KIO 296/12

Sygn. akt: KIO 296/12

WYROK

z dnia 23 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę

Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława

w postępowaniu prowadzonym przez

Wojskowy Instytut Medyczny ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A.

Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa oraz Climatic Sp. z o.o. Reguły, ul. Żytnie,

05-816 Michałowice zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z

o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Iławskie

Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. ul. Lubawska 3, 14-200 Iława

tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Iławskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego IPB Sp. z o.o.

ul. Lubawska 3, 14-200 Iława na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego

ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….…

2

Sygn. akt: KIO 296/12

Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na „dobudowę budynku do łącznika E1-2

z przeznaczeniem na Oddział Intensywnej Terapii oraz Pracownię Elektrofizjologii

i Hemodynamiki wraz z wyposażeniem” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie

przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 października 2011 r. w Dz. Urz. UE.

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

1 lutego 2012 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie i poinformował wykonawców

m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez

Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud

S.A. i Climatic Sp. z o.o. oraz wykluczeniu z postępowania Odwołującego – Iławskiego

Przedsiębiorstwa Budowlanego IPB Sp. z o.o. 3 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował

Odwołującego o zatrzymaniu wadium.

10 lutego Odwołujący – Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane IPB Sp. z o.o. wniósł

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenia postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, w tym poprzez stosowanie różnych podstaw dokonywania czynności wobec

wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej,

2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie

Odwołującego w sytuacji, gdy spełnił warunki postępowania,

3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezprawne wezwanie

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,

4. art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne zatrzymanie

wadium wniesionego przez Odwołującego w sytuacji, gdy brak jest podstaw do jego

zatrzymania,

5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp.

3

z o.o. wobec błędnego obliczenia ceny oraz niezastosowanie tego przepisu do badania

innych ofert, tj. zaniechanie ustalenia braku błędów w obliczeniu cen i mimo to nieodrzucenia

ofert, w których ceny okazałyby się obarczone błędem niemożliwym do poprawienia,

6. art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty,

która w przypadku prawidłowej oceny oferty Odwołującego, nie mogłaby być uznana za

najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium Odwołującego,

4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i uznania, że

oferta Odwołującego nie podlega wykluczeniu,

5. odrzucenia ofert wykonawców podlegających odrzuceniu.

Powyższe naruszenia polegające na niepoddaniu badaniu prawidłowości obliczenia ceny

w części ofert mogą skutkować również koniecznością unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że został wykluczony na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na brak uzupełnienia

dokumentów w zakresie systemów zasilających dla stanowisk łóżkowych, tj. atestów

dopuszczających stosowanie przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby

zdrowia zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcji obsługi

przedmiotu oferty w języku polskim, wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na

temat przedmiotu oferty oraz wszelkich posiadanych materiałów informacyjnych na temat

przedmiotu umowy (prospekty, broszury, dane techniczne), w których należało zaznaczyć

wymagane parametry techniczne.

W ocenie Odwołującego wykluczenie to było bezprawne. Warunki podmiotowe odnoszą się

do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia,

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, a warunki przedmiotowe do cech

przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił warunki podmiotowe w ogłoszeniu

o zamówieniu, nie wskazał jednak jakichkolwiek warunków dotyczących przedmiotu

zamówienia, brak także w ogłoszeniu żądania złożenia jakichkolwiek dokumentów

potwierdzających spełnianie wymagań przez przedmiot zamówienia.

W rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający, bez dookreślenia

jakichkolwiek warunków – w tym warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,

4

wskazał, iż ocena spełnienia warunków przeprowadzona zostanie na podstawie oświadczeń

lub dokumentów, o których mowa w rozdziale IX specyfikacji – wśród nich nie znalazły się

dokumenty wskazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń

lub dokumentów, które wskazał w ogłoszeniu o zamówienie oraz w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu

o zamówieniu nie zażądał spełnienia warunków przedmiotowych.

Dokumenty, o których mowa w uzasadnieniu wykluczenia, w świetle ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009

r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie mogą być uznawane za dokumenty,

których Zamawiający domaga się skutecznie na potwierdzenie spełniania warunków,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym bardziej

na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, gdyż tylko wskazanie takich

dokumentów w ogłoszeniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, może nadawać im charakter

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. Tym samym brak uzupełnienia takich

dokumentów nie może być podstawą do wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 24 ust.

2 pkt 4, a tym bardziej stanowić podstawy do zatrzymania wadium, co jednoznacznie wynika

z art. 26 ust. 3 oraz art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Informacje o dokumentach, za których niedostarczenie Odwołujący został wykluczony,

Zamawiający wskazał w załączniku stanowiącym opis przedmiotu zamówienia na dostawy

wyposażenia medycznego. Jednocześnie z tego opisu nie wynika, aby dokumenty te miały

zostać złożone na etapie składania ofert – wręcz przeciwnie, w formularzu oferty wykonawcy

składali oświadczenie, iż zastosowane materiały do wykonania zamówienia będą posiadały

wymagane przepisami atesty. Tak skonstruowane oświadczenie posługujące się czasem

przyszłym w formularzu oferty wskazuje, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia

dokumentów na etapie składania ofert, lecz zapewnienia, że w przyszłości takie wymagania

zostaną spełnione. W celu przeprowadzenia postępowania zgodnie z regułami

konkurencyjności wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ocena

spełnienia warunków podmiotowych lub przedmiotowych musi zostać przeprowadzona

w oparciu o spójną treść dokumentów takich jak ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja

istotnych warunków zamówienia, treść formularza oferty i załączniki.

Odwołujący powołał się też na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w niniejszym

postępowaniu w związku z modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wykluczenie Odwołującego jest czynnością bezprawną, ponieważ spełnił on wszelkie

5

warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania wobec przedmiotu zamówienia składając

wszelkie żądane w tym celu dokumenty. Dokumenty, do uzupełnienia których Zamawiający

wezwał Odwołującego, nie stanowiły dokumentów na potwierdzenie warunku

przedmiotowego, ponieważ warunek ten nie został w niniejszym postępowaniu ustanowiony.

Tym bardziej dokumenty te nie mogły być żądane na potwierdzenie warunku podmiotowego.

Zatem Zamawiający nie był uprawniony na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych do wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentów. A ponieważ

Odwołujący spełnił wszelkie warunki ustanowione przez Zamawiającego, powinnością

Zamawiającego był wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

Nawet gdyby przyjąć, iż Odwołujący zobowiązany był załączyć do oferty przedmiotowe

dokumenty na etapie składania ofert, a nie podczas realizacji przedmiotu zamówienia, to

brak tych dokumentów (nie definiowanych jako składanych celem potwierdzenia wymagań,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) nie może być

przedmiotem wykluczenia z postępowania, lecz odrzucenia oferty. Brak dokumentów nie

wskazanych w ogłoszeniu, lecz jedynie w opisie przedmiotu zamówienia, może być

rozważany jedynie jako przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano na obowiązek ich złożenia wraz

z ofertą, stanowiłyby one merytoryczną część oferty, której nie można uzupełnić w oparciu

o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym to sam Zamawiający

wskazał, iż niespełnienie parametrów (potwierdzanych żądanymi w opisie przedmiotu

zamówienia dokumentami) spowoduje odrzucenie oferty. Skutkiem w takim przypadku nie

tylko nie może być zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo

zamówień publicznych, ale zakazane jest nawet wzywanie do uzupełnienia dokumentów,

art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób nie budzący wątpliwości

przesądza bowiem, że do uzupełnienia dokumentów wzywa się wyłącznie wykonawców,

których oferty nie podlegają odrzuceniu.

Brak dokumentów, o których uzupełnienie wzywany był Odwołujący, występował także

w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A.

i Climatic Sp. z o.o., którzy również byli wzywani do uzupełnienia tych samych dokumentów.

Również ta oferta ze względu na brak możliwości wezwania do uzupełnienia powinna być

odrzucona, chyba że Zamawiający uzna, iż dokumenty te powinny zostać złożone dopiero

w trakcie wykonywania umowy.

Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp. z o.o., którzy w pozycji dotyczącej wyposażenia

w sprzęt medyczny – zawieszenie do urządzeń montowanych w przyszłości, zastosowali

błędną stawkę 23 % VAT, podczas gdy prawidłowa jest stawka, jaką podał Odwołujący, czyli

6

8%. Podkreślenia wymaga fakt, że prawidłowe określenie stawki VAT spoczywa na

Wykonawcy. Wśród złożonych ofert rozbieżności w zakresie stawki VAT pojawiają się

u większej ilości wykonawców, Zamawiający jednak nie ustalił natomiast, która stawka jest

stawką prawidłową, a w związku z powyższym, które oferty powinny zostać odrzucone na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonywane przez

organy podatkowe indywidualne interpretacje podatkowe wskazują, że stawka 23% VAT

w sytuacji takiej jak dotycząca niniejszego odwołania, nie znajduje zastosowania.

Odwołujący także „na marginesie zwraca uwagę na fakt”, iż część kosztorysów ofertowych,

m. in. Przystępującego nie zawiera wszystkich wymaganych wartości kosztorysowych (np.

w zakresie instalacji elektrycznych i AKPiA węzła). Natomiast m. in. wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Monta Engel Central Europe S.A., Monta Engel

Engenharie e Construcao S.A. nie przedstawił kosztorysów szczegółowych na roboty

drogowe (drogi i chodniki) oraz częściowo przedstawił skrócone kosztorysy, co przyczyniło

się do nieprawidłowego obliczenia ceny przez wykonawcę. Również w tym zakresie

Zamawiający nie podjął żadnych czynności w celu wyjaśnienia cen kosztorysowych

składających się na zaoferowany przedmiot zamówienia i zastosowanych stawek podatku od

towarów i usług lub też w celu odrzucenia oferty wykonawcy.

Nawet jeżeli uznać, że Zamawiający miał prawo do wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ich nie uzupełnił, to i tak nie zaistniały przesłanki uprawniające Zamawiającego do

zatrzymania wadium. Zgodnie bowiem z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych

zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których

mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn

nieleżących po jego stronie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wskazany przepis ma

charakter restrykcyjny, określa bowiem sankcję wobec wykonawcy i nie pozwala na

wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium, czyli jedynie niezłożenie

wymaganych dokumentów. Przesłanki tej nie wyczerpuje natomiast złożenie dokumentów,

które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy.

Intencją ustawodawcy nie było bowiem zatrzymanie wadium w każdym przypadku, w którym

wykonawca nie wywiązał się z wezwania do uzupełnienia dokumentów i dokumentu nie

złożył. Skutek w postaci zatrzymania wadium zarezerwowany jest jednie do ewidentnej

sytuacji, w której wykonawca celowo, nie dochowując należytej staranności wymaganej

w stosunkach tego rodzaju, nie przedkłada określonego, wymaganego w postępowaniu

dokumentu.

W niniejszej sprawie brak przedłożenia dokumentów był skutkiem czynników zewnętrznych

niezależnych od woli Odwołującego, który dokonał wszelkich starań, aby uzyskać atesty oraz

7

instrukcje już na etapie składania ofert, chociaż, jak wskazano powyżej, z formularza oferty

obowiązek taki nie wynika. Z przyczyn niezależnych od Odwołującego i nieznanych firma

Trilux Polska Sp. z o.o. odmówiła Odwołującemu przekazania dokumentów nie reagując na

pisemne i ustne wezwania kierowane przez Odwołującego. W działaniu Odwołującego brak

jest śladów celowego działania, które miało by utrudniać prowadzone postępowanie.

Odwołujący w swoich wyjaśnieniach podawał przyczyny, z powodu których nie był w stanie

w terminie podanym przez Zamawiającego uzupełnić żądanych dokumentów.

Zamawiający przedstawił pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie

i stwierdził, że bez względu na to, czy Zamawiający wykluczył Odwołującego

z postępowania, czy odrzuciłby jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, skutek byłby identyczny i polegałby na jego eliminacji

z postępowania. Dokumenty, które nie zostały przedstawione w ofercie Odwołującego, a do

których uzupełnienia został wezwany, stanowią kategorię „dokumentów przedmiotowych”,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający

opisał te dokumenty i zażądał ich wyraźnie w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia – wykaz wyposażenia medycznego – tabela 1.: „Inne wymagania, załączyć:

informacje na temat typu i producenta, posiadane atesty dopuszczające stosowanie

przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby zdrowia zgodnie z ustawą

z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcje obsługi przedmiotu oferty

w języku polskim (dopuszcza się załączenie w formie elektronicznej na płycie CD-R),

wszelkie posiadane materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty (prospekty, broszury,

dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim), w których należy zaznaczyć

wymagane parametry techniczne. W przypadku braku potwierdzenia w powyższych

materiałach wartości parametrów technicznych wymagane jest załączenie oświadczenia

producenta, potwierdzającego oferowane wartości parametrów technicznych.”

Zamawiający wymagał więc jednoznacznie dokumentów, które potwierdzałyby przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełnianie wymagań określonych przez

Zamawiającego. Argument, że Zamawiający nie zawarł tych dokumentów w ogłoszeniu, jest

spóźniony.

Zamawiający powołał się również na odpowiedź na pytanie 1. z 12 grudnia 2011 r. dotyczące

konieczności przedstawienia spornych dokumentów, na które odpowiedział, że „oczekuje

spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.

Zamawiający musiał wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a gdy ich nie

otrzymał – dokonać eliminacji wykonawcy z postępowania.

Co do zarzutu nieprawidłowej stawki VAT w ofercie Przystępującego – zgodnie z art. 6 kc to

na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu, że dana oferta ma stawkę nieprawidłową.

8

Odwołujący natomiast, poza gołosłownym stwierdzeniem, nie przedłożył żadnego dowodu na

powyższą okoliczność, nie jest nim fakt, że w ofercie Odwołującego zastosowano inną

stawkę, a tymczasem z art. 3 ust. 1 pkt 17 ustawy o wyrobach medycznych wynika, że to

wytwórca decyduje, czy wyrób jest wyrobem medycznym, zgodnie z przewidywanym

zastosowaniem tego wyrobu.

Co do zatrzymania wadium – intencją Zamawiającego jest działanie zgodne z przepisami

ustawy Prawo zamówień publicznych, więc dochował obowiązku zawartego w art. 46 ust. 4a

tej ustawy.

Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp. z o.o.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła

i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść

dokumentów, na które powołują się Strony) nie jest sporny.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego

z postępowania Izba stwierdziła, że podana podstawa prawna (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych) rzeczywiście nie odpowiada stanowi faktycznemu, na który

wskazał Zamawiający wykluczając wykonawcę. Zresztą ten brak rozróżnienia przez

Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wykonawców od

wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia jest widoczny już na wcześniejszym etapie

postępowania (jak np. zacytowana na str. 4 odpowiedzi na odwołanie odpowiedź

Zamawiającego na prośbę o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w zakresie żądanych dokumentów). Jednak to, że Zamawiający powołał się na wykluczenie

i podał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamiast odrzucenia oferty

w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak podkreślił

Zamawiający – nie ma zasadniczego wpływu na sytuację Odwołującego w postępowaniu,

9

gdyż jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu ze względu na nieuzupełnienie „dokumentów

przemiotowych”.

Wskazane bowiem przez Zamawiającego dokumenty w zakresie systemów zasilających dla

stanowisk łóżkowych: atesty dopuszczające stosowanie przedmiotu oferty do użycia

w placówkach publicznej służby zdrowia zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych,

instrukcja obsługi, materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty oraz materiały

informacyjne na temat przedmiotu umowy (prospekty, broszury, dane techniczne), to typowe

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 5

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odnoszą się one do

przedmiotu zamówienia i stanowią treść oferty (dlatego stosuje się do nich art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych), ale jednocześnie na gruncie dyspozycji art. 26 ust. 3

w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, są dokumentami

uzupełnialnymi.

Granica pomiędzy dokumentami składającymi się na treść oferty uzupełnialnymi

i nieuzupełnianymi jest często intuicyjna i określana w stosunku do wymogów konkretnej

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i konkretnej treści oferty. Określając jednak

pewną generalną zasadę ogólnie można stwierdzić, że odnosi się ona z jednej strony do

treści art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie można wprowadzać zmiany

w treści oferty, z drugiej pochodzenia dokumentów (od producenta, instytucji certyfikującej

itd.) oraz stwierdzania pewnych cech oferowanych przedmiotów niezależnych od danej oferty

(np. posiadane parametry, które nie są specjalnie dostosowywane do wymagań danego

zamawiającego), a z trzeciej określenia ich statusu przez zamawiającego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (jeśli został określony).

Jak Izba już stwierdziła powyżej, sporne dokumenty są bez wątpienia dokumentami,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli

potwierdzającymi przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełnianie

wymagań określonych przez zamawiającego, a więc uzupełnianymi. Owszem, ich

niedostarczenie zamawiającemu powoduje odrzucenie oferty, ale dopiero wobec ich

nieuzupełnienia na żądanie zamawiającego. Tym samym, dopóki zamawiający nie wezwie

wykonawcy, a ten zaniecha uzupełnienia, nie istnieje przesłanka rezygnacji z wezwania

wskazana w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (musi być to inna przesłanka odrzucenia oferty znana

zamawiającemu w chwili podjęcia decyzji o wezwaniu do uzupełnienia).

Tym samym nie można powiedzieć, że z któregoś z ww. powodów Zamawiający nie był

uprawniony do wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów.

10

Co do zarzutu, że Zamawiający w ogóle nie żądał złożenia tych dokumentów na etapie

składania ofert, gdyż nie wskazał ich ani w ogłoszeniu, ani w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wymagania ustawowe co do informacji, które muszą być zawarte w ogłoszeniu

o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera art. 41 ustawy Prawo zamówień

publicznych i nie ma wśród nich dokumentów przedmiotowych.

Niewątpliwie jednak muszą one być wymienione w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. W niniejszym przypadku nie w rozdziale IX, jak wskazał Odwołujący, który

dotyczy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz

w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania oferty”. Zamawiający zawarł tam następujący

wykaz wymaganych dokumentów: oferta, czyli wypełnione kosztorysy przedmiarowe

i wypełniony druk oferty, dokumenty formalnoprawne (wymienione w rozdziale IX,

pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający uprawnienie do podpisania oferty) oraz

dokumenty odnoszące się do wadium. Nie wskazano więc tu spornych dokumentów.

Zamawiający w załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

zawierającym opis przedmiotu zamówienia w stosunku do wyposażenia medycznego

w odniesieniu do kolejnych elementów wyposażenia, po opisie wymagań wskazywał: „inne

wymagania, załączyć: informacje na temat typu i producenta, posiadane atesty

dopuszczające stosowanie przedmiotu oferty do użycia w placówkach publicznej służby

zdrowia zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, instrukcje obsługi

przedmiotu oferty w języku polskim (dopuszcza się załączenie w formie elektronicznej na

płycie CD-R), wszelkie posiadane materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty

(prospekty, broszury, dane techniczne itp. – w języku polskim lub angielskim), w których

należy zaznaczyć wymagane parametry techniczne. W przypadku braku potwierdzenia

w powyższych materiałach wartości parametrów technicznych wymagane jest załączenie

oświadczenia producenta, potwierdzającego oferowane wartości parametrów technicznych.”

Pod tabelą zaś zawarł uwagę: „Powyższe parametry stanowią parametry minimalne –

niespełnienie nawet jednego w w/w parametrów spowoduje odrzucenie oferty. Brak opisu

traktowany będzie jako brak danego parametru w oferowanej konfiguracji urządzenia.

Oświadczamy, że oferowane, powyżej wyspecyfikowane, urządzenia są kompletne i po

zainstalowaniu będą gotowe do pracy zgodnie z przeznaczeniem bez żadnych dodatkowych

zakupów inwestycyjnych.”

Brak więc wyraźnego wskazania, czy dokumenty te są wymagane w ofercie, czy dopiero

przy dostawie sprzętu (oprócz nazwy producenta i modelu, które należało wpisać w tabeli

wraz z cenami). I tym samym nie byłyby one wymagane, gdyby, wobec owego braku

jednoznaczności wymagań Zamawiającego, wykonawcy nie zadali Zamawiającemu pytań

dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie konieczności

złożenia tego typu dokumentów wraz z ofertą.

11

Izba na tym etapie postępowania nie będzie oceniać jakości odpowiedzi udzielanych przez

Zamawiającego, którego nie można uznać za wzorcowy, jednak z odpowiedzi tych wynika,

że dokumenty te powinny być złożone wraz z ofertą, zwłaszcza z pytania nr 7 z 1 grudnia

2011 r. „Prosimy o wyszczególnienie materiałów, elementów wyposażenia i instalacji, na

które trzeba załączyć do oferty certyfikaty, atesty itp. wraz z informacją, jaki rodzaj

dokumentu należy przedstawić. Czy wystarczające będzie przekazanie powyższych

dokumentów w formie elektronicznej?” Odpowiedź: „Przedmiotowe informacje znajdują się

w załączniku nr 7 do SIWZ w pliku o nazwie (…) zamawiający oczekuje złożenia ww.

dokumentów zgodnie z wymogami określonymi w ww. załączniku w formie papierowej.”

Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są bezspornie częścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli zamawiający nie dokona jej

odrębnej modyfikacji.

Co do zatrzymania wadium Odwołującego należy stwierdzić, że, zgodnie z treścią art. 46 ust.

4a ustawy Prawo zamówień publicznych, zatrzymanie takie ma miejsce w przypadku braku

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

jak i dokumentów „przedmiotowych”, przepis ten odnosi się bowiem ogólnie do dokumentów

i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, a więc zarówno pkt 1, jak i pkt 2, także art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy obu rodzajów dokumentów. Wobec

tego, co stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał także, że wezwanie do uzupełnienia

dokumentów było nieprawidłowe. Natomiast, jak przyznał Zamawiający, nie badał on w ogóle

okoliczności, czy brak uzupełnienia nie wynikał z przyczyn nieleżących po stronie

Odwołującego – co ten, na gruncie brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień

publicznych, jest zobowiązany udowodnić. Wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas

rozprawy i załączone do odwołania pisma Odwołującego, zdaniem Izby, to początek

dowodu, jednak Izba nie prowadziła pełnego postępowania dowodowego, gdyż, pomijając

nawet brak kolejnych wniosków dowodowych, i tak nie ma to znaczenia dla wydania wyroku

przez Izbę, gdyż odwołanie dotyczące takiego zarzutu Izba może jedynie oddalić. Zgodnie

bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba może uwzględnić

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania, tzn. wybór oferty najkorzystniejszej, a sam zwrot lub

zatrzymanie wadium Odwołującego, takiego wpływu nie ma. Izba nie może również nakazać

Zamawiającemu dokonania żadnych czynności, gdyż jest to powiązane z uwzględnieniem

odwołania (art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). W przypadku zaś sporu

sądowego pomiędzy Stronami, sąd przeprowadza własne postępowanie dowodowe i nie jest

postępowaniem dowodowym prowadzonym przed Izbą ani stanowiskiem Izby związany.

12

Dlatego Izba jedynie zwraca uwagę, że Zamawiający powinien dać Odwołującemu

możliwość udowodnienia, że nieuzupełnienie dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących

po stronie Odwołującego, gdyż w przypadku wystąpienia tej okoliczności, nie może on

wadium zatrzymać. Zrozumiałe jest bowiem, że, Zamawiający, w celu zabezpieczenia

swoich interesów, musi wystąpić do gwaranta w czasie obowiązywania gwarancji, jednak nie

oznacza to, że powinien zatrzymać wadium mu nienależne. Zdaniem Izby Zamawiający

powinien wziąć pod uwagę co najmniej takie okoliczności jak – dlaczego Odwołujący nie

przedstawił dokumentów wraz z ofertą, czy możliwe było zaoferowanie produktu innego

producenta niż Trilux Polska Sp. z o.o. (tzn. na ile wybór ten de facto zależał od

odwołującego i jaka jest jego wina w wyborze producenta), kiedy i ile razy Odwołujący

występował do producenta o przesłanie tych dokumentów, czy nie znajdują się one

w dostępnym miejscu (np. nie zostały zamieszczone na stronie internetowej producenta) i

czy rzeczywiście przez tego producenta nie zostały przesłane.

Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej stawki VAT w ofercie Przystępującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. i Climatic Sp.

z o.o. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł tej okoliczności – należy zwrócić uwagę,

że Odwołujący ograniczył się jedynie do swojego stwierdzenia, nawet nie podał podstawy

prawnej, która miałaby na obniżenie stawki do 8% wskazywać, a tym bardziej na

okoliczności, które skutkowałyby przyporządkowaniem zaistniałego stanu faktycznego do

tego przepisu prawnego. Przystępujący natomiast przedstawił wydaną dla niego

indywidualną interpretację podatkową.

Co zaś do stwierdzonych „na marginesie” okoliczności dotyczących kosztorysów

Przystępującego oraz innych wykonawców – Odwołujący nie sformułował tu konkretnego

zarzutu, do którego Izba mogłaby się odnieść. Natomiast konieczne jest, zwłaszcza

w przypadku kilkusetstronicowego kosztorysu, wskazanie konkretnych braków lub

nieprawidłowości w kosztorysie – aby zarówno Zamawiający, jak i Izba mogli się do nich

ustosunkować.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

14