KIO 842/09

Sygn. akt: KIO/UZP 842 /09

WYROK

z dnia 20 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum firm: Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513

Wrocław, ul. Gazowa 26A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wydminy, 11-

510 Wydminy, ul. Grunwaldzka 74 protestu z dnia 9 czerwca 2009 r.

przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.,

Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa 26A i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Thorn Lighting Polska Sp.

z o.o., Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa 26A,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Konsorcjum: Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., Elektro-

Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa 26A na rzecz Gmina

Wydminy, 11-510 Wydminy, ul. Grunwaldzka 74 stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta

dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm Thorn Lighting

Polska Sp. z o.o. i Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa

26A.

Zamawiający: Gmina Wydminy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Zaprojektowanie i wykonanie oświetlenia

drogowego wraz z dobudowaniami oraz iluminacjami wybranych obiektów na terenie Gminy

Wydminy spłacane z oszczędności w zużyciu energii”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 lutego 2009 r., nr 1, poz.

25970.

W dniu 8 czerwca 2009 r. zamawiający poinformował Konsorcjum Thorn Lighting

Polska Sp. z o.o. i Elektro-Spark Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu o odrzuceniu złożonej

przez Konsorcjum oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej

dalej Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści siwz oraz oferta zawiera błąd w obliczeniu

ceny.

2

Konsorcjum Thorn Lighting Polska Sp. z o.o. i Elektro-Spark Sp. z o.o. wniosło

protest na czynność odrzucenia oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów

art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, art. 29 ust. 3 Pzp, art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, art. 87 ust 1a Pzp, art. 26

ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, art. 92 ust. 1 Pzp. Wykonawca wniósł o uznanie złożonej oferty

za ważną oraz w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o unieważnienie postępowania,

gdyż wobec naruszeń przepisów Pzp nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy

w przedmiotowym postępowaniu.

W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, co następuje:

1) Zamawiający zobowiązany jest oceniać treść oferty, a nie formę. W dniu 2 czerwca 2009

r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia harmonogramu spłat, danych dot.

rozsyłu światła zaoferowanych opraw w formacie opisanym w siwz oraz próbek opraw.

Odwołujący wyjaśnił, że w toku postępowania (w dniu 26 maja 2009 r.) zamawiający dokonał

modyfikacji siwz w zakresie sposobu liczenia harmonogramu, w terminie krótszym niż 6 dni

przed terminem składania ofert, co uniemożliwiło odwołującemu zadanie pytań, zgodnie

z art. 38 ust 1 Pzp, przez co utrudnił konkurencję i naruszył art. 7 ust 1 Pzp. Zdaniem

odwołującego złożona oferta zawiera cenę obliczoną zgodnie z siwz. W rozdziale 12 siwz

zamawiający opisał kryterium oceny ofert – jako 100% cena, przy czym nie wskazano,

że harmonogram spłat stanowi element ceny lub jest to dokument podlegający ocenie w toku

badania ofert. W rozdziale 4.4.6 siwz opisano jedynie sposób pozyskania środków na

inwestycję, sposób zapłaty za wykonany przedmiot zamówienia. W rozdziale 4.4.7 zawarto

zastrzeżenie odnośnie możliwości zmiany harmonogramu. Harmonogram spłat jest zatem

dokumentem wyłącznie informacyjnym, obrazującym sposób spłaty inwestycji, nie

wpływającym na cenę oferty. Tym samym podlega on uzupełnieniu lub poprawkom błędów

zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp i art. 87 ust. 1, 2 lub 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że wg

poprawionego harmonogramu, odsetki całkowite złożonej oferty wynoszą 524 501,68 zł,

a łączna cena oferty odwołującego wynosi 1 408 590,68 zł i nie zachodzi przesłanka do

dokonywania jakichkolwiek poprawek rachunkowych w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp,

gdyż cena została prawidłowo obliczona.

2) Zamawiający w pkt 4.4.3 siwz zalecił, aby projekt równoważny był wykonany przez osobę

posiadającą uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie

wykonywania projektów sieci, co nie oznacza, że ma ona obowiązkowo podpisać projekt.

Zalecenie powyższe nie może być brane pod uwagę przy ocenie oferty. Ponadto we wniosku

o dopuszczenie do przetargu zostały złożone kopie uprawnień osób wykonujących przedmiot

zamówienia, w tym uprawnienia do wykonywania projektów sieci, które zostały uznane przez

zamawiającego.

3) W dniu 5 czerwca 2009 r. składając uzupełnienie dokumentów odwołujący podał nazwę

programu, źródło bazy danych oraz załączył w formacie pdf. Zamawiający żądał w pkt 4.4.5

3

albo formy elektronicznej albo wydruku danych, pozostawiając wybór wykonawcom.

Odwołujący załączył wydruki zgodnie z wymogiem siwz. Stwierdził, że podstawienie danych

z tych wydruków do wzorów i sprawdzenie wyniku nie jest niemożliwe. W rozdziale 4.4.4

siwz zamawiający wymagał jedynie, aby oprawy miały możliwość policzenia programem

komputerowym i oprawy Jet taką możliwość mają.

4) W opisie ofert równoważnych zamawiający nie wymagał sporządzenia zestawienia

położenia źródła światła lub położenia odbłyśnika. Nie ma takiego zestawienia w projekcie

zamawiającego dlatego odwołujący nie sporządzał takiego dokumentu. W wyjaśnieniach

z dnia 4 czerwca 2009 r. odwołujący wskazał, że sposób regulacji rozsyłu światła opraw Jet

jest zupełnie inny jak w oprawach SL 100 i nie da się tych systemów porównać wprost.

Zamawiający natomiast w opisie 4.4.4 siwz nie wymagał, aby oprawy równoważne posiadały

system regulacji rozsyłu światła. Brak takiego zestawienia nie może zatem być podstawą

odrzucenia oferty.

5) Zgodnie z opisem w rozdziale 4.4.4 siwz dopuszczono oprawy wyposażone w klosz

odporny na promieniowanie UV wykonany z poliwęglanu (PC) o IK 08 dla mocy 50 W, a dla

mocy 100 W PPMA lub szyby hartowanej o IK 04 bądź równoważne. Odwołujący zaoferował

klosz z PC o IK = 08 ( czyli wyższy jak 04) odporny na promieniowanie UV, czyli lepszy niż

wymagany, co spełnia kryterium równoważności.

6) Zamawiający w rozdziale 4.4.4 wymagał, aby oprawa miała panel osprzętu demontowany

bez użycia narzędzi i taki panel ma zaoferowana oprawa Jet. Zamawiający nie udowodnił,

że panel tej oprawy jest mocowany w sposób uniemożliwiający demontaż bez użycia

narzędzi.

7) Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty łącznie z odrzuceniem oferty

odwołującego, czym naruszył przepis art. 92 ust. 1 Pzp.

Zamawiający oddalił protest jako bezzasadny. Odpowiadając na podniesione zarzuty

stwierdził, co następuje:

- Błąd w sposobie przygotowania harmonogramu spłat nie jest uchybieniem dotyczącym

formy oferty lecz jej treści. Modyfikacja specyfikacji w zakresie przygotowania

harmonogramu, poprzez dodanie słowa "rocznie", nastąpiła w dniu 26 maja 2009 r.

natomiast termin składania ofert był wyznaczony na 1 czerwca 2009 r. Jest to okres

zgodny z przepisem art. 38 ust. 1 Pzp i zarazem wystarczający, co nie stanowi

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Cena ofertowa została zdefiniowana w rozdziale 11

specyfikacji. Składa się ona z ryczałtowej ceny za roboty budowlane oraz ceny

kosztorysowej za korzystanie z kapitału realizowanej poprzez wykup wierzytelności przez

bank. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane połączone z rozłożeniem płatności

za nie, poprzez umowę wykupu wierzytelności przez bank, co jednoznacznie wynika

4

z siwz (pkt. 4.4.6). Zamawiający dokonuje oceny ceny ofertowej obejmującej wszystkie

elementy przedmiotu zamówienia. Formularz cenowy oferty odwołującego nie

pozostawia żadnych wątpliwości. Harmonogram spłat jest to kosztorysowa cena usługi

finansowania, jaką ma wynegocjować wykonawca z bankiem. Wynagrodzenie za tę

usługę może ulec zmianie. Jedyną niezmienną przez okres obowiązywania umowy jest

marża. Zatem nie jest to "dokument jedynie informacyjny". Jest to kalkulacja usługi

finansowania i za jej wynegocjowanie z bankiem odpowiedzialny jest wykonawca. Cena

jaką zamawiający ma zapłacić za wykup wierzytelności, rozłożony w czasie, bezspornie

wpływa na cenę całego przedmiotu zamówienia.

- Przepis art. 92 ust. 1 Pzp nie stanowi obowiązku dokonania równoczesnego wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia ofert.

- W zakresie autoryzacji zmian w projekcie budowlanym posiadanym przez

zamawiającego, uprawnione są tylko osoby spełniające kryteria określone przez Prawo

budowlane. Zgodnie z art.12, art. 17, art. 18, oraz w szczególności art. 20 ust. 4 Prawa

budowlanego, projektant … do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o

sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz

zasadami wiedzy technicznej. Osoby wykazane natomiast we wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mają uczestniczyć w przyszłym procesie

budowlanym. Brak stosownego oświadczenia lub chociażby samej autoryzacji jest istotną

wadą projektu równoważnego, której wykonawca na wezwanie nie usunął.

- W zakresie sposobu zaprezentowania danych fotometrycznych opraw "równoważnych"

zamawiający wskazał, że format pdf. nie jest obsługiwany jako baza danych w programie

Relux. Takim formatem jest ldt. Nie podając ustawienia źródła światła oraz odbłyśnika

wykonawca skutecznie uniemożliwił weryfikację równoważności. Oprawy użyte

w projekcie zamawiającego są innej konstrukcji i nie wymagają podawania tych

parametrów, ponieważ ustawione są na stałe w jednej pozycji i nie podlegają regulacji.

Oprawy zaoferowane podlegają regulacji i te dane powinny być podane, czego

odwołujący na wezwanie nie uczynił. Oddzielny dokument z zestawieniem ustawień nie

był wymagany i wystarczający byłby parametr podawany przez program Relux na karcie

podsumowania obliczeń w sposób automatyczny i do podania takiego parametru wzywał

zamawiający.

- Nie jest prawdą, że zamawiający dopuścił w siwz klosz oprawy odporny na

promieniowanie UV wykonany z poliwęglanu dla mocy 50 W. Zgodnie z pkt 4.4.4 ppkt e

zamawiający wymagał jednoznacznie kloszy opraw o mocy 50 W, 70 W oraz 100 W

wykonanych ze szkła lub PMMA. Powodem odrzucenia oferty było to m.in.,

że zaproponowane klosze są z innego materiału niż to wymagała specyfikacja.

5

- Zamawiający wymagał mocowania panelu osprzętu za pomocą np. elastycznych

zatrzasków, a nie śrub jak to zaproponował odwołujący.

Konsorcjum wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, podtrzymując żądania

zawarte w proteście. Odwołujący podniósł zarzuty w zakresie naruszenia przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego,

- art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez nie zakwalifikowanie jako opraw równoważnych opraw

oświetleniowych zaoferowanych przez odwołującego o parametrach technicznych

wyższych niż parametry opraw określonych w siwz,

- art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez żądanie dokumentów lub oświadczeń nie wymienionych

w siwz i zbędnych tj. dokumentu autoryzacji wydruków z programu obliczeniowego,

- art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia poprawionego

harmonogramu spłat inwestycji, a następnie pominięcie przy ocenie ofert uzupełnionego

pismem z dnia 4.06.2009 r. harmonogramu,

- art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z ww. zarzutami, poprzez utrudnianie uczciwej konkurencji,

polegające na ukształtowaniu i prowadzeniu postępowania przetargowego w sposób

uniemożliwiający złożenie odwołującemu oferty z zastosowaniem sprzętu równoważnego

do sprzętu użytego w projekcie zamawiającego oraz nieprawidłowe określenie sposobu

obliczenia ceny za wykonanie zamówienia, powodujące, iż niemożliwe jest złożenie

prawidłowych ofert i ich ocena pod względem kryterium ceny,

- art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez

równoczesnego wyboru najkorzystniejszej oferty,

W uzasadnieniu odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w proteście.

Podkreślił, że pismem z dnia 4.06.2009 r. uzupełnił braki, wskazane w wezwaniu do

uzupełnienia, a w szczególności przedstawił harmonogram spłat według wskazówek

zamawiającego. Zgodnie z ww. harmonogramem cena za wykonanie zamówienia wynosi

1.408.590,68zł brutto, a nie jak podaje zamawiający 1.579.985,36 zł. - i jest niższa niż cena

zaoferowana przez drugiego wykonawcę. Zamawiający nie uwzględnił tego uzupełnienia.

Modyfikacja siwz z dnia 26 maja 2009 r. wymusiła na odwołującym ponowne wykonanie

harmonogramu spłat, co z kolei spowodowało ustalenie ceny za zamówienie na kwotę

1.408.590,68zł zamiast pierwotnej kwoty 1.579.985,36 zł, która została obliczona w oparciu

o zasady ustalone w siwz przed modyfikacją. Wg poprawionego harmonogramu, odsetki

całkowite od oferty brutto wynoszą 524 507,68 zł. Bezzasadne jest zatem odrzucenie oferty

z uwagi na dostarczenie poprawionego harmonogramu spłat, skoro sam zamawiający

zmienił warunki jego sporządzania.

6

Odnośnie braku autoryzacji obliczeń fotometrycznych odwołujący podkreślił, że siwz

nie zawiera wymogu autoryzacji obliczeń fotometrycznych. Obliczenia te generowane są

z programu komputerowego.

Odnośnie nie wykazania równoważności zaoferowanych opraw oświetleniowych

odwołujący podkreślił, że w uzupełnieniu z dnia 04.06.2009 r. podał nazwę programu

obliczeniowego, źródło bazy danych oraz załączył w formacie pdf. wydruki bazy rozsyłu

światła opraw oświetleniowych zgodnie z pkt 4.4.5 siwz. Dodatkowy dokument – zestawienie

wskazujące położenie źródła światła lub położenie odbłyśnika nie był wymagany w siwz.

Odnośnie nie załączenia obliczeń fotometrycznych wszystkich odcinków dróg

odwołujący podniósł, że załączył obliczenia fotometryczne dla wszystkich punktów, dróg

określonych w siwz, natomiast zamawiający nie wskazał, jakich obliczeń brakuje w ofercie

odwołującego - nie sposób więc odnieść się do tego zarzutu.

W zakresie zaoferowania opraw oświetleniowych wykonanych z użyciem klosza

wykonanego z PC odwołujący stwierdził, że zaproponował klosz z PC lepszy niż wymagał

zamawiający, więc uznać go należy za spełniający kryterium równoważności.

Co do sposobu demontażu układu zapłonowego odwołujący wyjaśnił, że panel

w dostarczonych próbkach demontuje się po odkręceniu palcami dwóch śrub typu "motylek"

i taki sposób demontażu jest sposobem bez użycia narzędzi. Wymóg elastycznych

zatrzasków nie jest zawarty w siwz oraz nie jest on uzasadniony przedmiotem zamówienia.

Odwołujący podkreślił także, iż czynność odrzucenia oferty powinna nastąpić po

wyborze najkorzystniejszej oferty, co wynika z przepisu art. 92 ust. 1 Pzp.

Ponadto, w ocenie odwołującego nn. postępowanie przetargowe winno być

unieważnione z uwagi na nieprawidłowe określenie przez zamawiającego sposobu

obliczenia ceny za wykonanie zamówienia (jedyne kryterium wyboru oferty). Postanowienia

siwz w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne i powodują niemożliwość prawidłowego

obliczenia ceny oferty - w jednym miejscu określono cenę jako niezmienną, w innym jako

kosztorysową, w innym zaś uzależnia się cenę od waloryzacji rocznej i nakazuje stosować

równe raty roczne, w innym jeszcze uzależnia się cenę od możliwości wcześniejszej spłaty

zadłużenia.

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt

sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania

odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

7

KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu

art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty. W toku

badania i oceny ofert w dniu 2 czerwca 2009 r. zamawiający zawiadomił odwołującego

o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp oczywistej omyłki rachunkowej na stronie 1

oferty pkt 4.1 formularza ofertowego, gdzie widnieje wartość: 884 083,00 zł, a powinno być

1 579 985,36 zł - jako wynik sumowania wartości brutto robót budowlanych - w kwocie

884 083,00 zł oraz wartości odsetek (nie podlegających VAT) - w kwocie 695 902,36 zł.

Stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 7 Pzp odwołującemu przysługiwało prawo nie

wyrażenia zgody na dokonanie tej czynności w terminie 3 dni od dnia doręczenia

zawiadomienia. Odwołujący nie sprzeciwił się jednak poprawieniu ceny oferty. Dopiero

w dniu 8 czerwca 2009 r. wniósł protest na czynności dokonane przez zamawiającego

zgodnie z treścią pisma z dnia 2 czerwca 2009 r. twierdząc m.in., że zamawiający błędnie

dokonał poprawienia oczywistego błędu rachunkowego w złożonej ofercie, polegającego na

dodaniu odsetek (koszt finansowy) do zaoferowanej ceny brutto za przedmiot przetargu -

całość nazywając ceną brutto. Wskazał, iż wg poprawionego harmonogramu, dostarczonego

na wezwanie zamawiającego, odsetki całkowite od ceny oferty brutto wynoszącej 884 083,00

zł, liczone wg instrukcji z siwz wynoszą 524507,68 zł. Łączna cena oferty (cena brutto i

koszty finansowe liczone wg wzoru z siwz) wynosi 1 408 590,68 zł., więc zamawiający ma

obowiązek poprawić w ofercie zapis słowny i cyfrowy kosztów finansowych, wg

poprawionego harmonogramu. Protest powyższy został oddalony przez zamawiającego, co

wynika z treści protokołu postępowania i nie wniesiono odwołania od rozstrzygnięcia

protestu, które zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp stało się ostateczne.

W przedmiotowym postępowaniu Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z

o.o. w Radomiu złożyło ofertę z ceną 1 551 509,21 zł. Oferta odwołującego, po poprawce

zamawiającego, zawiera wyższą cenę tj. 1 579 985,36 zł, co kwalifikuje tę ofertę na drugiej

pozycji w oparciu o kryterium ceny i powoduje wątpliwość co do istnienia interesu prawnego

odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Oceniając jednak tę kwestię, Izba zważyła, że

zarzuty odwołania dotyczą m.in. harmonogramu spłaty stanowiącego kalkulację kosztów

finansowania inwestycji i w konsekwencji ceny oferty, która podlegała ocenie w ramach

ustalonego kryterium. Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, co Izba wzięła pod uwagę,

iż zamawiający nie dokonał do tej pory wyboru oferty najkorzystniejszej, a zatem nie można

wykluczyć, że w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów odwołania wykonawca

miałby możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Izba rozpoznała podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6

Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że odwołujący

formułując zarzuty w proteście nie wskazał literalnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako

8

naruszonego przez zamawiającego w toku postępowania. Izba uznała, że zarzut ten został

zawarty w proteście, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia protestu, z której wynika, że

odwołujący jednoznacznie sprzeciwił się uznaniu przez zamawiającego, iż oferta zawiera

błąd w obliczeniu ceny stwierdzając chociażby, że „nie zachodzi tu przesłanka do

dokonywania jakichkolwiek oczywistych poprawek rachunkowych w sytuacji, kiedy nasza

oferta ma prawidłowo obliczoną cenę”.

Izba rozpoznała zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego odnosząc się do

wskazanych przez zamawiającego następujących podstaw faktycznych odrzucenia:

1. harmonogram spłat wierzytelności został sporządzony niezgodnie z siwz

(z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 26 maja 2009 r.). Przedłożony w ramach

uzupełnienia harmonogram spowodował istotne zmiany w treści oferty – w zakresie ceny

za przedmiot zamówienia, które nie mogły być wprowadzone w trybie poprawek na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Raty miały być stałe w ujęciu rocznym ze względu na

5 % waloryzację – stosownie do postanowienia pkt 4.4.6 ppkt 3 siwz.

Na podstawie wyjaśnień odwołującego, Izba ustaliła, że odwołujący złożył w ofercie

harmonogram spłaty nie uwzględniający zmian treści specyfikacji wynikających z modyfikacji

siwz dokonanej w dniu 26 maja 2009 r. Powyższe odwołujący potwierdził w treści protestu i

odwołania. Odwołujący przyznał w treści odwołania, iż w wyniku uzupełnienia

harmonogramu zostały do niego wprowadzone zmiany uwzględniające modyfikację siwz z

dnia 26 maja 2009 r. „Modyfikacja siwz z dnia 26 maja 2009 r. wymusiła na odwołującym

ponowne wykonanie harmonogramu spłat”. W wyniku uzupełnienia w dniu 5 czerwca 2009 r.

(pismo z 4 czerwca 2009 r.) odwołujący złożył poprawiony harmonogram spłaty, z którego

wynikały inne tj. znacznie niższe niż w ofercie całkowite koszty finansowe (odsetki, prowizje,

marża) za okres spłaty tj. kwota 524 507,68 zł. Koszty te w ofercie zostały wskazane na

kwotę 695 902,36 zł. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania, iż pierwotny

harmonogram spłat złożony w ofercie zawierał błędy mające wpływ na wysokość ceny oferty,

wynikające z nieuwzględnienia zmian treści siwz.

Biorąc pod uwagę niedopuszczalność zmiany treści oferty przez wykonawcę w toku

badania i oceny ofert, w szczególności przepis art. 87 Pzp, Izba uznała, że zamawiający nie

miał podstaw do uwzględnienia harmonogramu złożonego w wyniku uzupełnienia. W efekcie

tego uzupełnienia nastąpiła bowiem istotna zmiana treści oferty w postaci znaczącej zmiany

wysokości ceny ofertowej, nie wynikająca z oczywistej omyłki rachunkowej lub innej omyłki

możliwej do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Wezwanie

odwołującego do uzupełnienia harmonogramu spłat, który stanowi istotny element oferty nie

znajduje oparcia ani w przepisie przywołanym jako podstawa prawna wezwania, ani w

jakiejkolwiek innej normie Prawa zamówień publicznych. Działanie zamawiającego w tym

zakresie należy uznać za błędne. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez

9

zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie do uzupełnienia elementu

oferty, który nie stanowi oświadczenia lub dokumentu w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp. Izba

nie podzieliła jednak wskazanej przez odwołującego podstawy faktycznej tego zarzutu.

Odwołujący upatrywał, bowiem, naruszenie ww. przepisu w braku uwzględnienia przez

zamawiającego, przy ocenie ofert, treści uzupełnionego harmonogramu spłaty. W ocenie

Izby zamawiający słusznie nie uwzględnił uzupełnionego harmonogramu, korygując tym

samym błędne wezwanie do uzupełnienia harmonogramu. Z tego względu należało uznać, iż

naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w omawianym zakresie pozostało bez wpływu na wynik

postępowania.

Odwołujący, wbrew wcześniejszym twierdzeniom zawartym w proteście i odwołaniu,

podnosił na rozprawie, iż cenę oferty stanowiącą podstawę do oceny ofert pod względem

ustalonego w siwz kryterium (najniższa cena – 100%) stanowi wyceniona w ofercie wartość

jedynie robót budowlanych, bez kosztów finansowania, która w ofercie odwołującego została

obliczona prawidłowo. Izba uznała, że powyższe stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie.

W świetle postanowień siwz „cena ofertowa” to cena zawierająca wszystkie koszty związane

z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania

przedmiotu zamówienia (Część 11 pkt 1 siwz). Zawarty w siwz opis przedmiotu zamówienia

(Część 4) nie pozostawia wątpliwości, iż w jego skład wchodzi również usługa finansowania

i spłaty wykonanej przebudowy z oszczędności w zużyciu energii elektrycznej (pkt 4.4.6

i 4.4.7 siwz). Izba nie stwierdziła niespójności postanowień siwz i wzoru umowy

w powyższym zakresie, co podnosił odwołujący. Koszty finansowania inwestycji, jako istotna

pozycja w realizacji całego przedsięwzięcia, podlegały ocenie (w ramach całkowitej ceny

oferty). Wyjaśnienia zamawiającego w tym zakresie są spójne z postanowieniami siwz, w

tym z postanowieniami § 7 i § 8 wzoru umowy.

W świetle powyższego Izba uznała, iż zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust.

1 pkt 6 Pzp uznając, że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu kosztów

finansowania w złożonym w ofercie harmonogramie spłaty, a w konsekwencji zawiera błędy

w obliczeniu ceny oferty. Natomiast uzupełniony przez odwołującego harmonogram spłaty

jako zmieniający treść złożonej oferty nie mógł być uwzględniony przy ocenie ofert.

2. Brak autoryzacji obliczeń fotometrycznych przez osobę uprawnioną.

W punkcie 4.4.3 siwz „Wymagania w stosunku do ofert równoważnych” zamawiający

wymagał, aby dokumentacja była wykonana przez osobę posiadającą wymagane

uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie

w zakresie wykonywania projektów sieci i instalacji elektrycznych, urządzeń energetycznych.

Dokumentacja przedłożona przez odwołującego nie zawiera podpisu osoby posiadającej

wymagane uprawnienia. Na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił jedynie (pismo z

10

dnia 4 czerwca 2009 r.), iż złożone w ofercie obliczenia zostały wykonane przez osobę

uprawnioną zgodnie z pkt 4.4.3 siwz. Nie budzi wątpliwości Izby, iż wskazane postanowienie

siwz oznacza, że wykonawca ma obowiązek wykazania, iż dokumentacja została

sporządzona przez osobę uprawnioną, gwarantującą zgodność wykonania projektu

równoważnego z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Mając na

uwadze powyższe oraz zasadę pisemności postępowania - art. 9 ust. 1 Pzp należy

stwierdzić, że wykazanie ww. okoliczności jest możliwe wyłącznie przez wskazanie osoby,

która dokumentację wykonała i złożenie przez tę osobę podpisu pod dokumentacją.

3. Brak skutecznego wykazania zgodnie z wymogiem siwz (pkt 4.4.5 ppkt 4), że

zaoferowane oprawy jako równoważne spełniają wymagane parametry oświetleniowe.

Odwołujący przedstawił w ofercie dane dotyczące parametrów oświetleniowych

zaoferowanych opraw Jet w postaci wydruków. W wyniku uzupełnienia dokumentów na

wezwanie zamawiającego, odwołujący przesłał dodatkowe dane w formacie plików pdf na

płycie CD. Zamawiający uznał, że dane w tej formie są nieprzydatne do weryfikacji

równoważności oferty odwołującego.

Zgodnie z pkt 4.4.5 ppkt 4 siwz zamawiający wymagał udostępnienia danych

technicznych właściwości opraw w formie wydruku lub w formie bazy danych,

umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w

ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń. Mając na uwadze

powyższe postanowienie, zamawiający nie miał podstaw do uznania niezgodności oferty z

treścią siwz w przypadku załączenia do oferty przez odwołującego wydruków danych lub

plików w formacie pdf, skoro taką możliwość dopuścił w specyfikacji. Ponadto, w toku

rozprawy zamawiający złożył do akt sprawy wyniki dokonanych obliczeń w załączeniu do

opinii technicznej z dnia 14 lipca 2009 r. czym potwierdził, że wykonanie obliczeń w oparciu

o dane przedstawione przez odwołującego jest możliwe.

Podnoszone przez zamawiającego na rozprawie okoliczności, iż oferta odwołującego

nie spełnia wymogów równoważności, poprzez nie spełnianie kryteriów normy oświetleniowej

w tym luminacji, co wynika z treści przedłożonej opinii, nie stanowiła podstawy do odrzucenia

oferty odwołującego (pismo z dnia 8 czerwca 2009 r.). Wobec powyższego „Opinia

techniczna z oceny technicznej złożonych ofert w przetargu na modernizację oświetlenia

drogowego Gminy Wydminy” z dnia 14 lipca 2009 r. złożona na potwierdzenie powyższych

twierdzeń zamawiającego, została pominięta przez Izbę, jako nie mająca znaczenia dla

rozpoznawanej sprawy.

4. Nie załączono obliczeń fotometrycznych wszystkich odcinków dróg tak jak stanowi siwz

w pkt. 4.4.2 do 4.4.5.

11

Z dokumentacji postępowania wynika, że na wezwanie do uzupełnienia obliczeń

fotometrycznych (pkt 1.5 pisma z dnia 2 czerwca 2009 r.) odwołujący nie uzupełnił obliczeń

o położenie źródła światła oraz położenie odbłyśnika tak jak w dokumentacji zamawiającego,

które to parametry podlegają regulacji w przypadku opraw Jet. W piśmie z dnia 4 czerwca

2009 r. odwołujący wyjaśnił, że dokumentacja zamawiającego nie określa sposobu

ustawienia źródła światła oraz odbłyśnika, a zmiana rozsyłu jest realizowana w odmienny

sposób niż w oprawach proponowanych w ofercie odwołującego, zatem nie ma możliwości

porównania sposobów regulacji.

W treści specyfikacji zamawiający w sposób bardzo szczegółowy określił parametry

równoważności przedmiotu zamówienia (parametry oświetleniowe i techniczno-użytkowe

opraw oświetleniowych) dopuszczając również tolerancje dla efektu oświetleniowego

uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne. W postanowieniu 4.4.3.c siwz

zamawiający wskazał jednoznacznie, iż „Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania

spełniania wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego

zawierającego wszystkie elementy zawarte w projekcie Zamawiającego. Obliczenia oraz

prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w projekcie

Zamawiającego parametrami projektu ...”. W treści protestu odwołujący przyznał, iż nie

sporządzał takiego zestawienia, gdyz nie ma go również w projekcie zamawiającego.

Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne

opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać spełnienie określonych

wymagań zamawiającego. W ustalonym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołujący nie

wykazał spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie obliczeń dot. położenia źródła

światła oraz położenia odbłyśnika.

5. W oprawach zastosowano klosze z PC podczas, gdy wymagano w siwz opraw z PMMA

lub ze szkła.

Odwołujący zaoferował klosze wykonane z materiału PC i ten fakt nie stanowi

okoliczności spornej. Izba ustaliła, że z treści postanowienia zawartego w pkt 4.4.4..e siwz

„klosz odporny na promieniowanie UV dla mocy 50 W do 100 W – wykonany z PMMA lub

szyba hartowana lub równoważnych” oraz postanowienia zawartego w pkt 4.4.5 siwz

dotyczącego innych równoważnych materiałów: „W przypadku zastosowania innych

materiałów (za wyjątkiem opraw) niż przewidziane w dokumentacji projektowej...” wynika

jednoznacznie, że zamawiający nie dopuścił możliwości zaoferowania opraw wykonanych z

innych materiałów niż PMMA lub szyba. Jak słusznie zauważył w tym miejscu odwołujący,

równoważność dopuszczona w pkt 4.4.4.e odnosiła się wyłącznie do parametru odporności

na promieniowanie UV, a nie była dopuszczona w zakresie materiału. Powyższe nie oznacza

jednak, iż w świetle postanowień specyfikacji, oprawa wykonana z materiału innego niż

12

wymagał zamawiający lecz posiadająca za to lepszy parametr odporności na

promieniowanie UV - stanowi w konsekwencji lepszy produkt. Jest to nadal produkt nie

spełniający wymagań siwz.

Ponadto, złożona przez odwołującego na rozprawie karta katalogowa oprawy

zastosowanej w projekcie zamawiającego wykonana z materiału PC nie dowodzi faktu

dopuszczenia przez zamawiającego oprawy wykonanej z poliwęglanu PC. Odwołujący nie

zaprzeczył w toku rozprawy twierdzeniu zamawiającego, iż ten sam symbol oprawy (SL-100)

jest stosowany dla opraw wykonanych z różnych materiałów, natomiast jednoznaczne

wymagania zamawiającego w tym zakresie zostały sprecyzowane w siwz.

6. Panel układu zapłonowego zaoferowanych opraw nie spełnia wymagań siwz, gdyż jego

demontaż nie jest możliwy bez użycia narzędzi.

W pkt 4.4.4.g siwz zamawiający postanowił, że panel osprzętu musi być „całkowicie

demontowany z oprawy bez użycia jakichkolwiek narzędzi”. Odwołujący zaoferował panel,

którego demontaż następuje za pomocą śrub tzw. „motylków”. W toku rozprawy zamawiający

stwierdził, że demontaż panelu w przypadku oferty odwołującego nie może nastąpić bez

użycia śrubokrętu, gdyż po odkręceniu „motylków” panel jest przymocowany za pomocą kabli

energetycznych, umocowanych na śruby. Odwołujący twierdził, że wraz z próbkami

dostarczonymi zamawiającemu przekazano również tzw. „szybkozłącza”, które umożliwiają

rozłączenie kabli bez użycia narzędzi. Zamawiający nie potwierdził tego faktu. Biorąc pod

uwagę brak stanowczego zaprzeczenia ze strony zamawiającego, Izba uznała, że

zamawiający nie wykazał, iż zaoferowany przez odwołującego panel osprzętu nie może być

zdemontowany bez użycia narzędzi.

W ustalonym powyżej stanie rzeczy (pkt 2 – 6), Izba uznała za niezasadny zarzut

naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty

odwołującego, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Pomimo stwierdzenia przez Izbę braku podstaw do uznania niezgodności treści oferty

odwołującego z treścią siwz w zakresie omówionym w pkt 3 i 6 (powyżej), oferta

odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec potwierdzenia

się niezgodności treści oferty z treścią siwz omówionych w pkt 2, 4 i 5 (powyżej).

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp. Przepis ten

stanowi jedną z zasad dotyczących sposobu dokonywania przez zamawiającego opisu

przedmiotu zamówienia. Zarzut dotyczący naruszenia tego przepisu może być podnoszony

wyłącznie w odniesieniu do postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Okoliczność nie zakwalifikowania przez zamawiającego jako opraw

równoważnych – zaoferowanych opraw oświetleniowych o parametrach technicznych

13

wyższych niż parametry określone w siwz stanowi kwestię dotyczącą zgodności przedmiotu

zamówienia z wymaganiami określonymi w siwz, a zatem podlegała ocenie przez Izbę w

ramach zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba nie podzieliła również zarzutu naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,

poprzez żądanie dokumentów lub oświadczeń nie wymienionych w siwz i zbędnych tj.

dokumentu autoryzacji wydruków z programu obliczeniowego. Zgodnie z postanowieniem

siwz (pkt 4.4.3) zamawiający wymagał złożenia dokumentacji – projektu równoważnego

wykonanego przez osobę uprawnioną. Autoryzację stanowi zatem złożenie na opracowaniu

podpisu przez osobę uprawnioną, która je wykonała. Jest to zatem element dokumentu -

projektu, którego formę określił zamawiający w pkt 4.4.3. W świetle treści siwz brak jest

podstaw do uznania, że zamawiający wymagał złożenia dokumentu autoryzacji w celu

potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego.

Biorąc pod uwagę dokonane przez Izbę ustalenia, w szczególności wobec nie

potwierdzenia się zarzutów, w których odwołujący upatrywał naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp,

Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający prowadził postępowanie

przetargowe w sposób uniemożliwiający złożenie odwołującemu oferty z zastosowaniem

sprzętu równoważnego, a nieprawidłowe określenie ceny za wykonanie zamówienia,

skutkuje brakiem możliwości złożenia prawidłowych ofert i ich oceny pod względem

kryterium ceny. Zarzut dotyczący sposobu „ukształtowania”, tj. przygotowania postępowania

w rozumieniu przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, Izba uznała za zgłoszony z uchybieniem terminu.

W przedmiotowym postępowaniu termin na wniesienie protestu dotyczącego postanowień

siwz upłynął stosownie do treści art.180 ust. 4 pkt 1 Pzp.

Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art.

92 ust. 1 Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu „niezwłocznie po dokonaniu wyboru

oferty najkorzystniejszej” przekazanie wykonawcom m.in. zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Izba nie podzieliła

stanowiska odwołującego, iż czynność odrzucenia oferty powinna nastąpić po wyborze

najkorzystniejszej oferty lub równocześnie. Nie budzi żadnych wątpliwości fakt, iż w celu

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej należy poddać badaniu i ocenie wszystkie oferty,

następnie dokonać odrzucenia ofert podlegających odrzuceniu, a następnie dokonać wyboru

oferty najkorzystniejszej spośród ofert prawidłowych. Art. 92 ust. 1 Pzp reguluje dwie

podstawowe kwestie tj. termin zawiadomienia – „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej

oferty” oraz zakres (treść) zawiadomień, których dokonuje zamawiający. Zamawiający

14

potwierdził w toku rozprawy, że do chwili obecnej (momentu rozprawy) nie dokonał

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zważywszy powyższe Izba uznała, że

zawiadomienie odwołującego o odrzuceniu jego oferty przed dokonaniem czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1

Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż odwołujący w ten sposób został faktycznie

pozbawiony możliwości wniesienia protestu na czynność wybory oferty najkorzystniejszej.

Nie ma znaczenia przy tym fakt, że zgodnie z art. 184 ust. 1a Pzp odwołującemu nie

przysługuje prawo wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego tej

czynności, z uwagi na wartość postępowania.

Odnośnie zarzutów, podniesionych w uzasadnieniu żądania unieważnienia

przedmiotowego postępowania, Izba zważyła, iż z uwagi na wartość zamówienia, stosownie

do treści art. 184 ust. 1a Pzp, odwołującemu nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania

od rozstrzygnięcia protestu w zakresie dotyczącym zaniechania przez zamawiającego

czynności unieważnienia postępowania. Izba, w związku z powyższym, nie rozpoznawała

odwołania w części obejmującej powyższe zarzuty.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i 1a Pzp, uznając, iż naruszenie przez zamawiającego

art. 26 ust. 3 oraz art. 92 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, wobec potwierdzenia się

przesłanek do odrzucenia oferty odwołującego nie miało ani nie może mieć istotnego wpływu

na wynika postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

Pzp stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia

pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt

sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr

128, poz. 886 ze zm.). Orzekając o zwrocie kwoty 15 426,00 zł z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Izba uwzględniła fakt

wniesienia przez odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 20 000,00 zł, tj. w wysokości

przewyższającej wysokość należnego wpisu określoną w § 1 ust. 2 pkt 1 ww.

rozporządzenia.

15

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

16