszło 5 % rocznie i należy spodziewać się, że będą dalej rosły

w tym tempie, zwłaszcza w odniesieniu do grupy zawodowej kierowców, co do której popyt

na pracę w obrębie Dolnego Śląska jest większy niż podaż, a średnie zarobki znacznie

odbiegają o poziomu obowiązującego w krajach Europy Zachodniej, co ma tym bardziej

istotne znacznie w wypadku usług świadczonych we Wrocławiu, gdzie tzw. emigracja

zarobkowa np. do Niemiec, jest zjawiskiem powszechnym.

Bez znaczenia pozostają, zdaniem odwołującego, twierdzenia ITS o prowadzeniu

ośrodka szkolenia kierowców oraz o tym, że to kierowcy będą płacić ITS za możliwość

szkolenia, co pomniejszy wysokość ich wynagrodzeń. Gdyby faktycznie ITS zastosował

rozwiązania tego rodzaju, wówczas nie byłby w stanie rozpocząć realizacji zamówienia,

bowiem nie dysponowałby personelem, który musiałby dopiero wyszkolić. Ponadto,

wymagając od potencjalnych pracowników ponoszenia kosztów szkolenia, prawdopodobnie

w ogóle nie udałoby mu się zatrudnić kierowców w ilości wymaganej do realizacji

zamówienia. Co więcej, koszt szkoleń kierowców to około 10 000,00 zł. Nie jest to kwota,

która mogłaby w istotny sposób zaważyć na zamówieniu.

W opinii odwołującego, twierdzenia ITS w powyższym zakresie zostały powołane

jedynie w celu sprawienia wrażenia minimalizacji kosztów zatrudnienia, podczas gdy

minimalizacja ta w rzeczywistości nie jest możliwa. Twierdzenia te są ponadto wewnętrznie

sprzeczne, bowiem ITS jednocześnie przewiduje zatrudnienie niewyszkolonych kierowców

oraz zapewnienie im szkoleń (co jest niewykonalne chociażby dlatego, że rozpoczynając

realizację zamówienia konieczne jest dysponowanie 160 kierowcami z uprawnieniami, tj. już

wyszkolonymi), a równolegle twierdzi, że będzie zatrudniał doświadczonych kierowców,

którym będzie regularnie podnosił wysokość zarobków.

Odwołujacy uznał, że twierdzenia ITS odnośnie spowolnienia wzrostu płac są

pozbawione podstaw. Ponadto, nawet w wypadku podjęcia przez ITS próby „zamrożenia”

wynagrodzeń na stałym poziomie, ITS nie byłby w stanie utrzymać wymaganego poziomu

zatrudnienia i w konsekwencji nie byłby w stanie wykonywać zamówienia.

Zdaniem odwołującego, nie może być żadnej wątpliwości co do tego, że należy

zakładać wzrost kosztów wynagrodzeń na poziomie 5 %, zwłaszcza w wypadku grupy

zawodowej kierowców.

• Rzeczywisty poziom stopnia wzrostu tzw. kosztów pozostałych

Odwołujący wskazał, że zarówno ITS jak i odwołujący zakładają, że tzw. koszty

pozostałe będą wzrastały o podobną wartość około 2 % (ITS) - 2,5 % (odwołujący) rocznie.

ITS założył jednocześnie, że koszty pozostałe nie będą zależały od wzrostu poziomu inflacji,

ale od zmian stawek WIBOR, przy czym w latach 2018 - 2024 przyjął stawkę WIBOR na tym

samym poziomie (3,20%). Odwołujący podkreślił, że brak wzrostu stawki WIBOR przez 7

kolejnych lat nie wystąpił nigdy w historii i trudno uznać to założenie za racjonalne i rzetelne.

• Rzeczywisty poziomstopnia wzrostu kosztów leasingu

Odwołujący wyraził opinię, że ITS przedstawił w swoich wyjaśnieniach nieracjonalne

założenie, że wskaźnik WIBOR będzie w okresie 2018-2024 utrzymywał się na stałym

poziomie. Nawet zakładając, że jego wzrost będzie niewielki, należy jednak przyjąć, że koszt

leasingu będzie rósł, nie można natomiast twierdzić, że przez okres 7 lat będzie kosztem

stałym (na potrzeby kalkulacji rentowności realizacji zamówienia według stawek ITS

odwołujący przyjął - jedynie na potrzeby wyliczenia - stałą wartość kosztu leasingu).

Wadliwość oceny wyjaśnień ITS przez zamawiającego

Jak stwierdził odwołujący, zamawiający dokonał błędnej oceny złożonych przez ITS

wyjaśnień lub - co zdaniem odwołującego jest prawdopodobne - w rzeczywistości zaniechał

tej oceny. Odwołujący zauważył, że w doktrynie wskazuje się, że oceniając wyjaśnienia

wykonawcy, bierze się pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność

metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające

warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu

wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Zamawiający może brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one

w wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Zamawiający odrzuca zarówno ofertę wykonawcy, jeżeli nie złożył on wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że w treści wyjaśnień ITS nie zostały wiarygodnie wykazane

jakiekolwiek obiektywne czynniki, które pozwalałby na obniżenie kosztów realizacji

zamówienia lub na ograniczenie stopnia ich wzrostu wraz z upływem czasu.

W szczególności, ITS, mimo swojej formy prawnej, jest dużym przedsiębiorcą i również

posiada strukturę korporacyjną oraz zakładową. Zdaniem odwołującego, ogólnikowe

twierdzenia ITS, że z samego faktu, iż nie działa on w formie spółki, jak pozostali oferenci,

może on obniżyć koszty ogólnozakładowe są nie tylko nieuzasadnione, ale i całkowicie

bezpodstawne. Przeciwnie, wskazany w wyjaśnieniach zysk, określony na niemożliwym do

osiągnięcia poziomie, a także wyraźnie zaniżone koszty, powinny były stanowić podstawę do

uznania przez zamawiającego, że zaoferowana przez ITS cena jest faktycznie ceną rażąco

niską.

W opinii odwołującego, zamawiający nie dostrzegł również, że w treści wyjaśnień ITS

powołał się na dane oraz dokumenty, które nie istniały w czasie złożenia przez niego

kwestionowanej oferty, a w szczególności na dane dotyczące cen paliwa w III kwartale 2014

r., czy na Raport Makroekonomiczny Banku Pekao S.A. nr 10/2014 z października 2014 r.

Niedopuszczalne jest, jak podkreślił odwołujący, uzasadnianie wysokości ceny danymi lub

prognozami pochodzącymi z okresu po upływie terminu do składania oferty oraz

dokumentami powstałymi po tym terminie.

Ponadto, bez znaczenia jest, w ocenie odwołującego, fakt powoływania się przez ITS

na decyzję instytucji finansującej pozyskanie taboru autobusowego (leasing), która rzekomo

zweryfikowała ofertę ITS. Okoliczność, że dana instytucja zdecydowała się udzielić ITS

finansowania (lub nawet, że w tym zakresie zapoznał się z ofertą ITS) oznacza bowiem

jedynie, że bank ten uznał, że ITS będzie w stanie pokryć czynsz leasingowy, a nie, że

osiągnie na realizacji zamówienia jakikolwiek zysk. Ponadto, ocena zdolności ITS w zakresie

zaspokajania zobowiązań wynikających z umowy leasingowej odnosi się do rentowności

całego przedsiębiorstwa ITS, a nie do rentowności realizacji konkretnego zamówienia

publicznego. Odwołujący ocenił, że ITS nie udowodnił, że podmiot finansujący brał pod

uwagę kwestię waloryzacji tych stawek, tym bardziej, że trudno jest spodziewać się, by

podmiot ten dokonywał rzetelnej analizy stawek ITS w zakresie wysokości możliwej do

wypracowania marży, bowiem nie posiada fachowej wiedzy na temat kosztów świadczenia

usług przewozowych. Dokument wystawiony przez podmiot finansujący (wystawiony nota

bene już po terminie składania ofert i już po wyroku KIO z dnia 9 października 2014 r. (sygn.

akt KIO 1971/14), w którym KIO nakazało zamawiającemu wezwanie ITS do złożenia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) nie może zatem stanowić jakiegokolwiek dowodu na okoliczność

tego, że cena zaoferowana przez ITS nie jest ceną rażąco niską.

W ocenie odwołującego, niewiarygodne i bezpodstawne jest twierdzenie ITS, że

analitycy instytucji finansowej potwierdzili prawidłowość wyliczeń ITS w zakresie stawek

i rentowności kontraktu.

Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie powinien całkowicie bezrefleksyjnie

akceptować jakichkolwiek wyjaśnień, bez względu na ich treść. Zdaniem odwołującego, taka

sytuacja miała natomiast miejsce w niniejszej sprawie, bowiem zamawiający sam fakt

złożenia jakichkolwiek wyjaśnień uznał za wystarczający do dokonania ponownego wyboru

oferty ITS jako najkorzystniejszej, nie poddając tych wyjaśnień rzetelnej analizie, która

powinna była prowadzić do odrzucenia oferty ITS.

D. Naruszenie zasady jawności postępowania

Odwołujący podniósł, że w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu doszło

do naruszenia zasady jawności, co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia

zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równości

wykonawców, bowiem skutkuje po stronie odwołującego znaczącym utrudnieniem

w zakresie możliwości korzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej.

Jak wskazał odwołujący, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie ujawnia

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 11 ust. 4 ww. ustawy, przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Ograniczenie jawności może zatem dotyczyć jedynie tych informacji.

Odwołujący podkreślił, że w przypadku wyjaśnień ITS odwołującemu odmówiono

udostępnienia informacji mających bezpośrednie przełożenie na obliczenie ceny oferty ITS,

w tym informacji stanowiących kalkulacje matematyczne (kalkulacja zysku, kalkulacja

wzrostu kosztów wynagrodzeń). Cena oferty jest natomiast informacją jawną. Utajnione

zostały ponadto całe strony wyjaśnień ITS, a nie jedynie informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa (jeżeli takie informacje na stronach tych w ogóle się znajdują).

Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie wskazuje się, że tajemnicę

przedsiębiorstwa mogą stanowić informacje o kontrahentach, wypracowane kontakty, nazwy

partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z zawartych porozumień, ceny

zaoferowane na poszczególne materiały. Zachowanie tego rodzaju informacji w tajemnicy

nie może jednak prowadzić do utajnienia całych stron złożonych wyjaśnień ITS, co

uniemożliwia odwołującemu ich ocenę (tym bardziej, że wezwanie do udzielenia wyjaśnień

zostało skierowane do ITS na skutek wyroku KIO, wydanego w związku z odwołaniem

wniesionym wcześniej przez odwołującego).

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r., w którym wskazano, że

zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie może

zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez

konkurencyjnych wykonawców (sygn. akt KIO 2793/10). Taka sytuacja miała natomiast

miejsce w niniejszej sprawie, bowiem utajnienie znacznej części wyjaśnień miało na celu

uniemożliwienie ich weryfikacji przez innych oferentów biorących udział w postępowaniu,

w szczególności przez odwołującego. W ocenie odwołującego, nie ma wątpliwości co do

tego, że składając wyjaśnienia ITS miał pełną świadomość faktu, że odwołujący - który już

raz zarzucił ITS zaoferowanie ceny rażąco niskiej - będzie chciał wyjaśnienia te

zweryfikować. Doprowadzając do utajnienia znacznej części złożonych wyjaśnień ITS

zmierzał natomiast do uniemożliwienia odwołującemu tej weryfikacji.

Zdaniem Odwołującego, w wypadku wyjaśnień ITS nie było podstaw do utajnienia

całych stron, bowiem utajnione mogłyby być jedynie informacje rzeczywiście stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa ITS, jak np. nazwy kontrahentów. W treści samego pisma ITS

(a przynajmniej w jego udostępnionej części) nie znalazło się również wykazanie, że

informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa faktycznie tajemnicę tę stanowią.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp bez wykazania tej okoliczności zastrzeżenie tajemnicy nie

może być uznane za skuteczne. Zamawiający jednak - pomimo niewykazania przez ITS, że

zastrzeżenie istotnej części złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest

dopuszczalne - utajnił wybrane strony wyjaśnień ITS, w konsekwencji uniemożliwiając

odwołującemu weryfikację twierdzeń ITS zawartych w tej części pisma.

Jak zauważył odwołujący, działając w ten sposób zamawiający doprowadził do

sytuacji, w której odwołujący jest zmuszony do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci

odwołania, nie będąc w stanie podnieść zarzutów wobec utajnionej części wyjaśnień ITS.

W ocenie odwołującego prowadzi to do ograniczenia jego prawa do skorzystania ze środka

ochrony prawnej, tym bardziej, że postępowanie wywołane niniejszym odwołaniem poddane

jest przepisom obowiązującym do dnia 18 października 2014 r., tj. przed wprowadzeniem art.

190 ust. 1a ustawy Pzp, ustanawiającego w sposób wyraźny zasadę nałożenia ciężaru

dowodu co do wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską na wykonawcę,

który cenę tę zaoferował, lub na zamawiającego, jeżeli wykonawca ten nie bierze udziału

w postępowaniu.

Zdaniem odwołującego, utajniając części wyjaśnień ITS, zarówno ITS, jak i sam

zamawiający, mieli na celu ograniczenie prawa odwołującego do skorzystania

z przewidzianego ustawą środka ochrony prawnej oraz zmniejszenie prawdopodobieństwa

jego skuteczności. Działanie tego rodzaju należy uznać, w ocenie odwołującego, za

naruszenie przez zamawiającego zasady prowadzenia postępowania z zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równości wykonawców, bowiem prowadzi ono wprost do uprzywilejowania

pozycji ITS względem odwołującego.

Naruszenie jawności postępowania wpływające na ograniczenie prawa do

skorzystania ze środków ochrony prawnej ma przy tym wpływ na wynik postępowania,

bowiem zmierza do ograniczenia skuteczności wniesionego odwołania, którego rezultatem

może być np. właśnie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

E. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji

W świetle wszystkich zarzutów powołanych powyżej, zdaniem odwołującego nie

ulega wątpliwości, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego

prowadzenie postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równości wykonawców.

W ocenie odwołującego wezwanie ITS przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny miało na celu jedynie

formalne spełnienie obowiązku nałożonego na zamawiającego wyrokiem KIO z dnia

9 października 2014 r. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie poddał złożonych

wyjaśnień ITS analizie, całkowicie pominął fakt, że wyjaśnienia te w rzeczywistości nie

zawierają podstawowego elementu - uzasadnienia w zakresie wpływu poszczególnych

elementów ceny na jej wysokość i ponownie dokonał wyboru oferty ITS jako

najkorzystniejszej, pomimo tego, że wszystkie okoliczności sprawy wskazują, że oferta

ta zawiera cenę rażąco niską. Na brak szczegółowego rozważenia przez zamawiającego

wyjaśnień ITS wskazuje również, w opinii odwołującego, tempo prac zamawiającego, który

rozstrzygnął przetarg w praktyce już po 5 dniach roboczych po złożeniu wyjaśnień przez ITS.

Dodatkowo, jak stwierdził odwołujący, zamawiający utajnił znaczną część wyjaśnień ITS i nie

udostępnił jej odwołującemu, w ten sposób zmierzając do utrudnienia mu skorzystania

z przewidzianych w ustawie środków ochrony prawnej. Zamawiający kierował się w tym

zakresie zamiarem udzielenia zamówienia po niespotykanie niskiej cenie, biorąc na siebie

graniczące z pewnością ryzyko, że ITS nie będzie w stanie wykonać całości zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że działając w opisany powyżej sposób zamawiający naruszył

zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp bezpośrednio wpływając tym naruszeniem na

wynik postępowania, co stanowi dodatkowo uzasadnienie dla uwzględnienia niniejszego

odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty ITS jako oferty najkorzystniejszej;

- dokonania ponownej oceny złożonych ofert;

- odrzucenia oferty wykonawcy ITS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako

niezgodnej z ustawą, lub na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako oferty

zawierającej rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie na

podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako oferty pochodzącej od wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo

wezwania zamawiającego;

- wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;

- udostępnienia odwołującemu (odtajnienia) treści wyjaśnień ITS, do których nie miał on

obecnie dostępu z uwagi na zastrzeżenie tych informacji przez ITS jako tajemnica

przedsiębiorstwa ITS (s. 7, 12, 13, 16-19 oraz załącznika do wyjaśnień ITS).

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Odwołujący i przystępujący złożyli pisma

procesowe.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Wartość przedmiotu zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na

415 260,00 zł, co stanowi równowartość 98 288 716,89 euro (Protokół postępowania w trybie

przetargu nieograniczonego).

Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ sposób obliczenia ceny został wskazany w Załączniku nr 1

do Formularza Ofertowego. W Załączniku nr 1 do Formularza Ofertowego zamawiający

wymagał określenia przez wykonawców m.in. ceny za 1 wozokilometr, części waloryzowanej

stawki za 1 wozokilometr, udziału waloryzacji paliwa, oraz udziału waloryzacji inflacji.

W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:

- A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Internationale Transport Spedition A.

M. – 338 128 000,00 zł,

- Mobilis Sp. z o.o., 411 700 000,00 zł,

- Arriva Sp. z o.o. – 426 072 000,00 zł.

Wykonawcy podali procentowy udział waloryzacji w podanych przez nich stawkach

brutto za wozokilometr i jego rozbicie na przewidziane przez zamawiającego dwa wskaźniki

waloryzujące, w następujący sposób:

ITS:

- waloryzowana część ceny – 10 %, część waloryzowana według wskaźnika inflacji – 0 %,

część waloryzowana według wskaźnika cen paliwa – 100 %;

Mobilis Sp. z o.o.:

- waloryzowana część ceny – 100 %, część waloryzowana według wskaźnika inflacji – 75 %,

część waloryzowana według wskaźnika cen paliwa – 25 %;

Arriva Sp. z o.o.:

- waloryzowana część ceny – 100 %, część waloryzowana według wskaźnika inflacji – 70 %,

część waloryzowana według wskaźnika cen paliwa – 30 %.

Wykonawca ITS w złożonej ofercie wskazał następujące ceny za 1 wozokilometr:

- dla autobusu przegubowego - 8,97 zł,

- dla autobusu jednoczłonowego – 7,32 zł,

- dla busa – 6,78 zł.

Wykonawca ITS podał też następujące wartości:

- część waloryzowana stawki za 1 wozokilometr – 10,0%,

- udział waloryzacji paliwa – 100,0%,

- udział waloryzacji inflacji – 0,0%.

W dniu 20 października 2014 r. zamawiający wezwał wykonawcę ITS do wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przez przedstawienie

sposobu waloryzacji elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności

kosztów paliwa, kosztów zatrudnienia kierowców, kosztów pozyskania taboru autobusowego,

kosztów pozyskania i utrzymania zajezdni autobusowej, zysku netto przewoźnika.

Wykonawca ITS złożył wyjaśnienia pismem z dnia 29 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę ITS, treść wyjaśnień ITS z dnia

29 października 2014 r., jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co

następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października

2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając

dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu

o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów

wskazanej ustawy.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie

podlega ono uwzględnieniu.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie definicją

rażąco niskiej ceny za takową uznaje się cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów

prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia

poniżej jego rzeczywistych kosztów, a zatem cenę nierynkową. Jednocześnie

w obowiązującym stanie prawnym brak jest sztywnych wytycznych co do poziomu różnicy

zaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia lub cen pozostałych

ofert. Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej

ceny powinna być analizowana indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana

badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji na rynku.

W przedmiotowej sprawie Izba uwzględniła okoliczność, iż cena zaoferowana przez

ITS nie odbiega w znaczący sposób od szacunkowej wartości zamówienia. Izba wzięła pod

uwagę wyjaśnienia zamawiającego złożone na rozprawie, iż szacunkowa wartość

zamówienia uwzględnia 20% ryzyko, jakie mógł uwzględnić wykonawca kalkulując cenę

z tytułu ewentualnej utraty płynności finansowej przez zamawiającego spowodowanej

poniesioną przez zamawiającego w 2013 r. stratą wynikającą z dokonywanych inwestycji.

Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez zamawiającego, zamawiający szacował wartość

zamówienia bez ww. ryzyka na 332 000 000, zł netto. Wartość tę Izba uznała za wiarygodną,

bowiem, jak wskazał odwołujący, „zamawiający sam świadcząc usługi transportowe

w zakresie autobusowej komunikacji miejskiej we Wrocławiu ma doskonałą wiedzę na temat

kosztów świadczenia takich usług, w związku z czym oszacowaną przez niego wartość

przedmiotu zamówienia należy traktować jako kalkulację przygotowaną przez podmiot

profesjonalnie zajmujący się transportem”.

Rozpoznając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ITS pomimo tego, że oferta ta zawiera cenę rażąco

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba zważyła, że argumentacja odwołującego

oparta została w zasadniczej mierze na prognozowanych uwarunkowaniach

makroekonomicznych, takich jak wzrost kosztów paliwa, wzrost wynagrodzeń, wskaźnik

inflacji. Tymczasem dane, na których odwołujący opiera swoje twierdzenia to zmienne, które

mogą ulec znaczącej zmianie, szczególnie w ciągu 10 lat – brak jest pewności co do

kierunku rozwoju gospodarki oraz sytuacji gospodarczo-politycznej w tak długiej

perspektywie.

Nie potwierdziła się również prawidłowość obliczeń odwołującego w zakresie

poszczególnych składników ceny.

Odwołujący dokonał kalkulacji kosztów związanych z zakupem paliwa przyjmując

cenę 1 litra paliwa w wysokości 4,00 zł netto. Stawka 4 zł/l paliwa nie jest stawką stałą, nie

stanowi ceny jednakowej dla każdego podmiotu w określonym przedziale czasowym, jest

jedynie założeniem odwołującego przyjętym na użytek uwiarygodnienia prezentowanej przez

odwołującego argumentacji. Z uwagi na powyższe, nie można ceny tej uznać za jedyny

prawidłowy miernik mający potwierdzać zasadność stawianego przez odwołującego zarzutu.

Podobnie, przyjęcie do obliczenia kosztów paliwa 10% na tzw. kilometry dojazdowe nie jest

poziomem narzuconym przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, obowiązującym wszystkich jego uczestników. Koszt ten powinien

być kalkulowany przez poszczególnych wykonawców indywidualnie, w zależności od

położenia zajezdni.

Brak jest również podstaw do przyjęcia, że dane, na podstawie których odwołujący

obliczył poziom wynagrodzeń są jedynie słuszne. W ocenie Izby, nawet ewentualne

przekroczenie popytu na pracę kierowcy przez jej podaż nie warunkuje bezwzględnie

poziomu wynagrodzeń. Stabilizacja zatrudnienia u danego wykonawcy czy godzenie się

przez pracowników na niższy wzrost wynagrodzeń może wynikać np. z rodzaju zawieranych

umów czy innych czynników motywacyjnych (np. szkolenia), indywidualnych dla każdego

przedsiębiorcy.

Za nieprzekonujące Izba uznała twierdzenia odwołującego co do ceny za najem

zajezdni. Cena ta jest niewątpliwie uzależniona od położenia zajezdni, jej powierzchni, stanu

nieruchomości, zaś odwołujący nie odnosi się w tym względzie do indywidulanej sytuacji ITS.

Brak jest też podstaw do jednoznacznego stwierdzenia prawidłowości obliczeń

odwołującego w zakresie cen części zamiennych, oleju, płynów eksploatacyjnych,

ogumienia, mediów czy ubezpieczenia. Bez wątpienia, poziom kosztów ponoszonych przez

poszczególnych wykonawców z ww. tytułów może się różnić. Względność poczynionych

przez odwołującego wyliczeń potwierdza sam odwołujący wskazując przedziały cenowe dla

cen mediów czy ubezpieczeń. Okoliczność, iż poziomy cen mogą się różnić dla

poszczególnych czynników potwierdza także sam odwołujący wskazując różny poziom cen

dla danego czynnika w odwołaniu i w piśmie procesowym (np. koszt części zamiennych,

płynów eksploatacyjnych, ogumienia, ubezpieczenia).

Z uwagi na wskazaną powyżej niedoskonałość obliczeń dokonanych przez

odwołującego, kalkulacja ta nie mogła stanowić argumentu potwierdzającego zasadność

stawianych zarzutów.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła też pod uwagę okoliczność,

iż zamawiający jako przewoźnik świadczy obecnie usługi przewozu osób i bagażu na terenie

Gminy Wrocław po niższych stawkach jednostkowych za wozokilometr niż stawki przyjęte

przez ITS. Podkreślić również należy, że na rozprawie odwołujący prezentował stanowisko,

iż stawki za wozokilometr przyjęte przez wszystkich trzech wykonawców, w tym ITS,

za pierwszy rok uznaje za rynkowe. Niezbędne było jednak, zdaniem odwołującego,

uwzględnienie w łącznym wynagrodzeniu waloryzacji cen.

Izba zważyła, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w kształtowaniu

ceny w zakresie części waloryzowanej stawki za 1 wozokilometr, udziału waloryzacji paliwa,

oraz udziału waloryzacji inflacji. Zamawiający nie zawarł w specyfikacji minimalnych

poziomów waloryzacji, nie przewidział też konsekwencji z tytułu nie uwzględnienia

waloryzacji przy obliczeniu ceny. Izba uznała, że brak jest możliwości jednoznacznego

stwierdzenia, że przyjęte przez ITS założenia co do kształtowania się cen w okresie 10 lat

nie zaistnieją. Zmieniająca się sytuacja gospodarcza i polityczna powoduje, iż nie ma

możliwości przewidzenia w sposób pewny poziomu cen poszczególnych elementów w tak

długim okresie tak, aby mogło to negatywnie wpływać na sytuację wykonawcy

w postępowaniu poprzez uznanie jego ceny ofertowej za rażąco niską. Umowa zawierana na

10 lat ze swej istoty charakteryzuje się pewną dozą niepewności dla obu jej stron. Z uwagi

na powyższe, zarówno założenia przyjęte przez ITS, jak i poczynione przez odwołującego

mogą okazać się dalekie od realiów, które nastaną w toku realizacji zamówienia, ale też

w równym stopniu dane przyjęte do kalkulacji przez każdego z wykonawców mogą okazać

się adekwatne do sytuacji na rynku w poszczególnych okresach realizacji zamówienia.

Wskazany powyżej brak pewności powoduje, że nie ma podstaw do uznania, że poziom

waloryzacji założony przez wykonawcę ITS jest nierealny i nie pozwoli na prawidłową

realizację zamówienia.

Wobec powyższego, również twierdzenia odwołującego o poziomie zysku, jaki może

osiągnąć ITS w pierwszym roku nie znajdują potwierdzenia.

Izba nie wzięła pod uwagę cen zaoferowanych w innych postępowaniach przez

poszczególnych wykonawców. Każde z przywoływanych przez strony i przystępującego

zamówień ma innych zakres i inne uwarunkowania co do jego realizacji, żadne z nich nie jest

takie samo, zatem nie mogą stanowić dowodu w przedmiotowej sprawie.

Nie potwierdził się zarzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę ITS. Należy zwrócić uwagę na dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, zgodnie z którą zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie zaś o wyjaśnienie

w zakresie wszystkich składników ceny. I tak w przedmiotowej sprawie treść wezwania

wystosowanego przez zamawiającego w dniu 20 października 2014 r. do wykonawcy ITS

wskazywała na potrzebę wyjaśnień w zakresie sposobu waloryzacji elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności kosztów paliwa, kosztów zatrudnienia

kierowców, kosztów pozyskania taboru autobusowego, kosztów pozyskania oraz utrzymania

zajezdni autobusowej, oraz zysku netto przewoźnika. Na tych elementach skupił się

wykonawca ITS składając wyjaśnienia, z czego, biorąc pod uwagę treść wezwania, nie

można wykonawcy czynić zarzutu. Tym samym, za pozbawione podstaw Izba uznała

twierdzenia odwołującego o zaniechaniu przez wykonawcę ITS wykazania w złożonych

wyjaśnieniach sposobu kalkulacji poszczególnych elementów składających się na cenę

zamówienia.

Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez ITS realizują obowiązek wynikający z art.

90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia braku rzetelności obliczenia

ceny przez tego wykonawcę. Wyjaśnienia złożone przez ITS nie są ogólne i lakoniczne,

wskazują na poziom cen cząstkowych, jak też zawierają argumentację dotyczącą sposobu

kalkulacji ceny w całym okresie realizacji zamówienia. W pełni wyczerpują zatem

zagadnienia, których wyjaśnienie było wymagane przez zamawiającego. O nieprawidłowej

ocenie wyjaśnień ITS przez zamawiającego nie mogą świadczyć twierdzenia odwołującego

o nieprawidłowości poczynionych przez ITS przy kształtowaniu ceny założeń. Jak wskazano

powyżej, brak jest pewności co do tego, jak będą kształtowały się ceny poszczególnych

części składowych ceny za realizację zamówienia w ciągu przyszłych 10 lat.

W ocenie Izby, różnice między cenami ofert złożonych w przedmiotowym

postępowaniu należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz

rezultat pozostawionej przez zamawiającego wykonawcom dowolności w sposobie kalkulacji

ceny. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia zaniechania zamawiającego odrzucenia

oferty ITS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 90 ust. 2 i 3

ustawy Pzp.

Izba stwierdziła również, że ustalenia zamawiającego co do zasadności dokonanego

przez ITS zastrzeżenia części wyjaśnień z dnia 29 października 2014 r. jako tajemnica

przedsiębiorstwa zasługują na aprobatę. Zasada jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych

zasad systemu zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach

określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust.

3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Odmowa

udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje zastrzeżone stanowią

rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod

pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności. Obowiązek badania skuteczności zastrzeżenia dokumentu

jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na zamawiającym, co potwierdził Sąd Najwyższy

w uchwale z dnia 21 października 2005 r. stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na

podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa

w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”

(sygn. akt III CZP 74/05).

Izba dokonała oceny treści wyjaśnień złożonych przez ITS. W ocenie Izby, informacje

takie jak poziom wynagrodzeń, koszty pozyskania i utrzymania zajezdni autobusowej,

prognoza zysku na poszczególne lata czy treść decyzji instytucji finansowej zawierająca

warunki finansowania stanowią wartość gospodarczą, mogą mieć wpływ na sytuację

wykonawcy na rynku, zatem posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje te, nie

ujawnione do publicznej wiadomości, zasługują na ochronę.

Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego przedstawionej w piśmie

z dnia 1 grudnia 2014 r. kierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem pismo

to wpłynęło po zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp dowody na

poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Jednocześnie,

w ww. piśmie nie przedstawiono okoliczności, które mogłyby skutkować otwarciem na nowo

rozprawy (art. 191 ust. 3 ustawy Pzp).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

postępowania. Izba uwzględniła wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów za

uzasadnione uznając koszty dojazdu na posiedzenie Izby oraz koszty opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa.

Przewodniczący: ……………………

……………………

……………………