KIO 2365/14

Sygn. akt: KIO 2365/14

Sygn. akt: KIO 2366/14

WYROK

z dnia 28 listopada 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2014 r. przez:

a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VIATELECOME

Sp. z o.o. we Wrocławiu i Sotronic Sp. z o.o. w Balicach (sygn. akt KIO 2365/14)

b) ATEM-Polska Sp. z o.o. w Gdyni (sygn. akt KIO 2366/14),

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Rawicz w

Rawiczu,

przy udziale:

a) RCI Sp. z o. o. w Poznaniu zgłaszającej przystąpienie do postępowania

odwoławczego sygn. akt KIO 2365/14 po stronie zamawiającego,

b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VIATELECOME

Sp. z o.o. we Wrocławiu i Sotronic Sp. z o.o. w Balicach zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2366/14 po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: VIATELECOME Sp. z o.o. we Wrocławiu i Sotronic Sp. z o.o. w Balicach

oraz ATEM-Polska Sp. z o.o. w Gdyni i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VIATELECOME Sp. z o.o. we

Wrocławiu i Sotronic Sp. z o.o. w Balicach oraz kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ATEM-Polska Sp. z o.o. w

Gdyni – tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

VIATELECOME Sp. z o.o. we Wrocławiu i Sotronic Sp. z o.o. w Balicach na rzecz

Gminy Rawicz w Rawiczu kwotę 3 500 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Sygn. akt: KIO 2365/14

Sygn. akt: KIO 2366/14

Zamawiający, Gmina Rawicz w Rawiczu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowę sieci telekomunikacyjnej w ramach

projektu: e-Rawicz szansa rozwoju Gminy, realizowana w ramach działania 8.3

Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - eInclusion.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w dniu 8 sierpnia 2014 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod poz. nr 265228

2

W dniu 07.11.2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o jego wynikach.

Sygn. akt: KIO 2365/14

W dniu 12.11.2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

VIATELECOME Sp. z o.o. we Wrocławiu i Sotronic Sp. z o.o. w Balicach (zwani dalej

„Konsorcjum Viatelecome”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

względem:

1. Odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, pomimo iż

treść oferty Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej „SIWZ") z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP,

2. Zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek pisarskich i innych omyłek,

zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1) i pkt 3) PZP,

3. Zaniechanie wystąpienia do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienia treści oferty,

4. Zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnień oferty w trybie art. 26

ust. 3 PZP,

5. Ujawnienia treści oferty Odwołującego w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa.

Według Odwołującego powyższe stanowiło:

1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez odrzucenia oferty

Odwołującego, pomimo iż treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ, z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP,

2. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1) i pkt 3) PZP poprzez zaniechanie

poprawienia omyłek pisarskich i innych omyłek w ofercie Odwołującego,

3. naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wystąpienia do

Odwołującego

4. złożenia wyjaśnień,

5. naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego

do złożenia uzupełnień oferty,

6. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez

prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania

wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji,

3

7. naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 PZP poprzez ujawnienie informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności oceny ofert,

2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. Unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,

4. Wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnień oferty,

5. Wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień,

6. Poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek pisarskich i innych omyłek,

7. Nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a zastrzeżonych

przez Odwołującego w trybie art. 8 ust. 3 PZP,

8. Dokonania ponownej oceny ofert,

9. Wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

W związku z objęciem przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa punktu 13 oferty -

Tabela zgodności spełniania warunków funkcjonalno - technicznych, na co wskazuje sam

Zamawiający na stronie 10 pisma o odrzuceniu oferty i które to zastrzeżenie zostało przez

Zamawiającego uznane za skuteczne, Zamawiający nie uchylił przedmiotowego

zastrzeżenia - szczegółowe uzasadnienie w zakresie podstaw odrzucenia oferty znajduje się

w Załączniku nr 1 do Odwołania.

Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści pisma o odrzuceniu oferty

Odwołującego (pkt 2 części 5 pisma) bezprawnie ujawnił część informacji skutecznie przez

Zamawiającego zastrzeżonych - a mianowicie informacje stanowiące informację

przedsiębiorstwa w zakresie pozycji U w Tabeli zgodności. Zamawiający wystąpił do

Odwołującego o złożenie części oferty jako tajemnicy wyjaśnień zastrzeżenia

przedsiębiorstwa, wyjaśnienia takie zostały złożone, zaś Zamawiający uznał je za skuteczne

- wynika to wprost z faktu, że Zamawiający nigdy nie poinformował Odwołującego o

uchyleniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i z w/w wskazanej treści pisma o odrzuceniu.

Odwołujący niniejszym w pełni podtrzymuje całą argumentację wskazaną w wyjaśnieniach

podstaw uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa części oferty i wnosi o nakazanie

4

Zamawiającemu dalsze nieujawnianie treści oferty w tym zakresie oraz o uznanie za

niedokonane ujawnienia, które miało miejsce.

[…]”

Pozostałą część uzasadnienia odwołania – odnoszącą się do podstaw odrzucenia oferty

odwołującego – objęto tajemnicą przedsiębiorstwa.

Sygn. akt: KIO 2366/14

W dniu 12.11.2014 r. ATEM-Polska Sp. z o.o. w Gdyni (zwana dalej „ATEM”) wniosła do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem odrzucenia jej oferty.

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 oraz pkt. 2 ustawy

poprzez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą oraz treścią

SIWZ, z tym uzasadnieniem, że Odwołujący złożył ofertę niepełną i bez podpisu osoby

upoważnionej, która nie zawiera wszystkich zawartych we wzorze ofert oświadczeń, przez co

Zamawiający naruszył również przepis art. 9 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 Ustawy w związku z

treścią §1 i § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) [zwanego dalej Rozporządzeniem].

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności

Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny ofert i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

I. Stan faktyczny.

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu

nieograniczonym z dnia 8 sierpnia 2014 roku na Zaprojektowanie i budowę sieci

telekomunikacyjnej w ramach projektu: e-Rawicz szansą rozwoju Gminy, realizowanej w

ramach działania 8.3 Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion. Oferta została

złożona przez Odwołującego na wzorze stanowiącym załącznik do SIWZ, każda strona

oferty została podpisana przez P. W. umocowanego zgodnie z załączonym do oferty

5

pełnomocnictwem do działania w imieniu Odwołującego, w tym do podpisania i złożenia w

jego imieniu przedmiotowej oferty.

Oferta została złożona przez odwołującego na trzech stronach, była kompletna i zawierała

najistotniejsze elementy oraz oświadczenia niezbędne do weryfikacji, czy Odwołujący

spełnia warunki udziału w postępowaniu, których Zamawiający mógł żądać zgodnie z

przepisami Ustawy oraz Rozporządzenia.

Pomimo powyższego, pismem z dnia 7 listopada 2011 roku Zamawiający, powołując się na

przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez

Odwołującego.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył niekompletny formularz

ofertowy, albowiem Zamawiający stwierdził brak ostatniej strony wraz z podpisem osoby

upoważnionej do reprezentacji, zawierającej w swoje treści również oświadczenia zawarte w

pkt, 16-20 oraz części pkt. 15 wzoru oferty stanowiącej załącznik do SIWZ, co zdaniem

Zamawiającego powoduje, że oferta Odwołującego jest niezgodna z Ustawą oraz nie

odpowiada treści SIWZ, a tym samym podlegała odrzuceniu.

Jednocześnie jednakże Zamawiający potwierdził, że Odwołujący co do zasady złożył

oświadczenie woli zawarcia umowy z Zamawiającym w celu realizacji przedmiotu

zamówienia na określonych warunkach, zaś złożona przez niego oferta zawiera zapisy

dotyczące zobowiązania w zakresie ceny, realizacji zamówienia w terminie wymaganym

przez Zamawiającego oraz wyrażenia zgody na otrzymanie wynagrodzenia zgodnie z

warunkami określonymi w umowie. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że wbrew

powyższym stwierdzeniom, faktycznie Zamawiający uznał, że Odwołujący złożył pisemną

ofertę, podpisaną przez osobę upoważnioną do reprezentacji Odwołującego, a jedynie z

uwagi na brak wiernego odwzorowania treści SIWZ oraz braku wskazanych przez

Zamawiającego oświadczeń, oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona.

Z takim rozstrzygnięciem w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący

zgodzić się nie może, dlatego niniejszym wskazuje i wywodzi, co następuje.

II. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2 Ustawy.

Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1 oraz pkt. 2 Ustawy Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli: (1) jest niezgodna z ustawą; (2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2pkt 3.

Niezgodność oferty z ustawa.

Jak wynika z doktryny i orzecznictwa za niezgodne z ustawą, rozumianą, jako prawo

zamówień publicznych, co do zasady należy uznać oferty naruszające zasady udzielania

6

zamówień publicznych określone w art. 7-9 Ustawy, a odnoszące się do kwestii

przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w sposób

gwarantujący zachowanie konkurencyjności oraz równego traktowania (art. 7 Ustawy),

przeprowadzenia tego postępowania sposób jawny (art. 8 Ustawy), w języku polskim oraz

przy zachowaniu zasady pisemności (art. 9 Ustawy).

W przedmiotowej sprawie, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał z jednej

strony, że podstawą odrzucenia jest miedzy innymi brak podpisu na ofercie, z drugiej zaś

strony Zamawiający wskazał, że skoro Odwołujący co do zasady złożył oświadczenie woli

zawarcia umowy z Zamawiającym w celu realizacji przedmiotu zamówienia na określonych

warunkach, zaś złożona przez niego oferta zawiera zapisy dotyczące zobowiązania w

zakresie ceny, realizacji zamówienia w terminie wymaganym przez Zamawiającego oraz

wyrażenia zgody na otrzymanie wynagrodzenia zgodnie z warunkami określonymi w

umowie. Trudno nie dostrzec wewnętrznej sprzeczności w tym uzasadnieniu faktycznym dla

odrzucenia oferty Odwołującego, jeśli bowiem Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego

była nie podpisana, a przez to była niezgodna z ustawą winien był dokonując jej odrzucenia,

w sposób należyty okoliczność tę wyczerpująco wykazać, czego jednakże nie uczynił. Jeśli

jednak Zamawiający uznał, że oferta została podpisana przez osobę do tego upoważnioną

ze strony Odwołującego, a jedynie oferta nie spełniania wszystkich wymogów określonych

SIWZ (czemu Odwołujący zaprzecza i do czego odniesienie się poniżej), to wówczas brak

było podstaw do tego, aby ofertę Odwołującego odrzucić na podstawie przepisu art. 89 ust. 1

pkt. 1 Ustawy.

Już zatem tylko powyższa wewnętrzna sprzeczność i niejasność stanowiska Zamawiającego

przesądza o wadliwości dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego.

Taka bowiem niejasność stanowiska Zamawiającego winna być interpretowana na korzyść

Odwołującego.

Jednakowoż niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że złożona przez niego

oferta była zgodna z przepisami Ustawy, zawierała wszystkie niezbędne elementy, a przede

wszystkim była zaopatrzona w podpis osoby upoważnionej do jej podpisania i złożenia w

imieniu Zamawiającego, na podstawie załączonego do oferty pełnomocnictwa (vide: karta

numer 6 złożonej przez Odwołującego oferty zawierająca pełnomocnictwo dla P. W.),

stanowiła tym samym, ważna, podpisaną ofertę, która spełniała warunek pisemności. o

którym mowa w art. 9 Ustawy. Wskazać tutaj należy, co następuje.

Minimalne wymagania dla zachowania formy pisemnej określa art. 78 § 1 kodeksu

cywilnego. W przypadku oświadczenia woli jest to złożenie własnoręcznego podpisu na

dokumencie obejmującym jego treść, przy czym bez znaczenia jest miejsce. w którym taki

7

znak graficzny, który uznać należałoby za podpis, się znajduje. Bez względu na to, czy jest to

miejsce wyznaczone przez zamawiającego na formularzu do złożenia podpisu, czy też jest to

inne miejsce w obrębie tego formularza, złożenie znaku graficznego składającego się z

nazwiska spełnia wymóg złożenia pisemnego oświadczenia woli. Ewentualne uchybienie co

do miejsca złożenia podpisu stanowi uchybienie o charakterze formalnym, a nie

merytorycznym, i nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty (vide: J.E. Nowicki,

Komentarz do art. 89 — Prawo zamówień publicznych, 2014 rok).

Co więcej, co do zasady, przepisy Ustawy nie stawiają wymogów podpisania oferty na każdej

stronie, wystarczy złożenie podpisu pod dokumentem w taki sposób aby wynikało, kto

podpisał dokument oraz że wola osoby podpisującej było objęcie całości złożonego w nim

oświadczenia, bowiem dla zastrzeżonej formy pisemnej oferty niezbędne jest złożenie

własnoręcznego podpisu na dokumencie (dokumentach) obejmujących treść oświadczenia

woli (vide: wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2009 roku, KIO/UZP 352/09).

W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że oferta Odwołującego została złożona na

trzech kartach (vide: karty numer 9-11 złożonej przez Odwołującego oferty zawierające

formularz ofertowy), u dołu każdej z tych kart widnieje pieczątka imienna oraz podpis P. W., a

więc osoby upoważnionej do podpisania i złożenia oferty w imieniu Odwołującego zgodnie z

udzielonym pełnomocnictwem- Oznacza to, że każda z tych kart zawiera oświadczenie woli

Odwołującego w zakresie tam określonym i bez znaczenia pozostaje to, że podpisy złożone

zostały w innymi miejscu niż miejsce do tego wyznaczone na formularzu ofertowym, w żaden

sposób nie pływa to bowiem na ważność, ani skuteczność złożenia przez Odwołującego

oświadczenia woli w zakresie objętym ofertą, a dokładnie w zakresie oświadczeń woli

złożonych na formularzu ofertowym. Samo złożenie bowiem podpisów przez osobę do tego

uprawnioną było wystarczającym dla zachowania formy pisemnej oferty.

Powoduje to ponad wszelką wątpliwość, że w przedmiotowej sprawie oferta złożona przez

Odwołującego została bezspornie podpisana. Świadczą o tym bowiem własnoręczne podpisy

P. W. na każdym dokumencie składającym się na ofertę wraz z pieczęcią imienną,

zawierającą również firmę Odwołującego, jasno wskazując i identyfikując osobę podpisującą

dokumenty.

Powoduje to, że odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego na podstawie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy uznać należy za całkowicie bezpodstawne, tym bardziej,

że brak pozostałych oświadczeń, na co również powołuje się Zamawiający może być jedynie

rozpatrywany w kategorii niezgodności oferty z SIWZ, o czym poniżej.

Niezgodność oferty z SIWZ.

8

Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, a zatem

z powołaniem się na jej niezgodność z SIWZ, Zamawiający uzasadnił to dwoma

okolicznościami, brakiem podpisu, do czego Odwołujący odniósł się już powyżej oraz tym, że

Zamawiający złożył niepełną ofertę nie zawierającą wszystkich wymaganych oświadczeń.

Chodziło dokładnie o część pkt. 15 oraz pkt. 16-20 formularza ofertowego. Wskazać tutaj

należy, co następuje.

Co do zasady oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli

odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w SIWZ.

rozbieżność w tym zakresie musi zatem dotyczyć niezgodności zobowiązania określonego w

SIWZ oraz zobowiązania proponowanego w ofercie. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy dotyczy

bowiem wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i nie może stanowić podstawy

odrzucenia oferty w razie niezgodności jej formy z postanowieniami specyfikacji (vide: J.E.

Nowicki, Komentarz do art. 89 - Prawo zamówień publicznych, 2014 rok). Nie każda zatem

niezgodność oferty z SIWZ skutkuje koniecznością jej odrzucenia, obowiązek taki powstaje

tylko w przypadku merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Niezgodności

takiej nie stanowi więc naruszenie wymogów SIWZ dotyczących sposobu sporządzenia

oferty, w szczególności dotyczących jej formy (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2013 roku,

KIO 2903/12),

Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny oraz jednolitym w tej sprawie orzecznictwem,

uznaje się, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ jedynie wówczas, gdy na podstawie

złożonej oferty nie można wykonać zamówienia. Użyte bowiem w treści przepisu art. 89 ust.

1 pkt 2 Ustawy pojęcia treść oferty i treść SIWZ jednoznacznie wskazują na aspekt

merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to przede wszystkim, zawarty w opisie

przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które maja być

zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i

zrealizowanie z należyta starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast

treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego

świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez

wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejsza w postępowaniu i zostanie z nim zawarta

umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać

opisanym w SIWZ potrzebom zamawiającego. Ich porównanie przesadza o tym, czy treść

oferty odpowiada treści SIWZ. Tym samym o niezgodności ofert z treścią SIWZ można

mówić jedynie w sytuacji. gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten

sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości.

9

Powyższe potwierdzają również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiocie

niezgodności treści oferty z SIWZ. Wskazać tutaj należ między innymi na następujące

rozstrzygnięcia:

- Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany

przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia

opisanemu w SIWZ. co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty

może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. Tak więc

dotyczy ona wyłącznie treści merytorycznej oferty, a nie jej formy (vide: wyrok KIO z dnia 14

stycznia 2013 roku, KIO 2903/12).

- Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany

przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w

stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (vide: wyrok KIO z dnia 14

czerwca 2011 roku, KIO 1125/11).

- Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w szczególności w sytuacji, gdy

oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w SIWZ co do

zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących wykonania

przedmiotu zamówienia. Treść oferty jest zobowiązaniem wykonawcy do zrealizowania

przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego na warunkach określonych w SIWZ.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem

pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 kodeksu cywilnego, czyli jako niezgodność treści

oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu

zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2011 roku, KIO 788/11).

- Dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy dotyczy sytuacji, w których treść, a

nie forma oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Chodzi tu o merytoryczną zawartość oferty, a nie o jej zgodność pod względem graficznym

czy formalnym. Nieprawidłowości dotyczące formy oferty mogą być zatem rozpatrywane

wyłącznie w kategoriach uchybień porządkowych, pozostających bez wpływu na osiągnięcie

właściwego celu postępowania. Przez treść oferty należy rozumieć treść oświadczenia woli

wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonania określonego przedmiotu zamówienia

za określoną przez siebie cenę. Nie można więc odrzucić oferty, w której wymagane

informacje nie zostały podane na określonym przez zamawiającego formularzu, ale w innym

miejscu oferty lub w inny sposób (vide: wyrok KIO z dnia 21 października 2010 roku,

KIO/UZP 2191/10).

10

- Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy ukształtowana w orzecznictwie oraz

znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie normy tego

przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz

merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem de lege

lata o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie

odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w

sposób opisany przez Zamawiającego w SIWZ (vide: wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009

roku, KIO/UZP 62/09).

- Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie musi polegać na dosłownym

powtórzeniu brzmienia zapisów specyfikacji w złożonych ofertach. Istotne jest aby sens i

zakres oświadczeń składających się na treść oferty odpowiadał zamierzeniom

zamawiającego (vide: wyrok KIO z dnia 17 października 2008 roku, KIO/UZP 1062/08).

Mając na względzie powyższe, podnieść należy, że w przedmiotowej sprawie, brak złożenia

przez Odwołującego w ofercie wszystkich oświadczeń zawartych we wzorze formularza

ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ oraz brak dokładnego powielenia wzoru ofert

stanowiącego załącznik do

SIWZ w przedmiotowej sprawie nie stanowi o takiej merytorycznej niezgodności oferty z

SIWZ, w jakikolwiek sposób nie wpływa bowiem na możliwość zrealizowania przez

Odwołującego przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z SIWZ oraz stanowiącymi jego

integralną część załącznikami, jak też na warunkach określonych we wzorze umowy. Co

więcej ich brak w jakikolwiek sposób nie uniemożliwiał weryfikacji oferty Odwołującego

również w zakresie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

Sporne oświadczenia i informacje których brak był w ocenie Zamawiającego podstawą do

odrzucenia oferty Odwołującego dotyczyły następujących kwestii (część pkt. 15 oraz pkt. 16-

20 wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ):

a) deklaracji co do formy wpłaty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gdzie

sama deklaracja dotycząca wniesienia należytego zabezpieczenia umowy w wysokości 10%

ceny brutto została w ofercie zawarta (część pkt. 15 wzoru formularza ofertowego);

b) oświadczenia zawierającego zobowiązanie do informowania Zamawiającego o

powierzeniu podwykonawcom części zamówienia i przedstawiania wymaganych w umowie

dokumentów oraz udokumentowanej informację o uregulowaniu wszystkich zobowiązań w

stosunku do podwykonawców, zgodnie z zapisami zawartymi w umowie (pkt. 16 wzoru

formularza ofertowego);

11

c) oświadczenia, że serwis dostarczonych urządzeń, sprzętu, oprogramowania,

zestawów komputerowych będzie świadczony zgodnie z wymogami zawartymi w PFU (pkt.

17 wzoru formularza ofertowego);

d) wskazania pełnomocnika dla oferty wspólnej (pkt. 18 wzoru formularza ofertowego);

e) oświadczenia, pod rygorem wykluczenia z postępowania, że dane zawarte w ofercie,

przedstawionych oświadczeniach i innych dokumentach są prawdziwe i aktualne na dzień

złożenia oferty (pkt. 18 wzoru formularza ofertowego);

f) innych informacji (pkt. 20 wzoru formularza ofertowego),

g) braku wymienienia załączników.

Jak zatem wynika z powyższego, brak przedmiotowych oświadczeń oraz informacji w żaden

sposób nie skutkuje merytoryczna niezgodnością przedmiotu zamówienia określonego przez

Zamawiającego w SIWZ oraz przedmiotu zamówienia objętego oferta Odwołującego. Taka

sytuacja miałaby bowiem miejsce jedynie wówczas, gdyby treść oferty Odwołującego nie

odpowiadała treści SIWZ w taki sposób, że na jej podstawie nie można byłoby wykonać

zamówienia. Tym czasem w przedmiotowej sprawie złożona oferta w pełni odpowiada treści

SIWZ, zaś brak oświadczeń w zakresie wskazanym powyżej w żaden sposób nie wpływa na

przedmiot zamówienia i nie uniemożliwia jego wykonania zgodnie z opisem zawartym w

SIWZ oraz złącznikach do SIWZ, albowiem w jakimkolwiek zakresie brakujące oświadczenia

nie dotyczą ani samego zamówienia, ani sposobu. czy zakresu jego wykonania, jak też

jakichkolwiek istotnych postanowień oferty, czy też informacji przesadzających o spełnieniu

przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.

Powoduje to, że mamy w tym przypadku do czynienia jedynie z nieprawidłowym

wypełnieniem formularza oferty, do tego w zakresie nie obejmującym istotnych postanowień

oferty takich jak cena, termin wykonania zamówienia, czy jego warunki określone umowie,

której postanowienia Odwołujący zaakceptował w całości, co oznacza, że oferta spełniała

niezbędne warunki określone w SIWZ. Jest to zatem jedynie niezgodność oferty

odwołującego z SIWZ. co do formy, a nie co do jej treści, co nie może skutkować

odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. W

okolicznościach sprawy brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego nie

odpowiadała treści SIWZ, można tutaj mówić jedynie o pewnych różnicach konstrukcyjnych

oferty złożonej przez Odwołującego w stosunku do wzoru oferty stanowiącego załącznik do

SIWZ, co jednakże w jakikolwiek sposób nie wpłynęło na okoliczność, że oferta ta spełniania

niezbędne warunki i pod względem merytorycznym była w pełni zgodna z SIWZ.

Tym bardziej, że mamy tutaj do czynienia co najwyżej z błędami (brakami) formalnymi o

charakterze niemerytorycznym, do tego błędami nieistotnymi, albowiem określonymi przez

Zamawiającego w SIWZ, podczas gdy do błędów (braków), które mogłyby skutkować

12

odrzuceniem oferty można by jedynie zaliczyć te będące wynikiem niezgodności oferty z

ustawą (vide: opinia zawarta w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych numer 5 z 2009

roku). Z takim jednakże przypadkiem nie mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia, o

czym była już mowa powyżej.

W odniesieniu do powyższego wskazać również należy, że zgodnie z treścią przepisu art. 25

ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od

wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Przepis wymienia w tym zakresie dwie kategorie: (1) oświadczenia lub

dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu; (2) oświadczenia

lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Istotnym jest tutaj, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać

jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia

postępowania. Będą to przede wszystkim takie oświadczenia lub dokumenty, które

potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotowym przepis ma

bowiem na celu ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do

prawidłowego przeprowadzenia postępowania, stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno

zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego

usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu

zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może

przekraczać granic wyznaczonych w tym zakresie przez ustawodawcę (vide: M. Stachowiak,

Komentarz do art. 25 ustawy - Prawo zamówień publicznych, 2012 rok).

Powyższy przepis jasno określają uprawnienia zamawiającego oraz zakres jego uprawnień

w tym zakresie. Oznacza to, że zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy

do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót

budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych

postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic

wyznaczonych przez ustawodawcę, a w konsekwencji może żądać tylko tych dokumentów,

które sa niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Oznacza to, że chodzi

tutaj tylko o takie oświadczenia lub dokumenty, które potwierdzają spełnianie warunków

udziału w postępowaniu. Podkreślić jednocześnie należy, że w każdej sytuacji żądanie

powinno być precyzyjnie określone, aby nie budziło jakiejkolwiek wątpliwości. Przy czym

zamawiający swoje żądania, co do złożenia oświadczeń i dokumentów powinien

sprecyzować już w SIWZ, przy czym następnie nie może nadawać postanowieniom SIWZ

odmiennego znaczenia niż wynikające z ich dosłownej treści (vide: wyrok KIO z dnia 25 lipca

2012 roku, KIO 1484/12).

13

Uszczegółowienie ograniczenia, o jakim mowa w przepisie art. 25 ust. 1 Ustawy znalazło

swój wyraz w treści Rozporządzenia. I tak, w §1 Rozporządzenia wymieniono szczegółowo

dokumenty, jakich może żądać zamawiający w celu oceny spełniania przez wykonawcę

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy tj. dokumentów potwierdzających

spełnienie przez wykonawcę warunków dotyczących: (1) posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają

obowiązek ich posiadania; (2) posiadania wiedzy i doświadczenia; (3) dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

(4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Natomiast w §3 Rozporządzenia wskazano

szczegółowo dokumenty, jakich może żądać zamawiający w celu wykazania przez

wykonawcę braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w

okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Ustawy, zaś w §6 wskazane zostały inne

dokumenty (próbki, opisy, zaświadczenia), jakich może domagać się zamawiający w celu

potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Wszystkie przywołane powyżej przepisy Rozporządzenia zawierają katalog zamknięty

dokumentów, jakich może domagać się zamawiający od wykonawcy celem prawidłowego

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w

szczególności w zakresie spełnienia przez wykonawcę warunków określonych przepisami

Ustawy oraz SIWZ. Porównanie powyższego określonego Rozporządzeniem katalogu z

zakresem, oświadczeń, których brak był podstawą odrzucenia przez Zamawiającego oferty

Odwołującego jasno pokazuje, że żadne z tych oświadczeń nie mogło być dokumentem

żądanym przez Zamawiającego zgodnie z treścią Rozporządzenia, jak również nie było

niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym w szczególności dla oceny spełnienia przez Odwołującego warunków

udziału w postępowaniu, o jakich mowa w przepisie art. 22 ust. 1 Ustawy oraz braku podstaw

do jego wykluczenia w trybie przepisu art. 24 ust. 1 Ustawy. Tym samym brak tych

oświadczeń nie mógł być podstawą stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ

oraz nie mógł być podstawą odrzucenia jego oferty. Jak już bowiem wskazano powyżej,

również ta okoliczność potwierdza, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia co

najwyżej z uchybieniami o charakterze formalno-porządkowym, które jednakże nie czynią

oferty Odwołującego merytorycznie niezgodną z SIWZ w zakresie skutkującym obiektywną

niemożliwością wykonania zamówienia.

Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do pkt. g) wskazać należy, że tego rodzaju brak

ma charakter wyłącznie porządkowy nie mający jakiegokolwiek wpływu na treść oferty

Odwołującego, zaś w odniesieniu do pkt. d) i f) są to okoliczności bez znaczenia dla oceny

14

oferty Odwołującego, skoro jak wynika z pozostałej treści oferty oraz załączonych do niej

dokumentów, w pierwszym przypadku oferta została złożona wyłącznie przez Odwołującego

bez udziału innych podmiotów, zaś w drugim brak wskazania innych informacji świadczył

jedynie o tym, że Odwołujący jakichkolwiek innych informacji do oferty przedkładać nie

zamierzał.

Co się tyczy oświadczeń, o jakich mowa w pkt. a), b) oraz c) to podnieść należy, że są to

oświadczenia w istocie dotyczące sposobu realizacji umowy, jaka zawarta zostanie w

ramach zamówienia publicznego, gdzie kwestie te zostały właśnie uregulowane w treści

projektu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. Jeśli zatem zważyć, że: (i) w treści

złożonej przez Odwołującego oferty, a dokładnie w pkt. 3 oferty Odwołujący złożył między

innymi oświadczenie, że zapoznał się z SIWZ wraz z załącznikami, a w szczególności z

warunkami opisu przedmiotu zamówienia i akceptuje bez zastrzeżeń warunki zamówienia

określone w SIWZ oraz w projekcie umowy (ii) w pkt. 11 oferty Odwołujący złożył miedzy

innymi oświadczenie, że zawarty w SIWZ projekt umowy został przez Odwołującego

zaakceptowany, (iii) zgodnie zaś z treścią §22 ust. 2 projektu umowy stanowiącej załącznik

do SIWZ, której treść Odwołujący zaakceptował oraz zobowiązał się zawrzeć w kształcie

określonym tym projektem, jej integralna część stanowią w szczególności Program

Funkcjonalno-Użytkowy oraz SIWZ i oferta wykonawcy wraz z załącznikami (iv) §11 projektu

umowy reguluje kwestie związane z informowaniem Zamawiającego o powierzeniu

podwykonawcom części zamówienia i przedstawianiem wymaganych dokumentów oraz

dokumentowaniem uregulowania zobowiązań w stosunku do podwykonawców oraz (v) w § 9

przewidziano kwestie związane z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, a w § 14

rozstrzygnięto kwestie serwisu i wsparcia technicznego, jakie wykonawca świadczył będzie w

ramach umowy na rzecz Zamawiającego - to bez wątpienia akceptując treść SIWZ wraz

załącznikami, w tym w szczególności akceptując treść projektu umowy, w których to

dokumentach te zobowiązania były przewidziane. Odwołujący zgodził się jednocześnie na

określone w pkt. pkt. a), b) oraz c) warunki realizacji przedmiotu zamówienia oraz zobowiązał

się do wykonania, bez konieczności składania w tym zakresie odrębnego oświadczenia.

Tym samym brak złożenia przez Odwołującego tej treści oświadczeń, jak w pkt. a), b) oraz c)

powyżej, w jakikolwiek sposób nie wpłynęła na ważność oferty, która zawiera wszystkie

niezbędne oraz wymagana przepisami Ustawy oraz SIWZ elementy. Jest to twierdzenie tym

bardziej zasadne, że jak się powszechnie przyjmuje w doktrynie już sam fakt złożenia ważnej

oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi akceptacje warunków

tego zamówienia, bez konieczności składania w tym zakresie jakichkolwiek dodatkowych

oświadczeń.

15

W kwestii natomiast oświadczenia, o jakim mowa w pkt. e), to co do zasady wskazać należy,

że przy składaniu ofert w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego zachodzi

domniemanie, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenia zamówienia

publicznego składa informacje prawdziwe tj. zgodne ze stanem faktycznym. Żaden przepis

Ustawy, ani Rozporządzenia nie przewiduje konieczności składania dodatkowych

oświadczeń, że dane i oświadczenia zawarte w ofercie są prawdziwe i aktualne na dzień

składania oferty., co jest o tyle uzasadnione, że na ich potwierdzenie składa się wraz z ofertą

stosowne dokumenty w oryginale lub potwierdzonych za zgodność kopiach. To Zamawiający

badając ofertę informacje te weryfikuje i jeśli ustali ponad wszelką wątpliwość, że dane te lub

informacje nie są prawdziwe, zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 2 Ustawy może dokonać

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym w przedmiotowej sprawie

Zamawiający nie mógł wymagać od Odwołującego, do tego pod rygorem wykluczenia

złożenia oświadczenia, oświadczenia, pod rygorem wykluczenia z postępowania, że dane

zawarte w ofercie, przedstawionych oświadczeniach i innych dokumentach są prawdziwe i

aktualne na dzień złożenia ofert.

Jednocześnie wskazać należy, że skoro złożone przez Odwołującego oświadczenie o braku

podstaw do wykluczenia, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ (vide: karty

numer 88-89 złożonej przez Odwołującego oferty zawierająca oświadczenia o braku podstaw

do wykluczenia), odwołuje się również do treści przepisu art. 24 ust. 2 Ustawy, to tym samym

dotyczy ono również braku zawartych tam podstaw wykluczenia, a więc w ten sposób

Odwołujący potwierdził prawdziwość danych zawartych w ofercie, przedstawionych

oświadczeniach i innych dokumentach. Tym samym również w tym przypadku brak złożenia

przez Odwołującego oświadczenia, jak w pkt. e) powyżej, w jakikolwiek sposób nie wpłynęła

na ważność oferty, która zawiera wszystkie niezbędne oraz wymagana przepisami Ustawy

oraz SIWZ elementy.

Reasumując powyższe, wskazać nadto należy, że formalizm postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad.

Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy. Z

mocy przepisu art. 14 Ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu

cywilnego, jeżeli przepisy Ustawy nie stanowią inaczej. Dla oceny postępowania

zamawiającego i wykonawców znajduje zatem zastosowanie także norma art. 5 kodeksu

cywilnego. Odrzucenie w przedmiotowej sprawie oferty Odwołującego jedynie z tej

przyczyny, że oferta Odwołującego, co do zasady zgodna z treścią SIWZ nie stanowi

dokładnego powielenia wzoru oferty stanowiącego załącznik do SIWZ, na dodatek w

zakresie, jaki nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny oferty Odwołującego, przy

16

uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego stanowiło w tym przypadku faktyczne nadużycie prawa i naruszenie zasad

współżycia społecznego, co w świetle art. 5 kodeksu cywilnego uznać należy za

niedopuszczalne (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 roku, X

Ga 23/07) oraz co skutkować winno unieważnieniem czynności Zamawiającego w tym

zakresie.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach

procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się uprawnieniem

do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,

według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę

prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucali

Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:

1) jest niezgodna z ustawą;

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy.

Według art. 87 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

17

Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie

sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu

wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i

nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania

oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób

niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są

pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie

niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.

18

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża

wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia

oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,

opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności

z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty

są w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych

dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1

pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych

w świetle ustanawiających tego typu wymagania postanowień SIWZ lub przepisów prawa, spowoduje

niezgodność treści oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

KIO 2366/14

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści

odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony

różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych

okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.

Zarzuty odwołania dotyczące niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego jako

niezgodnej z ustawą albo z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) –

odpowiednio na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy – Izba uznała za zasadne.

Oferta Odwołującego, rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy zmierzające do

zaciągnięcia zobowiązania opisanego przez Zamawiającego i wykonania przedmiotu

zamówienia w sposób wymagany warunkami przetargu jest w świetle przepisów prawa

ważna – została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentacji wykonawcy (na każdej

złożonej stronie). Ponadto jej treść pozostaje zgodna z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp rekonstruowanym powyżej.

Brak w złożonym przez Odwołującego formularzu ofertowym punktów 16-10 i części pkt 15 – w

stosunku do wzoru formularza stanowiącego Zał. nr 1 do SIWZ – jest ewidentny i pomiędzy stronami

bezsporny. Jednakże pominięcie treści wszystkich wskazanych, końcowych punktów formularza, nie

stanowi braków w przedstawieniu i opisaniu zobowiązania ofertowego, w szczególności opisie

oferowanego świadczenia i świadczenia wzajemnego. Otrzymując przedmiotową ofertę Zamawiający

otrzymał wszelkie niezbędne informacje potrzebne mu dla przyjęcia oferty i oceny jej zgodności z treścią

SIWZ zawarte w punktach wcześniejszych Zał. nr 1 do SIWZ. A contrario oświadczenia i informacje w

ofercie Odwołującego pominięte były Zamawiającemu zupełnie w tym kontekście zbędne.

19

Wskazana w pkt 15 planowana forma zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie miała

zobowiązaniowego charakteru, ale informacyjny, a według zastrzeżenia poczynionego przez

Zamawiającego, jej podanie było nieobowiązkowe.

Oświadczenie o informowaniu Zamawiającego o podwykonawcach i płatnościach (pkt 16) było

kompensowane przez postanowienia umowy, do której zawarcia wykonawca się zobowiązuje składając

swoją ofertę.

Oświadczenie o prowadzeniu serwisu zgodnie z PFU (pkt 17) jest w istocie powtórzeniem oświadczenia,

że oferowane jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, tylko z wyszczególnieniem

jednego z elementów opisu przedmiotu zamówienia.

Wskazanie pełnomocnika wykonawców składających ofertę wspólną (pkt 18) jest w tym przypadku

bezprzedmiotowe – Odwołujący składał ofertę samodzielnie.

Oświadczenie „pod rygorem wykluczenia z postępowania”, że dane zawarte w ofercie i jej załącznikach

są prawdziwe i aktualne, kompensowane jest przez adekwatne postanowienia przepisów ustawy i do ich

zastosowania jest zupełnie zbędne.

Zawarte w pkt 20 miejsce na „inne informacje” ma ewidentnie formalny charakter, tak samo jak

wymaganie wypisanie w treści formularza ofertowego załączników do oferty.

W związku z powyższym tego typu braki w ofercie Odwołującego nie mogły stanowić o odrzuceniu

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy, a ich kwalifikacja dokonana przez Zamawiającego

oraz zastosowanie w tym przypadku ww. przepisów, stanowi przejaw nadmiernego formalizmu w

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na marginesie Izba wskazuje, iż w zastanej sytuacji, w związku z brakiem niezgodności treści oferty z

treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zbędne było jakiekolwiek poprawianie treści oferty

na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Natomiast o planowane przez wykonawcę formy zabezpieczenia

należytego wykonania zamówienia, Zamawiający mógł jak najbardziej, bez mnożenia w tym zakresie

formalnych podstaw, przeszkód i czynności – po prostu informacyjnie dopytać.

Jednakże potwierdzenie powyższych zarzutów nie mogło stanowić podstawy do uwzględnienia

odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp, według której Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast w rozpatrywanym przypadku, potwierdzenie

nieprawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie jej przywrócenia do postępowania nie

miałoby wpływu na wynik postępowania – oferta odwołującego jest ofertą mniej korzystną od oferty

wybranej, której ważność w przedmiotowym odwołaniu nie jest kwestionowana. Przy czym zaznaczyć

należy, iż wynik postępowania rozumiany jest na tle ww. przepisu jako wybór oferty najkorzystniejszej, co

potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (sygn. akt: V Ca 3270/12).

20

KIO 2365/14

W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Viatelecome Zamawiający wskazał

następujące uzasadnienie faktyczne dla wskazanej podstawy prawnej odrzucenia oferty

opartej o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:

Wykonawca ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia zobowiązany był do

złożenia, wypełnionej zgodnie z instrukcją wypełnienia, tabeli zgodności stanowiącej zał. 11

do SIWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymagań określonych przez

Zamawiającego dla poszczególnych urządzeń przedkładając karty katalogowe (lub

specyfikacje techniczne w przypadku braku kart katalogowych), wydruki itp.

Po sprawdzeniu i analizie załączonych do oferty dokumentów, jak również złożonych przez

Wykonawcę na wezwanie uzupełnień i wyjaśnień, stwierdzono, że:

1.

dla zaoferowanych urządzeń w tabeli zgodności A, B, C, D, E i G zaproponowano jako

producenta podmiot, który w rzeczywistości nie istnieje, albowiem de facto jako producenta

wskazano markę (typ).

W związku z brakiem załączenia do oferty kart katalogowych (lub specyfikacji technicznych w

przypadku braku kart katalogowych) dla ww. urządzeń Zamawiający wezwał Wykonawcę do

uzupełnienia brakujących dokumentów zgodnie z oświadczeniami woli zawartymi w tabeli

zgodności w zakresie zaoferowanych urządzeń.

Wykonawca na wezwanie przedłożył karty katalogowe urządzeń innego producenta niż

wynikało to z treści złożonej przez Niego oferty.

Na podstawie uzupełnionych dokumentów można stwierdzić, że Wykonawca na etapie

przygotowywania oferty, wiedział jakiego producenta urządzeniami będzie dysponował o

czym świadczy przedłożone wraz z uzupełnionymi kartami pismo producenta datowane na

dzień 25 sierpnia 2014 roku tj. na dzień przed upływem terminu składania ofert. Powyższe

ponadto potwierdza pismo z dnia 08.09.2014 roku wyjaśniające zagadnienie tajemnicy

przedsiębiorstwa złożone na wezwanie Zamawiającego przed uzupełnieniem kart

katalogowych.

Zamawiający pragnie nadmienić, że Wykonawca w piśmie z dnia 06.10.2014 roku w części 1

pisma ad. pkt. 9) uzupełniając kartę katalogową dla urządzenia serwerowego szczegółowo

ustosunkowuje się w zakresie modelu tego urządzenia, podczas gdy w tym samym piśmie

Wykonawca w żaden sposób nie wspomina, że w załączonej do oferty tabeli zgodności

popełnioną omyłkę w zakresie wskazania błędnego producenta i typu zaoferowanych

21

urządzeń, składając tym samym po raz kolejny oświadczenie, z którego wynika, że

producentem jest marka (typ) urządzenia (ad. pkt. 1, 2, 3, 4, 5 i 7).

Zatem w przypadku dokonania przez Zamawiającego poprawienia wskazanego w ofercie

producenta i typu doszłoby do istotnej zmiany treści uprzednio złożonej oferty, co na tym

etapie postępowania taka zmiana jest niedopuszczalna zgodnie z utworzoną linia

orzecznictwa KIO

[...]

W związku z objęciem przez Wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa producenta i typu dla

ww. zaoferowanych urządzeń Zamawiający w niniejszym odrzuceniu, w celu zachowania

informacji zastrzeżonej jako „tajemnica przedsiębiorstwa" nie podaje nazw własnych

zaproponowanych urządzeń.

2.

zaoferowane urządzenie producenta: LENOVO, typ: THINK CENTRE, model: AIO M93z w

tabeli U zgodności nie spełnia wymagań określonych w SIWZ.

W związku z brakiem załączenia do oferty dokumentu poświadczającego wynik testu dla

zaoferowanego komputera dla Jednostek Podlegających Beneficjentowi, potwierdzającego

osiągnięcie w teście BAPCo Sysmark2012 wyników nie mniejszych niż: „Rating"- 129 pkt,

„Office Productivity" - 128 pkt, "Media Creation" - 125 pkt. oraz brakiem potwierdzenia w

załączonej specyfikacji technicznej potwierdzenia spełnienia wymagania w zakresie infolinii

producenta o zredukowanej odpłatności Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia

wyjaśnień oraz uzupełnienia brakującego dokumentu.

Uzupełniony na wezwanie dokument - test BAPCo został złożony do innej konfiguracji

sprzętowej, aniżeli dokumenty złożone z ofertą przetargową. W wyżej uzupełnionym teście

wskazana została konfiguracja komputera o innych parametrach tj. procesor Intel Core i3-

4330 3.5GHz oraz grafika Intel HD Graphics 4600, podczas gdy do oferty został złożony test

PassMark - CPU Benchmarks dla procesora i3-4310 3.4GHz oraz PassMark - G3D Mark dla

grafiki Intel HD 4400.

Dla nowych komponentów Wykonawca przedłożył, potwierdzone za zgodność z oryginałem,

testy PassMark dla grafiki oraz procesowa.

Zatem Wykonawca dokonuje zmiany zaoferowanego procesora i grafiki, co na tym etapie

postępowania jest niedopuszczalne.

Ponadto uzupełniony test BAPCo Sysmark 2012 potwierdza spełnienie, przez oferowane

urządzenie, wymagań Zamawiającego po upływie terminu składania ofert, który minął w dniu

28.08.2014 roku. Test ten został wykonany

w dniu 08.10.2014 roku co potwierdza również złożone tłumaczenie tego dokumentu.

22

Niezależnie od powyższego Zamawiający informuje, że udzielone przez Wykonawcę

wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia wymagania w zakresie infolinii, która powinna zostać

udzielona przez producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta. To Producent

będzie dla Zamawiającego stroną, będzie świadczył przez okres 5 lat usługi gwarancyjne

(sam lub za pomocą Autoryzowanego Partnera).

Wobec tego Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty w powyższym zakresie.

Ponadto, zapisami siwz Zamawiający wymagał, aby wykonawca dla danych komputerów

miał zapewnioną infolinię serwisową o zredukowanej odpłatności. Wykonawca w żaden

sposób tego nie wykazał. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że nawet przedstawiciel Krajowy

producenta Lenovo nie ma uprawnień to utworzenia takiej infolinii.

Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało przez Zamawiającego podane do

wiadomości publicznej, a tym samym jakiekolwiek w nim zawarte informacje stanowiące

ewentualnie tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, zostały w tej formie „odtajnione”.

Dla oceny objętych zarzutami odwołania podstaw faktycznych odrzucenia oferty

Odwołującego opisanych powyższej, istotne jest ustalenie znaczenie zastanych wymagań

specyfikacji, co do treści oferty, konkretnie zawartego w niej opisu oferowanego przedmiotu

zamówienia (określenia i wskazania oferowanych w jego ramach urządzeń, ich

komponentów i konfiguracji). Powyższe napotyka znaczące trudności w związku z

pomieszaniem przez Zamawiającego na gruncie jego specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, instytucji treści oferty z dokumentami potwierdzającymi zgodność oferowanych

dostaw z wymaganiami Zamawiającego.

I tak w rozdz. IX SIWZ, dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, w pkt 4, Zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą, w celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

Zamawiającego:

1) Wypełnioną i podpisaną przez Wykonawcę tabelę zgodności spełnienia warunków

funkcjonalno-technicznych (załącznik nr 11 do SIWZ).

2) Pozostałe dokumenty szczegółowo wymienione i opisane w Programie Funkcjonalno

- Użytkowym oraz w załączniku nr 11 dla oferowanych urządzeń, w szczególności:

a) karty katalogowe (lub specyfikacje techniczne w przypadku braku kart

katalogowych) dla wszystkich oferowanych urządzeń, anten, rozwiązań zgodnie z

wykazem ich złożenia wskazanym szczegółowo w Programie Funkcjonalno -

Użytkowym,

23

b) dokument poświadczający, że oferowany procesor osiąga w teście CPU

Benchmarks na stronie www.passmark.com wynik co najmniej 13610 pkt,,

dopuszcza się wydruk ze strony: http://www.cpubenchmark.net potwierdzający

spełnienie wymogów SIWZ w zakresie urządzenia serwerowego,

c) dokument poświadczający wynik testu oferowanego komputera dla Beneficjentów

Ostatecznych, potwierdzający osiągnięcie w teście wydajności Mobile Mark 2012

Overall Performance Rating wynik min. 92 pkt.

d) dokument poświadczający, że oferowany procesor osiąga w teście wydajności

PassMark - CPU Benchmarks wynik min. 2500 pkt, dopuszcza się wydruk ze

strony: http://www.cpubenchmark.net potwierdzający spełnienie wymogów SIWZ

w zakresie komputerów dla Beneficjentów Ostatecznych.

e) dokument poświadczający, że oferowana karta graficzna osiąga w teście

wydajności PassMark - G3D Mark wynik min. 530 pkt, dopuszcza się wydruk ze

strony: http://www.cpubenchmark.net potwierdzający spełnienie wymogów SIWZ

w zakresie komputerów dla Beneficjentów Ostatecznych.

f) dokument poświadczający wynik testu oferowanego komputera dla Jednostek

Podlegających Beneficjentowi, potwierdzający osiągnięcie w teście BAPCo

Sysmark2012_wyniki nie mniejsze niż: „Rating"- 129 pkt, „Office Productivity" -

128 pkt, "Media Creation"-125 pkt.

g) dokument poświadczający, że oferowany procesor osiąga w teście wydajności

PassMark - CPU Benchmarks wynik min. 4200 pkt, dopuszcza się wydruk ze

strony: http://www.cpubenchmark.net potwierdzający spełnienie wymogów SIWZ

w zakresie komputerów dla Jednostek Podległych Beneficjentowi,

h) dokument poświadczający, że oferowana karta graficzna osiąga w teście

wydajności PassMark - G3D Mark wynik min. 530 pkt, dopuszcza się wydruk ze

strony: http://www.cpubenchmark.net potwierdzający spełnienie wymogów SIWZ

w zakresie komputerów dla Jednostek Podległych Beneficjentowi,

i) Specyfikacje zaproponowanego oprogramowania dla systemu kontroli i nadzoru

stacji roboczych.

W instrukcji wypełnienia zawartej na str. 1 ww. tabeli zgodności (zał. nr 11), w pkt. 2,

odnośnie poszczególnych, oferowanych urządzeń i elementów systemu, wymagano podania:

producenta danego urządzenia, typ, oferowany model i przyporządkowany do modelu pełny

numer P/N producenta. W przypadku, gdy urządzenie nie posiada identyfikującego P/N dla

całości należy wymienić nazwy oraz P/N poszczególnych modułów.

24

Według pkt 4 do każdej tabeli sprzętowej opisującej sprzęt oferowany, wymagano

dołączenia: wymienione karty katalogowe, specyfikacje itp., które powinny zawierać

parametry techniczne/funkcjonalne wymagane. Dołączone dokumenty powinny być ułożone i

opisane w odpowiedniej kolejności, zgodnie z numeracją tabel.

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż ustalenia w przedmiocie kwalifikacji

charakteru czy statusu prawnego danego dokumentu, jako części oferty w rozumieniu art.

87 i 89 Pzp lub jako tzw. dokumentu przedmiotowego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2

Pzp – należy przeprowadzać z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności

danej sprawy, w szczególności analizy całości wymagań SIWZ doń się odnoszących,

przede wszystkim samej treści dokumentu. W żadnym razie nie można poprzestać na

formalnym zakwalifikowaniu i nazwaniu danego dokumentu w specyfikacji przez

zmawiającego. W systemie polskiego prawa cywilnego zasada nominalizmu nie obowiązuje

– o kwalifikacji danej czynności przesądza raczej jej treść i rzeczywiste znaczenie, a nie

nazwa tej czynności nadana jej przez strony.

Przy czym zaznaczyć należy, iż rozróżnienie takie jest istotne ze względu na następczą

ocenę możliwości zastosowania instytucji opisanych w art. 87 (w tym uwzględnienia zakazu

zmian treści oferty wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2) lub w art. 26 ust 3 ustawy, według

którego dopuszczalne jest pełne uzupełnienie, a nawet wymiana dokumentów

przedmiotowych, które nie zostały złożone lub zawierają błędy.

Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania

wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do

zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej

jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia

(w rozumieniu art. 87 i 89 ustawy). W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako

dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt

2 ustawy. Decydującym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji

tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji

wynikający z ich treści. Z jednej strony jest to wskazane wyżej zdefiniowanie i dookreślenia

realizowanego zobowiązania, natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe generalnie

potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność,

organizacja pracy… etc., spełniają wymagania zamawiającego określone w siwz i nie

odnoszą się przy tym bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia.

25

Izby dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej kwalifikacji niektórych

dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania zamówień publicznych jako

potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, czy też jako

odnoszących się bezpośrednio do treści oferty i przesądzających o zastosowaniu

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną treść

powoływanych przepisów, podnosić można, iż jakikolwiek dokument wyrażający

(dookreślający) treść oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem

przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem (np. przez

oświadczenie wykonawcy), że np. zaoferowana w postępowaniu usługa jest zgodna

(odpowiada) z treścią siwz (wymaganiom zamawiającego). Tym samym utożsamiona

zostaje postulowana i wymagania w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodność treści oferty z

siwz czyli zgodność świadczenia oferowanego oraz zamawianego, z kwestią potwierdzenia

okoliczności odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom

opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznać za

dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. W skrajnym

przypadku, doprowadzając ad absurdum, wnioski wypływające z przyjęcia takiego

stanowiska, należałoby uznać, iż również „dokument” zawierający podstawową treść

zobowiązania, którym zazwyczaj jest formularz ofertowy, podlega uzupełnieniu na

podstawie ww. przepisu.

Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do pogodzenia z

dyspozycją art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek zmian w

treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach redakcyjnych

tego artykułu. Tym samym, w zgodzie z leżącym u podstaw procesu wykładni i stosowania

prawa założeniem i nakazem utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej, należało

zastosować takie reguły interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które pozwolą

uzyskać racjonalny kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W

szczególności, przyjąć należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy dotyczą zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a

rozdzielenie i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe, np. w oparciu o

zastosowanie wskazanych wyżej kryteriów.

W świetle powyższego, należało uznać, iż tabela zgodności (zał. nr 11 do SIWZ) w zakresie

danych wymaganych do podania przez wykonawcę (określenia oferowanych urządzeń) nie

jest dokumentem przedmiotowym, ale stanowi ofertowy opis oferowanego świadczenia i

jego parametrów. Kwalifikacja poszczególnych kart katalogowych, specyfikacji, wyników

testów (wymienionych w rozdz. IX pkt 4 SIWZ) jest w tym przypadku bardziej

26

skomplikowana. Przy czym rozstrzyganie w jakim zakresie informacje zawarte w tego typu

dokumentach przedmiotowych stanowiły treść oferty, a w jakim potwierdzały tylko, że

oferowane urządzenia (w jakiejkolwiek konfiguracji, która nie były wymagane do podania w

ofercie) spełniają/mogą spełnić wymagania SIWZ, konieczne było jedynie dla

rozstrzygnięcia tylko jednego zarzutu odwołania (dot. zmiany treści oferty przez

uzupełnienie wyników testów BAPCo).

Uwzględniając powyższe, należało stwierdzić ewidentną niezgodność treści oferty

Odwołującego z SIWZ polegającą na braku podania w tabelach A, B, C, D, E i G w zał. nr 11

do oferty producenta sprzętu, a samo określenie nazwy i typów oferowanych urządzeń (w

niewłaściwych wierszach), przy jednoczesnym braku przedstawienia wraz z ofertą

wymaganych kart katalogowych, nie pozwalało zidentyfikować jakie konkretnie urządzenia

radiowe i jakiego producenta są w rzeczywistości oferowane w tym postępowaniu (do czego

zmierzały wymagania Zamawiającego dotyczące zawartości treści oferty zawarte w instrukcji

wypełniania załącznika nr 11).

Powyższe nie było możliwe również ze względu na fakt, iż podana przez Wykonawcę w

rubryce „producent” marka sprzętu nie przesądzała wcale, iż intencją Wykonawcy było

zaoferowanie sprzętu producenta wskazywanego w odwołaniu i na rozprawie. Zamawiający

na rozprawie przedstawił adres internetowy innego producenta sprzętu radiowego

występującego pod taką nazwą.

Tego typu braki w ofercie stanowią zbyt zasadniczą i rozległą niezgodność oferty z SIWZ,

niemożliwą do sanowania na podstawie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, która odnosi się

do omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Uwzględniając powyższe potwierdzono zasadność odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z SIWZ w związku z okolicznościami

opisanymi w pkt 1 informacji o odrzuceniu oferty.

Natomiast względem zarzutów odwołania dotyczących podstaw odrzucenia oferty

wskazanych w pkt 2 informacji o odrzuceniu, Izba stwierdziła, co następuje.

Zamawiający w istocie nie wskazał dlaczego zaoferowane w tabeli U urządzenie „nie spełnia

wymagań określonych w SIWZ”.

Natomiast zarzucanie dokonania zmiany oferty przez zmianę dokumentów przedmiotowych

Izba uznała za niezasadne. Wykonawca był zobowiązany do określenia w ofercie jakie

laptopy oferuje, nie był natomiast zobowiązany do wskazywania w jakiej dokładnie

konfiguracji. Przy takiej konstrukcji SIWZ przedmiotem zobowiązania ofertowego oraz

przyszłego świadczenia wykonawcy, jest więc laptop o każdej konfiguracji spełniającej

27

brzegowe wymagania Zamawiającego, a „oferowane” konfiguracje wykonawca może

dowolnie zmieniać.

Reasumując, wskazać należy, iż w ofercie wykonawcy nie mogło zostać zmienione to, co nie

znajdowało się w jej treści. Natomiast zarzutu, iż dla urządzenia, które wskazano w ofercie,

nie przedstawiono odpowiednich (rzeczowo) dokumentów przedmiotowych i tym samym nie

wykazano, że spełnia wymagania SIWZ, Zamawiający nie sformułował i nie z tego powodu

odrzucił ofertę Odwołującego.

Ściślej, w tym zakresie, w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający sformułował jedynie

zarzut odnoszący się do braku wykazania stosownych parametrów sprzętu ze względu na

datę przeprowadzenia testu – przypadającą na dzień po składaniu ofert.

Izba potwierdza zasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp w oparciu o tego typu podstawę faktyczną – wykonawca w ramach uzupełnienia

dokumentów przedmiotowych i przez przedłożenie tych dokumentów, wbrew wymaganiom

art. 26 ust. 3 Pzp, nie wykazał spełniania przez sprzęt oferowany wymagań Zamawiającego

nie później niż na dzień składania ofert.

Przewidzianym w SIWZ potwierdzeniem możliwości uzyskiwania wymaganych parametrów

przez oferowane urządzenie było przedłożenie wyników wskazanego testu BAPCo.

Według § 7 ust. 4 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), dokumenty sporządzone w języku

obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Przy czym strony nie wskazywały

na żadne postanowienia specyfikacji, które umożliwiłyby odstąpienie od tego wymagania.

W świetle powyższego, w ramach uzupełnienia dokumentów, do którego został wezwany,

wykonawca winien wykazać zamawiającemu, zarówno przy pomocy prawidłowych

dokumentów oryginalnych, jak i ich prawidłowych tłumaczeń, że oferowane urządzenia w

dacie składania ofert charakteryzowały się określonymi parametrami. Reasumując, na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu czy przedmiotowych cech

oferowanego przedmiotu zamówienia składają się w takim przypadku, zarówno same

dokumenty w języku obcym, jak i ich sporządzone i przedłożone przez wykonawcę

tłumaczenia.

Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu prawidłowych dokumentów tego typu, które

potwierdziłyby wskazane okoliczności. W ramach uzupełnienia przedstawił bowiem albo

dokument zawierający zbyt późną datę jego wystawienia, albo błędne tłumaczenie daty

zapisanej w tzw. formacie amerykańskim. Obie powyższe sytuacje należy zakwalifikować

jako brak prawidłowego, tj. dokonanego w sposób wymagany w SIWZ, wykazania cech

przedmiotowych dostawy. Podkreślić przy tym należy, iż w przypadku dokumentów obcych,

28

Zamawiający dokonuje oceny spełniania wymagań SIWZ przede wszystkim na podstawie

tłumaczenia dokonywanego przez samego wykonawcę, który powinien dołożyć należytej

staranności przy jego sporządzaniu.

Na podstawie dowodu przedłożonego na rozprawie przez Odwołującego (oświadczenia z

dnia 11 listopada 2014 r. złożonego przez firmę wykonującą test) – uwzględniając jako

okoliczność uwiarygodniającą odpowiedzialność karną grożącą w tym przypadku na

podstawie art. 297 Kodeksu karnego – należało uznać, iż test przeprowadzono przed datą

składania ofert, tj. w dniu 10 sierpnia 2014 r. Jednakże powyższe nie usuwa zastrzeżeń co

do prawidłowości dokumentów, którymi posłużył się Zamawiający (i ich tłumaczeń) i tym

samym wykazania okoliczności, które obowiązany był wykazać.

W dokumencie oryginalnym, w podsumowaniu testu wskazano datę zapisaną w sposób

następujących: 2014-10-08. Ponadto na tej stronie w odniesieniu do BIOS-u wskazano datę:

05/14/2014 (co jest zapisem w tzw. formacie amerykańskim). Powyższe w tłumaczeniu

odzwierciedlono odpowiednio jako: 08.10.2014 i 14.05.2014 r. Wykonawca dokonując

tłumaczenia z całą niezbędną świadomością dokonał więc interpretacji i tłumaczenia dat

(przez zmianę ich formatu podawania) i podał Zamawiającemu, że test przeprowadzono w

dniu 8 października 2014 r., a więc po dacie składania ofert. Tym samym dokonując

tłumaczenia w określony sposób, Odwołujący widział i wiedział, jaka data przeprowadzenia

testu została podana w dokumentacji testu i z całą świadomością takim dokumentem się

posługiwał.

Powyższe ustalono na podstawie treści str. 62-64 uzupełnienia dokumentów przekazanych

Zamawiającemu przez Konsorcjum Viatelecome w dniu 9 października 2014 r.

Na marginesie Izba wskazuje, iż tzw. amerykański zwyczajowy format podawania daty

przyjmuje kolejność MM-DD-YYYY. Jakkolwiek Izba nie posiada żadnych wiadomości

specjalnych w tej dziedzinie i nie będzie wypowiadać się wiążąco w tej materii, to jednak nie

jest jej znany żaden format zapisu daty przyjmujących postać YYYY-DD-MM, który jak

wynika z wywodów Odwołującego, miał być zastosowany w dokumencie potwierdzającym

wynik testu. Brak również przykładów takiego formatowania daty w dowodach

przedkładanych przez Odwołującego – np. w wydrukach z instrukcji konfiguratora ustawień

regionalnych testu BAPCo, data w formacie amerykańskim zapisywana jest jako MM-DD-

YYYY. Znany jest jej natomiast popularny format z normy ISO 8601 powszechnie stosowany

w aplikacjach komputerowych i przyjmujący postać YYYY-MM-DD.

Ponadto również na marginesie należy dodać, iż test przeprowadzony i udokumentowany po

dacie składania ofert, jak najbardziej mógłby potwierdzać, iż dane urządzenie spełniało

parametrowe wymagania zamawiającego już w dniu składania ofert. Należałoby jedynie

wskazać i wykazać, iż badania przeprowadzone później, materialnie potwierdzają także

29

uprzednie istnienie danych okoliczności, np. przez wykazanie, iż badaniom poddano

dokładnie takie samo urządzenie jak oferowane (taki sam model, bez zmian i modyfikacji

wpływających na jego wydajność… etc.), które niezależnie od upływu czasu zawsze

charakteryzuje się stwierdzonymi parametrami lub właściwościami (vide wyrok Izby z dnia 18

listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2307/14). Jednakże w związku z kontradyktoryjnością

postępowania odwoławczego wynikającą z dyspozycji art. 190 ust. 1 Pzp, to przede

wszystkim strony obowiązane są do podnoszenia i wykazywania okoliczności faktycznych

istotnych z punktu widzenia ochrony ich interesów, a Izba nie musi prowadzić postępowania

dowodowego z urzędu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący ww.

okoliczności nie podnosił.

Izba potwierdza zarzuty odwołania dotyczące kwestii zapewnienia infolinii serwisowej

względem takich podstaw odrzucenia oferty, jakie zostały podane przez Zamawiającego w

uzasadnieniu czynności zawartym w piśmie z dnia 7 listopada br. (i tylko w takim zakresie

mogły być rozpoznane przez Izbę).

Z treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty nie sposób w tym przypadku

wywnioskować, jaką postać niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający

stwierdził, w szczególności z jakich względów Zamawiający uznaje, iż oferta złożona przez

Wykonawcę nie wykazuje spełnienia wymagań dotyczących infolinii. Przeciwnie, Odwołujący

wykazał powyższe w sposób idealnie zgodny z treścią SIWZ, tj. przez złożenie stosowanego

oświadczenia w tabeli U zał. nr 11. Zmawiający niesłusznie zarzucał więc braki w wykazaniu

danych okoliczności, jeżeli żadnego szczególnego wykazania powyższego, w SIWZ nie

wymagał. Wykonawca nie musiał tego czynić również w ramach jakichkolwiek wyjaśnień

składanych Zamawiającemu.

Natomiast jeżeli Zmawiający stwierdził, iż przedmiot oferty jest w rzeczywistości inny niż

Wykonawca w sposób wymagany w SIWZ deklaruje (oferowane świadczenie jest materialnie

niezgodne z SIWZ), to winien powyższe wskazać w informacji o odrzuceniu oferty, podając w

tym zakresie stosowne uzasadnienie faktyczne. Ponadto jeżeli Zamawiający uznawał, iż

Wykonawca celowo podał w tym zakresie nieprawdziwe informacje (złożył oświadczenie

rozmijającego się z rzeczywistością), to winien wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3 Pzp.

Żadnych nadających się do rozpoznania przez Izbę zarzutów w rozumieniu art. 192 ust. 7

Pzp, a dotyczących naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w odwołaniu nie sformułowano.

30

Na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp, w związku z zastaną wartością szacunkową zamówienia,

zarzuty dotyczące bezprawnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa pozostawiono bez

rozpoznania.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..

31

32