KIO 2765/11

Sygn. akt: KIO 2765/11

WYROK

z dnia 5 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier- Dolańska

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez Polimex –

Mostostal S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. w

Koninie

przy udziale uczestnika postępowania SNC Lavalin Polska sp. z o.o. w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz w adekwatnym zakresie modyfikacji ogłoszenia o

zamówieniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi

sp. z o.o. w Koninie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Polimex –

Mostostal S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp.

z o.o. w Koninie na rzecz Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie kwotę 20

000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2765/11

Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. w Koninie (dalej

„zamawiający”) prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą”

lub „Pzp” - postępowanie w celu zawarcia umowy na projektowanie i budowę zakładu

termicznego unieszkodliwiania odpadów komunalnych w Koninie w ramach projektu pn.:

„Uporządkowanie gospodarki odpadami na terenie subregionu konińskiego”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 13 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 239-387201.

Wykonawca Polimex - Mostostal S.A. w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł w

dniu 23 grudnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony

prezentatą) kwestionując postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej

„siwz”).

Odwołujący sformułował zarzuty odwołania dotyczące:

1) postanowienia pkt. 11 w Rozdziale I „Forma oferty", wykluczającego składanie ofert przez

wykonawców, które jest sprzeczne z celem postępowania o udzielenie zamówienia

polegającym na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy, oraz niezrozumiałe, w związku z czym

zamawiającemu postawił zarzut naruszenia art. 2 pkt 7a Pzp, a także art. 29 ust. 1 w zw. z

art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia za

Strona 3 z 37

pomocą określeń, które są niezrozumiałe i sprzeczne z istotą postępowania o udzielenie

zamówienia;

2) postanowienia pkt. 2.3 lit. e, f, g i h w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz

opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty”,

zawierającego opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, które narusza art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw.

z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, ponieważ wymogi stawiane specjalistom

wskazanym w wymienionych postanowieniach są wygórowane i nieproporcjonalne do

przedmiotu zamówienia, jak również określone za pomocą niedostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, co z kolei prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp;

3) postanowienia pkt. 2.5 w zw. z postanowieniem pkt. 3.10 w Rozdziale V „Warunki udziału

w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.

Wymagane dokumenty”, zawierającego opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, które naruszają art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 36

ust. 1 pkt 5 oraz w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, ponieważ wprowadzenie wymogu

wylegitymowania się opłaconą polisą OC na ogromną kwotę co najmniej 200 mln zł przez

jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a zatem

wykluczenie przez zamawiającego łącznej oceny spełnienia przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, prowadzi do złamania zasady

równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz stanowi wymóg wygórowany i

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w ocenie odwołującego wręcz niemożliwy

do spełnienia;

4) postanowienia pkt. 1 w Rozdziale XII „Składanie i otwarcie ofert”, w którym termin złożenia

oferty zostały określony przez zamawiającego na „do dnia 28 lutego 2012 r.”, co narusza art.

43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 i w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp,

ponieważ zamawiający wyznaczył termin zbyt krótki, który nie uwzględnia czasu

niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, złożoności i wartości przedmiotu

zamówienia, co jednocześnie narusza obowiązek zamawiającego przygotowania i

przeprowadzenia postępowania o udzielenie w sposób zapewniający zamówienia

zachowanie oraz przez uczciwej konkurencji równe traktowanie wykonawców,

zagwarantowanie wykonawcom możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych

ofert;

5) klauzuli 4.2 Warunków Szczególnych Kontraktu obejmującej postanowienie dopisywane

na końcu lit. (d), które jest niejednoznaczne, a w związku z tym może podlegać dowolnej

interpretacji przez zamawiającego. Posłużenie się przez zamawiającego niedostatecznie

Strona 4 z 37

dokładnymi i zrozumiałymi określeniami uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia art. 29

ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;

6) klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu przez jej niejednoznaczne sformułowanie,

w wyniku czego nie jest jasne, czy klauzula ma zastosowanie wyłącznie do podwykonawców

robót budowlanych, czy podwykonawców sensu largo, stosownie do klauzuli 1.1.2.8

Warunków Ogólnych Kontraktu. Niejednoznaczność sformułowania klauzuli 4.4 Warunków

Szczególnych Kontraktu przejawia się także w zaniechaniu określenia sposobu

udokumentowania przez wykonawcę zdolności podwykonawcy do wykonania części

zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o podwykonawcy,

jakich może żądać Inżynier. Niejednoznaczne sformułowanie przez zamawiającego klauzuli

4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia art. 29

ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;

7) klauzuli 5.2 i klauzuli 5.6 Warunków Szczególnych Kontraktu, w których zamawiający

zaniechał określenia terminu odpowiednio na zaakceptowanie przez zamawiającego

Projektu Budowlanego oraz na zaakceptowanie przez Inżyniera Dokumentacji

Powykonawczej, w wyniku czego zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1

pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;

8) klauzuli 8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu, która została niejednoznacznie

sformułowana, w wyniku czego nie jest jasne, czy zamawiający zachowuje prawo do kary

umownej naliczonej wykonawcy z tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów

eksploatacyjnych ustalonego w toku Testów Gwarancyjnych, które zostanie potwierdzone w

tym samym albo innym zakresie w toku Pomiarów Gwarancyjnych, i czy ta kara jest

wówczas naliczana łącznie z karą umowną z tytułu niedotrzymania gwarantowanych

parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku Pomiarów Gwarancyjnych.

Niejednoznaczne sformułowanie przez zamawiającego klauzuli 8.8 Warunków Szczególnych

Kontraktu uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3

i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wprowadza

klauzulę 8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu, mimo że w Warunkach Ogólnych Kontraktu

jest klauzula 8.8 „Zawieszenie Robót”, której zamawiający nie skreśla;

9) klauzuli 13.1 zdanie ostatnie Warunków Szczególnych Kontraktu, w której zamawiający

nie wskazał liter z pkt (iv), do jakich odwołuje się w tym postanowieniu, co powoduje, że treść

klauzuli jest niezrozumiała. W ten sposób zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36

ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp przez brak precyzji postanowienia;

10) klauzuli 18 zdanie ostatnie Warunków Szczególnych Kontraktu, która przewiduje wymóg

dokonania przez wykonawcę cesji uprawnień z umów ubezpieczenia na zamawiającego, co

w przypadku polisy OC jest niemożliwe. W ten sposób zamawiający naruszył art. 509 § 1 k.c.

w zw. z art. 822 § 1 k.c. i w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ istota cesji polega na

Strona 5 z 37

przelewie wierzytelności przez uprawnionego, którym w przypadku umowy ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej jest poszkodowana osoba trzecia, a nie wykonawca;

11) klauzuli 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu, w której zamawiający zaniechał

określenia wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia, odraczając rozstrzygnięcie tych

kwestii do czasu przyszłych negocjacji z wykonawcą, przeprowadzonych po zawarciu umowy

w sprawie zamówienia publicznego, w rezultacie czego doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 w

zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w

sposób odbiegający od zasad określonych w art. 29 ust. 1 Pzp, a w szczególności za

pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz art. 7 Pzp, gdyż

zachowanie warunków konkurencyjności wymaga precyzyjnego określenia zasad

finansowania zamówienia za pomocą zaliczek, co ma istotne znaczenie przy określaniu ceny

oferty;

12) klauzuli 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu w zakresie akapitu drugiego,

przewidującego wystawienie przez wykonawcę gwarancji zwrotu zaliczki na trzy miesiące

przed końcem roku 2015 na poczet nie wykonanych robót, który jest niezrozumiały, co

uzasadnia postawienie zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.

1 pkt 3) i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;

13) klauzuli 14.3 akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu oraz klauzuli 14.6

akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu, w zakresie, w jakim posługują się

nieostrym i niezdefiniowanym pojęciem „dokumenty towarzyszące", co uzasadnia

postawienie zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i w

zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;

14) klauzuli 14.4 Warunków Szczególnych Kontraktu przez zaniechanie określenia terminu,

w jakim zamawiający jest zobowiązany zaakceptować Plan płatności, w wyniku czego

zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp;

15) klauzuli 15.2, klauzuli 15.5, klauzuli 18 Warunków Szczególnych Kontraktu, które

przewidują różne wykluczające się sposoby rozwiązania umowy w sprawie zamówienia

publicznego (Kontraktu), tj. jego wypowiedzenie (klauzula 15.2) i odstąpienie (klauzula 15.5 i

klauzula 18), mimo że w przypadku umów o roboty budowlane i umów mieszanych, w

których roboty budowlane stanowią dominujące świadczenie, właściwym trybem

doprowadzenia do ich ustania jest złożenie oświadczenia woli o odstąpieniu. Brak jednego

trybu rozwiązania Kontraktu oraz dopuszczenie trybu niewłaściwego dla tego typu umowy,

jaką stanowi Kontrakt, uzasadnia postawienie zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 29

ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, a także art. 395 § 1 kc w zw. z

art. 492 kci w zw. z art. 14 oraz art. 139 Pzp;

16) Rozdziału 4 siwz obejmującego wzór gwarancji zwrotu zaliczki, której treść została

nieprawidłowo sformułowana, ponieważ nie zawiera standardowych klauzul wymaganych

Strona 6 z 37

przy gwarancjach bankowych, co uzasadnia postawienie zamawiającemu zarzutu

naruszenia art. 151a ust. 5 w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 81 ust. 1 ustawy z

dnia 29 sierpnia 1997r. - Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.);

17) załącznika nr 12 „Zasady oceny ofert według grup kryteriów podstawowych oraz opis

kryteriów cząstkowych oceny ofert”, w zakresie kryteriów technicznych oceny ofert, które są

niejednoznaczne, co uzasadnia postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 91 ust.

1-ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu

wprowadzenia następujących zmian w siwz:

Ad.1) wykreślenia albo sprecyzowania postanowienia pkt. 11 w Rozdziale I „Forma oferty”;

Ad.2) sprecyzowania w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty”, co należy rozumieć

przez udział: w projektowaniu, budowaniu i uruchamianiu (postanowienie pkt. 2.3 lit. e tiret

3), w projektowaniu i budowaniu (postanowienie pkt. 2.3 lit. f tiret 3), w projektowaniu i

budowie (postanowienie pkt. 2.3 lit. g tiret 3), w projektowaniu i budowie (postanowienie pkt.

2.3 lit. h tiret 3), jak również zastąpienie w powyższych postanowieniach spójnika „i” przez

„lub”;

Ad.3) modyfikacji postanowienia pkt. 2.5 w zw. z postanowieniem pkt. 3.10 w Rozdziale V

„Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych

warunków. Wymagane dokumenty”, polegającej na tym, że potencjał ekonomiczny

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie wymogu

dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na określoną sumę

gwarancyjną będzie oceniany łącznie, tzn. zsumowaniu będzie polegała suma gwarancyjna z

poszczególnych polis wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

która łącznie nie będzie niższa niż 200 mln zł, względnie odwołujący wnosi o obniżenie

wymaganej sumy gwarancyjnej do nie większej niż 90 mln zł;

Ad.4) modyfikacji postanowienia pkt. 1 w Rozdziale XII „Składanie i otwarcie ofert” przez

przedłużenie terminu składania ofert do dnia 15 kwietnia 2012 r.;

Ad.5) nadanie klauzuli 4.2 Warunków Szczególnych Kontraktu jednoznacznego brzmienia;

Ad.6) nadanie klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu jednoznacznej treści, z której

będzie wynikać, że klauzula ma zastosowanie do podwykonawców robót budowlanych, jak

również określenia sposobu udokumentowania przez wykonawcę zdolności podwykonawcy

do wykonania części zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o

podwykonawcy, jakich może żądać Inżynier;

Strona 7 z 37

Ad.7) określenia w klauzuli 5.2 i w klauzuli 5.6 Warunków Szczególnych Kontraktu terminu

odpowiednio na zaakceptowanie przez zamawiającego Projektu Budowlanego oraz na

zaakceptowanie przez Inżyniera Dokumentacji Powykonawczej;

Ad.8) określenia w klauzuli 8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w sposób jednoznaczny,

czy zamawiający zachowuje prawo do kary umownej naliczonej wykonawcy z tytułu

niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku Testów

Gwarancyjnych, które zostanie potwierdzone w tym samym albo innym zakresie w toku

Pomiarów Gwarancyjnych, i czy ta kara jest wówczas naliczana łącznie z karą umowną z

tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku

Pomiarów Gwarancyjnych. Jednoznaczne określenie mogłoby być wyrażone poprzez

odpowiednią redakcję wskazującą na alternatywne rozliczanie kar według procedur

wyspecyfikowanych w punktach (i), (ii), (iii), oraz uregulowanie kwestii obowiązywania

klauzuli 8.8 „Zawieszenie Robót"” w Warunkach Ogólnych Kontraktu, której oznaczenie

pokrywa się z klauzulą 8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu;

Ad.9) wykreślenia w klauzuli 13.1 zdanie ostatnie Warunków Szczególnych Kontraktu

wyrażenia „lit” lub określenia liter z pkt. (iv), do jakich w tym zdaniu zamieszczono odwołanie;

Ad.10) wykreślenia zdania ostatniego w klauzuli 18 Warunków Szczególnych Kontraktu,

Ad.11) sprecyzowania w klauzuli 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu wysokości zaliczki

oraz warunków jej udzielenia;

Ad.12) doprecyzowanie klauzuli 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu w zakresie akapitu

drugiego;

Ad.13) wskazanie desygnatu pojęcia „dokumenty towarzyszące” użytego w klauzuli 14.3

akapit pierwszy Warunków Szczególnych Kontraktu oraz klauzuli 14.6 akapit pierwszy

Warunków Szczególnych Kontraktu;

Ad.14) określenia w klauzuli 14.4 Warunków Szczególnych Kontraktu terminu, w jakim

zamawiający jest zobowiązany zaakceptować Plan płatności;

Ad.15) wprowadzenia odstąpienia od Kontraktu jako jedynego sposobu doprowadzenia do

jego rozwiązania;

Ad.16) uzupełnienia wzoru gwarancji zwrotu zaliczki zawartego w Rozdziale 4 siwz w

następujący sposób:

1. przez wskazanie terminu ważności gwarancji (np. przez dodanie „ale nie później niż

do dnia ....”),

2. przez wprowadzenie klauzuli redukowalności. Gwarancja powinna się redukować o

każdą płatność dokonaną w ramach gwarancji oraz o wartość zaliczek potrąconych z faktur

VAT wystawionych przez wykonawcę z tytułu wykonanych robót po przedstawieniu w banku

tych faktur,

Strona 8 z 37

3. przez wprowadzenie klauzuli identyfikacyjnej (tylko osoby uprawnione mogą zgłaszać

roszczenie i przez bank, który potwierdzi podpisy tych osób),

4. przez zapisanie, że żądanie wypłaty musi obejmować oświadczenie, że wykonawca

nie wywiązał się ze swoich obowiązków,

5. przez określenie przypadków, w których gwarancja wygasa,

6. gwarancja powinna być nieprzenośna,

7. gwarancja powinna wchodzić w życie od daty płatności zaliczki rozumianej jako

uznanie rachunku wykonawcy,

8. wykreślenie wyrazu „bezspornie” albo zastąpienia go przez „bezwarunkowo” lub

„nieodwołalnie”.

Ad.17) wprowadzenia w załączniku nr 12 jednoznacznych kryteriów oceny ofert

obejmujących listę rozwiązań bądź parametrów podlegających ocenie wraz z

jednoznacznym algorytmem pozwalającym na obiektywne obliczenie punktacji za spełnienie

wymagań zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji zakwestionowanych

postanowień ogłoszenia o zamówieniu i siwz w sposób określony w odwołaniu oraz zwrotu

odwołującemu wpisu od odwołania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazał,

iż zarzuty z pkt. 1, 5 oraz 9 petitum odwołania są konsekwencją oczywistych błędów

redakcyjnych zamawiającego, a zatem nie wymagają rozwinięcia.

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez zamawiającego wskazania terminów na

dokonanie przez niego lub przez Inżyniera określonych czynności, tj. zarzutów z pkt. 7 oraz

14 odwołujący za petitum sformułował zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób

odbiegający od wytycznych ujętych w art. 29 ust. 1 ustawy, a w szczególności za pomocą

niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co rodzi po stronie wykonawcy brak

pewności co do treści stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym oraz zasad

uczestnictwa w obrocie.

Odnosząc do pozostałych zarzutów podniesionych w petitum odwołania odwołujący

stwierdził, co następuje:

Strona 9 z 37

- zarzut nr 2: odwołujący stwierdził, że nie wiadomo, na czym ma polegać wymagany udział

specjalistów w kolejnych fazach realizacji obiektów budowlanych, biorąc pod uwagę, że

zamawiający wymaga w przypadku specjalisty z pkt. 2.3 lit. e udziału we wszystkich trzech

fazach, tj. projektowaniu, budowaniu i uruchamianiu, a w przypadku specjalistów z pkt. 2. lit.

f, g oraz h - w projektowaniu i budowaniu (budowie). W szczególności powstaje wątpliwość,

czy przez projektowanie, w którym udziałem ma się wylegitymować specjalista, zamawiający

rozumie sporządzenie projektu budowlanego, a w związku z tym, czy udział w projektowaniu

oznacza wymóg posiadania przez projektanta uprawnień budowlanych w danej specjalności.

O ile tak jest, to z kolei udział takiej osoby jako projektanta w budowaniu mógłby polegać

tylko na pełnieniu nadzoru autorskiego. Sprawowanie przez projektanta nadzoru autorskiego

dotyczy jednak tylko etapu wykonywania robót budowlanych, stosownie do art. 20 ust. 1 pkt

4 prawa budowlanego. W związku z tym powstają wątpliwości co do możliwości

uczestniczenia przez projektanta w uruchomieniu obiektu, a w konsekwencji spełnienia tego

wymogu. Ze względu na powyższe odwołujący wniósł o zastąpienie spójnika „i” przez spójnik

„lub”, co będzie oznaczać, iż wymogi w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia przez uczestnictwo we wszystkich fazach realizacji inwestycji albo

w fazie projektowania i budowy nie będą musiały być spełnione łącznie.

- zarzut nr 3: odwołujący stwierdził, iż zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art. 23 ust. 1

w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu,

w świetle art. 24 ust. 1 Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeśli chodzi o warunki

udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 Pzp, dotyczące potencjału

technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne), w

przypadku konsorcjum mogą być one spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej

istoty konsorcjum, które jest tworzone właśnie w celu połączenia potencjału technicznego,

osobowego, ekonomicznego i finansowego. Dlatego też potencjały te podlegają sumowaniu.

Jeżeli zatem, po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany

przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie,

zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku

udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 Pzp. W niniejszym

postępowaniu zamawiający wymaga natomiast, aby polisa ubezpieczenia OC na

ekstremalnie wysoką kwotę 200 mln zł została przedłożona przez jednego tylko z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, co jest nie do pogodzenia

z zasadą równości wykonawców wyrażoną w art. 7 Pzp. Taki opis sposobu dokonania oceny

spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej pociąga za sobą

zablokowanie dostępu do zamówienia większości wykonawcom, gdyż przeciętna suma

Strona 10 z 37

gwarancyjna w przypadku umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności

zawartej przez dużych przedsiębiorców, takich jak odwołujący, wynosi 10 mln zł (polisa

podstawowa) i 90 mln zł (polisa nadwyżkowa). Odwołujący wskazał, iż w orzecznictwie KIO

przyznaje się prymat wynikającej z samej natury konsorcjum zasadzie łączenia potencjałów,

które zawiązywane jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego,

ekonomicznego i finansowego wykonawców, samodzielnie nie będących w stanie wykazać

spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu. Koszty uzyskania polisy

ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej na kwotę co najmniej 200 mln zł byłyby olbrzymie. Wykonawca musiałby

uwzględnić je przy kalkulowaniu swojej oferty, co pociągnęłoby za sobą drastyczny wzrost

oferowanej ceny. W przypadku innych przeprowadzanych w Polsce przetargów na spalarnie

odpadów komunalnych wymagana przez zamawiających suma gwarancyjna przy polisie OC

wynosiła: 50 mln zł (Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych

dla Bydgosko-Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego) oraz 150 mln zł (Budowa Zakładu

Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego). W

tym drugim przetargu zamawiający dopuszczał sumowanie wartości polis wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z kolei w przetargu na budowę Zakładu

Termicznego Przekształcania Odpadów w Krakowie i na budowę Zakładu Unieszkodliwiania

Odpadów Komunalnych w Białymstoku nie były przewidziane żadne wymagania co do polisy

OC (w przypadku Krakowa wymagane było tylko OC projektanta na 20 mln). Dodał, że obiekt

w Koninie jest najmniejszym z obiektów we wszystkich dotychczasowych przetargach. Jako

dowód przedłożył str. 1 i str. 10 siwz w postępowaniu na budowę Zakładu Termicznego

Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-Toruńskiego Obszaru

Metropolitalnego oraz str. 1 i str. 11 siwz w postępowaniu na budowę Zakładu Termicznego

Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego. W konsekwencji

odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia pkt. 2.5 i postanowienia pkt. 3.10 w

Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty” w sposób wskazany w pkt. „Ad. 3)”

petitum niniejszego odwołania.

- zarzut nr 4: odwołujący stwierdził, że termin składania ofert wyznaczony przez

zamawiającego jest obiektywnie niewystarczający do przygotowania i złożenia przez

wykonawców kompleksowej, rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty. Termin do

składania ofert powinien uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na

czasochłonności przygotowania rzetelnej oferty, jak również mieć na względzie wszystkie

niezbędne czynności - wymogi, którym wykonawcy muszą sprostać. Zgodnie z poglądem

przyjętym w doktrynie prawa zamówień publicznych termin do składania ofert powinien

Strona 11 z 37

uwzględniać: „(...) takie kryteria jak: 1) czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2)

złożoność przedmiotu zamówienia, 3) wartość przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że jeżeli

przedmiot zamówienia jest skomplikowany, nietypowy, to i czas niezbędny na jej

przygotowanie nie może się zawierać w czasie minimalnym wskazanym w art. 43 ust. 1-3.

Należy mieć na względzie, że wskazane w komentowanym przepisie terminy minimalne są

to terminy średnie, niezbędne do przygotowania oferty na zamówienie typowe. Poza tym

należy mieć na uwadze to, że wyznaczenie kryteriów opartych na wartości przedmiotu

zamówienia zasadza się na domniemaniu, iż wyższa wartość przedmiotu zamówienia to

bardziej skomplikowany przedmiot zamówienia i bardziej czasochłonna oferta" (tak: S.

Babiarz w: P. Janda, P. Pełczyński, S. Babiarz, Z. Czarnik, Prawo zamówień publicznych,

Komentarz, Warszawa 2010). Wartość obiektu w niniejszej sprawie jest szacowana na

ponad 300 mln zł. Zdaniem odwołującego dla realizacji tego obiektu może być konieczna

międzynarodowa kooperacja przedsiębiorców, z czym wiąże się m.in. konieczność

przetłumaczenia całej dokumentacji dotyczącej zamówienia, co trwa kilka tygodni. Stąd

odwołujący wniósł o przedłużenie terminu składania ofert do dnia 15 kwietnia 2012 r.

- zarzut nr 6: odwołujący podniósł, że z klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu nie

wynika jednoznacznie, czy wymogi w niej zawarte mają zastosowanie wyłącznie do

podwykonawców robót budowlanych, ze względu na art. 647(1) kc w zw. z art. 14 i art. 139 §

1 Pzp, czy też podwykonawców sensu largo, stosownie do klauzuli 1.1.2.8 Warunków

Ogólnych Kontraktu. Treść pierwszego akapitu klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych

Kontraktu sugeruje, że wymóg uzyskania zgody zamawiającego dotyczy wszelkich

Podwykonawców, w rozumieniu klauzuli 1.1.2.8 Warunków Ogólnych Kontraktu. W tym

postanowieniu zamawiający posługuje się bowiem samym pojęciem „podwykonawca”, przy

czym raz pisanym małą, a raz wielką literą. Natomiast w dodawanej lit. e) jest mowa o

zgodzie zamawiającego wymaganej do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty

budowlane z podwykonawcą. Niejednoznaczność klauzuli 4.4 Warunków Szczególnych

Kontraktu przejawia się także w zaniechaniu określenia sposobu udokumentowania przez

wykonawcę zdolności podwykonawcy do wykonania części zamówienia, kryteriów oceny tej

zdolności, a także zakresu informacji o podwykonawcy, jakich może żądać Inżynier.

- zarzutu nr 8: z treści klauzuli 8.8 Warunków Szczególnych Kontraktu nie wynika zdaniem

odwołującego jednoznacznie, czy zamawiający zachowuje prawo do kary umownej

naliczonej wykonawcy z tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów

eksploatacyjnych ustalonego w toku Testów Gwarancyjnych, które zostanie potwierdzone w

tym samym albo innym zakresie w toku Pomiarów Gwarancyjnych, i czy ta kara jest

Strona 12 z 37

wówczas naliczana łącznie z karą umowną z tytułu niedotrzymania gwarantowanych

parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku Pomiarów Gwarancyjnych.

- zarzut nr 10: odwołujący podniósł, że istota cesji polega na przelewie wierzytelności przez

uprawnionego, którym w przypadku umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest

poszkodowana osoba trzecia, a nie wykonawca mający wykupioną polisę OC. W związku z

tym wykonawca nie jest w stanie wykonać zobowiązania przewidzianego w klauzuli 18

Warunków Szczególnych Kontraktu.

- zarzut nr 11: odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowa klauzula jest przez odwołującego

kwestionowana, ponieważ zamawiający nie zawarł w siwz warunków udzielenia zaliczki, w

szczególności jej wysokości. Przedstawiciele doktryny prawa zamówień publicznych

podkreślają: „zamawiający z góry w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

ogłoszenia o zamówieniu powinien określić warunki zaliczki. Zapowiedzią powinny być

objęte wszystkie warunki akcesoryjnej umowy zaliczki, zarówno obiektywnie, jak i

subiektywnie (podmiotowo) istotne”, i dalej: „Zamawiający zorientowany w czynnikach

wpływających na wartość udzielanego zamówienia powinien wyznaczyć wysokość zaliczki

(procentowo lub kwotowo), z góry w warunkach zamówienia” (tak: D. Szczepański, Zaliczka

w prawie zamówień publicznych, Komentarz praktyczny, ABC nr 114511). Odwołujący

stwierdził, iż „Warunkiem udzielania zaliczek przez zamawiających jest wskazanie informacji

o ich udzielaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o

zamówieniu. Konieczność przekazania wykonawcom informacji o udzielaniu zaliczek jest

niezbędna dla zachowania warunków konkurencyjności postępowania o udzielenie

zamówienia. Możność finansowania zamówienia zaliczkami uiszczanymi przez

zamawiającego ma bowiem doniosłe znaczenie przy określeniu ceny oferty. W takiej sytuacji

wykonawca nie jest zmuszony angażować środków własnych ani też szukać finansowania

obcego, które zazwyczaj niesie ze sobą dodatkowe koszty. Z drugiej strony, wobec zakazu

prowadzenia negocjacji pomiędzy zmawiającym a wykonawcą, brak wzmianki na temat

udzielania zaliczek w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia stanowiły prawną przeszkodę w zawarciu umowy w sprawie zamówienia, która

przewidywałaby zaliczki. Ustawa nie rozstrzyga, jak szczegółowa powinna być informacja w

tej sprawie. Wobec znaczenia zaliczek dla obliczenia ceny oferty przyjąć należy, że

informacja na temat zaliczek zamieszczana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

lub w ogłoszeniu powinna zawierać co najmniej informację na temat dopuszczalnej ich

wysokości, terminie rozliczenia oraz ewentualnym zabezpieczeniu ich spłaty. Wskazać przy

tym należy, że ustawa nie stoi na przeszkodzie ani w określaniu kwoty zaliczki jako

oznaczonego procentu ceny oferty, ani poprzez wskazanie określonej kwoty nominalnej,

Strona 13 z 37

która ma być zaliczkowana. Im bardziej szczegółowy będzie opis przewidywanych zaliczek,

tym bardziej precyzyjnie wykonawca będzie mógł obliczyć cenę swojej oferty” (tak: W.

Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, Komentarz,

opublikowano: LEX, 2010). Klauzula 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu w sprawie

zaliczki jest niezwykle lakoniczna, odsyłając do przyszłych negocjacji między zamawiającym

a wybranym wykonawcą, w toku których miałyby być ustalone warunki udzielenia zaliczki, co

- w ocenie odwołującego - jest niedopuszczalne. Z kolei akapit drugi w omawianej klauzuli

jest niezrozumiały.

- zarzut nr 13: odwołujący podniósł, że w klauzulach 14.3 i 14.6 zamawiający posługuje się

nieostrym i niezdefiniowanym pojęciem „dokumenty towarzyszące”. Ustalenie desygnatu

tego pojęcia jest dla wykonawcy istotne, ponieważ dokumenty towarzyszące są związane z

płatnościami na rzecz wykonawcy. W akapicie pierwszym klauzuli 14.3 Warunków Ogólnych

Kontraktu także występuje pojęcie „dokumenty towarzyszące”, lecz wymieniona klauzula

precyzuje ich treść, przewidując, że zawierają raport o postępie robót. Zamawiający nie

dokonał takiego doprecyzowania w Warunkach Szczególnych Kontraktu.

- zarzut nr 15: odwołujący podniósł, że zamawiający wskazuje w Kontrakcie dwa różne

sposoby rozwiązania kontraktu, tj. jego wypowiedzenie (klauzula 15.2) i odstąpienie

(klauzula 15.5 i klauzula 18), mimo że w przypadku umów o roboty budowlane i umów

mieszanych, w których roboty budowlane stanowią dominujące świadczenie, właściwym

trybem doprowadzenia do ich ustania jest złożenie oświadczenia woli o odstąpieniu.

Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie jest reprezentowane zgodne stanowisko, iż

przepisy prawa nie dają podstaw do zastosowania instytucji „wypowiedzenia” do stosunków

zobowiązaniowych wynikających z umowy o roboty budowlane. Odwołujący na

potwierdzenie nie daje powyższego przywołał następującą wypowiedź: „Kodeks

upoważnienia do zastosowania instytucji wypowiedzenia do stosunków, które charakteryzują

się świadczeniem jednorazowym. Świadczeniami jednorazowymi są świadczenia, których

treść i rozmiar są oznaczone wyczerpująco wyłącznie przez wskazanie zachowania dłużnika,

do którego jest on zobowiązany bez odwołania się do czynnika czasu. Tak rozumianym

świadczeniem jednorazowym jest świadczenie w umowie o roboty budowlane, choć jej

wykonanie może trwać bardzo długo i być bardzo skomplikowane. Jest to jednak

niewątpliwie umowa skutkowa, a skutkiem jest zgodnie z art. 647 KC «oddanie

przewidzianego w umowie obiektu». Tak więc uznać należy, że niezależnie od tego, co

strony napisały w umowie o roboty budowlane, umowy tej nie można wypowiedzieć” (tak:

Maciej Jamka, Przedwczesne zakończenie umowy o roboty budowlane, Monitor Prawniczy,

16/2007, s. 887).

Strona 14 z 37

- zarzut nr 16: odwołujący podniósł, że przedmiotowa gwarancja nie zawiera standardowych

klauzul wymaganych przy gwarancjach bankowych. Klauzule, które - w ocenie odwołującego

- powinny być do gwarancji wprowadzone, zostały wskazane w adekwatnym punkcie petitum

odwołania. Odwołujący przywołał stanowisko judykatury i piśmiennictwa potwierdzające

konieczność uszczegółowienia treści gwarancji. W wyroku z dnia 13 listopada 2009 r. (sygn.

akt: XII Ga 350/09) Sąd Okręgowy w Krakowie stwierdził, że: „Gwarancja bankowa musi

dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.

Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne.

Aby było ono skuteczne treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te

przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i

ust. 5 p.z.p.”. Analogiczne stanowisko zajął J. Pisuliński stwierdzając: „Oświadczenie banku

(o udzieleniu gwarancji) musi co najmniej wskazywać beneficjenta gwarancji, zabezpieczony

gwarancją rezultat, a także kwotę, którą zobowiązuje się zapłacić bank na rzecz beneficjenta

(tzw. sumę gwarancyjną)” (Pr. Bankowe. 1998.4.37, Niektóre zagadnienia związane z

gwarancją bankową. Teza nr 2). Odwołujący podniósł, że wzór gwarancji zwrotu zaliczki nie

określa okoliczności, w których po stronie banku jako gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.

- zarzut nr 17: odwołujący domagał się weryfikacji kryteriów technicznych oceny ofert, które

są niejednoznaczne. Przykładem jest kryterium z pkt. 2.6.1 na str. 11 załącznika 12 do siwz:

„System zabezpieczenia przeciwpożarowego w bunkrze, na stanowisku rozdrabniania

odpadów i w kabinie operatora - oceniany według stopnia wypełnienia wymagań

zdefiniowanych w PFU - rozdział 1.10.1.1.3 oraz 1.10.1.2.

P.2.6.1 - liczba punktów dla oferty "i" według eksperckiej oceny indywidualnej

przewidzianych i zaprojektowanych elementów systemu zabezpieczeń przeciwpożarowych,

według wymagań wyspecyfikowanych dla obszaru bunkra odpadów (11 wymagań),

stanowiska rozdrabniania odpadów (7 wymagań) i kabiny operatora suwnicy (3 wymagania),

P.2.6.1 = 0,00 do 3,50 punkty, gdzie:

a) P.2.6.1 = 1,70 do 2,20 według oceny jakościowej wszystkich środków zabezpieczenia

przeciwpożarowego, wyspecyfikowanych w rozdziałach 1.10.1.1.3 oraz 1.10.1.2 oraz

uwzględnieniu innych, dodatkowych, według doświadczenia wykonawcy, przy czym:

- za pełne i technicznie jakościowo dobre (według oceny eksperta) wypełnienie

wszystkich wymagań wyspecyfikowanych we wskazanych rozdziałach PFU oraz wskazanie

dodatkowych rozwiązań zaoferowanych przez wykonawcę będzie przydzielona maksymalna

liczba punktów z podanego przedziału punktów,

- za pełne i technicznie jakościowo tylko dostateczne (według oceny eksperta)

wypełnienie wszystkich wymagań wyspecyfikowanych we wskazanych rozdziałach PFU oraz

Strona 15 z 37

wskazanie dodatkowych rozwiązań zaoferowanych przez wykonawcę będzie przydzielona

niższa niż maksymalna liczba punktów z podanego przedziału punktów”.

Powyższe postanowienie nie określa jednoznaczne, w jaki sposób ekspert będzie oceniał

jakość wypełnienia wszystkich wymagań wyspecyfikowanych we wskazanych rozdziałach

PFU. W konsekwencji zakwalifikowanie rozwiązań zaoferowanych przez wykonawcę jako

„jakościowo dobre” lub „tylko dostateczne” będzie zależało od uznania eksperta. Również od

subiektywnej oceny eksperta zależeć będzie przyznanie ofercie wykonawcy punktów za

rozwiązanie „tylko dostateczne”, ponieważ dowolnie może przyznać on ocenę w zakresie od

1,70 pkt. do 2,19 pkt. Dodatkowo w rozdziałach 1.10.1.1.3 oraz 1.10.1.2 PFU brak

jednoznacznej listy kryteriów (elementów zabezpieczeń przeciwpożarowych), których liczba

została wymieniona w definicji kryterium P.2.6.1. Zdaniem odwołującego kryteria oceny ofert

powinny zawierać listę rozwiązań bądź parametrów podlegających ocenie wraz z

jednoznacznym algorytmem pozwalającym na obiektywne obliczenie punktacji za spełnienie

wymagań zamawiającego.

Na rozprawie zamawiający uwzględnił zarzut 1, 10 i 17 odwołania wnosząc o

umorzenie postępowania w tym zakresie, a w pozostałym o jego oddalenie.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego

postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz

uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku

z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak

przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę

merytorycznie je rozpoznając.

Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków

ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Strona 16 z 37

Status uczestnika postępowania uzyskał wykonawca SNC Lavalin Polska sp. z o.o. (dalej

„przystępujący”) w Warszawie, który skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowy, uwzględniając stanowiska stron oraz

uczestnika postępowania, Izba uwzględniła odwołanie.

Izba rozpoznając zarzuty odwołania w pierwsze kolejności uważa za zasadne

podkreślenie, iż siwz – której treści dotyczy odwołanie - jest dokumentem o szczególnym

znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać

oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, w szczególności opisuje przedmiot

zamówienia oraz sposób dokonania oceny spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1

Pzp, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny

złożonych ofert wg precyzyjnie określonych kryteriów oraz weryfikując, czy wykonawcy

wykazali spełnianie warunków podmiotowych opisanych jednoznacznie przez

zamawiającego. Zatem dokument ten powinien być przygotowany przez zamawiającego z

najwyższą starannością, bowiem w fazie oceny ofert/analizy spełniania warunków udziału w

postępowaniu to siwz (i spójne z nią ogłoszenie) będzie głównym punktem odniesienia

(poza Pzp) dla wszystkich czynności zamawiającego.

Przechodząc do analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów należy wskazać, co

następuje:

Zarzut nr 1 został przez zamawiającego uwzględniony – zamawiający dokonał w dniu 23

grudnia 2011 r. modyfikacji siwz.

Zarzut nr 2:

Izba ustaliła, iż zamawiający w siwz postanowił w Rozdziale V „Warunki udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane

dokumenty”, w pkt. 2.3 – „Dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”, że:

- specjalista nr 5 (ekspert ds. technologii termicznego przekształcania odpadów

Strona 17 z 37

komunalnych) ma m.in. mieć doświadczenie polegające na „udziale jako technolog w

projektowaniu, budowaniu i uruchamianiu co najmniej dwóch nowobudowanych i

uruchomionych lub kompleksowo przebudowanych oraz technologicznie i technicznie

zmodernizowanych i uruchomionych instalacji do termicznego przekształcania odpadów

komunalnych lub osadów z oczyszczalni ścieków komunalnych o wydajności co najmniej

90 000 Mg opadów/rok” (pkt 3e siwz oraz III.2.3e ogłoszenia);

- specjalista nr 6 (ekspert ds. systemów oczyszczania spalin) ma m.in. mieć doświadczenie

polegające na „udziale jako technolog w projektowaniu i budowaniu systemu oczyszczania

spalin, o wielkości strumienia oczyszczanych spalin co najmniej 100 000 Nm³/godzinę dla co

najmniej dwóch nowobudowanych i uruchomionych lub kompleksowo przebudowanych oraz

technologicznie i technicznie zmodernizowanych i uruchomionych instalacji termicznego

przekształcania odpadów lub osadów z oczyszczalni ścieków komunalnych lub jednej

instalacji termicznego przekształcania odpadów jw. i instalacji oczyszczania spalin o

wielkości strumienia oczyszczanych spalin c najmniej 150 000 Nm³/godzinę dla jednego

zbudowanego i uruchomionego kompletnego bloku energetycznego na stałe paliwa Komarne

lub biomasę” (pkt 3f siwz oraz III.2.3 f ogłoszenia);

- specjalista nr 7 (ekspert ds. przemysłowych instalacji energetycznych i cieplnych) ma m.in.

mieć doświadczenie polegające na „udziale w projektowaniu i budowie co najmniej dwóch

nowobudowanych i uruchomionych instalacji termicznego przekształcania odpadów lub

osadów z oczyszczalni ścieków komunalnych o wydajności co najmniej 90 000 Mg

opadów/rok, funkcjonujących jako elektrociepłownia lub elektrownia, lub jednej instalacji

termicznego przekształcania odpadów jw. i jednego zbudowanego i uruchomionego

kompletnego bloku energetycznego na stałe paliwa kopalne lub biomasę o mocy termicznej

brutto co najmniej 50 MWterm” (pkt 3g siwz oraz III.2.3g ogłoszenia);

- specjalista nr 8 (ekspert ds. automatyki i sterowania) ma m.in. mieć doświadczenie

polegające na „udziale jako technolog w projektowaniu i budowie systemów automatyki i

sterowania przynajmniej dwóch nowobudowanych i uruchomionych instalacji termicznego

przekształcania odpadów lub osadów z oczyszczalni ścieków komunalnych o wydajności co

najmniej 90 000 Mg opadów/rok lub jednej instalacji termicznego przekształcania odpadów

jw. i jednego zbudowanego i uruchomionego kompletnego bloku energetycznego na stałe

paliwa kopalne lub biomasę o mocy termicznej brutto co najmniej 50 MWterm ” (pkt 3h siwz

oraz III.2.3h ogłoszenia).

Dalej zostało wskazane (siwz i ogłoszenie), iż doświadczenie w projektowaniu i budowie,

dotyczące specjalistów oznaczonych literami e – i może być wykazane przy pomocy więcej

niż jednej umowy, z zastrzeżeniem łącznego spełnienia warunku.

Strona 18 z 37

Analizując powołane wyżej postanowienia siwz/ogłoszenia w zakresie zarzutu nr 2

odwołania przede wszystkim należy zauważyć, iż zamawiający opisał sposób oceny

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania przez wykonawcę

odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art.

22 ust. 1 pkt 3 ustawy) korzystając w tym zakresie z przysługującego mu uprawnienia

wynikającego wprost z art. 22 ust. 4 Pzp. Jak wynika z przywołanego przepisu opis sposobu

dokonania ceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z

przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego, co ma służyć zapewnieniu

udzielenia zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu

zamówienia i realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady wymagającej przygotowania i

prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców. W praktyce oznacza to m.in., iż zamawiający powinien

formułując wymagania dotyczące właściwości wykonawcy (warunki podmiotowe) opisać je

precyzyjnie i jednoznacznie, eliminując do minimum ryzyko dowolności oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie umożliwiając wykonawcom prawidłowe

przygotowanie oferty.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanego zarzutu Izba przyznała rację odwołującemu,

iż w kwestionowanym zakresie postanowienia siwz nie są wystarczająco precyzyjne i mogą

być interpretowane w różny sposób, co przemawia za ich uwzględnieniem, bowiem stanowi

naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Jak wykazało postępowanie

dowodowe zamawiający przez udział w projektowaniu rozumie wykonanie kompletnej

dokumentacji projektowej, co nie znajduje odzwierciedlanie w treści siwz. Udział w

budowie/budowaniu to uczestnictwo w realizacji inwestycji w charakterze inspektora nadzoru

bądź kierownika budowy bądź sprawowanie nadzoru autorskiego, natomiast udział w

uruchomieniu to wykonywanie jakiejkolwiek czynności w procesie uruchamiania (oddawania

do użytku) wskazywanych w siwz instalacji, co także nie zostało wyartykułowane w siwz i

może prowadzić do dowolności w ocenie spełniania przez wykonawców warunku udziału w

postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Izba nakazuje zamawiającemu zmianę siwz oraz adekwatnych postanowień

ogłoszenia poprzez zdefiniowanie pojęć: udział w zaprojektowaniu, udział w budowaniu,

udział w uruchamianiu wskazanych w siwz/ogłoszeniu instalacji tj. poprzez wskazanie na

czym udział poszczególnych specjalistów w wykonywaniu tych czynności

(projektowani/budowanie/uruchamianie) miał polegać oraz co należy rozumieć przez pojęcie

„projektowanie”, „uruchamianie”, „budowanie”.

Strona 19 z 37

Powyższe postanowienia siwz Izba nakazuje zmodyfikować w sposób, któremu wykonawcy

będą mogli uczynić zadość tj. z uwzględnieniem okoliczności, na które zwracał uwagę

odwołujący, iż jeśli udział w projektowaniu ma oznaczać udział w sporządzaniu dokumentacji

projektowej w charakterze projektanta, to wówczas udział w fazie budowania może się

ograniczyć wyłącznie do pełnienia nadzoru autorskiego. Jeśli zatem udział w budowaniu ma

oznaczać udział w tej fazie inwestycji (budowaniu) w charakterze kierownika

budowy/inspektora nadzoru w znaczeniu wynikającym z prawa budowlanego, wówczas od

tej samej osoby nie można oczekiwać, aby wykonywała dokumentację projektową (brała

udział w fazie projektowania). Wiadomym jest, iż zwykle projektant legitymujący się

odpowiednimi uprawnieniami, nie pełni funkcji inspektora nadzoru czy kierownika budowy ani

na tej samej, ani na innej inwestycji. W fazie uruchamiania także nie uczestniczy zwykle

projektant. Jeśli zatem przez udział w fazie projektowania zamawiający będzie rozumiał

wykonanie dokumentacji projektowej - przy czym należy także doprecyzować, co oznacza

pojęcie „dokumentacja projektowa” – a przez udział w budowaniu/budowie uczestnictwo jako

inspektor nadzoru/kierownik budowy, wówczas należy dopuścić, aby możliwe było

wykazanie dwóch ekspertów – jednego z doświadczeniem w projektowaniu, a drugiego – w

budowaniu/budowie. Doświadczenie w fazie uruchamiania można być wymagane od tej

samej osoby, która będzie legitymować się doświadczeniem w budowie/budowaniu.

Ponadto z postanowienia siwz/ogłoszenia, iż doświadczenie w projektowaniu i budowie,

dotyczące specjalistów oznaczonych literami e – i może być wykazane przy pomocy więcej

niż jednej umowy, z zastrzeżeniem łącznego spełnienia warunku wynika, iż doświadczenie w

projektowaniu i budowie może dotyczyć odrębnych inwestycji. Zasada ta nie dotyczy fazy

uruchamiania, o którą Izba nakazuje rozszerzenie tego postanowienia siwz/ogłoszenia.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 5

oraz art. 41 pkt 7 Pzp, gdyż zarówno siwz, jak i ogłoszenie o zamówieniu zawierają warunki

udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Zamawiający nie naruszy także art. 29 ust. 1 Pzp, który to przepis wyznacza reguły

rządzące opisywaniem przedmiotu zamówienia, a nie dotyczy bezpośrednio opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut nr 3:

Izba ustaliła, iż zamawiający w siwz postanowił w Rozdziale V „Warunki udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane

Strona 20 z 37

dokumenty”, w pkt. 2.5 dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej wskazał, iż powołany

warunek zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże m.in., że posiada polisę

ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 200 000 000 zł. (pkt 5c siwz

oraz III.2.2c ogłoszenia).

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku należy przedłożyć opłaconą polisę w przypadku jej

braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej dzielności związanej z przedmiotem

zamówienia. W przypadku składania oferty wspólnej polisę składa ten z wykonawców

składających ofertę wspólną, który w ramach konsorcjum odpowiada z spełnienie tego

warunku (pkt 3.10 swz oraz III.2.2.II.3 ogłoszenia).

Ustosunkowując się do przytoczonych postanowień siwz/ogłoszenia w zakresie

istotnym dla rozpoznania zarzutu nr 3 odwołania przede wszystkim wskazać trzeba, iż

aktualność zachowują rozważania Izby sformułowane w uzasadnieniu w odniesieniu do

zarzutu nr 2 dotyczące zasad opisywania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Dodatkowo zauważyć należy, iż powszechnie akceptowany jest w

orzecznictwie i doktrynie oraz podzielany przez skład orzekający Izby pogląd, iż art. 23 ust. 1

w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu

wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 Pzp, dopuszczalnym jest co do zasady wykazywanie

ich spełnienia łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej

realizacji zamówienia, za którą wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie (art.

141 Pzp). Dlatego też i potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie

podlegają sumowaniu.

Przenosząc powyższe na realia sprawy Izba zgadza się ze stanowiskiem

odwołującego, który słusznie argumentował, że wymaganie przez zamawiającego, aby

polisa ubezpieczenia OC na kwotę 200 mln zł została przedłożona przez jednego tylko z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, jest nie do pogodzenia z

zasadą równości wykonawców wyrażoną w art. 7 Pzp. Taki opis sposobu dokonania oceny

spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie znajduje uzasadnienia

w brzmieniu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 i prowadzi do naruszenia 22 ust. 4 Pzp w zw.

z art. 7 ust. 1 Pzp bezprawnie ograniczając wykonawcom dostępu do zamówienia.

Strona 21 z 37

Odwołujący kwestionował także wysokość wymaganej minimalnej sumy ubezpieczenia (200

mln zł), argumentując, iż jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Izba zważywszy,

iż zmawiający nie potrafił uzasadnić wymaganej sumy ubezpieczenia (poza powołaniem

argumentu, iż wartość zamówienia przewyższa 200 mln zł), biorąc pod uwagę stanowisko

zarówno odwołującego, jak i przystępującego, z którego wynika, iż przeciętnie podmioty takie

jak przystępujący i odwołujący (duże spółki giełdowe) nie są ubezpieczone na wymaganą

przez zamawiającego sumę, a pozyskanie wymaganego ubezpieczenia choć możliwe,

pociągałoby nieuzasadnione koszty (zamawiający nie potrafił wykazać, dlaczego miałyby być

uzasadnione) przyznała rację odwołującemu uwzględniając zarzut nr 3 odwołania także w

tym zakresie. Należy podkreślić, iż polisa ubezpieczeniowa OC przedkładana w celu

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wymienionego w art. 22 ust. 1 pkt 4

Pzp nie służy ubezpieczeniu kontraktu (temu poświęcona jest bardzo rozbudowana klauzula

18 Warunków Szczególnych Kontraktu – dalej „WSK”), lecz sprawdzeniu zdolności

ekonomiczno – finansowej wykonawcy do podołania realizacji zamówienia i z tej

perspektywy powinna być oceniana wymagana suma ubezpieczenia. Oznacza to więc, iż

polisa składana na tym etapie postępowania, a więc na etapie oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu, ma na celu tylko i wyłącznie ocenę sytuacji ekonomicznej i

finansowej potencjalnego wykonawcy (uzyskanie wiedzy o jego sytuacji ekonomicznej i

finansowej), a nie ubezpieczenie przedmiotu zamówienia. Zamawiający formułując w tej

kwestii wymagania powinien wiedzieć, dlaczego suma ubezpieczenia ma być taka, a nie

inna. Za niewystarczające w tej kwestii w niniejszym stanie faktycznym Izba uważa

powołanie się na wartość zamówienia – powyżej 200 mln zł. Wartość zamówienia

zasadniczo jest ważnym punktem odniesienia dla oceny, czy opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunku jest proporcjonalny, ale nie jedynym. Należy podkreślić, iż w niniejszej

sprawie zamawiający przewidział możliwość otrzymania przez wykonawców zaliczki na

realizację zamówienia (klauzula 14.2 WSK) . Oznacza to, iż część środków finansowych na

realizację zamówienia wykonawca będzie mógł otrzymać od zamawiającego, co w

konsekwencji oznacza, iż jego zdolność ekonomiczna i finansowa nie musi być tak duża, jak

w przypadku, gdyby wykonawca musiał sam podołać finansowaniu całej inwestycji.

Izba zgadza się jednocześnie ze stanowiskiem zamawiającego, że opis sposobu dokonania

oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej i

ekonomicznej, nie musi umożliwiać udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom

działającym na danym rynku. Weryfikacja ma wyeliminować wykonawców, którzy nie dają

Strona 22 z 37

rękojmi należytego wykonania umowy. W tym kontekście trzeba wskazać, iż wymagania

powinny być tak postawione, aby uwzględniały realia danego rynku/branży, jego specyfikę,

jak również co do zasady powinny umożliwiać wykonawcy samodzielnie wykazanie

spełniania warunku wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż wspólny udział

wykonawców w postępowaniu stanowi ich prawo, a nie obowiązek. Nie można jednocześnie

wykluczyć, iż w odniesieniu do konkretnego zamówienia, ze względu na jego specyfikę czy

skalę, wykazanie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu możliwe będzie tylko w

konsorcjum.

Izba nakazuje zamawiającemu modyfikację adekwatnych postanowień

siwz/ogłoszenia poprzez zmniejszenie wymaganej sumy ubezpieczenia z 200 mln zł do 90

mln zł oraz wskazanie, iż potencjał ekonomiczny i finansowy wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie wymogu dotyczącego posiadania

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 90 mln zł będzie

oceniany łącznie, tzn. zsumowaniu będzie podlegała suma ubezpieczenia z poszczególnych

polis wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, która łącznie nie

będzie niższa niż 90 mln zł.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 5

oraz art. 41 pkt 7 Pzp, gdyż zarówno siwz, jak i ogłoszenie o zamówieniu zawierają warunki

udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Zarzut nr 4:

Izba ustaliła, iż zamawiający w Rozdziale XII „Składanie i otwarcie ofert” postanowił,

iż termin składania ofert mija dnia 28 lutego 2012 r. Ogłoszenie zostało przekazane

Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2011 r. Zatem wykonawcy

mieli 82 dni na przygotowanie i złożenie oferty. Termin realizacji zamówienia określono na 40

miesięcy od wydania Polecenia Rozpoczęcia Robót do wydania Świadectwa Przejęcia

Całości Robót (Rozdział VII pkt 1 siwz). W ogłoszeniu w pkt. 40 miesięcy od udzielenia

zamówienia (pkt II.3 ogłoszenia).

Jak wynika z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku, gdy wartość zamówienia jest

równa lub przekracza kwoty określone w art. 11 ust. 8 Pzp, termin składania ofert nie może

być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych

Publikacji Unii Europejskiej drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi

Strona 23 z 37

na stronie internetowej określonej w dyrektywie. Powołany przepis należy odczytywać w

kontekście zasad wyrażonych w art. 7 Pzp. Interpretacja ustawy w tym zakresie nie tylko nie

może być oderwana od realiów konkretnego postępowania, ale przeciwnie – musi z

uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia publicznego być dokonywana. Jeśli tak, to

Izba rację przyznaje odwołującemu oraz przystępującemu, którzy w toku postępowania

odwoławczego zwracali uwagę, iż zamawiający wyznaczył na składanie ofert termin zbyt

krótki, nieuwzględniający czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, złożoności i

wartości przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji niegwarantujący wykonawcom

możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert. Odwołujący i

przystępujący wskazywali, iż termin do składania ofert powinien uwzględniać wszystkie

okoliczności mogące mieć wpływ na czasochłonności przygotowania rzetelnej oferty, jak

również mieć na względzie wszystkie niezbędne czynności - wymogi, którym wykonawcy

muszą sprostać. Przystępujący i odwołujący podnosili, iż realizacja przedmiotu zamówienia

łączyć się będzie najprawdopodobniej ze współpracą z wykonawcami zagranicznymi, z czym

wiąże się konieczność przetłumaczenia dokumentacji dotyczącej zamówienia, co wymaga

czasu, a następnie konieczne jest także tłumaczenie dokumentów na język polski. Nie bez

znaczenia jest także fakt, iż postępowanie ogłoszono przed okresem świąteczno –

noworocznym, co także jest okolicznością obiektywnie mogąca wpływać na niemożliwość

dotrzymania wyznaczonego terminu. Zatem zdaniem Izby zamawiający naruszył art. 43 ust.

2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, co implikuje stwierdzenie, iż zarzut nr 5 odwołania potwierdził się.

Sprawnie przeprowadzona procedura badania i oceny ofert umożliwi udzielenie zamówienia

w terminie umożliwiającym jego rozliczenie do końca 2015 r. Ponadto zamawiający nie

przedstawił żadnych dowodów, które by potwierdzały, iż koniec roku 2015 jest

nieprzekraczalnym, niemożliwym to przesunięcia terminem wydatkowania środków unijnych

pozyskanych na realizację przedmiotowego zamówienia.

Izba nakazuje zamawiającemu modyfikacje postanowień siwz/ogłoszenia i

wydłużenie terminu składania ofert do dnia 15 kwietnia 2012 r. oraz odpowiednią zmianę

terminu otwarcia ofert.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 11

oraz art. 41 pkt 10 Pzp, gdyż zarówno siwz, jak i ogłoszenie o zamówieniu wskazują

miejsce i termin składani ofert.

Zarzut nr 5:

Strona 24 z 37

Izba ustaliła, iż na stanowiący element siwz wzór kontraktu (załącznik nr 8 do siwz)

składają się: Rozdział 1 – Akt Umowy, Rozdział 2 – Warunki Ogólne Kontraktu (WOK),

Rozdział 3 – WSK, Rozdział 4 – Wzór Gwarancji Zwrotu Zaliczki (k. 1/50 kontraktu). WOK to

„Warunki Kontraktowe dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy dla urządzeń

elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych

przez wykonawcę, 4 wydanie angielsko – polskie niezmienione 2008 z erratą (tłumaczenie 1

wydania 1999” (k. 6/50 kontraktu). W pierwszym akapicie WSK zostało postanowione, iż

niniejsze WSK zmieniają, uzupełniają i wprowadzają dodatkowe klauzule do WOK. WOK

pozostają wiążące, o ile WSK nie stanowią inaczej. Numeracja klauzul w WSK nie jest

kolejna, jest zgodna z numeracją klauzul przyjętych w WOK (k. 7/50 kontraktu).

Wyżej opisane relacje pomiędzy WOK i WSK Izba będzie brała pod uwagę rozpoznając

pozostałe zarzuty odwołania dotyczące postanowień WSK.

Odnosząc się do postanowień siwz w zakresie bezpośrednio dotyczącym zarzutu nr 5 trzeba

wskazać, iż w akapicie czwartym klauzuli 4.2 WSK (k. 18 - 19/50 WSK) „Zabezpieczenie

wykonania” zmienia się podpunkt (d), i dalej zostało wskazane „(d) zaistnienia okoliczności

uprawniających do zamawiającego do rozwiązania Kontraktu na mocy klauzuli 5.2

[Rozwiązanie Kontraktu przez Zamawiającego] za wyjątkiem przypadków wskazanych w

podpunktach (b), (d) oraz (f)”.

Jednocześnie, jak wynika z klauzuli 4.2 WOK – „Zabezpieczenie wykonania”, akapit czwarty

„Zamawiający nie zgłosi roszczenia pod Zabezpieczenie Wykonania z wyjątkiem kwot, do

których będzie miał prawo na mocy Kontraktu w przypadkach: (…) (d) zaistnienia

okoliczności, uprawniających zamawiającego do rozwiązania Kontraktu na mocy klauzuli 5.2

[Rozwiązanie Kontraktu przez Zamawiającego] niezależnie od tego czy postanowienie o

rozwiązaniu zostało już wydane”.

Zestawiwszy zatem powołane postanowienia klauzuli 4.2 WSK i WOK, uwzględniając,

iż postanowienia WSK należy odczytywać biorąc pod uwagę adekwatne postanowienia WOK

należy stwierdzić, iż są one jasne, spójne i jednoznaczne. Klauzulę 4.2 akapitu czwartego,

ppkt (d) w brzmieniu nadanym WOK zastępuje klauzula 4.2 dotycząca akapitu czwartego w

brzmieniu wynikającym z ppkt. (d) WSK.

Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut nr 5 nie potwierdził się.

Zarzut nr 6:

Strona 25 z 37

Izba ustaliła, iż w klauzuli 4.4 WSK – „Podwykonawcy” zostało stwierdzone, iż

wykonawca przed zawarciem umowy z podwykonawcą musi uprzednio uzyskać pisemną

zgodę zamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Podstawą do uzyskania zgody będzie wniosek wykonawcy przedstawiający część

zamówienia, którego wykonania zamierza powierzyć podwykonawcy wraz ze wskazaniem i

udokumentowaniem zdolności podwykonawcy do jej wykonania. Z akapitu drugiego

dotyczącego podpunktu (b) wynika, iż Inżynier Kontraktu będzie uprawniony żądać od

wykonawcy, aby do umowy lub projektu umowy z podwykonawcą przedłożył także „innych

informacji o Podwykonawcy”(k.18/50 kontraktu). Dalej w klauzuli 4.4 WOK dodano ppkt (e),

zgodnie z którym zgoda zamawiającego jest wymagana do zawarcia przez wykonawcę

umowy o roboty budowlane z podwykonawcą. Jednocześnie pozostał w mocy ppkt (b)

klauzuli 4.4 WOK, iż dla innych (niż dostawcy materiałów oraz podzlecanie, dla którego

podwykonawca jest wymieniony w kontrakcie) wymagana jest uprzednia zgoda Inżyniera.

Jednocześnie zgodnie z pkt. 1.1.2.8 WOK podwykonawcą jest każda osoba wymieniona w

kontrakcie jako podwykonawca lub wyznaczona jako podwykonawca dla wykonania części

robót oraz prawni następcy każdej z tych osób.

Analizując powyższe postanowienia siwz w zakresie zarzutu nr 6 wymaga jednoznacznego

doprecyzowania przez zamawiającego w WSK, czy klauzula 4.4. ma zastosowanie

wyłącznie do podwykonawców robót budowlanych ze względu treść art. 647(1) kc w zw. z

art. 14 i art. 139 § 1 Pzp, czy do podwykonawców w rozumieniu klauzuli 1.1.2.8 WOK.

Ponadto słusznie zauważone zostało w odwołaniu, iż zamawiający zaniechał określenia

sposobu udokumentowania przez wykonawcę zdolności podwykonawcy do wykonania

części zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o

podwykonawcy, jakich może żądać Inżynier. Izba podkreśla, iż zamawiający jest uprawniony

do żądania od wykonawców takich dokumentów/informacji, które uzasadnia brzmienie art.

647 (1) § 2 kc (umowa/projekt umowy oraz część dokumentacji dotycząca prac

powierzanych podwykonawcy). Aby uczynić zadość regułom wyrażonym w art. 7 ust. 1 Pzp

oraz 29 ust. 1 Pzp należy opowiedzieć się za koniecznością sprecyzowania w siwz (w

kontrakcie) sposobu udokumentowania przez wykonawcę zdolności podwykonawcy do

wykonania części zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o

podwykonawcy, jakich może żądać Inżynier. Spełnienie opisanych w kontrakcie wymagań w

tym zakresie powinno gwarantować uzyskanie zgody zamawiającego na danego

podwykonawcę wymaganej stosownie do art. 647 § 2 kc. Wykonawca ma prawo na etapie

składania ofert znać oczekiwania zamawiającego, aby prawidłowo sporządzić ofertę, w

szczególności skalkulować cenę, ale także przygotować się do realizacji umowy pod

Strona 26 z 37

względem organizacyjnym (nawiązanie ewentualnej współpracy z podwykonawcami).

Zamawiający nie jest natomiast uprawniony, jeśli dopuścił w siwz udział podwykonawców w

realizacji zamówienia (art. 36 ust. 4 i 5 Pzp), aby wprowadzać jakiekolwiek ograniczenia w

kontrakcie w odniesieniu do innych podwykonawców, niż tych, do których odnosi się art. 647

§ 2 kc. Wymaga podkreślenia, iż to wykonawca odpowiada za realizację zamówienia. Jego

zdolność do realizacji zamówienia jest weryfikowana w toku postępowania o udzielenie

zamówienia i zamawiający nie jest uprawnionych do ingerowania (poza sytuacją opisaną w

art. 647 § 2 kc), w sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę.

Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust.

1 Pzp. Powołany przepis wymaga jednoznacznego, wyczerpującego wskazania w siwz

wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Niewątpliwie informacje dotyczące wymagań stawianych podwykonawcom stanowią

okoliczność mająca wpływ na sporządzenie oferty, co przemawia za uwzględnieniem zarzutu

nr 6 odwołania.

Izba nakazuje zamawiającemu doprecyzowanie WSK w tej kwestii z uwzględnieniem

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp poprzez jednoznaczne wskazanie czy klauzula 4.4. ma

zastosowanie wyłącznie do podwykonawców robót budowlanych, czy podwykonawców w

rozumieniu klauzuli 1.1.2.8 WOK oraz poprzez określenie wyczerpująco i jednoznacznie

sposobu udokumentowania przez wykonawcę zdolności podwykonawcy do wykonania

części zamówienia, kryteriów oceny tej zdolności, a także zakresu informacji o

podwykonawcy, jakich może żądać Inżynier w zakresie dotyczącym podwykonawcy robót

budowlanych, do których znajduje zastosowanie art. 647 § 2 kc. W odniesieniu do

pozostałych podwykonawców zamawiający nie jest uprawniony do żądania jakichkolwiek

informacji i dokonywania weryfikacji podwykonawców, przy udziale których wykonawca chce

realizować zamówienie. Jeśli zatem klauzula 4.4 WSK zostanie doprecyzowana w ten

sposób, iż dotyczyć będzie podwykonawców nie tylko robót budowlanych, Izba nakazuje, w

zakresie dotyczącym podwykonawców innych niż robót budowlanych, wykreślenie

postanowień uprawniających zamawiającego do jakiejkolwiek weryfikacji podmiotu mającego

być podwykonawcą.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3,

gdyż siwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp,

określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert

częściowych.

Strona 27 z 37

Zarzut nr 7:

Izba ustaliła, iż w klauzuli 5.2 i klauzuli 5.6 WSK zamawiający zaniechał określenia

terminu odpowiednio na zaakceptowanie przez zamawiającego Projektu Budowlanego oraz

na zaakceptowanie przez Inżyniera Dokumentacji Powykonawczej, co stanowi naruszenie

art. 29 ust. 1 Pzp. Powołany przepis wymaga jednoznacznego, wyczerpującego wskazania w

siwz wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Jednocześnie Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1

pkt 3, gdyż siwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4

Pzp, określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert

częściowych.

Izba nakazuje określenie w klauzuli 5.2 i w klauzuli 5.6 WSK terminu odpowiednio na

zaakceptowanie przez zamawiającego Projektu Budowlanego oraz na zaakceptowanie przez

Inżyniera Dokumentacji Powykonawczej.

Zarzut nr 8:

Izba stwierdziła, iż odwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla

rozstrzygnięcia zarzutu nr 8 odwołania postanowienia klauzuli 8.8 WSK – „Kara Umowna

Gwarancyjna”. Izba podziela stanowisko odwołującego, iż nie jest jasne, czy zamawiający

zachowuje prawo do kary umownej naliczonej wykonawcy z tytułu niedotrzymania

gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku Testów Gwarancyjnych,

które zostanie potwierdzone w tym samym albo innym zakresie w toku Pomiarów

Gwarancyjnych, i czy ta kara jest wówczas naliczana łącznie z karą umowną z tytułu

niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku Pomiarów

Gwarancyjnych. Niejednoznaczne sformułowanie przez zamawiającego klauzuli 8.8 WSK

wskazują na naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp. Ponadto jak słusznie

wskazał odwołujący zamawiający wprowadził klauzulę 8.8 WSK nie skreślając klauzuli 8.8

WOK – „Zawieszenie Robót”, co może powodować problemy interpretacyjne i rodzić

wątpliwości, czy obie klauzule 8.8 obowiązują, czy też klauzula 8.8 WSK zastąpiła klauzulę

8.8 WOK, co również stanowi uchybienie art. 29 ust. 1 Pzp.

Izba nakazuje zamawiającemu określenie w klauzuli 8.8 WSK w sposób

jednoznaczny, czy zamawiający zachowuje prawo do kary umownej naliczonej wykonawcy z

tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku

Strona 28 z 37

Testów Gwarancyjnych, które zostanie potwierdzone w tym samym albo innym zakresie w

toku Pomiarów Gwarancyjnych, i czy ta kara jest wówczas naliczana łącznie z karą umowną

z tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych ustalonego w toku

Pomiarów Gwarancyjnych oraz uregulowanie kwestii obowiązywania klauzuli 8.8 WOK.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3,

gdyż siwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp,

określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert

częściowych.

Zarzut nr 9:

Izba ustaliła, iż odwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla

rozstrzygnięcia zarzutu nr 9 odwołania postanowienia klauzuli 13.1 zdanie ostatnie WSK, w

której zamawiający nie wskazał liter z pkt. (iv), do których odwołuje się w tym postanowieniu,

co powoduje, że treść klauzuli jest niezrozumiała. W ten sposób zamawiający naruszył art.

29 ust. 1 Pzp, co wskazuje na zasadność zarzutu nr 9.

Izba nakazuje zamawiającemu, stosownie do jego intencji, wykreślenie w klauzuli

13.1 zdanie ostatnie WSK wyrażenia „lit” lub określenia liter z pkt. (iv), do których w tym

zdaniu zamieszczono odniesienie. Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego

przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3, gdyż siwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie,

stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp, określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne

jest składanie ofert częściowych.

Zarzut nr 10:

Izba ustaliła, iż odwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla

rozstrzygnięcia zarzutu nr 10 odwołania postanowienia klauzuli 18 zdanie ostatnie WSK. Jak

słusznie argumentował odwołujący powołane postanowienie WSK przewiduje wymóg

dokonania przez wykonawcę cesji uprawnień z umów ubezpieczenia na zamawiającego, co

w przypadku polisy OC jest niemożliwe.

Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 10 odwołania.

Zamawiający nie dokonał na dzień rozpoznania odwołania adekwatnych zmian w siwz,

zatem zarzut podlegał rozpoznaniu przez Izbę.

Strona 29 z 37

Izba zgadza się, iż postanowienie klauzuli 18 zdanie ostatnie WSK narusza art. 509 §

1 kc w zw. z art. 822 § 1 kc i w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ istota cesji polega na

przelewie wierzytelności przez uprawnionego, którym w przypadku umowy ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej jest poszkodowana osoba trzecia, a nie wykonawca. Zatem

wykonawca nie ma możliwości uczynienia zadość postanowieniom kontraktu w tej kwestii.

Izba nakazuje zamawiającemu wykreślenie zdania ostatniego w klauzuli 18 WSK.

Zarzuty nr 11 i 12:

Izba ustaliła, iż odwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla

rozstrzygnięcia zarzutu nr 11 i 12 odwołania postanowienia klauzuli 14.2 WSK. Izba zgadza

się z oceną odwołującego przedstawioną w odwołaniu, iż zamawiający nie określając

wysokości zaliczki oraz warunków jej udzielenia oraz odraczając rozstrzygnięcie tych kwestii

do czasu przyszłych negocjacji z wykonawcą, przeprowadzonych po zawarciu umowy (akapit

pierwszy klauzuli 14.2 WSK), jak również w sposób nieprecyzyjny określając warunki

wystawienia gwarancji zwrotu zaliczki (akapit drugi klauzuli 14.2 WSK) w rezultacie uchybił

art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem każdy z wykonawców powinien na etapie przygotowywania oferty

dysponować istotnymi dla jej sporządzenia informacjami, w tym tymi, dotyczącymi wysokości

zaliczki i warunków jej otrzymania i rozliczenia. Obowiązek taki wywieść należy przede

wszystkim z art. 151a ust. 1 Pzp ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający

może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została

przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz. Zamawiający żąda wniesienia

zabezpieczenia, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przewyższa 20% wysokości

wynagrodzenia wykonawcy (art. 151a ust. 6 Pzp). Powołane przepisy interpretowane w

świetle dyrektyw wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp nie pozostawiają wątpliwości, iż w siwz lub

ogłoszeniu należy wskazać nie tylko wartość zaliczki, ale także warunki jej otrzymania i

rozliczenia.

Trafnie podniesiono w odwołaniu, iż zamawiający w siwz lub ogłoszeniu powinien podać

wszystkie warunki akcesoryjnej umowy zaliczki, w tym w szczególności wysokość zaliczki

(procentowo lub kwotowo). Niewątpliwie możliwość finansowania zamówienia zaliczkami

udzielanymi wykonawcy przez zamawiającego ma doniosłe znaczenie przy określeniu ceny

oferty. W takiej sytuacji wykonawca nie jest zmuszony angażować środków własnych ani też

szukać finansowania zewnętrznego, które zazwyczaj niesie ze sobą dodatkowe koszty.

Ustawa wprost nie rozstrzyga, jak szczegółowa powinna być informacja w tej sprawie.

Wobec znaczenia zaliczek dla obliczenia ceny oferty, uwzględniając zasady wynikające z art.

Strona 30 z 37

7 ust. 1 Pzp przyjąć należy, że w siwz lub ogłoszeniu należy co najmniej podać informacje

dotyczące dopuszczalnej wysokości zaliczki/zaliczek, terminu rozliczenia oraz ewentualnego

zabezpieczenia ich spłaty. Izba zgadza się z oceną odwołującego, iż klauzula 14.2 WSK w

sprawie zaliczki jest lakoniczna, a odsyłanie do przyszłych negocjacji między zamawiającym

a wybranym wykonawcą, w toku których miałyby być ustalone warunki udzielenia zaliczki,

jest niedopuszczalne. Uwzględniwszy także, iż ustawodawca dopuszcza udzielanie

kolejnych zaliczek pod warunkiem, że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w

zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek (art. 151a ust. 4 Pzp), zasadnym jest

również, w sytuacji, gdyby miały być udzielane kolejne zaliczki (co trzeba także przewidzieć

w siwz lub ogłoszeniu), sprecyzowanie, w jaki sposób wykonawca ma wykazać, że wykonał

zamówienie w zakresie poprzednio udzielonych zaliczek.

W kontekście akapitu pierwszego klauzuli 14.2 WSK niezrozumiałe są postanowienia

akapitu drugiego przewidującego wystawienie przez wykonawcę gwarancji zwrotu zaliczki na

trzy miesiące przed końcem roku 2015 na poczet nie wykonanych robót. Zamawiający może

żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach

wymienionych w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp (art. 151a ust. 5 Pzp). W przypadku żądania

wniesienia zabezpieczenia zaliczki w umowie należy określić formę lub formy

zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, sposób jego wniesienia i zwrotu (art.

151a ust.7 Pzp). Nie jest jasne, czy postanowienie to oznacza, iż zaliczka może być

udzielona tylko na trzy ostatnie miesiąc roku 2015, a jej wysokość będzie taka, jak wartość

niewykonanych robót, czy też będą udzielane także inne zaliczki, jednak w odniesieniu do

nich nie będzie wymagane żadne zabezpieczenie. Postanowienia te wymagają

sprecyzowania, tak aby postanowienia obu akapitów klauzuli 14.2 WSK były spójne,

jednoznaczne i aby stanowiły kompleksową regulację dotyczącą zaliczki, w zakresie

wskazanym przez Izbę powyżej. Zatem w siwz lub ogłoszeniu kompleksowo należy ustalić

warunki udzielenia zaliczki, w tym jej wysokość, a także kwestie zabezpieczenia zwrotu

zaliczki, w tym formę zabezpieczenia, wysokość zabezpieczenia, sposób (w tym terminy

wniesienia) i zwrotu.

Izba nakazuje sprecyzowania w klauzuli 14.2 WSK wysokości zaliczki oraz warunków

jej udzielenia w tym terminu i sposobu rozliczenia oraz ewentualnych warunków i rozliczenia

kolejnych, a także warunki zabezpieczenia zwrot zaliczki w tym formę zabezpieczenia,

wysokość zabezpieczenia, sposób (w tym terminy wniesienia) i zwrotu.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3,

gdyż siwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp,

Strona 31 z 37

określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert

częściowych.

Zarzut nr 13:

Izba ustaliła, iż odwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla

rozstrzygnięcia zarzutu nr 13 odwołania postanowienia klauzuli 14.3 akapit pierwszy WSK

oraz klauzuli 14.6 akapit pierwszy WSK, w zakresie, w jakim posługują się niezdefiniowanym

pojęciem „dokumenty towarzyszące”. Postępowanie dowodowe, w szczególności twierdzenia

zamawiającego, iż przez dokumenty towarzyszące należy rozumieć dokumenty wymagane

przez Inżyniera lub zamawiającego na podstawie kontraktu np. wymienione w pkt. 1.3 WOK,

wskazuje na zasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego 29 ust. 1 Pzp.

Słusznie podkreślił odwołujący, iż ustalenie desygnatu pojęcia „dokumenty towarzyszące”

jest dla wykonawcy istotne, ponieważ dokumenty te są związane z płatnościami na rzecz

wykonawcy. Jednak w świetle akapitu pierwszego klauzuli 14.3 WOK powstała wątpliwości,

czy na gruncie WSK przez „dokumenty towarzyszące” należy rozumieć raporty o postępie

robót, jak to wynika z WOK, czy są to inne dokumenty, jak wynika z twierdzeń

zamawiającego. Izba wskazuje, iż brak zdefiniowania pojęcia „dokumenty towarzyszące”

może powodować rozbieżności interpretacyjne w fazie realizacji umowy, zatem zasadnym

jest doprecyzowanie tego pojęcie w WSK w klauzulach 14.3 i 14.6.

Izba nakazuje zdefiniowanie pojęcia „dokumenty towarzyszące” użytego w klauzuli

14.3 akapit pierwszy WSK oraz klauzuli 14.6 akapit pierwszy WSK.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 3,

gdyż siwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art. 41 pkt 4 Pzp,

określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie ofert

częściowych.

Zarzut nr 14:

Izba ustaliła, iż w klauzuli 14.4 WSK zamawiający zaniechał określenia terminu, w

którym jest zobowiązany zaakceptować Plan płatności, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1

Pzp. Jednocześnie Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36

ust. 1 pkt 3, gdyż siwz zawiera opis przedmiotu zamówienia, ogłoszenie, stosownie do art.

Strona 32 z 37

41 pkt 4 Pzp, określa przedmiot zamówienia i wskazuje, czy dopuszczalne jest składanie

ofert częściowych.

Izba nakazuje określenie w klauzuli 14.4 WSK terminu, w którym zamawiający jest

zobowiązany zaakceptować Plan płatności.

Zarzut nr 15:

Izba ustaliła, iż odwołujący prawidłowo w odwołaniu powołał istotne dla

rozstrzygnięcia zarzutu nr 15 postanowienia siwz. W uzupełnieniu jednak trzeba dodać, iż w

klauzuli 15.15 WOK przewidziano możliwość wypowiedzenia kontraktu, jednocześnie

wskazując, iż po otrzymaniu wypowiedzenia wykonawca winien postępować zgodnie z

klauzulą 16.3 – „Wstrzymanie Robót i usunięcie Sprzętu Wykonawcy”, a zapłatę winien

otrzymać zgodnie z klauzulą 19.6 – „Rozwiązanie z wyboru, zapłata i zwolnienie z

Zobowiązań”. Powołana klauzula precyzuje zasady rozliczenia wykonanych robót. Izba w

tym zakresie nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 w zw. z art.

36 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, w zakresie wskazanym w odwołaniu. Faktem jest,

iż klauzule 15.2, 15.5 oraz 18 WSK przewidują różne sposoby rozwiązania kontraktu tj. jego

wypowiedzenie (klauzula 15.2) i odstąpienie (klauzula 15.5 i klauzula 18) i są spójne w tym

zakresie z WOK tzn. zamawiający używa nomenklatury adekwatnej do tej, używanej w

powołanych klauzulach WOK. Odwołujący nie zakwestionował postanowień WOK,

podnosząc zarzuty wyłącznie do klauzul zawartych WSK. Izba zgadza się z argumentacją

odwołującego, iż w przypadku umów o roboty budowlane i umów mieszanych, w których

roboty budowlane stanowią dominujące świadczenie, trybem uznawanym za właściwy do ich

ustania, jest złożenie oświadczenia woli o odstąpieniu. Jednakże brak w kontrakcie jednego

trybu rozwiązania kontraktu nie uzasadnia stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego

art. 395 § 1 kc w zw. z art. 492 kc i w zw. z art. 14 oraz art. 139 Pzp. Zarzut odwołania, aby

mógł być skuteczny, musi wskazywać na naruszenie bezwzględnie obowiązujących

przepisów, w tym Pzp czy kc. Powołane przepisy mają charakter dyspozytywny, zatem

wskazanie na dopuszczalność wypowiedzenia umowy, w sytuacji gdy w kontrakcie

uregulowano szczegółowo kwestię jej rozliczenia, uwzględniwszy także fakt, iż warunki

kontraktowe FIDIC są powszechnie stosowane i wypracowane zostały zasady ich

interpretacji, pozwalające na ich stosowanie na gruncie polskiego porządku prawnego, nie

uzasadnia uwzględnienia zarzutu nr 14 odwołania.

Zarzut nr 16:

Strona 33 z 37

Zamawiający w Rozdziale 4 kontraktu zawarł „Wzór Gwarancji Zwrotu Zaliczki” dalej

„gwarancja bankowa”. Odwołujący domagał się w odwołaniu zobowiązania zamawiającego

do modyfikacji siwz poprzez wprowadzenie do gwarancji bankowej „standardowych klauzul

wymaganych przy gwarancjach bankowych” wskazanych w petitum odwołania (pkt Ad.16).

W tym kontekście przede wszystkim należy wskazać, iż ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r.

Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm., dalej „prawo bankowe”) nie

normuje wyraźnie ani treści, ani sposobu zawarcia umowy gwarancji bankowej. Z treści art.

81 prawa bakowego wskazuje się, iż na zobowiązanie banku do świadczenia pieniężnego na

rzecz beneficjenta gwarancji po spełnieniu określonych warunków. W doktrynie przyjmuje

się, że przedmiotowo istotnym elementem treści gwarancji bankowej jest określenie

zabezpieczonego rezultatu, jak również określenie sumy pieniężnej, którą ma zapłacić

gwarant (bank) w razie ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu. Niewątpliwie zatem z

treści gwarancji bankowej musi wynikać treść zobowiązania gwaranta względem

beneficjenta (zamawiającego) oraz zobowiązanie (świadczenie), które jest przedmiotem

zabezpieczenia sumę gwarancyjna.

Analiza załączonej do siwz gwarancji bankowej wskazuje, iż treścią zobowiązania banku

względem zamawiającego jest zapłata po otrzymaniu od zamawiającego pierwszego

wezwania na piśmie (sposób zgłoszenia żądania zapłaty) kwoty zaliczki, o której mowa w

klauzuli 14.2 WSK. W wykonaniu wyroku Izby w zakresie wynikającym z rozstrzygnięcia

zarzutów nr 11 i 12, zamawiający będzie zobowiązany określić kwotę zaliczki i w tym

zakresie suma gwarancyjna, którą kwota zaliczki stanowi, także zostanie określona. Z treści

gwarancji wynika, iż przedmiotem zabezpieczenia jest zwrot zaliczki. Zamawiający,

wskazując na niezasadność zarzutu nr 16 odwołania, powoływał się na dotychczasową

praktykę wyjaśniając, iż gwarancje bankowe, takie jak załączone do siwz, stosuje z

powodzeniem w prowadzonych przez siebie postępowaniach. Także odwołujący i

przystępujący uzasadniając swoje stanowisko odnosili się do praktyki, własnych

doświadczeń oraz standardów wypracowanych przez Międzynarodową Izbę Handlową w

Paryżu. Tym czasem wymaga podkreślenia, iż w pierwszej kolejności badając zasadność

zarzutów odwołania należy wziąć pod uwagę obowiązujące przepisy. Jeśli tak, to brak w

gwarancji bankowej klauzul postulowanych przez odwołującego w pkt. 1 - 3, 5 - 8

uzasadnienia zarzutu nr 16, nie uchybia art. 151a ust. 5 w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 3 Pzp w

zw. z art. 81 ust. 1 prawa bankowego. Izba jednak uwzględniając, treść art. 81 ust. 1 prawa

bankowego interpretowanego w świetle art. 7 ust. 1 Pzp, stwierdziła naruszenie przez

zamawiającego powołanych przepisów poprzez nie wskazanie w gwarancji bankowej

Strona 34 z 37

klauzuli, iż żądanie wypłaty musi obejmować oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się

ze swoich obowiązków.

Ponadto wskazać trzeba, iż z siwz nie wynika zakaz zamieszczenia przez bank w gwarancji

bankowej dodatkowych klauzul. Zatem przyjąć należy, że w przypadku, gdyby takie klauzule

w gwarancji bankowej przedstawionej zamawiającemu przez wykonawcę były

zamieszczone, nie będzie to skutkować brakiem akceptacji dla takiego dokumentu, o ile nie

będzie ograniczał uprawnień zamawiającego zagwarantowanych w Rozdziale 4 kontraktu.

Izba nakazuje zamawiającemu wprowadzenie do gwarancji bankowej postanowienia, iż

żądanie wypłaty musi obejmować oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się ze swoich

obowiązków.

Zarzut nr 17:

Izba stwierdziła, iż odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu postanowienia siwz

w zakresie istotnym dla rozpoznania zarzutu nr 17 odwołania dotyczącego pkt. 2.6.1 na str.

11 załącznika 12 do siwz.

Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 17 odwołania i

zobowiązuje się zrezygnować z pojęć „technicznie jakościowo dobre (według oceny

eksperta)” oraz „technicznie jakościowo tylko dostateczne (według oceny eksperta)” oraz

sprecyzować, że za spełnienie poszczególnych wymagań opisanych w PFU będą

przyznawane konkretne liczby punktów. Zamawiający nie dokonał na dzień rozpoznania

odwołania adekwatnych zmian w siwz, zatem zarzut podlegał rozpoznaniu przez Izbę.

Izba biorąc pod uwagę fakt, iż kryteria oceny ofert w kwestionowanym zakresie są

niejednoznaczne, co zamawiający przyznał oświadczając, iż uwzględnia zarzut nt 17

odwołania, stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2

Pzp. Jak słusznie podnosił odwołujący kwestionowane postanowienia siwz nie określają

jednoznaczne, w jaki sposób ekspert będzie oceniał jakość wypełnienia wszystkich wymagań

wyspecyfikowanych we wskazanych rozdziałach PFU. W konsekwencji zakwalifikowanie

rozwiązań zaoferowanych przez wykonawcę jako „jakościowo dobre” lub „tylko dostateczne”

będzie zależało od uznania eksperta. Również od subiektywnej oceny eksperta zależeć

będzie przyznanie ofercie wykonawcy punktów za rozwiązanie „tylko dostateczne”, ponieważ

dowolnie może przyznać on ocenę w zakresie od 1,70 pkt. do 2,19 pkt. Dodatkowo w

rozdziałach 1.10.1.1.3 oraz 1.10.1.2 PFU brak jednoznacznej listy kryteriów (elementów

Strona 35 z 37

zabezpieczeń przeciwpożarowych), których liczba została wymieniona w definicji kryterium

P.2.6.1. Powołane okoliczności przemawiając za uwzględnieniem zarzutu nr 17 odwołania.

Izba nakazuje wprowadzenie w pkt. 2.6.1 załącznika nr 12 w kwestionowanym w

odwołaniu zakresie jednoznacznych kryteriów oceny ofert obejmujących listę rozwiązań bądź

parametrów (wymagań) podlegających ocenie wraz z jednoznacznym algorytmem

pozwalającym na obiektywne obliczenie punktacji za spełnienie wymagań zamawiającego.

Dopuszczalne jest przykładowo wskazanie, iż za dane rozwiązanie będzie określona liczba

punktów bądź podanie, iż jeśli dany parametr będzie się mieścił w określonych widełkach

wartościowych oceniony zostanie na określoną liczbę punktów.

Izba nie stwierdziła uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 13,

gdyż siwz wskazuje na kryteria oceny ofert, ich znaczenie i sposób oceny, a ogłoszenie

stosowanie do art. 41 pkt 9 Pzp, określa kryteria oceny ofert i ich znaczenie.

Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła

jak w sentencji. Izba nie umorzyła postępowania w zakresie, w którym zamawiający

uwzględnił zarzuty odwołania, bowiem taka możliwość nie wynika z ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

………………………………….

Strona 36 z 37

Strona 37 z 37