KIO 872/09

Sygn. akt KIO/UZP 872/09

WYROK

z dnia 27 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Ewa Jankowska

Barbara Bettman

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Bródnowski SP ZOZ,

ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa protestu z dnia 10 czerwca 2009 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu

18A, 02-676 Warszawa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.,

ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu

18A, 02-676 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Bródnowskiego

SP ZOZ, ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa, stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABBOTT Laboratories Poland

Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa.

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Bródnowski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dzierżawa aparatów wraz z dostawą

odczynników i części zużywalnych oraz dostawa wyposażenia dodatkowego dla Zakładu

Diagnostyki Laboratoryjnej WSB SPZOZ w Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 maja 2009 roku pod poz.

2009/ S 100 - 144672.

W dniu 27 maja 2009 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację

istotnych warunków zamówienia.

2

Pismem z dnia 10 czerwca 2009 roku Odwołujący wniósł protest, zarzucając naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą

konkurencję.

2. art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp przez określenie opisu przedmiotu zamówienia w

sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

3. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a

jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na

zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego

kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy.

4. art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia.

5. art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie

dyscypliny finansów publicznych

6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania

albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone

wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej urnowy w sprawie zamówienia publicznego.

7. art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy przez usiłowanie dokonania wyboru oferty z rażącym

naruszeniem prawa.

8. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy pzp tj. przez bezprawne

dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście.

9. działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2

Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., która stanowi, że

ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze

ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.

Odwołujący podniósł, że zestawienie parametrów mierzonych na analizatorach

biochemicznych (część 8) i immunochemicznych (część 9) wskazuje, że wyłącznie firma

Siemens Healthcare Diagnostic Sp. z o.o. spełnia wszystkie graniczne parametry określone

w załączniku nr 4 A do siwz przy jednoczesnym zapewnieniu oznaczeń z panelu badań

przedstawionych w zał. nr 4.

3

W jego ocenie jedynie wykreślenie kwestionowanych zapisów lub ich modyfikacja w sposób

wskazany przez Odwołującego pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego

z prawem i umożliwi Odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne.

W zakresie części 8 Odwołujący wniósł o:

1. przeniesienie oznaczeń Troponina I, MMB masa, NT-pro BNP (z możliwością zmiany

na BNP), TSH do części na analizator immunochemiczny lub wydzielenia tych badań

do osobnego pakietu.

Oznaczenia Troponina I, MMB masa, NT-pro BNP, TSH to oznaczenia

immunochemiczne, których możliwość wykonywania posiada tylko jeden analizator

typu immunochemicznego - Dimension firmy Siemens. Zamawiający wymaga, aby

oznaczenia te były wykonywane na analizatorze biochemicznym, a w chwili obecnej

wyłącznie firma Siemens mogłaby zaoferować taki analizator biochemiczny.

Zamawiający mógłby, chcąc dopuścić uczciwą konkurencję, przenieść te badania do

pakietu oznaczeń immunochemicznych (większość analizatorów

immunochemicznych może je wykonywać lub utworzyć osobny pakiet dla tych

oznaczeń). Jednocześnie oznaczenie NT pro BNP ma odpowiednik w równoważnym

teście BNP.

2. wykreślenie z załącznika 4a - punktu nr 6 lub zmianę zapisu na: „90% odczynników

gotowych do użycia lub przygotowywanych przez analizator”.

3. możliwość zaoferowania dwóch analizatorów biochemicznych, pracujących na tych

samych odczynnikach tego samego dostawcy, zamiast wymaganych trzech, przy

zaoferowaniu analizatorów o wydajności zapewniającej wystarczającą

przepustowość.

4. wykreślenie z punktu 8 w zał. 4A słów „bez wstępnej obróbki materiału badanego”.

5. wykreślenie punktu 11 w zał. 4A

6. wykreślenie punktu 21 w zał. 4A

7. zmianę punktu 23 zał. 4A na „zastosowanie kuwet jednorazowego lub wielorazowego

użytku”.

8. zmianę punktu 25 zał. 4A na „czas trwałości kalibracji testów średnio 30 dni”.

9. wykreślenie z punktu 36 zał. 4A „bez wstępnej obróbki materiału badanego”.

W zakresie części 9 Odwołujący wniósł o:

1. wykreślenie z załącznika 4 pozycji 1.14 CTx/Pirynx D lub wyrażenie zgody na

wykonywanie tego badania w czasie do 24h poza laboratorium Zamawiającego.

Wykonawca zapewni transport materiału i przesyłanie wyników a w tabeli oferty ujęty

4

zostanie koszt brutto wykonywania tych badań. Badania te nie należą do grupy

badań pilnych, a niewielka ich ilość przy takiej ofercie może mieć również

uzasadnienie ekonomiczne w postaci niższych kosztów. W przypadku uwzględnienia

Odwołujący wniósł o wykreślenie punktu 26 w tabeli parametrów wymaganych

analizatora immunochemicznego zał. 4 A.

2. zmianę zapisu pkt 10 „Czas do uzyskania pierwszego wyniku max.30 minut dla

testów jednostopniowych”.

3. wykreślenie z pkt 13 zał. 4A wymogu „dostawianie i usuwanie odczynników bez

konieczności pauzowania aparatu”.

Zamawiający w dniu 19 czerwca 2009 roku poinformował Odwołującego o rozstrzygnięciu

protestu, uznając za częściowo zasadne zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia

części 9 zamówienia odnoszące się do zarzutu nr 2, 3 i 4, w pozostałej części Zamawiający

protest oddalił wskazując:

W zakresie części 8:

Ad. 1. Oznaczenia NT- pro BNP nie są tożsame z oznaczeniami BNP, co jest bardzo ważne

z punktu diagnostycznego, a zatem wybór konkretnej nazwy testu przez Zamawiającego jest

uzasadniony. Poszczególne kliniki w WSB SP ZOZ wymagają oznaczenia NT-pro BNP, a

zatem nie jest uzasadnione dokonywanie zmiany tych oznaczeń i dopuszczenie ich zamiany

na oznaczenia BNP. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, iż oznaczenia Troponina I, NT-

pro BNP są dostępne w aparatach oferowanych przez jednego producenta i wskazał, że są

to parametry dostępne w aparatach oferowanych również przez inne firmy, takie jak np.

Johnson (aparat Vitros 5600).

Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż nie przewiduje wydzielenia tych badań do

oddzielnej części. Zamawiający decyduje o tym, co ma być przedmiotem określonego

zamówienia, samodzielnie dokonując oceny swoich potrzeb i stosownie do nich opisując

przedmiot zamówienia.

Ad. 2. Zamawiający poinformował, iż odczynniki gotowe do użycia lub przygotowywane

przez analizator są niezbędne do pracy Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej. Zamawiający

nie dopuścił zmiany zapisu na „90% odczynników gotowych do użycia lub

przygotowywanych przez analizator”, bowiem powstaje pytanie, kto miałby przygotowywać

pozostałe 10% odczynników. Zamawiający nie jest w stanie przeznaczyć dodatkowego

czasu pracowników na przygotowywanie odczynników, co powodowałoby dodatkowe koszty

np. zatrudnienia. Celem działania Zamawiającego jest usprawnienie pracy Zakładu.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż takie rozwiązanie jest oferowane na rynku przez co

5

najmniej dwie firmy: Johnson, Roche, które mają odczynniki gotowe do użycia lub

przygotowane przez analizator.

Ad. 3. Zamawiający wyjaśnił, iż konieczność posiadania trzech analizatorów wynika nie tylko

z wydajności, ale przede wszystkim z organizacji pracy Zamawiającego w laboratorium,

a trzeci analizator jest niezbędny do pracowni „cito”.

Protestujący nie może identyfikować i wskazywać, jakie mają być potrzeby Zamawiającego.

Ad. 4. Zamawiający wskazał, że producenci Roche, Olympus, Siemens, Johnson mają

w swojej ofercie ww. badania bez obróbki wstępnej materiału badanego. Dla

Zamawiającego, podejmującego decyzję o zastosowaniu takiego rozwiązania były ważne

inne czynniki, takie jak czas przygotowania i konieczność zaangażowania osoby do

wykonywania obróbki wstępnej badań. Działanie Zamawiającego miało na celu usprawnienie

pracy Zakładu.

Ad. 5. Zamawiający nie wyraził zgody na wykreślenie wymagania „Pomiar troponiny I -

metodą o liniowości do 40 ng/ml charakteryzującej się brakiem interferencji w próbkach

lipemicznych do 3000 mg/ ml oraz zhemolizowanych do 1000 mg/dl Hb”. Pomiar troponiny I

laboratorium wykonuje przez całą dobę. Zwykle w materiale badanym oprócz tych

parametrów, jest wiele innych badań typu NT-pro BNP, MMB masa, CK, CKMB, które

wykonywane są równocześnie. Są to badania pilne w zdecydowanej większości zleceń.

Troponina I musi posiadać dużą liniowość ze względu na bardzo ważny diagnostycznie

parametr kardiologiczny.

Ad. 6. Zamawiający nie wyraził zgody na wykreślenie wymagania „Ilość jednorazowo

załadowanych kuwet pomiarowych min 300”, uzasadniając to wymaganie swoimi potrzebami

i wskazując, że ze względu na dużą liczbę wykonywanych badań i różny przepływ probówek

w czasie doby Zamawiający musi dysponować minimum 300 kuwetami.

Ad. 7. Zamawiający wskazał, że wymaga kuwety jednorazowego użytku i nie dopuszcza

innego rozwiązania. Dopuszczenie kuwet wielorazowego użytku spowodowałoby

konieczność ich mycia a celem działania Zamawiającego jest usprawnienie pracy.

Ad. 8. Zamawiający poinformował, że im dłuższy okres trwałości kalibracji, tym jest to

rozwiązanie ekonomicznie zasadne, gdyż powoduje oszczędność na materiale kalibracji.

Wymóg Zamawiającego czasu trwałości kalibracji dla wszystkich testów minimum 30 dni nie

6

jest wygórowany, bowiem są firmy na rynku, które oferują okres kalibracji trwałości znacznie

dłuższy niż 30 dni, dochodzący nawet do 90 dni, jak np. Roche, Olympus.

Ad. 9. Zamawiający wskazał, że szereg wykonawców na rynku, takich jak Roche, Olympus,

Siemens, Johnson mają w swojej ofercie ww. badania bez obróbki wstępnej materiału

badanego. Dla Zamawiającego, podejmującego decyzję o zastosowaniu takiego rozwiązania

były ważne inne czynniki, takie jak czas przygotowania i konieczność zaangażowania osoby

do wykonywania obróbki wstępnej badań. Wymagane rozwiązanie ma na celu usprawnienie

pracy Zakładu.

W zakresie części 9:

Ad. 1. Zamawiający nie wyraził zgody na wykreślenie z załącznika 4 wskazanych pozycji.

Parametry takie jak CTX/Pirynx D nie są niewielkimi ilościami, jest to 5 000 oznaczeń.

Konieczność wykonywania tych oznaczeń na miejscu wynika z potrzeb jednego z Oddziałów

Zamawiającego - Oddziału Ortopedii i Poradni Osteoporozy.

Zamawiający ponownie podkreślił że ma prawo samodzielnie dokonywać oceny swoich

potrzeb i stosownie do nich opisać przedmiot zamówienia a Odwołujący nie może

identyfikować i wskazywać, jakie mają być potrzeby Zamawiającego.

Podsumowując Zamawiający wskazał, że nie naruszył zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania, a przedmiot zamówienia opisał w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący. Wskazał, że oddalenie zarzutów nie skutkuje koniecznością unieważnienia

przedmiotowego postępowania. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił swoich

argumentów, a swoje zarzuty oparł jedynie na negacji potrzeb Zamawiającego.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 29 czerwca 2009

roku odwołanie, przekazując jego kopię Zamawiającemu tego samego dnia.

Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście za wyjątkiem zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiającego a dotyczących części 9 zamówienia w zakresie

zarzutu nr 2, 3 wskazanego w proteście.

7

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz

z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

pełnomocników stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co

następuje:

Odwołanie polega oddaleniu.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot

zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące

naruszenia przepisów ustawy w zakresie wymaganych parametrów w opisie przedmiotu

zamówienia które, w jego ocenie, uniemożliwiają mu udział w postępowaniu i złożenie oferty,

posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do

złożenia odwołania.

Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa aparatów wraz z dostawą odczynników

i części zużywalnych oraz dostawa wyposażenia dodatkowego dla Zakładu Diagnostyki

Laboratoryjnej WSB SP ZOZ w Warszawie określonych w specyfikacji asortymentowo-

cenowej stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.

Zamówienie zostało podzielone na 10 części, protest i odwołanie dotyczy części 8 i 9

zamówienia, które obejmują dzierżawę analizatora biochemicznego i chłodziarki

laboratoryjnej wraz z dostawą odczynników, materiałów zużywalnych, wirówki laboratoryjnej,

chłodziarki laboratoryjnej i monitora LCD - zadanie nr 8 oraz dzierżawę analizatora

immunochemicznego wraz z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych - zadanie nr 9.

W załączniku nr 4 a do siwz, Zamawiający podał wymagane parametry techniczne, jakie

mają spełniać zaoferowane analizatory.

Izba stoi na stanowisku, że prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko

obowiązkiem ale i prawem Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia

przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ustawy pzp, zakazująca takiego opisu

przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich

sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub

dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady

uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń

wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów

wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób ale także

8

określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są

uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział

niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów

zdolnych do wykonania zamówienia.

Istotne jest jednak to, że Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki

sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ „ustawodawca pozostawił zamawiającemu

możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego

zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03,

Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, A. Kurowska,

Warszawa 2006, s. 80).

Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu

ciężar udowodnienia faktu, że przez opis przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych

parametrów Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na

Odwołującym.

Z przebiegu postępowania dowodowego należy uznać, że twierdzenia Odwołującego nie

zostały udowodnione.

Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie

podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia

wszystkich wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady

uczciwej konkurencji. Zatem sama okoliczność, że Wykonawca nie spełnia wszystkich

wymagań określonych przez Zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została

naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej

konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania określone

przez Zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, oczekiwania co do

określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do

zamówienia.

Rozpatrując merytorycznie kwestionowane przez Odwołującego parametry, w granicach

żądań i zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu, Izba zważyła, co następuje:

Część 8 – Analizator biochemiczny

1. Odwołujący wnioskował o przeniesienie oznaczeń Troponina I, MMB masa, NT- pro

BNP, TSH do oznaczeń wykonywanych na analizatorze immunochemicznym lub

wydzielenia badań do osobnego pakietu, podczas gdy Zamawiający wymagał

wykonywania tego rodzaju oznaczeń na analizatorze biochemicznym. W ocenie Izby,

wykonywanie wskazanych wyżej oznaczeń na analizatorze biochemicznym jest

uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi z organizacji

9

pracy zakładu oraz faktem, że analizator immunochemiczny znajduje się w innym

laboratorium Zamawiającego, którego czas pracy nie pozwala na całodobowe

wykonywanie wymaganych oznaczeń Troponina I, MMB masa, NT - pro BNP, TSH.

Zdaniem Izby, Odwołujący na którym spoczywał ciężar udowodnienia, nie wykazał, iż

oznaczenie NT - pro BNP wymagane przez Zamawiającego jest oznaczeniem

tożsamym z BNP i może być stosowane zamiennie. Bezspornym między stronami

jest, że oznaczenia te różnią jest pod względem biochemicznym, Zamawiający na

poparcie swoich twierdzeń co do braku wymienności oznaczeń NT - pro BNP oraz

BNP złożył do akt sprawy tabelaryczne zestawienie różnic, wynikające z porównania

obu oznaczeń. Odwołujący nie zakwestionował wykazanych przez Zamawiającego

różnic w obu oznaczeniach, nie złożył dowodu na twierdzenie przeciwne, z którego

wynikałoby że oznaczenia NT pro - BNP i BNP mogą być stosowane wymiennie, co

wskazywałoby na możliwość ich dopuszczenia. Zamawiający na poparcie swojego

stanowiska złożył wydruki ze stron internetowych artykułów: „Wstępne

z testu AxSYM BNP doświadczenia diagnostycznego zastosowania BNP”,

Consensus 2004, „Znaczenie biomarkerów sercowych w stratyfikacji ryzyka w ostrej

zatorowości płucnej”. Wydruki te, choć z uwagi na formę w jakiej zostały złożone nie

mogą stanowić dowodu w sprawie, są potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego.

Twierdzenia Odwołującego o powszechności stosowania i dopuszczeniu do

stosowania na zasadzie równorzędności obu metod przez światowe towarzystwa

kardiologiczne i inne szpitale pozostały gołosłowne.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że wymóg odnośnie oznaczeń

NT pro - BNP i braku dopuszczenia oznaczeń BNP jest przejawem subiektywizmu i

określonych nawyków lekarzy. W ocenie Izby postępowanie dowodowe w tym

zakresie, wykazało, że wymóg ten jest uzasadniony obiektywną potrzebą

zapewnienia jak najwyższej jakości oznaczeń a zatem podyktowany jest wyłącznie

dobrem pacjenta.

Podsumowując, wobec braku wykazania przez Odwołującego, że oznaczenia NT pro

- BNP i BNP są oznaczeniami tożsamymi i można je stosować wymiennie w

diagnostyce bezobjawowej niewydolności serca, brak podstaw do uwzględnienia

zarzutu Odwołującego.

2. Zamawiający nie dopuścił zmiany wymogu określonego w pkt 6 dla załącznika 4 a,

gdzie wskazał, aby „odczynniki były gotowe do użycia lub przygotowane przez

analizator”. Celem wprowadzenia takiego wymogu było, zgodnie z wyjaśnieniami

Zamawiającego, wyeliminowanie czynnika ludzkiego z pracy przy przygotowaniu

odczynników, co wpływa nie tylko na koszty ale przede wszystkim zapewnia lepszą

jakość badań. W treści protestu i odwołania Odwołujący domagał się zmiany tego

10

postanowienia w ten sposób, aby dopuścić „90% odczynników gotowych do użycia

lub przygotowywanych przez analizator”. W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że

produkowany przez niego analizator w znikomym zakresie, bo wynoszącym 1 %

wymaga przygotowania odczynników, zaś 99% odczynników jest gotowych do użycia

lub przygotowanych przez analizator. Izba, rozpoznając odwołanie w granicach

zarzutów i żądań zgłoszonych w proteście i podtrzymanych w odwołaniu, uznaje za

zasadne stanowisko Zamawiającego co do tego, że zmiana wymogu w taki sposób,

jak żądał tego Odwołujący w proteście i odwołaniu na „90 % odczynników gotowych

do użycia lub przygotowanych przez analizator”, przy dużej ilości wykonywanych

dziennie badań stanowiłaby utrudnienie organizacji pracy Zamawiającego, byłaby

bardzo czasochłonna i wpływałaby na jakość badań. Uwzględnienie żądania

Odwołującego jest tym bardziej nieuzasadnione, gdyż jak przyznał sam Odwołujący

parametr ten spełnia w wyższym niż objętym zakresem żądania zakresie tj. 99 %

odczynników gotowych do użycia lub przygotowanych przez analizator.

Zatem Izba uznała, za nieuzasadnione uwzględnienie żądania Odwołującego we

wskazanym w treści protestu i odwołania zakresie.

Niezależnie od powyższego, należy zważyć, że Zamawiający przyznał, iż gdyby

Odwołujący swoje żądanie sformułował w ten sposób, że konieczne byłoby

przygotowanie jedynie 1 % odczynników a pozostałe 99 % byłoby gotowych do

użycia lub przygotowanych przez analizator, to być może uwzględniłby takie żądanie.

Izba wskazuje, że możliwe jest złożenie przez Odwołującego zapytania do treści siwz

w trybie art. 38 ust. 1 ustawy pzp i doprowadzenie do zmiany kwestionowanego

wymogu w taki sposób, w jaki wskazał to Odwołujący w toku rozprawy.

3. Nie zasługuje również na uwzględnienie żądanie Odwołującego co do zmniejszenia

do dwóch zamiast trzech liczby dostarczonych analizatorów. Określenie wymagań co

do ilości asortymentu, będącego przedmiotem zamówienia jest suwerenną decyzją

Zamawiającego, który określa te dane biorąc pod uwagę swoje potrzeby i organizację

pracy. śądanie Odwołującego jest tym bardziej niezasadne, że Odwołujący sam

przyznał, że jest w stanie dostarczyć dowolną liczbę analizatorów, a zatem wymóg

ten nie narusza w istocie jest praw oraz w żaden sposób nie powoduje naruszenia

zasady uczciwej konkurencji przy określeniu przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta

mogłaby być jedynie oceniana z punktu widzenia celowości i oszczędności

wydatkowania środków publicznych, co pozostaje poza kognicją Izby.

4. W pkt 8 załącznika 4 A, Zamawiający wymagał, aby pomiar cholesterolu HDL,

cholesterolu LDL, HbA1C odbywał się metodą bezpośrednią bez wstępnej obróbki

materiału badanego. Za słuszne należy uznać uzasadnienie Zamawiającego co do

sformułowania takiego wymagania. Rozwiązanie, aby badania prowadzone były bez

11

wstępnej obróbki materiału badanego ma na celu nie tylko usprawnienie pracy i

wyeliminowanie konieczności zaangażowania czynnika ludzkiego ale także ma

istotny wpływ na jakość wykonywanych badań, czemu Odwołujący nie zaprzeczył.

W ocenie Izby wymóg ten jest podyktowany obiektywnymi potrzebami, a fakt, że jest

on rozwiązaniem powszechnym, o czym świadczy złożone przez Odwołującego

tabelaryczne porównanie parametrów analizatorów różnych producentów, sprawia

że nie została naruszona zasada uczciwej konkurencji. Okoliczność, że Odwołujący,

co przyznał w trakcie rozprawy, nie dysponuje na chwilę obecną analizatorem, który

posiada wymaganą funkcję wykonywania wszystkich wskazanych badań bez obróbki

wstępnej nie oznacza, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji, tym

bardziej, że jak wyjaśnił Zamawiający rozwiązanie to jest powszechnie stosowne.

5. W pkt 11 załącznika 4a Zamawiający sformułował następujący wymóg „pomiar

troponiny I - metodą o liniowości do 40 ng/ml charakteryzującej się brakiem

interferencji w próbkach lipemicznych do 3000 mg/ ml oraz zhemolizowanych do

1000 ng/dl”. Izba, oceniając zasadność takiego wymogu siwz oraz rozpatrując tę

kwestię wyłącznie w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w proteście

i odwołaniu wzięła pod uwagę okoliczność, że zarówno w proteście jak i odwołaniu

Odwołujący wnosił o całkowite wykreślenie pkt 11 załącznika 4a. W toku rozprawy

Odwołujący wskazał, że produkowany przez niego analizator posiada pomiar

troponiny I metodą o liniowości do 50 ng/ml, zaś parametr dotyczący interferencji na

poziomie mniejszym 500 ng/dl.

W ocenie Izby nie jest możliwe uwzględnienie żądania Odwołującego i nakazanie

wykreślenia pkt 11 załącznika 4 a., ponieważ jak wskazał Zamawiający, wymóg

dotyczący pomiaru troponiny jest niezwykle istotny z punktu widzenia prowadzonej

przez Zamawiającego działalności. Kwestia ewentualnego zmniejszenia parametrów

mogłaby być przedmiotem odrębnego rozpoznania przez Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że również w tym zakresie Odwołujący

nie uzasadnił w sposób nie budzący wątpliwości, że obniżenie wymaganych przez

Zamawiającego parametrów pozostanie bez uszczerbku dla oczekiwanych rezultatów

badań.

6. W pkt 21 załącznika 4a, Zamawiający wymagał, aby ilość jednorazowo załadowanych

kuwet pomiarowych wynosiła min. 300. Odwołujący wniósł o całkowite wykreślenie

tego wymogu a nie jego zmianę. Oceniając odwołanie w granicach zarzutów i żądań

w nim wskazanych, Izba stwierdza, że brak uzasadnienia, aby wykreślić z treści siwz

wymóg określony w pkt 21. Zamawiający, określając na takim poziomie wymóg co do

ilości kuwet chciał mieć orientację co do sposobu zorganizowania pracy.

12

7. W pkt 23 Zamawiający wskazał, na konieczność zastosowania kuwet jednorazowego

użytku. Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu na dopuszczenie zastosowania

kuwet jednorazowego lub wielorazowego użytku. Izba zauważa, że każde

z rozwiązań (zastosowanie kuwet jednorazowych czy wielorazowych) ma pewne

zalety i wady. Niemniej jednak to Odwołujący winien wykazać, w sposób nie budzący

wątpliwości, że rozwiązanie, które jest stosowane w jego analizatorach jest

rozwiązaniem nie gorszym od wymaganego w siwz, tak pod względem

ekonomicznym (zużycie wody, filtrów, konieczność utylizacji – przy kuwetach

jednorazowych) jak również pod względem oczekiwanych rezultatów czy choćby

organizacji pracy i zaangażowania czynnika ludzkiego. Tymczasem Odwołujący nie

przedstawił analizy, która potwierdzałaby, że oferowane przez niego rozwiązanie jest

rozwiązaniem, które można określić jako rozwiązanie równoważne w stosunku do

wymaganego przez Zamawiającego w siwz. Jak wynika ze złożonego przez

Zamawiającego porównania parametrów analizatorów różnych producentów,

zastosowanie kuwet jest powszechnie jednorazowego użytku rozwiązaniem

stosowanym, zatem postawienie tego wymogu nie narusza uczciwej konkurencji.

8. W pkt 25 Zamawiający wymagał, aby „czas trwałości kalibracji dla wszystkich testów

wynosił min. 30 dni”. Odwołujący wniósł o zmianę tego postanowienia

i dopuszczenie, aby „czas trwałości kalibracji testów wynosił średnio 30 dni”.

Na rozprawie Odwołujący doprecyzował, że większość testów wymaga kalibracji

rzadziej niż 30 dni, jedynie dla niewielkiej ilości testów istnieje konieczność kalibracji

częściej niż 30 dni. W ocenie Izby, Odwołujący nie kwestionował twierdzenia

Zamawiającego, że im krótszy okres kalibracji tym większa jest oszczędność na

materiale. Zatem dążenie do uzyskania jak najkrótszego czasu kalibracji jest w pełni

uzasadnione i podyktowane obiektywnymi potrzebami. Odwołujący, żądając zmiany

zapisu siwz nie podał, że konieczność częstszej niż 30 dni kalibracji dotyczy znikomej

liczby odczynników i jaka jest faktyczna częstotliwość kalibracji dla wybranych testów.

Zatem uzasadnione jest stanowisko Zamawiającego co do nieuwzględnienia żądania

Odwołującego w zakresie wskazanym w treści protestu i podtrzymanym w odwołaniu

przez zmianę „czasu kalibracji testów średnio 30 dni”.

9. W pkt 36 załącznika 4a Zamawiający wymagał, aby „cholesterol HDL, TIBC/ I BCT

oznaczany metodą bezpośrednią, bez wstępnej obróbki materiału”, Odwołujący

wniósł o wykreślenie sformułowania „bez wstępnej obróbki materiału”. Izba wskazuje,

że skoro, jak wyjaśnił Odwołujący analizator zaproponowany przez niego wymaga

wstępnej obróbki materiału wyłącznie w odniesieniu do jednego testu (odczynnika) to

nie znajduje uzasadnienia żądanie Odwołującego co do wykreślenia w całości

wymogu braku wstępnej obróbki w odniesieniu do wszystkich testów

13

(odczynników). W pozostałym zakresie Izba odsyła do argumentacji wyrażonej

w niniejszym orzeczeniu i odnoszącej się zarzutu nr 4.

Część 9 - Analizator immunochemiczny

W zakresie parametrów dotyczących analizatora immunochemicznego Odwołujący wniósł

o wykreślenie z załącznika 4 pozycji 1.14 CTx/Pirynx D lub wyrażenie zgody na

wykonywanie tego badania w czasie do 24h poza laboratorium Zamawiającego oraz

o wykreślenie punktu 26 w tabeli parametrów wymaganych analizatora immunochemicznego

zał. 4 A.

Biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron złożone do protokołu rozprawy, Izba uznała na wstępie,

że nie jest możliwe zadośćuczynienie żądaniu Odwołującego co do wykreślenia badania

CTx/Pirynx D z katalogu badań. Nie można podważyć twierdzenia, że badanie to jest

niezbędne i obiektywnie istotne do diagnozowania pacjentów i nawet okoliczność, że jest

ono wykonywane w znikomych ilościach nie może skutkować uwzględnieniem żądania

Odwołującego co do wykreślenia tego badania z katalogu badań wykonywanych przez

analizator.

Za nieuzasadnione należy uznać także alternatywnie zgłoszone żądanie wyrażenia zgody na

wykonywanie tego badania przez jednostkę zewnętrzną w czasie do 24 h. Izba stoi na

stanowisku, że Zamawiający kierując się zasadą uzyskania jak najlepszych efektów

z posiadanych nakładów ma prawo wymagać dostarczenia aparatury o jak najwyższej

jakości, która w pełni będzie odpowiadać jego uzasadnionym, obiektywnym potrzebom.

Nie można, w ocenie Izby, odbierać Zamawiającemu prawa do zakupu aparatury, która

będzie w pełni wykonywała wszystkie niezbędne z jego punktu widzenia badania. Przy czym

bez znaczenia dla oceny tego stanu faktycznego pozostaje kwestia podnoszona przez

Odwołującego co do znikomej ilości wykonywania kwestionowanego badania oraz kosztów

zlecania tego badania jednostce zewnętrznej.

Izba nie znalazła także podstaw do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą

uniemożliwiającą zawarcie ważnej urnowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.

Za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy, Izba uznała oświadczenie z dnia

11.07.2009 roku Siemens, w którym producent ten oświadcza, że podpisał umowy

kooperacyjne z dwoma firmami. Oświadczenie to dowodzi jedynie, że istnieją na rynku

dystrybutorzy, którzy mogą oferować produkty Siemens.

14

Podsumowując Izba oddaliła zarzuty art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 3

ustawy pzp., art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp, art. 3

ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 kc,

art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy pzp.

Ewentualne stwierdzenie naruszeń, wskazanych przez Odwołującego, przepisów art. 17 ust.

1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny

finansów publicznych, art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej

pozostaje poza kognicją Izby.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

15