KIO 877/09

Sygn. akt: KIO/UZP 877/09

WYROK

z dnia 24 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Anna Packo

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider konsorcjum),

ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji: Fin Skog S.A.,

ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A., Aleja Jana Pawła II

39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2, D-02906 Kreba-Neudorf od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,

Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider konsorcjum),

ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji: Fin Skog S.A.,

ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A., Aleja Jana Pawła II

39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2, D-02906 Kreba-Neudorf

i nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider

konsorcjum), ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji:

Fin Skog S.A., ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A.,

Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2,

D-02906 Kreba-Neudorf,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. (lider

konsorcjum), ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa, adres do korespondencji:

Fin Skog S.A., ul. Bolesława Krzywoustego 12, 81-035 Gdynia; ComArch S.A.,

Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; ASTEC GmbH, An der Post 2,

D-02906 Kreba-Neudorf.

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, zwana

dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej

dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie

o udzielenie zamówienia na „Modernizację i aktualizację baz danych Systemu (LPIS) w tym

opracowanie ortofotomapy oraz postaci wektorowej danych graficznych z integracją

z częścią opisową dla obszaru 86 000 km²”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało Opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 4 lutego 2009 r., nr 2009/S 23-033432.

Pismem z dnia 28 maja 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)

Zamawiający poinformował wykonawcę Konsorcjum firm: Fin Skog S.A. z siedzibą

w Warszawie (lider konsorcjum), ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie i ASTEC GmbH

z siedzibą w Kreba-Neudorf, zwanego dalej „Odwołującym” o zatrzymaniu wadium wraz

z odsetkami, podnosząc iż pismem z dnia 18 maja 2009 r. wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie dokumentu, którego Odwołujący nie uzupełnił na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego, tj. dokumentu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 lit. j) SIWZ – Certyfikat

operatora lotniczego (AWC) wraz ze specyfikacją, wydany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa

2

Cywilnego upoważniający do wykonania przedmiotu zamówienia, między innymi do

wykonania barwnych zdjęć lotniczych w skali 1:26 000 lub równoważnego dokumentu

wystawionego w kraju pochodzenia, potwierdzonego przez Prezesa Urzędu Lotnictwa

Cywilnego, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium

Rzeczpospolitej Polskiej dla firmy ASTEC GmbH.

Wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu miały służyć ustaleniu, czy nieuzupełnienie

dokumentów zaistniało wskutek okoliczności zależnych, czy też niezależnych od wykonawcy.

Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu, we wskazanym terminie wymaganego

dokumentu, ani też żadnych przekonywujących dowodów na okoliczność tego, iż braki jego

oferty są od niego niezależne.

Pismem z dnia 5 czerwca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)

Odwołujący wniósł protest na czynność Zamawiającego polegającą na zatrzymaniu wadium,

zarzucając Zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie wadium

Odwołującego, pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie,

2. naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców

oraz prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania wadium

Odwołującego.

W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż

Zamawiający pismem z dnia 18 maja 2009 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień celem

udowodnienia, że nie złożenie dokumentu, do złożenia którego wezwał Odwołującego,

wynika z przyczyn nieleżących po stronie tego wykonawcy.

Pismem z dnia 19 maja 2009 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, lecz mimo tego

wniesione przez niego wadium zostało zatrzymane.

Jednocześnie podkreślił, iż art. 46 ust. 4a ustawy Pzp został wprowadzony w celu

przeciwdziałania zmowom przetargowym, co w niniejszym stanie faktycznym nie występuje.

Odwołujący złożył ofertę w części I oraz V, jak również nie jest on powiązany z innymi

wykonawcami, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie

uchylałby się od zawarcia umowy, a wręcz dążył, korzystając ze środków ochrony prawnej,

do uzyskania niniejszego zamówienia.

Nadto podkreślił, iż w niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o celowym

nieuzupełnieniu jakiegokolwiek dokumentu, gdyż przedłożył dokumenty, na podstawie

których firma ASTEC GmbH wykonuje w całej Europie prace odpowiadające zakresowi

przedmiotowego zamówienia i dokumenty te nie są kwestionowane.

3

Pismem z dnia 15 czerwca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)

Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc argumentację wskazaną

już w piśmie informującym Odwołującego o zatrzymaniu wadium.

Nadto dodał, iż Odwołujący załączył do oferty uznanie dla firmy Air Tempelhof

Flugge-sellschaft mbH & Co, a nie dla firmy ASTEC GmbH, co potwierdził także powołany

w sprawie biegły (przedstawiciel Urzędu Lotnictwa Cywilnego).

Pismem z dnia 24 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.

rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 30 czerwca 2009 r., wpływ do

Zamawiającego w dniu 25 czerwca 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce

pocztowej operatora publicznego w dniu 25 czerwca 2009 r.), podtrzymując zarzuty,

argumenty oraz wnioski zawarte w proteście.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,

złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone

podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący nie posiada

interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającego go do

wniesienia środków ochrony prawnej. Interes prawny może być bowiem rozumiany jako

możliwość uznania oferty złożonej przez wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu i

zawarcia przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym stanie

faktycznym nie można mówić o interesie prawnym wyrażającym się w możliwości uzyskania

zamówienia. Taka okoliczność może wystąpić wyłącznie w sytuacji, gdy zarzut

nieprawidłowego zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest podnoszony łącznie z

zarzutem nieuprawnionego wykluczenia wykonawcy z postępowania, a tym samym

odrzucenia jego oferty. Wówczas wykonawca nie traci możliwości uzyskania zamówienia.

Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym wykluczenie Odwołującego z postępowania

uzyskało już przymiot prawomocności. Zasadność wykluczenia Odwołującego z niniejszego

postępowania była już bowiem przedmiotem odrębnego protestu, a także odwołania

rozpatrzonego przez Izbę wyrokiem z dnia 30 czerwca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 735/09 i

KIO/UZP 738/09. Wyrok ten nie został zaskarżony przez Odwołującego, co sam Odwołujący

4

przyznał na rozprawie, a czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie z dyspozycją

zawartą w tym wyroku, który jest już wyrokiem prawomocnym.

Izba stwierdziła, iż art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek

zatrzymania „wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o

którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.

25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po

jego stronie”. Jak już wyżej wskazano art. 179 ustawy Pzp stanowi, iż środki ochrony

prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich

interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Instytucja zatrzymania wadium nie jest

więc związana z samym uzyskaniem zamówienia, dlatego też Izba nie ma podstaw

prawnych do rozpoznawania sprawy w tym zakresie, a co możliwym jest wyłącznie wówczas,

gdy zatrzymanie wadium związane jest z możliwością dalszego uczestniczenia wykonawców

w postępowaniu, na skutek przywrócenia ich do udziału w postępowaniu ze względu na

nieuprawnione wykluczenie z postępowania, a więc dalszego ubiegania się o uzyskanie

zamówienia.

W przedmiotowej stanie faktycznym wykonawca nie zostanie już przywrócony do

postępowania (jego wykluczenie uzyskało już przymiot prawomocności), a zatrzymanie

wadium nie jest związane z możliwością uzyskania przez niego zamówienia. Tym samym nie

może być przedmiotem właściwym dla zastosowania środków ochrony prawnej

przewidzianych w ustawie Pzp.

Zdaniem Izby zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a

ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnością podejmowaną przez Zamawiającego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego

postępowania, poprzez zawarcie umowy. Oznacza to więc, iż działanie Zamawiającego

polegające na zatrzymaniu wadium może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach

roszczenia cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego. Zatrzymanie

wadium stanowi bowiem uszczerbek w sferze majątkowej Odwołującego, co również

uniemożliwia Izbie rozpoznanie sprawy w tym zakresie.

Jednocześnie stwierdzić należy, iż nawet gdyby doszło do rozpoznania

merytorycznego podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a

ustawy Pzp, z uwagi na treść art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, Izba w takim stanie faktycznym nie

mogłaby uwzględnić odwołania, gdyż jego ewentualny zwrot nie miałby znaczenia dla wyniku

postępowania, a tym samym nie mogłaby nakazać Zamawiającemu zwrotu wadium, zatem

wykonawca de facto pozbawiony jest możliwości dochodzenia swoich roszczeń majątkowych

w systemie środków ochrony prawnej ustanowionych w Pzp.

5

Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego akt sprawy o sygn. KIO/UZP

735/09 i 738/09, gdyż okoliczność wykluczenia Odwołującego z postępowania jest

okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, a dokumenty przedłożone przez

Zamawiającego na rozprawie uznała za dokumenty prywatne.

Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy

Pzp.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

7