KIO 732/14

Sygn. akt KIO 732/14

WYROK

z dnia 29 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LEK S.A.

z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A. z siedzibą w Łodzi

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa produktów leczniczych

(nr postępowania PN/2/14)

prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia

Dziecka im. Jana Pawła II

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia – LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A.

z siedzibą w Łodzi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A. z siedzibą

w Łodzi;

2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A.

z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego

Szpitala Klinicznego nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach

Górnośląskiego Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II kwotę 3567 zł 00

gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) –

1

Sygn. akt KIO 732/14

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 732/14

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu

Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;

zwanej dalej równie „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia

na dostawy pn. Dostawa produktów leczniczych (nr postępowania PN/2/14).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 21 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S_14-020298, w tym samym dniu Zamawiający

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej (http://www.gczd.katowice.pl), na której udostępnił równie specyfikację

istotnych warunków zamówienia {zwaną równie dalej w skrócie „SIWZ” lub s.i.w.z.}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

4 kwietnia 2014 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – wykonawcom wspólnie

ubiegającym się o udzielenie zamówienia: LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A.

z siedzibą w Łodzi {zwanych równie dalej w skrócie „Konsorcjum LEK-Magellan”} –

zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w poszczególnych częściach zamówienia

{zwanych równie „pakietami”}, a tak e o odrzuceniu oferty Odwołującego zło onej na części

nr: 13, 14, 20, 22, 36 i 41 na podstawie art. 89 ust. 1, ust. 3 i ust. 8 ustawy pzp, a tak e

o uniewa nieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy pzp postępowania w częściach

nr: 7, 22, 26, 38, 70 i 80, z uwagi na niezło enie adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

14 kwietnia 2014 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismo datowane na 11

kwietnia 2014 r.) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg

przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od rozstrzygnięcia postępowania w częściach

nr 22 i 36 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista

zarzutów}:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i art. 22 ust. 1 pkt 4 –

przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako prowadzącej do dokonania

czynności o charakterze pozornym, która ma na celu ukrycie innej czynności prawnej –

3

Sygn. akt KIO 732/14

zmierzającej do przelewu wierzytelności.

3. Art. 91 ust. 1 w zw. z art.7 ust. 1 – przez zaniechanie wybrania oferty Odwołującego,

która w świetle kryteriów oceny jest ofertą najkorzystniejszą, co skutkuje prowadzeniem

postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

4. Art. 93 ust. 1 pkt. 1 – przez wadliwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, e nie

zło ono w pakiecie nr 22 adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

w częściach nr 22 i 36 zamówienia { ądania}:

1. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. Uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania w zakresie pakietu nr 22.

3. Powtórnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty

zło onej przez Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Ad 1 {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 1 pzp}

Odwołujący zrelacjonował, e Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp powołał się na naruszenie przez ofertę Odwołującego art. 23 ust. 1

pzp, które opisał następująco: Z dołączonej do oferty umowy Konsorcjum z dnia

26.02.2014 r. wynika wprost, e umowę Konsorcjum wykonywać będzie wyłącznie Lider

konsorcjum, a działalność Konsorcjanta Magellan S.A. ogranicza się wyłącznie do czynności

mających na celu odzyskiwanie wierzytelności.

Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie

z następujących powodów.

W literaturze przedmiotu dominuje pogląd, i uprawnienie do wspólnego ubiegania się

o zamówienie publiczne powstaje z mocy prawa, a nie z faktu przewidzenia takiej mo liwości

przez zamawiającego. Do etapu wyboru oferty wspólnych wykonawców jako oferty

najkorzystniejszej zamawiający w istocie rzeczy nie ma adnych mo liwości prawnych, by

wnikać w stosunki prawne łączące wspólnych wykonawców. {komentarz do art. 23 Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik

Zbigniew}. Znajduje to równie potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/2008), który stwierdził, e: Do chwili wyboru oferty

istnienie, forma prawna, wa ność umowy konsorcyjnej nie podlega badaniu w toku

postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej

4

Sygn. akt KIO 732/14

z dnia 10 lipca 2013 r (sygn. akt KIO 1559/13): W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej

zamawiający nie miał podstaw prawnych do wyciągania negatywnych konsekwencji

w odniesieniu do odwołującego, w zakresie treści przedło onej umowy konsorcjum, której to

umowy nie było obowiązku załączać do oferty. Izba wskazuje, e wykonawcy składający

ofertę wspólną w ramach tzw. konsorcjum mogą swobodnie kształtować treść stosunku

prawnego łączącego ich w przedmiocie realizacji celu w jakim umowa została zawarta.

Wynikający z przepisów prawa cywilnego charakter umowy konsorcjum uniemo liwia jej

uznanie za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia. Jak wskazuje przepis art. 23 ust, 4 ustawy Pzp, umowa taka mo e zostać

przedło ona, na ądanie zamawiającego dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty

konsorcjum), przed podpisaniem umowy. Dlatego te czynność zamawiającego w tym

zakresie nale ało uznać za bezprawną. Na podstawie art. 23 ust. 4 pzp zamawiający ma

prawo ądać umowy konsorcjum dopiero, gdy oferta wykonawców działających wspólnie

została wybrana. Z treści analizowanego przepisu nale y wysnuć wniosek, i na etapie

wyboru oferty Zamawiający nie mo e ani ingerować w treść tej e umowy, ani tym bardziej jej

oceniać. Zatem uprawnione jest stanowisko, e kształt umowy konsorcjum nie mo e być

przesłanką odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego {Komentarz do art. 23 Prawa zamówień publicznych, Jerzy Piróg}.

Co więcej, minimalnym wymogiem zło enia oferty wspólnej, zgodnie z art. 23 ust. 2

pzp, jest przedło enie wraz z nią pełnomocnictwa dla pełnomocnika uprawnionego co

najmniej do reprezentowania wspólnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie wymógł został dopełniony –

w pełnomocnictwie stanowiącym załącznik nr 1 do umowy konsorcjum wskazano Lidera jako

podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum.

Zgodnie z utartym poglądem: umowa Konsorcjum jest umową nienazwaną

i dopuszczalność jej zawarcia wynika z ogólnej zasady swobody umów określonej wart. 353 1

kc. W związku z powy szym to umowa konsorcjum powinna dokładnie precyzować zakres

obowiązków i praw poszczególnych jej członków (wspólników), a tak e zasady ich

reprezentacji. Elementem istotnym takiej umowy będzie oznaczenie celu gospodarczego

oraz wskazanie działań, którymi konsorcjami chcą ten cel osiągnąć. Konsorcjum jest

stosunkiem obligacyjnym wynikającym z umowy, w którym ka dy z jego członków

(konsorcjantów) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum

i do oznaczonego działania na jego rzecz; a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów

dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. {w odwołaniu nie podano źródła

cytatu}. Odwołujący zauwa ył, e umowa konsorcjum z 26 lutego 2014 r. precyzyjnie określa

5

Sygn. akt KIO 732/14

zakres praw i obowiązków Lidera oraz Konsorcjanta. Na zasadzie powy ej wskazanej

zasady swobody umów podmioty te w istocie rozgraniczyły zakresy własnych praw

i obowiązków wedle własnych zdolności i preferencji, oznaczając jednocześnie wspólny cel

gospodarczy tej umowy, który ma zostać zrealizowany przez Lidera oraz Konsorcjanta.

Odwołujący podkreślił, e cel zawartej umowy konsorcjum jest zgody z SIWZ obowiązującą

w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący stwierdził, e w myśl wskazanego wy ej stanowiska doktryny

{w odwołaniu nie podano precyzyjniej źródła poni szych cytatów}: wewnętrzna struktura

konsorcjum mo e być tak skonstruowana, e wykonywanie wszelkich czynności

jednostkowych związanych nie tylko z reprezentacją konsorcjum w sferze stosunków

zewnętrznych, ale tak e łączących się z prowadzeniem jego spraw, będzie się koncentrować

w rękach jednego uczestnika, tzw. lidera. Dodatkowo: w ramach umowy konsorcjum w pełni

dopuszczalne jest takie uło enie wzajemnych zadań i obowiązków, w których jeden

z konsorcjantów będzie partycypował jedynie w zyskach bez adnej lub przy niewielkiej

ekwiwalentności świadczeń wzajemnych. Dopuszczalne jest zatem sformułowanie umowy

konsorcjum w taki sposób, e pomiędzy uczestnikami konsorcjum powstaje stan swoistej

asymetrii prawi i obowiązków, która mieści się jednak w ogólnej zasadzie swobody umów

oraz zgodna jest z celem gospodarczym umowy konsorcjum. Z tego względu określone

rozło enie praw i obowiązków pomiędzy liderem a konsorcjantem – wynikające z profilu

działalności oraz potencjału obydwu podmiotów – nie mo e stanowić przesłanki

do odrzucenia oferty konsorcjum z powodu jej niezgodności ze wskazanymi powy ej

przepisami pzp. Odwołujący podkreślił, e swoiste ukształtowanie praw i obowiązków w

umowie konsorcjum z 26 lutego 2014 r. w aden sposób nie niweczy celu gospodarczego,

dla którego ta umowa została zawarta, czyli realizacji zamówienia publicznego nr PN/2/14.

Jak wskazano w komentarzu {w odwołaniu nie wskazano precyzyjniej źródła poni szego

cytatu}: Zamawiający nie jest uprawniony do ądania przedło enia umowy Konsorcjum o

treści przez siebie wskazanej. Zamawiający nie mo e wpływać na treść umowy. Nie mo e

w szczególności ingerować w to, jaką część zamówienia będzie wykonywać Konsorcjant.

Według Odwołującego nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego, e umowę z nim

zawartą wykonywać miał wyłącznie Lider, a działalność Konsorcjanta ograniczać się miała

wyłącznie do czynności mających na celu odzyskanie wierzytelności. Na podstawie umowy

konsorcjum z 26 lutego 2014 r. Lider oraz Konsorcjant zobowiązali się wspólnie realizować

umowę zawartą z Zamawiającym, ka dy w swoim zakresie określonym w umowie

konsorcjum.

Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy konsorcjum Lider Konsorcjum zobowiązuje się:

6

Sygn. akt KIO 732/14

– Przygotować dokumenty i opisy techniczne niezbędne do przygotowania oferty w zakresie

odpowiadającym swoim obowiązkom wynikającym z Umowy Konsorcjum zgodnie z SIWZ

oraz ewentualnie zło yć ofertę.

– W przypadku wyboru przez Szpital oferty zrealizować na swój koszt i odpowiedzialność

zamówienie w terminie i na warunkach określonych w Umowie Konsorcjum, w umowie

zawartej pomiędzy Konsorcjum a Szpitalem, oraz w SIWZ.

– Informować ka dorazowo Członka Konsorcjum o podpisaniu umowy z Zamawiającym

w terminie 7 dni od jej zawarcia.

Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy konsorcjum, Członek Konsorcjum zobowiązuje się:

– Nadzorować wykonanie umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a Zamawiającym pod

względem finansowym po upływie 30 dni od daty wymagalności wierzytelności

przysługującej Konsorcjum względem Szpitali, w szczególności monitorować dokonywanie

w terminach wskazanych w w/w umowie płatności przez Szpitale. Lider Konsorcjum na

podstawie niniejszej Umowy Konsorcjum upowa nia Członka Konsorcjum

do poinformowania Zamawiającego po upływie terminu wymagalności wierzytelności

Konsorcjum o sprawowaniu przez Członka Konsorcjum nadzoru nad procesem odzyskiwania

wierzytelności.

– Udzielić Liderowi Konsorcjum finansowania związanego z przedmiotem zamówienia celem

spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Odwołujący podkreślił, e nadzorowanie realizacji umowy z Zamawiającym pod

względem finansowym oraz udzielenie Liderowi finansowania nie uprawnia do stwierdzania,

e Konsorcjant w zasadzie miał nie uczestniczyć w realizacji umowy przetargowej, a jedynie

dokonywać czynności zmierzających do dochodzenia wierzytelności wynikających z tej e

umowy.

Odwołujący dodał, e zgodnie z art. 141 pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.

Odwołujący zauwa ył, e umowa konsorcjum z 26 lutego 2014 r. w aden sposób nie

wyłącza tej e solidarnej odpowiedzialności. Co więcej, zgodnie z ustawą pzp Wykonawcy

tworzący Konsorcjum, które ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią

odrębne podmioty upowa nione i zobowiązane do realizacji umowy z Zamawiającym.

Ad 2 {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp}

Odwołujący zrelacjonował, e według Zamawiającego działanie Odwołującego

stanowi: czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest sprzeczna z prawem i narusza interesy

Zamawiającego (art. 89 ust. 3 pzp). Zamawiający stoi na stanowisku, e: zawarcie umowy

Konsorcjum zmierza do przejęcia przez Konsorcjanta wszystkich zobowiązań finansowych

7

Sygn. akt KIO 732/14

Zamawiającego, które wynikać będą z realizacji zamówienia będącego przedmiotem

przetargu, skutkiem czego będzie on jedynym wierzycielem Zamawiającego. Wierzycielem

tym natomiast nie będzie Lider choć to on w całości – jako podmiot posiadających stosowne

zezwolenia – realizować będzie dostawy zgodnie z zapisami SIWZ i umowy zawartej

z Zamawiającym.

Według Odwołującego całkowicie błędna jest ocena Zamawiającego, e umowa

konsorcjum zmierza do przejęcia przez konsorcjanta zobowiązań Zamawiającego.

Do konstrukcji konsorcjum znajdują zastosowanie odpowiednio przepisy regulujące

funkcjonowanie spółki cywilnej. Dodatkowo w umowie konsorcjum wprost wskazano,

e wybór oferty powoduje powstanie solidarności po stronie wierzycieli (uczestników

konsorcjum) względem Zamawiającego. Oznacza to, e spełnienie przez Zamawiającego

swego zobowiązania do rąk któregokolwiek z uczestników Konsorcjum powoduje zwolnienie

Zamawiającego z zobowiązania wobec uczestników Konsorcjum, które to zobowiązanie

powstaje z tytułu udzielenie zamówienia publicznego. Umowa konsorcjum nie pociąga za

sobą zmiany podmiotowej po stronie wierzyciela – co sugeruje Zamawiający – a jedynie

stanowi podstawę prawną do powstania solidarności wierzycieli. W istocie na mocy umowy

konsorcjum zarówno lider, jak i konsorcjant są jedynie wierzycielami solidarnymi

uprawnionymi do ądania zapłaty od Zamawiającego. Konsorcjant natomiast upowa niony

jest jedynie do zarządzania i administrowania wierzytelnością przysługującą członkom

Konsorcjum od Zamawiającego, czyli nadzorowania realizacji umowy pod względem

finansowym, monitorowania płatności oraz podejmowania wszelkich czynności związanych

z odzyskaniem wierzytelności przysługującej solidarnie uczestnikom Konsorcjum, je eli

Zamawiający uchybi terminowi płatności.

Nie mo na więc zgodzić się z oceną Zamawiającego e oferta Odwołującego stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest sprzeczna z prawem i narusza interesy

Zamawiającego (art. 89 ust. 3 pzp). Wręcz przeciwnie, ubieganie się wspólnie przez

wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego przyczynia się do zło enia bardziej

korzystnej oferty dla Zamawiającego, a umowa konsorcjum nie niesie ze sobą jakichkolwiek

dodatkowych kosztów dla Zamawiającego. Połączenie aktywności i potencjału wykonawców

w ramach umowy konsorcjum sprawia, e następuje zmniejszenie kosztów ich

funkcjonowania, co skutkuje przedstawieniem Zamawiającemu bardziej korzystnej oferty.

Zatem nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia argument Zamawiającego, e dochodzenie

przez Konsorcjanta nale ności wynikającej z umowy przetargowej, która to nale ność

przysługuje solidarnie uczestnikom Konsorcjum, spowodowałoby wstrzymanie udzielania

świadczeń zdrowotnych przez Zamawiającego. Konsorcjant dochodzi jedynie zapłaty ceny

8

Sygn. akt KIO 732/14

ustalonej w wyniku postępowania o zamówienie publiczne, jako podmiot uprawniony

do zarządzania i administrowania wierzytelności na podstawie umowy konsorcjum. W ocenie

Odwołującego Zamawiający nie udowodnił w aden sposób, e umowa konsorcjum z 26

lutego 2014 r. stanowi czynność naruszającą jego interes.

Odwołujący powołał się na to, e zgodnie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7

marca 2013 r. (sygn. akt KIO 412/13): Istotą tworzenia konsorcjum jest połączenie swoich

potencjałów ekonomicznych, finansowych, doświadczenia czy zasobów technicznych etc.

w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego

i realizacji danego przedsięwzięcia. Celem zawiązania konsorcjum jest najczęściej wspólne

działanie podmiotów, których mo liwości finansowe, kadrowe czy sprzętowe nie pozwalają

na samodzielny udział w postępowaniu i realizację zamówienia. W przypadku składania

oferty wspólnej wszystkie podmioty składające ofertę – członkowie konsorcjum są traktowani

jako jeden wykonawca – w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Członkowie konsorcjum

z chwilą wyboru ich oferty i zawarcia umowy ponoszą solidarną odpowiedzialność względem

zamawiającego za jej właściwe wykonanie. Solidarna odpowiedzialność oznacza pełną

odpowiedzialność ka dego z członków konsorcjum za wykonanie całej umowy niezale nie

od ustalonego między członkami konsorcjum podziału zadań. Zamawiający w takim

przypadku uprawniony jest do dochodzenia naprawienia szkody w przypadku niewykonania

lub nienale ytego wykonania zamówienia od wszystkich członków konsorcjum łącznie,

od kilku z nich lub ka dego z osobna. Takie ukształtowanie zasad odpowiedzialności

członków konsorcjum niewątpliwie ma na celu ochronę interesów zamawiającego.

Ad 3 {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 83 ust. 1 kc}

Odwołujący podał, e Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdy jego zdaniem

oferta je niewa na na podstawie art. 83 § 1 kc. gdy umowa konsorcjum jest umową

pozorną zawartą dla ukrycia innej czynności prawnej a mianowicie umowy przelewu

wierzytelności. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, e oferta Odwołującego jest niewa na

równie na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy z dnia 15.04.2011 r. o działalności leczniczej

z tego względu, e narusza art. 54 ust.6 cyt. ustawy, zgodnie, z którym ka da czynność

prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki

zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego.

Odwołujący podniósł, e na podstawie umowy konsorcjum z 26 lutego 2014 r. Lider

oraz Konsorcjant zobowiązali się wspólnie realizować umowę zawartą z Zamawiającym,

ka dy w swoim zakresie, wskazanym w tej umowie. Odwołujący podkreślił, e nadzorowanie

realizacji umowy z Zamawiającym pod względem finansowym oraz udzielenie Liderowi

finansowania nie uprawnia do stwierdzania, e Konsorcjant w zasadzie miał nie uczestniczyć

9

Sygn. akt KIO 732/14

w realizacji umowy przetargowej, a jedynie dokonywać czynności zmierzających

do dochodzenia wierzytelności wynikających z tej e umowy.

e Magellan S.A. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pomija całkowicie fakt,

udzieliła Liderowi Konsorcjum potencjału finansowego w zakresie sytuacji finansowej

zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.

Z tych powodów według Odwołującego chybione jest stanowisko Zamawiającego,

e umowa konsorcjum stanowi umowę pozorną zawartą dla ukrycia czynności prawnej

mającej na celu zmianę wierzyciela (art. 89 ust. 8 pzp w zw, z art. 83 ust. 1 kc)

Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2010 r.

(sygn. akt: KIO/UZP 733/10, KIO/UZP 734/10), w którym skład orzekający uznał, e nie ma

podstaw do uznania umowy konsorcjum za pozorną ze względu na przydzielenie realizacji

zamówienia jedynie liderowi tego konsorcjum: (…) załączona do oferty umowa konsorcjum

wobec zobowiązania się w niej podmiotów do wspólnego ubiegania się o udzielenie

zamówienia publicznego i wobec ustanowienia w tym zakresie pełnomocnika wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie jest wystarczająca pod kątem oceny zgodności

oferty Konsorcjum z wymogami przepisów ustawy Pzp. Określenie podziału zadań

do realizacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w samej umowie

konsorcjum nie mo e być przesądzające o tym, jakie czynności i zadania będą faktycznie

realizowane przez poszczególnych członków konsorcjum. Umowa ta mo e bowiem podlegać

jeszcze zmianom. Z punktu widzenia ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie

jest istotny podział zadań do realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum,

ubiegających się wspólnie o zamówienie lecz sama wola tego wspólnego ubiegania się

o zamówienie, a następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika takiego

konsorcjum w postępowaniu. Dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów prawa jest,

aby wykonawcy dochodząc do porozumienia wyrazili wolę wspólnego ubiegania się

o zamówienie niezale nie od tego jakimi kwalifikacjami dysponują poszczególni członkowie

konsorcjum oraz niezale nie od tego, jakie zadania będą faktycznie oni realizować

po wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawową gwarancję prawidłowości realizacji

zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

publiczne stanowi solidarna odpowiedzialność ka dego z tych wykonawców za prawidłowość

wykonania zamówienia publicznego, wyra ona w art. 141 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie twierdzi, e oferta

Odwołującego jest równie niewa na na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy z 15.04.2011 r.

o działalności leczniczej, gdy narusza art. 54 ust. 4 tej ustawy, zgodnie z którym ka da

czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu

10

Sygn. akt KIO 732/14

opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego. Odwołujący podniósł, e umowa

konsorcjum nie stanowi czynności prawnej mającej na celu zmianę wierzyciela w rozumieniu

tego przepisu. Umowa konsorcjum z 26 lutego 2014 r. nie prowadzi do przelewu

wierzytelności przez Lidera na rzecz Konsorcjanta, gdy przysługuje ona solidarnie

uczestnikom Konsorcjum wobec Zamawiającego. Nie wymaga zatem uzyskania zgody

podmiotu tworzącego SPZOZ w myśl art. 54 ustawy o działalności leczniczej.

Według Odwołującego w tym sensie za całkowicie błędne nale y uznać stanowisko

Zamawiającego, e umowa konsorcjum narusza jego interes. Zgodnie z wyrokiem Krajowej

Izby Odwoławczej z 1 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 339/13): Przepisy ustawy – Prawo

zamówień publicznych, nie określają zasad współpracy oraz sposobu rozliczania się

wykonawców w ramach wspólnego zło enia oferty. Sfera kształtowania stosunków między

konsorcjantami jest sprawą wewnętrzną konsorcjum i pozostaje w wyłącznej gestii członków

konsorcjum.

Ad 4 {zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp}

Według Odwołującego Zamawiający odrzucając jego ofertę ze względu na treść

załączonej do niej umowy konsorcjum prowadzi postępowanie w sposób, który nie zapewnia

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający,

pomimo e nie był do tego uprawniony, badał treść umowy konsorcjum wyłącznie

w przypadku Odwołującego, pomijając przy tym umowy konsorcjum innych wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne. Dowodem tego jest informacja zawarta

w wynikach postępowania, w której Zamawiający zwraca się z prośbą do dwóch innych

konsorcjów o dostarczenie umowy konsorcjum przed zawarciem umowy o zamówienie

publiczne.

Ad 5 {zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp}

Odwołujący podniósł, e Zamawiający, pomimo braku ku temu przesłanek, błędnie

przyjął, e oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a następnie uniewa nił postępowanie

w zakresie pakietu nr 22, pomimo zło enia przez Odwołującego wa nej oferty, która była

jedyną ofertą zło oną w tej części zamówienia, przez co naruszony został art. 93 ust. 1 pkt 1

pzp.

24 kwietnia 2014 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (pismo z 22 kwietnia

2014 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób

odnosząc się do jego treści.

Zamawiający podtrzymał, e prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, gdy zarówno z umowy konsorcjum, jak i z przedmiotu

11

Sygn. akt KIO 732/14

działalności Członka Konsorcjum – Magellan S.A. ujawnionego w Krajowym Rejestrze

Sądowym wynika, e umowę wykonywać będzie jedynie Lider Konsorcjum – LEK S.A.

e Magellan S.A. jest podmiotem zawodowo zajmującym się Zamawiający podkreślił,

finansowaniem podmiotów, a jego rola jako wykonawcy sprowadza się wyłącznie do

czynności mających na celu odzyskiwanie wierzytelności.

Natomiast celem art. 23 ustawy pzp jest wspólne działanie mające doprowadzić

do wykonania zamówienia publicznego, które ze względu na swój rozmiar lub specyfikę

przekracza mo liwości wykonania go przez jednego wykonawcę. W takim przypadku

posiadane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: doświadczenie

i wiedza, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia, a tak e ich sytuacja finansowa – umo liwia im uzyskanie

zamówienia, którego ze względu na wielkość lub specyfikę nie byliby w stanie uzyskać

samodzielnie.

Zamawiający podniósł, e w odniesieniu do warunków przetargu na dostawę

produktów leczniczych bezprzedmiotowy jest zapis umowy konsorcjum o udzieleniu

finansowania przez Członka Konsorcjum Liderowi Konsorcjum związanego z przedmiotem

zamówienia, celem spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zło enie wa nej oferty w przetargu nie było bowiem uzale nione od spełnienia przez

wykonawcę jakiegokolwiek warunku dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Bez wątpienia umowa konsorcjum jest umową nienazwaną i dopuszczalność jej

zawarcia wynika z ogólnej zasady swobody umów. Jednak treść umowy konsorcjum, zgodnie

z art. 3531 k.c., nie mo e być sprzeczna z przepisami ustawy, Natomiast zawarta przez

konsorcjantów umowa konsorcjum jest umową pozorną zawartą dla ukrycia innej czynności

prawnej, a mianowicie przelewu wierzytelności (art. 509 k.c), ma zatem na celu zmianę

wierzyciela Zamawiającego. Dlatego te na podstawie art. 83 § 1 k.c. umowa ta jest

niewa na.

Według Zamawiającego oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu równie z tego

względu, i jej zło enie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie Odwołującego było

sprzeczne z prawem i naruszało interes Zamawiającego, gdy umowa konsorcjum zmierza

bowiem do przejęcia przez Konsorcjanta – Magellan S.A. wszystkich zobowiązań

finansowych Zamawiającego, które wynikać będą z realizacji zamówienia będącego

przedmiotem przetargu, skutkiem czego będzie on jedynym wierzycielem Zamawiającego.

Wierzycielem tym natomiast nie będzie Lider Konsorcjum – LEK SA, choć to on w całości –

jako podmiot posiadający stosowne zezwolenia – realizować będzie dostawy zgodnie

z zapisami SIWZ i umowy zawartej z Zamawiającym.

12

Sygn. akt KIO 732/14

Natomiast zgodnie z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej ka da czynność

prawna podjęta w celu zmiany wierzyciela Zamawiającego wymaga zgody podmiotu

tworzącego – w tym przypadku Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Celem

ustawodawcy było ograniczenie handlu wierzytelnościami, poprzez konieczność uzyskania

zgody przez podmiot, który utworzył publiczny zakład opieki zdrowotnej. Intencją

ustawodawcy było objęcie tym ograniczeniem wszystkich czynności prawnych, które w

efekcie doprowadziłyby do zmiany wierzyciela. Ustawodawca uznał tak e za konieczne m.

in. ograniczenie wtórnego rynku obrotu wierzytelnościami, gdy obrót ten wią e się

z dodatkowymi kosztami dla zakładów opieki zdrowotnej. Treść art. 54 ust. 5 ustawy

o działalności leczniczej ogranicza wprawdzie zasadę wolności działalności gospodarczej,

jednak e mieści się w zakresie określonym w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepis ten

dopuszcza bowiem ograniczenie w zakresie konstytucyjnych wolności i praw gdy jest

to konieczne m.in. dla ochrony zdrowia.

Wobec powy szego według Zamawiającego jego interes został naruszony, gdy

konsorcjant Magellan S.A. profesjonalnie zajmuje się obrotem wierzytelnościami, jest

podmiotem, który działa przede wszystkim na rynku usług finansowych w sektorze

publicznych zakładów opieki zdrowotnej – tj. w sektorze finansów publicznych. Zamawiający

jest natomiast jednostką realizującą szczególnego rodzaju zadania publiczne polegające

na udzielaniu świadczeń zdrowotnych ratujących ycie i zdrowie. Działania windykacyjne

prowadzone przez Magellan S.A. mogłyby natomiast doprowadzić do wstrzymania udzielania

świadczeń zdrowotnych, a w konsekwencji do braku dostępu do tych świadczeń na terenie

działania Zamawiającego.

Zamawiający dodał, e Odwołujący nie wykazał adnymi dowodami, aby zło ona

przez niego oferta była bardziej korzystna ni oferta składana przez samą firmę LEK S.A.

Zamawiający podniósł, e oferta Odwołującego w aden sposób nie odbiega od ofert

argument składanych wcześniej jedynie przez samą firmę LEK S.A. Dlatego te

Odwołującego, e ubieganie się wspólne przez Wykonawców o udzielenie zamówienia

przyczynia się do zło enia bardziej korzystnej oferty dla Zamawiającego jest nieprawdziwy.

Dla Zamawiającego podstawę do stwierdzenia, e oferta Odwołującego jest niewa na

stanowi art. 83 § 1 kc. Zamawiający podkreślił, e przedstawiona umowa konsorcjum jest

umową pozorną zawartą dla ukrycia innej czynności prawnej, a mianowicie umowy przelewu

wierzytelności. Oferta jest równie niewa na na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy

o działalności leczniczej z tego względu, e narusza ona art. 54 ust. 5 ustawy o działalności

leczniczej, zgodnie z którym ka da czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela

samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego.

13

Sygn. akt KIO 732/14

Zamawiający podsumował, e z uwagi na powy szą argumentację czynności podjęte

przez niego były prawidłowe. Oferta Odwołującego musiała podlegać odrzuceniu, a przetarg

w zakresie pakietu nr 22 uniewa nieniu, gdy Odwołujący zło ył jedyną ofertę, a jego oferta

podlegała odrzuceniu.

Zamawiający oświadczył, e 14 kwietnia 2014 r. przekazał kopię odwołania

pozostałym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba ustaliła, adne e do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

W szczególności Izba uznała za niezasadny zgłoszony przez Zamawiającego wniosek

o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby,

wbrew odmiennemu poglądowi Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa załączonego do

odwołania nie wynika, e mocodawcy udzielają pełnomocnictwa łącznego dwóm

wymienionym w nich radcom prawnym. Z kolei bez znaczenia jest okoliczność, e ka dy

z członków Konsorcjum LEK-Magellan popisał się na odrębnym dokumencie.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały

dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak równie biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a tak e

wyra one ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zwa yła,

co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo e

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w częściach

nr 22 i 36, w których zło ył ofertę z najni szą ceną {w pakiecie nr 22 była to jedyna oferta},

14

Sygn. akt KIO 732/14

stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie odrzucenia oferty nara a

Odwołującego na szkodę, gdy uniemo liwia uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego,

na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, która została równie przekazana Izbie w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła

dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., oferty

Odwołującego, w szczególności z załączonej do niej umowy konsorcjum.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia

faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, e odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby czynność dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa, gdy miał

on podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp jako

niewa nej na mocy art. 83 § 1 kc, z uwagi na zło enie przez konsorcjum, które zostało

zawiązane dla pozoru w celu ukrycia czynności mającej na celu zmianę wierzyciela,

która z kolei jest niewa na na mocy art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej jako

naruszająca wynikający z art. 54 ust. 5 tej ustawy obowiązek uzyskania na taką czynność

zgody podmiotu tworzącego samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, je eli jest

niewa na na podstawie odrębnych przepisów. Z kolei według art. 83 § 1 kodeksu cywilnego

niewa ne jest oświadczenie woli zło one drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Je eli

oświadczenie takie zostało zło one dla ukrycia innej czynności prawnej, wa ność

oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. W orzecznictwie Sądu

Najwy szego przyjmuje się, e czynność prawna jest pozorna, gdy oświadczenie woli jest

składane drugiej stronie tylko dla pozoru, a adresat oświadczenia zgadza się na pozorne

dokonanie czynności prawnej (uchwała z 22 maja 2009 r., sygn. akt III CZP 21/09, OSNC

2010 nr 1, poz. 13 i uchwała z 9 grudnia 2011 r., sygn. akt III CZP 79/11, OSNC 2012 nr 6,

poz. 74). Pozorność mo e być zwykła (bezwzględna) albo kwalifikowana (względna).

W pierwszym wypadku strony nie mają zamiaru wywołać adnych skutków prawnych, a

oświadczenie woli jest niewa ne. W drugim przypadku pod czynnością pozorną strony

ukrywają inną, rzeczywistą czynność prawną, według której właściwości ocenia się wa ność

zło onego oświadczenia woli. W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach

15

Sygn. akt KIO 732/14

rozstrzyganej sprawy umowę konsorcjum zawartą pomiędzy LEK S.A. a Magellan S.A.

nale y uznać za umowę pozorną, zawartą dla ukrycie innej czynności prawnej, tj. czynności

mającej na celu przejęcie przyszłej wierzytelności z tytułu dostawy leków przez podmiot

profesjonalnie zajmujący się obrotem wierzytelnościami i pozasądową windykacją

wierzytelności, która narusza ustawowy zakaz dokonania czynności prawnej mająca na celu

zmianę wierzyciel samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej bez uprzedniego

uzyskania zgody podmiotu, który utworzył Zamawiającego.

Izba zwa yła, e odwołanie nie zawiera okoliczności podwa ających ustalony przez

Zamawiającego na podstawie treści Umowy Konsorcjum (Finansowanie) z 26 lutego 2014 r.

oraz okoliczności towarzyszących pozorny charakter zawiązanego przez LEK S.A.

{określanego mianem „Lidera Konsorcjum”} i Magellan S.A. {określanego mianem „Członka

Konsorcjum”} konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu całkowite pominięcie faktu,

e według wspomnianej umowy Magellan S.A. zobowiązał się udzielić LEK S.A.

finansowania związanego z przedmiotem zamówienia celem spełnienia warunku

dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, czyli drugiego z obowiązków Członka

Konsorcjum uregulowanego § 3 ust. 2 pkt 2.2. wspomnianej umowy. Na rozprawie okazało

się jednak, e niesporna jest okoliczność niesprecyzowania przez Zamawiającego adnego

warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców ubiegających się

o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Poniewa w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego nie jest wymagane od wykonawców posiadanie środków finansowych lub

zdolności kredytowej w określonej wysokości, ani posiadanie na określoną sumę

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia, ani znajdowanie się w określonej sytuacji ekonomicznej –

zobowiązanie do udzielenia przez Magellan S.A. wsparcia LEK S.A. w spełnieniu tego typu

wymagań jest bezprzedmiotowe, a zatem ma charakter pozorny, iluzoryczny. Izba zwa yła,

e adne inne postanowienie umowy nie precyzuje na czym konkretnie miałoby polegać

finansowanie udzielone przez Magellan S.A. Z pewnością nie ma ono adnego związku

z dą eniem do spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, gdy z uwagi

na brak jakichkolwiek szczegółowych wymagań w tym zakresie LEK.S.A. nie potrzebował

adnego wsparcia, aby ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Potwierdza to równie § 3

ust. 1 umowy konsorcjum, z którego wynika, e jako Lider Konsorcjum ma wyłączny

obowiązek przygotować dokumenty niezbędne do zło enia oferty, a tak e dokonać tej

czynności, następnie w razie wyboru oferty poinformować Członka Konsorcjum o podpisaniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego, wreszcie zrealizować na swój koszt

i odpowiedzialność zamówienie na warunkach określonych w tej umowie. Z § 6 ust. 3 umowy

16

Sygn. akt KIO 732/14

wynika, e ka da z jej stron ma być zdolna do udziału w postępowaniu w zakresie

określonym w umowie konsorcjum, która de facto nie przewiduje dla Magellan S.A. adnych

obowiązków związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia i jego realizacją

na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego.

Na rozprawie Odwołujący oświadczył równie , e Magellan S.A. i LEK. S.A. łączy

ramowa umowa o finansowanie. Na mocy tej umowy LEK S.A. jest uprawniony

do wystąpienia z wnioskiem o udzielenie finansowania przez Magellan S.A. zarówno

w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, jak i brakiem płatności ze strony

zamawiających za wykonane dostawy. Wią e się to z tym, e Lek S.A. startuje w bardzo

wielu przetargach i takie finansowanie jest mu niezbędne, aby być w stanie realizować

wszystkie zamówienia, które zostaną mu udzielone. W zamian Magellan S.A. otrzymuje

wynagrodzenie za udzielenie finansowania, administrowanie wymagalną nale nością oraz

dochodzeniem zapłaty w postępowaniach polubownych, jak i sądowych.

Izba zwa yła, e powy sza okoliczność w aden sposób nie tłumaczy konieczności

ubiegania się przez LEK S.A. i Magellan S.A. wspólnie o udzielenie przedmiotowego

zamówienia. Skoro odrębna umowa zapewnia LEK S.A. finansowanie związane z realizacją

umów na dostawy leków, nie wymaga to wejścia z Magellan S.A. w konsorcjum. Chyba e

finansowanie udzielane na mocy tej umowy w związku z brakiem płatności ze strony

publicznych zakładów opieki zdrowotnej za dostarczone leki uzale nione jest od scedowania

przez LEK S.A. przysługującej mu z tego tytułu wierzytelności na Magellan S.A. W takim

przypadku uzasadniona jest ocena, e zawarcie umowy konsorcjum słu y ukryciu przelewu

przyszłej wierzytelności lub innej czynności prawnej mającej na celu zmianę wierzyciela pod

pozorem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jedyną nasuwającą się

przyczyną zawarcia takiej pozornej umowy konsorcjum są uregulowania ustawy z dnia 15

kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U z 2013 r. poz. 217, z późn. zm.). Zgodnie

z art. 54 ust. 5 tej ustawy czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela

samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej mo e nastąpić po wyra eniu zgody

przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący wydaje zgodę albo odmawia jej wydania, biorąc

pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych oraz

w oparciu o analizę sytuacji finansowej i wynik finansowy samodzielnego publicznego

zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę wydaje się po zasięgnięciu opinii

kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Natomiast na mocy art.

54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej czynność prawna dokonana bez uzyskanie takiej

zgody jest niewa na. U yte w art. 54 ust. 5 wspomnianej ustawy sformułowanie „czynności

mające na celu”, oznacza, e ustawodawca chciał nim objąć nie tylko o umowy bezpośrednio

17

Sygn. akt KIO 732/14

dotyczące zmiany wierzyciela (np. przelew wierzytelności), lecz tak e te umowy, których

skutkiem jest taka zmiana. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, e dzięki zawarciu

umowy konsorcjum Magellan S.A. miał przejąć wierzytelność LEK S.A. względem

Zamawiającego, bez uzyskania wymaganej z mocy prawa zgody Śląskiego Uniwersytetu

Medycznego w Katowicach. Nale y dodać, e równie wzór umowy obowiązującej

w przedmiotowym postępowaniu przewiduje w § 4 ust. 7, e czynność prawna dokonana

przez wykonawcę, a mająca na celu zmianę wierzyciela Zamawiającego mo e nastąpić

po wyra eniu zgody przez podmiot tworzący – Śląski Uniwersytet Medyczny. Wspólne

ubieganie się o udzielenie zamówienia pozwoliło na ukrycie czynności zmierzającej

do zmiany wierzyciela Zamawiającego z LEK S.A. na Magellan S.A., która bez uzyskania

wymaganej zgody podmiotu tworzącego byłaby niewa na równie na podstawie zawartej

umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia.

W ocenie Izby treść umowy konsorcjum potwierdza, e jej zawarcie słu y wyłącznie

ukryciu czynności prawnej mającej na celu zmianę wierzyciela Zamawiającego w sytuacji,

w której będzie ona zalegał z płatnościami za dostarczane sukcesywnie produkty lecznicze.

Nale y zauwa yć, e enigmatyczne obowiązki Członka Konsorcjum uregulowane w § 3 ust.

2 pkt 2.1 umowy konsorcjum związane są wyłącznie z etapem realizacji umowy w sprawie

zamówienia publicznego, w którym upłynie ju termin płatności za dostarczone produkty

lecznicze. Co prawda literalnie mowa jest o nadzorowaniu procesu odzyskiwania

wierzytelności przysługującej Konsorcjum, jednak ju w tym miejscu zaznaczono, e LEK

S.A. upowa nia Magellan S.A. do poinformowania Zamawiającego o zmianie w tym zakresie.

Jednak inne postanowienia umowy świadczą o tym, e de facto na tym etapie wierzytelność

będzie ju przysługiwała wyłącznie Magellan S.A. Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy na tym etapie

Członek Konsorcjum staje się jedynym podmiotem odpowiedzialnym za odzyskanie

wierzytelności, a przede wszystkim jest wyłącznie uprawniony do wystąpienia z powództwem

przeciwko Zamawiającemu. Dodatkowo na mocy § 4 ust. 1 LEK S.A. upowa nia Magellan

S.A. do podjęcia wszelkich czynności związanych z odzyskaniem wierzytelności, a tak e do

wskazania numeru bankowego Magellan S.A., na który mają być dokonywane zaległe

płatności. Co charakterystyczne, z umowy nie wynika, aby choć część z odzyskanych

pieniędzy miała kiedykolwiek trafiać do LEK S.A. W umowie natomiast wyraźnie wskazano,

e ka dy z Konsorcjantów podejmuje ryzyko techniczne, ekonomiczne, finansowe,

podatkowe i prawne dla swojego zakresu rzeczowego kontraktu {§ 6 ust. 1}.

W szczególności w przypadku gdyby Zamawiający obcią ył Konsorcjum lub Członka

Konsorcjum karami lub innymi kosztami powstałymi na skutek nieprawidłowego wykonania

obowiązków cią ących na Liderze Konsorcjum, a wynikających z umowy w sprawie

18

Sygn. akt KIO 732/14

zamówienia publicznego, Magellan S.A. ma w tym zakresie roszczenie regresowe

w stosunku do LEK S.A., który ponosi tak e odpowiedzialność za prawidłowe i terminowe

wystawienie i doręczenie faktury VAT {§ 6 ust. 2}. LEK S.A. nie ma zatem adnego wsparcia

przy realizacji przedmiotu umowy, ponosi wyłączną odpowiedzialność za dostawy, a tak e

za prawidłowe i terminowe wystawianie dowodów sprzeda y.

Reasumując, z zestawienia warunków przetargu, w tym treści wzoru umowy

w sprawie zamówienia publicznego, z treścią umowy konsorcjum wynika, e Magellan S.A.

nie jest potrzebny LEK S.A. ani do ubiegania się o realizację przedmiotowego zamówienia,

ani do realizacji przedmiotu zamówienia. Jedynym wytłumaczeniem udziału Magellan S.A.

w konsorcjum jest przejęcie pełnej kontroli nad wierzytelnością z tytułu dostarczonych przez

LEK S.A. produktów leczniczych, je eli Zamawiający będzie zalegał z płatnościami.

W zamian LEK S.A. uzyskuje od Magellan S.A. finansowanie polegające de facto na spłacie

nale ności Zamawiającego. Uprawniony jest zatem wniosek, e gdyby nie ustawowe

ograniczenie mo liwości obrotu wierzytelnościami Zamawiającego, do zawarcia umowy

konsorcjum w związku z tym postępowaniem w ogóle by nie doszło, a LEK S.A.

samodzielnie ubiegałby się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i niezale nie od tego

zawarłby z Magellan S.A. umowę przelewu wierzytelności, która będzie mu przysługiwała

z tytułu zrealizowanych dostaw leków.

Odnosząc się do przywołanego w odwołaniu wyroku Izby z 17 maja 2010 r. (sygn.

akt: KIO/UZP 733/10, KIO/UZP), w pierwszej kolejności nale y zauwa yć,

e w przytoczonym w odwołaniu fragmencie uzasadnienia tego orzeczenia celowo usunięto

następujące zdanie, które powinno znaleźć się przed ostatnim z zacytowanych zdań:

Ustawodawca, dopuszczając mo liwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia

publicznego przez kilku wykonawców dopuścił te , aby wykonawcy ci mogli wspólnie

zagwarantować spełnianie określonych przez Zamawiającego warunków udziału

w postępowaniu. Pozwolił on te , aby ich potencjał podlegał sumowaniu w celu mo liwości

wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie realizacji zamówienia publicznego.

W rzeczywistości Izba w tamtej sprawie oceniała pozorność ubiegania się przez

wykonawców wspólnie o udzielenie zamówienia biorąc równie pod uwagę, czy udział

wykonawcy, którego udział w realizacji zamówienia miał być nikły lub aden miał na celu

umo liwienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: Obowiązujące przepisy ustawy

Pzp – a pod kątem zgodności czynności dokonywanych przez Zamawiającego z tymi właśnie

przepisami dokonuje oceny Izba – nie dyskwalifikują sytuacji, w której wyłącznie jeden

z wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie prezentuje referencje

potwierdzające uzyskane przez ten podmiot doświadczenie, zaś drugi z konsorcjantów

19

Sygn. akt KIO 732/14

faktycznie wykonuje zamówienie. Gwarancję prawidłowości realizacji zamówienia w takim

przypadku przewiduje – jak podniesiono - wskazany przepis art. 141 ustawy Pzp. Jak widać

stan faktyczny sprawy był zupełnie odmienny, gdy niepodwa alne było, e zawiązanie

konsorcjum było niezbędne dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących

wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim przywołana sprawa w ogóle nie dotyczyła

pozorności umowy konsorcjum słu ącej ukryciu czynności mającej na celu zmianę

wierzyciela zamawiającego w związku z ustawowym ograniczeniem mo liwości dokonywania

takich czynności.

Stwierdzenie pozorności wspólnego ubiegania się przez LEK S.A. i Magellan S.A.

udzielenie przedmiotowego zamówienia było wystarczającą podstawą do odrzucenia

zło onej przez Konsorcjum LEK-Magellan oferty. Nie ma zatem znaczenia błędne uznanie

przez Zamawiającego, e oferta ta podlega równie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 1 pzp jako sprzeczna z art. 23 ustawy pzp. Z przepisu tego wynika uprawnienie dla

wykonawców do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby

odwołanie się do celu wspomnianej regulacji w uzasadnieniu odrzucenia okoliczności,

stanowi kolejny element wykazywania pozorności wspólnego ubiegania się przez LEK S.A.

z Magellan S.A. o udzielenie zamówienia, a nie odrębną podstawę prawną do odrzucenia

oferty, gdy bezpośrednio art. 23 ust. 1 pzp nie został naruszony. Natomiast Zamawiający

trafnie zauwa ył w odpowiedzi na odwołanie, e zasada swobody umów z art. 353 1 kc

wskazuje jako jedną z granic tej swobody sprzeczność treści lub celu umowy z ustawą.

W ramach tej swobody nie mieści się zawarcie umowy konsorcjum, która według art. 83 § 1

kc ma charakter pozorny, a w konsekwencji jest niewa na.

Równie okoliczności podciągnięte przez Zamawiającego pod art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp

nie dowodzą, e zło enie oferty przez Konsorcjum LEK-Magellan stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie

odwołał się ani w uzasadnieniu, ani w odpowiedzi na odwołanie do przepisów ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie precyzując jaki konkretnie czyn nieuczciwej

konkurencji zarzuca Odwołującemu. Natomiast równie w tym przypadku okoliczności

przywołane przez Zamawiającego stanowią argumentację słu ącą wykazaniu pozorności

ubiegania się przez Konsorcjum LEK-Magellan o udzielenie przedmiotowego zamówienia dla

ukrycia czynności zmierzającej do tego, aby wierzycielem Zamawiającego w miejsce LEK

S.A. uczynić Magellan S.A., bez uzyskiwania wymaganej na mocy ustawy o działalności

leczniczej zgody podmiotu trzeciego.

W ocenie Izby Odwołujący bezskutecznie usiłował wywieść w okolicznościach

niniejszej sprawy, e Zamawiający nie mógł stwierdzić pozorności Konsorcjum

20

Sygn. akt KIO 732/14

LEK-Magellan, gdy zgodnie z art. 23 ust. 4 pzp Zamawiający mógłby za ądać

przedstawienia umowy regulującej współpracę tych wykonawców dopiero w razie wyboru

zło onej przez nich oferty. Zamawiający nie naruszył tego przepisu, gdy Odwołujący

z własnej inicjatywy załączył do oferty umowę konsorcjum, jednocześnie ukrywając jej treść

przed innymi wykonawcami dzięki zastrze eniu tajemnicy przedsiębiorstwa {z czego

Odwołujący wycofał się w toku postępowania odwoławczego załączając bez takiego

zastrze enia umowę do odwołania, a następnie składając stosowne oświadczenie

na rozprawie}. Przede wszystkim istotne znaczenie ma, czy umowa konsorcjum ma pozorny

charakter, a nie kiedy Zamawiający miałby to stwierdzić. Skoro ustawodawca przewidział dla

zamawiającego uprawnienie do za ądania przedstawienia umowy regulującej współpracę

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zanim podpisze z nimi

umowę w sprawie zamówienia publicznego, wydaje się oczywiste, e treść pierwszej z tych

umów mo e mieć wpływ na to, czy dojdzie do podpisania drugiej. Dzięki dobrowolnemu

załączeniu przez Konsorcjum LEK-Magellan umowy konsorcjum do oferty Zamawiający mógł

stwierdzić jej pozorność przed rozstrzygnięciem postępowania.

Bezprzedmiotowa jest równie argumentacja Odwołującego, e zawarta przez LEK

S.A. i Magellan S.A. umowa konsorcjum nie wyłączała solidarnej odpowiedzialności, którą

zgodnie z art. 141 ustawy pzp ponoszą wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na ustawowe

źródło solidarności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

nie mo e być ona wyłączona na mocy postanowień umownych. Nale y jednak zauwa yć,

e umowa konsorcjum skupia się na solidarności członków konsorcjum jako wierzycieli

Zamawiającego, a de facto na wskazaniu Magellan S.A. jako jedynego podmiotu, któremu

przysługuje wierzytelność po upływie określonego w umowie terminu. Natomiast konieczność

respektowania ustawowo zastrze onej solidarności za wykonanie zamówienia spowodowała

wprowadzenie do umowy roszczenia regresowego, które przysługuje, co charakterystyczne,

wyłącznie Magellan S.A. w stosunku do LEK S.A., a nie odwrotnie. Przede wszystkim cechą

charakterystyczną pozornych oświadczeń woli jest to, e składający je nie chce wprawdzie

wywołania skutków prawnych, jednocześnie jednak dą y do wywołania pozoru rzeczywistego

dokonania czynności prawnej w takiej postaci, na jaką wskazuje uzewnętrznione

oświadczenie woli, w celu wywołanie u otoczenia przeświadczenia, e czynność prawna

została rzeczywiście dokonana w takiej postaci, jaka wynika z treści zło onych oświadczeń

woli.

Poniewa zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum LEK-Magellan,

oferta ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem bezzasadny jest zarzut

21

Sygn. akt KIO 732/14

naruszenia art. 91 ust. 1 pzp. Z kolei poniewa na pakiet nr 22 nie została zło ona adna

inna oferta, Zamawiający prawidłowo uniewa nił w tym zakresie postępowanie na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp. Niezasadny jest równie zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia

art. 7 ust. 1 pzp. Poniewa o udzielenie zamówienia w pakiecie nr 36 poza Odwołującym nie

ubiegało się adne inne konsorcjum wykonawców, bezprzedmiotowe jest wywodzenie,

e Zamawiający nie badał umów regulujących współpracę w przypadku innych wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie dotyczy innych części

zamówienia ni pakiety nr 22 i 36.

Mając powy sze na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a tak e na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. a i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obcią ając Odwołującego

kosztami tego postępowania, na które zło ył się uiszczony przez niego wpis oraz

uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały

zasądzone w wysokości wynikającej z rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

22