KIO 1332/14

Sygn. akt: KIO 1323/14

KIO 1332/14

WYROK

z dnia 17 lipca 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 lipca 2014 roku odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 27 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja

(pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132

Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14)

B. w dniu 27 czerwca 2014 roku przez wykonawcę EUROCONSULT S.A. San

Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700

(adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt

KIO 1332/14)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (reprezentowana przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Warszawie ul. Minerska 16, 04-506 Warszawa)

przy udziale:

A. (sygn. akt KIO 1323/14):

1

− wykonawcy SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej

28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1323/14 po stronie Odwołującego

− wykonawcy SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris – Francja

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 1323/14 po stronie Zamawiającego

B. (sygn. akt KIO 1332/14):

− wykonawcy SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej

28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1323/14 po stronie Zamawiającego,

− wykonawcy SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris – Francja

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 1323/14 po stronie Zamawiającego,

− wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle,

15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler –

Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa zgłaszający swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 1332/14 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1.

A) Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz

Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt

KIO 1323/14) i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz nakazuje wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja

(pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132

Warszawa do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

2

zamówień publicznych w zakresie wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca,

i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.

B) Oddala odwołanie wykonawcy EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes

(Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń:

Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14)

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz

Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt KIO

1323/14) i wykonawcę EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda

Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-

001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port

92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul.

Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14) i wykonawcę

EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17,

San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001

Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) tytułem wpisów od odwołań,

2.2 zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734

Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14) i wykonawcy EUROCONSULT S.A. San

Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres

do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14)

kwotę 7 200 gr 00 (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:

A) kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734

Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik)

oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa

(sygn. akt KIO 1323/14) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

3

B) kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

wykonawcy EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda

Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99

lok. 19, 02-001 Warszawa na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe

S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………..………………

4

Sygn. akt: KIO 1323/14

KIO 1332/14

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą Uzupełniające studium wykonalności wraz z dokumentacją

przetargową dla wariantu XIV tunelu średnicowego realizowanego w ramach budowy linii

kolejowej w tunelu od stacji Łódź Fabryczna do linii nr 15" w ramach projektu POliŚ 7.1-76

„Studium wykonalności dla budowy linii kolejowej w tunelu od stacji Łódź Fabryczna do linii

nr 15", o którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 stycznia 2014

roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 022-034465.

18 czerwca 2014 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział

w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że do realizacji

zamówienia wybrał SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris – Francja.

A. Sygn. akt KIO 1323/14

Odwołującym, na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub

„ustawa”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących badanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenę ofert i odrzucenie oferty

Odwołującego oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SYSTRA S.A..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

− art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp przez błędne jego

zastosowanie wykluczenie Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,

− z tzw. ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego

zastosowania i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje,

które zdaniem Zamawiającego nie znalazły się w ofercie,

5

− naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców

określonych w art. 7 ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnianiu.

Odwołujący wniósł o : uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności badania i oceny ofert, nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia

Odwołującego, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:

W dniu 18 czerwca 2014 roku, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faksem oraz

e mailem informacje o wyniku oceny ofert w postępowaniu, odrzuceniu oferty Odwołującego i

wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SYSTRA S.A.

Po zapoznaniu się z uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty Odwołujący stwierdził, że

Zamawiający naruszył przepisy ustawy dokonując ww. czynności w zakresie objętym petitum

odwołania i jego uzasadnienia.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający w uzasadnieniu wskazał

na okoliczność, iż jego zdaniem Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w

postępowaniu, w zakresie dysponowania dwiema osobami na stanowisko Eksperta w

dziedzinie geologii, bowiem (...):

- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 7 wykazu) - nie posiada wymaganych

stwierdzonych kwalifikacji w zakresie wykonywania, dozorowania i kierowania pracami

geologicznymi w kategorii IV lub V a jedynie w kategorii VII.

- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 9 wykazu) - posiada doświadczenie zawodowe w

wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami od 28.05.2010,

co nie spełnia warunku posiadanig minimum 5 lat doświgdczenia zawodowego w ww.

zakresie. Ponadto, podane w wykazie okresy doświadczenia (okresy realizacji

poszczególnych projektów) również nie potwierdzają posiadania wymaganej ilości lat

doświadczenia.

Odwołujacy nie zgodził się z taką argumenatcją, wskazał że nie uwzględnia ona w należyty

sposób treści wykazu osób złożonego w ofercie oraz uzupełnień dokonanych na etapie

postępoania przetargowego.

Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwiema

osobami na stanowisko Eksperta w dziedzinie geologii pkt 8.3.2 poz. nr 7 IDW Zamawiający

wymagał, aby Ekspert w dziedzinie geologii (minimum 2 osoby) posiadał:

- w zakresie uprawnień (kwalifikacje zawodowe)- stwierdzone kwalifikacje w zakresie

6

wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategoriach IV lub V. VI

lub VII zgodnie z ustawa Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz. 981) oraz

- co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie

określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa

potwierdzającego nabycie kwalifikacji.

Odwołujący w swojej ofercie wskazał na to stanowisko 3 osoby (Zamawiający wymagał

minimum 2 osoby), tj Poz. 7 wykazu -P. J. Poz. 8 wykazu - A. W. Poz. 9 wykazu -M. Ż.

W zakresie pierwszego zarzutu Zamawiającego, -Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 7

wykazu) – nie posiada wymaganych stwierdzonych kwalifikacji w zakresie wykonywania,

dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategorii IV lub V a jedynie w kategorii

VII, Odwołujący podał, iż z treści przytoczonego warunku udziału w postępowaniu pkt 8.3.2

poz. nr 7 IDW w żadnej mierze nie wynika, iż Ekspert ds. geologii miał posiadać stwierdzone

uprawnienia zarówno w kategorii IV jak i V, bowiem sposób sformułowania warunku

wskazuje na to, iż Zamawiający kumulatywnie wskazał kategorie od IV do VII dopuszczając

w tym zakresie posiadanie tylko jednej z nich, na co wskazuje spójnik rozłączny „lub" i

zastosowany po nim przecinek oddzielający pozostałe kategorie, który zgodnie z zasadami

gramatyki polskiej używamy pomiędzy połączonymi bezpośrednio równorzędnymi wyrazami

zdania pojedynczego. W związku z czym wymagane sformułowane przez Zamawiającego w

uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, jakoby Ekspert ds. geologii miał posiadać

uprawnienia zarówno w kategorii IV jak i V należy traktować jako próba zmiany treści SIWZ

w tym zakresie, która to zgodnie z art. 38 ustawy jest niedozwolona. W zaistniałej sytuacji

Zamawiający próbuje dokonać zmiany interpretacji zapisów SIWZ, co zdaniem

Odwołującego stanowi również próbę przeniesienia negatywnych konsekwencji

nieprecyzyjnego określenia warunku udziału w postępowaniu zarówno na Odwołującego jak

innych Wykonawców, eliminując tym samych pozostałych czterech Wykonawców biorących

udział w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby wymóg Zamawiającego w tym zakresie był

sformułowany w taki sposób, iż Wykonawca miał wskazać osobę (Eksperta ds. geologii),

która posiada uprawnienia z kategorii zarówno IV jak i V, wówczas Zamawiający na etapie

oceny ofert wezwałby Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień bądź uzupełnień

w tym zakresie, do czego jest zobligowany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a czego

nie uczynił. Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrokach z dnia 2

lipca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 607/08; KIO/UZP 617/08, wyrok z dnia 5 czerwca 2008 r.

sygn.akt KIO/UZP 502/08, wyrok z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 60/09 oraz

wyrok SO w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. sygn. akt: XXIII GA 446/08. W związku

7

z powyższym w ocenie Odwołującego za chybione i naruszające przepisy wskazane w

niniejszym odwołaniu należy uznać stanowisko Zamawiającego, że osoba w poz. 7 wykazu

osób Odwołującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych w

pkt 8.3.2 poz. nr 7 IDW kwalifikacji (uprawnień).

Odwołujący wskazał, że drugi argument Zamawiającego, jakoby Osoba wskazana na to

stanowisko Eksperta ds. geologii (poz. 9 wykazu) - posiadała doświadczenie zawodowe w

wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami od 28.05.2010,

co nie spełnia warunku posiadania minimum 5 lat doświadczenia zawodowego

w ww. zakresie, a ponadto, podane w wykazie okresy doświadczenia (okresy realizacji

poszczególnych projektów) również nie potwierdzają posiadania wymaganej ilości lat

doświadczenia, również nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w wystosowanym do Odwołującego w dniu 16 kwietnia 2014 roku wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów wskazał, iż dla osoby w poz. 9 wykazu zostały podane

niewłaściwe informacje, bowiem przedstawiony wykaz odbiega od wzoru zawartego w

Załączniku nr 5 do IDW, a ponadto z wykazu nie wynika potwierdzenie, że osoba wskazana

do pełnienia tej funkcji posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w

wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co

najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji.

Już to wezwanie, zdaniem Odwołującego stanowiło przekroczenie uprawnień przez

Zamawiającego w zakresie art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem informacje, o które Zamawiający

ma prawo wymagać, tj. potwierdzające spełnianie wymogów określonych w IDW, były

zawarte w wykazie osób w ofercie, z tym że w innych kolumnach dotyczących jednakże tej

samej osoby. A zatem Zamawiający z treści oferty mógł powziąć wiedzę, iż p. M. Ż. od

2005 r. do chwili obecnej posiada doświadczenie w wykonywaniu dokumentacji geologiczno

-inżynierskiej oraz dokumentacji hydrologicznych, które de facto było niezbędne do

uzyskania uprawnień w zakresie wykonywania, dozorowania i kierowania pracami

geologicznymi w kategoriach V z dnia 28.06.2010 oraz VII z dnia 21.06.2010 zgodnie z

ustawą Prawo geologiczne i górnicze. Powyższe potwierdza zarówno wymóg

5-letniego doświadczenia w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami jak również 2

letnie doświadczenie po uzyskaniu świadectwa nabycia uprawnień. Bez znaczenia przy tym

pozostaje uwaga Zamawiającego co do błędnej formy tabeli jaką zastosował

Odwołujący, bowiem to nie forma oferty, a jej treść stanowi podstawę do dokonywania oferty.

Tym niemniej Odwołujący złożył poprawiony wykaz osób, uzupełniając doświadczenie p. Ż.

ego wskazując szczegółowo wykonywane czynności. W pozycjach określających

doświadczenie zdobyte w latach październik 2005 - luty 2007 poprzestał na wskazaniu

8

nazwy podmiotu na rzecz, którego p. Ż. wykonywał zgodnie z informacją zawartą w ofercie

dokumentacje geologiczno–inżynierskie oraz dokumentacje hydrologiczne, na stanowisku

geologa, co de facto stanowiło doświadczenie zgodne z zakresem uzyskanych kwalifikacji

zawodowych. Z treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego wynika, iż Zamawiający nie

widzi różnicy w zakresie wymogu posiadania co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego

w wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, a

wymogiem posiadania w tym co najmniej 2 lat

po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji, bowiem w jego ocenie 5 lat

doświadczenia zawodowego powinno dotyczyć okresu po uzyskaniu uprawnień (kwalifikacji).

Takie rozumienie stawia pod znakiem zapytania sens formułowania drugiej część warunku,

która wskazuje na konieczność posiadania co najmniej 2-letniego doświadczenia zdobytego

po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji. W naszej ocenie

Zamawiający po raz kolejny, próbuje bezpodstawnie dokonać zmiany treści warunku, przez

sformułowanie jego wykładni w sposób zawężający, co w ocenie Odwołującego jest

niedopuszczalne.

Takie działania spowodowały, że Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego w

sposób bezpodstawny, uznając, że dwie z trzech wskazanych w ofercie osób nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu. Działanie to spowodowało wykluczenie z tego

postępowania również innych Wykonawców i wybór jako najkorzystniejszej oferty

Wykonawcy SYSTRA, która jako jedyna nie została odrzucona.

Z ostrożności procesowej Odwołujący zwrócił uwagę na naruszenie przez

Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania w

sytuacji, w której Zamawiający uznał, że złożone w ofercie Odwołującego dokumenty nie

potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganych

uprawnień (kwalifikacji zawodowych), których zdaniem Zamawiającego nie posiadała osoba

wskazana w ofercie Odwołującego (pozycja 7 wykazu), co powinno skutkować wezwaniem

do uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie. Zamawiający w dniu 16 kwietnia

2014 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów jedynie w zakresie okresu

doświadczenia osób wskazanych w wykazie w poz. 7, 8, 9 (Eksperci ds. geologii). Czynność

Zamawiającego polegająca na dokonaniu wezwania jest działaniem obligatoryjnym,

od którego Zamawiający może odstąpić jedynie w dwóch powołanych w art. 26 ust. 3 ustawy

okolicznościach, tj: (1) oferta Wykonawcy pomimo złożenia wymaganych dokumentów

podlegałaby odrzuceniu, (2) bądź konieczne byłoby unieważnienie postępowania, czego

w przedmiotowej sprawie zamawiający nie uprawdopodobnił. Brak wezwania Odwołującego

do uzupełnienia dokumentów w zakresie uprawnień osób wskazanych

9

na stanowisko Eksperta ds. geologii (poz. 7 wykazu) wskazuje na zaniechanie zastosowania

przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez Zamawiającego, co potwierdza utrwalone orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: wyrok KIO z dnia 29 listopada 2010 r., sygn. akt:

Kl0/2505/10;

Wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP1447/07; wyrok KIO z dnia 19 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP

583/09.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie

Odwołującego szkody, w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy.

W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego, miałaby szansę

na to, aby w wyniku powtórzenia oceny ofert (np. w wyniku odmowy podpisania umowy

przez innego Wykonawcę) została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący

posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, a utrzymanie

w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego prowadzi do możliwości powstania szkody

po stronie Odwołującego.

B. Sygn. akt KIO 1332/14

Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 423 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie

od czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając naruszenie:

− art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie podstawowej zasady udzielenia

zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wszystkich wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia,

− art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy przez lakoniczne

uzasadnienie wykluczenia Wykonawcy z postępowania oraz zaniechanie

wykazania, że złożone przez Wykonawcę dokumenty poświadczające brak

karalności członków Zarządu Wykonawcy dotyczą wszystkich sprawujących w

dacie upływu terminu składania ofert w postępowaniu funkcję organu

zarządzającego Wykonawcy,

− art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy przez błędne uznanie, iż Wykonawca nie

wykazał, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia

Wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z

postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca złożył wszystkie wymagane ustawą

10

dokumenty, które nakazywały przyjąć, iż w stosunku do Wykonawcy nie ziściła

się przesłanka skutkująca jego wykluczeniem z postępowania,

− art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy przez bezpodstawne

przyjęcie, że Wykonawca nie wykazał, iż spełnił warunek udziału w

postępowaniu i w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z postępowania w

sytuacji, gdy z treści do jak dołączonych oferty dokumentów, również

dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wynika, że

wszystkie warunki udziału w postępowaniu Wykonawca spełnił,

− art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy przez bezpodstawne

przyjęcie, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu i w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z Postępowania,

podczas gdy z przedłożonych w toku postępowania dokumentów oraz złożonych

wyjaśnień wynika, że wszystkie warunki udziału w postępowaniu Wykonawca

spełnił,

− art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy przez odrzucenie oferty Wykonawcy, podczas gdy

oferta Wykonawcy nie została złożona przez wykonawcę wykluczonego z

postępowania ani też Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania,

− oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.

Odwołujący wniósł o: unieważnienia czynności Zamawiającego z 18 czerwca 2014 r.

dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Wykonawcy z postępowania

oraz odrzucenia oferty Wykonawcy, dokonania powtórzenia czynności badania oraz oceny

złożonej przez Odwołującego oferty, uznania, że oferta złożona przez Odwołującego w toku

postępowania jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:

Odwołujący złożył ofertę w dniu 13 marca 2014 roku. Zamawiający pismem z 16 kwietnia

2014 r. (nr pisma: IR01ZAf-216-36-12/13/14), wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści

złożonych dokumentów oraz uzupełnienia brakujących, m.in. informacji z banku o posiadanej

zdolności kredytowej lub środkach zgR. dzonych na koncie Wykonawcy oraz dokumentów

poświadczających brak karalności członków organu zarządzającego Wykonawcy. Pismem z

30 kwietnia 2014 r. Wykonawca uzupełnił braki formalne złożonej oferty oraz

przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia. Zamawiający pismem z 29 maja 2014 r wezwał

Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie doręczonej przez Wykonawcę informacji z

banku o zdolności kredytowej Wykonawcy. Zamawiający poinformował Wykonawcę o swoich

11

zastrzeżeniach, co do tłumaczenia dokumentu z języka hiszpańskiego na język polski.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca w dniu 3 czerwca 2014 r.

złożył odpowiednie wyjaśnienia, m. in. w powyższym zakresie. Pismem z 18 czerwca 2014 r.

Zamawiający poinformował Wykonawcę o jego wykluczeniu z postępowania wskazując, że w

stosunku do Wykonawcy ziściła się przesłanka nakazująca jego wykluczenie z postępowania

w postaci rzekomego nieprzedstawienia dowodów niekaralności dla wszystkich członków

organu zarządzającego Wykonawcy, ponadto Wykonawca rzekomo miał nie udowodnić, że

spełnił jeden z warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, że jeden z kluczowych

ekspertów spełnia oczekiwania Zamawiającego, a ponadto dokument w

postaci w informacji z banku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, został

przedstawiony w nieodpowiedniej formie, tj. brakowało na kopii tego dokumentu

oświadczenia o jego zgodności z oryginałem.

Stanowisko Odwołującego co do naruszeń przepisów ustawy przez Zamawiającego

W zakresie rzekomego niezłożenia przez Wykonawcę zaświadczeń z KRK dla

wszystkich członków Zarządu.

W uzasadnieniu podjętej przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu z postępowania,

Zamawiający wskazuje, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie uzupełnił

zaświadczenia o niekaralności w stosunku do dwóch członków Zarządu ujawnionych w

odpisie z rejestru handlowego Wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego nie tylko nie

znajduje swojego uzasadnienia w istniejącym w dacie upływu terminu składania ofert stanie

faktycznym, ale również narusza powszechnie obowiązujące przepisy w zakresie

dowodzenia. Wskazać bowiem należy, że w dacie upływu terminu składania ofert, skład

organu zarządzającego Wykonawcy w stosunku do tego, który został ujawniony w

dołączonym do oferty rejestrze handlowym był już zmieniony. Panowie J. P. J. i J. R. R.

złożyli oświadczenia o rezygnacji z funkcji członka Zarządu spółki Eurokonsult S A. 13

stycznia 2014 r. (- dowód: kopia aktu notarialnego - Akt odwołania członków Zarządu przez

spółkę Euroconsult SA; kopia protokołu z posiedzenia Zarządu Euroconsult S.A., w trakcie

którego podjęto uchwały o przyjęciu rezygnacji z pełnienia funkcji członków Zarządu; dowód

przesłania do rejestru handlowego informacji o rezygnacji członków Zarządu Euroconsult

S.A.) W świetle powyższych okoliczności Wykonawca nie był zobowiązany do przedkładania

dokumentów poświadczających niekaralność dla wszystkich członków Zarządu ujawnionych

w dołączonym do oferty odpisie z rejestru handlowego bowiem dwaj ujawnieni w tym

rejestrze członkowie nie pełnili swoich funkcji w organie zarządczym Wykonawcy. Na

marginesie powyższego spostrzeżenia należy wskazać, że wpis do rejestru handlowego w

Królestwie Hiszpanii ma walor wpisu deklaratoryjnego, tj. potwierdza on jedynie pewne

12

dokonane czynności prawne. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że Wykonawca w ogóle

nie był obowiązany do

przedkładania Zamawiającemu wypisu z rejestru handlowego. Ani przepisy ustawy, ani

tym bardziej przepisy Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie nakładają

na wykonawcę posiadającego swoją siedzibę poza granicami RP obowiązku

dołączania do oferty odpisu z rejestru handlowego. Tym samym prawidłowa jest

konstatacja, że nie znając zasad rządzących obcymi rejestrami, tj. np. tego czy istnieje

domniemanie prawdziwości danych ujawnionych w tym rejestrze, należy z dużą dozą

ostrożności podchodzić do tego typu dokumentów i nie podejmować tak daleko idących

działań w stosunku do jakiegokolwiek wykonawcy bez uprzedniego upewnienia się, że

dane ujawnione w tym dokumencie rzeczywiście odpowiadają stanowi faktycznemu.

W zakresie rzekomego niewykazania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Jako uzasadnienie wykluczenia Wykonawcy z postępowania z powodu rzekomego

niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający

wskazał, że w uzupełnionym wykazie wskazano jedynie dwie prace związane z analizą

efektywności ekonomiczno - finansowej, podczas gdy Zamawiający wymagał co najmniej

trzech. W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca wskazując Pana B. a J. ego na

stanowisko eksperta w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego wskazał jedynie takie

projekty, w których p. J. wykonywał odpowiednie analizy efektywności ekonomiczno -

finansowej. Innymi słowy – przygotowując Załącznik nr 4 do oferty Wykonawca wykazał w

nim tylko takie projekty, które spełniały oczekiwania Zamawiającego opisane w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Byłoby nielogiczne i nieracjonalne, gdyby Wykonawca

podawał w Wykazie osób projekty, które nie potwierdzają posiadania odpowiedniego

doświadczenia. Wskazać też należy, że Zamawiający w żadnym zapisie SIWZ nie wymaga,

aby wykonawcy wpisywali w treści Wykazu osób jakieś bardzo szczegółowe „słowa klucze”.

Wskazać należy, że Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy wobec faktu, że Pan B. J. nie

posiada konkretnego doświadczenia, ale wyłącznie na podstawie braku zwrotu „analiza

efektywności ekonomiczno-finansowej". Tymczasem żaden przepis ustawy nie przewiduje

takiej podstawy wykluczenia. Dodatkowo należy podkreślić, że jeśli Zamawiający miał

wątpliwości co do zakresu posiadanego przez Pana B. a J. ego doświadczenia, to powinien

wezwać Wykonawcę do złożenia odpowiednich wyjaśnień w trynie art. 87 ust. 1 ustawy.

Brak takiego wezwania stanowi naruszenie w/w przepisu. W świetle powyższych

argumentów zarzut Zamawiającego jakoby Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu nie może się ostać.

13

W zakresie zarzutu rzekomego niewykazania przez Wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 18 czerwca 2014 roku wskazał, że przedłożona

kopia opinii bankowej nie zawiera oznaczenia, że jest to kopia potwierdzona za zgodność z

oryginałem. Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Wykonawcy zdaje się nie

zauważył, że na przedmiotowym dokumencie znajduje się podpis osoby uprawnionej do

reprezentowania Wykonawcy. Podpis taki został złożony w oczywistym celu - potwierdzenia,

że złożona kopia jest zgodna z oryginałem. Nie ma bowiem innego wytłumaczenia złożenia

podpisu na tym dokumencie znajdującym się w ofercie. Z kolei złożenie tego podpisu

wyraźnie wskazuje, że Wykonawca uznaje ten dokument za równy oryginałowi, że

potwierdza jego prawdziwość i autentyczność treści. Wykonawca zwraca uwagę, że przepis

§ 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenie o dokumentach”) nie wskazuje, w

jaki sposób należy potwierdzać za zgodność z oryginałem. W szczególności przepis ten nie

wymaga, aby na potwierdzanym dokumencie znalazła się jakiekolwiek wymagane prawem

sformułowanie. Stąd też Zamawiający naruszył także powyższy przepis

nie została Rozporządzenia o dokumentach uznając, że kopia opinii bankowej

potwierdzona za zgodność z oryginałem. Ponadto, jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do

prawdziwości treści kopii, to powinien na podstawie § 7 ust. 3 Rozporządzenia o

dokumentach wezwać Wykonawcę do przedłożenia oryginału. Zamawiający nie wykonał

tego, a tym samym naruszony został także ten przepis prawa.

Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem jego interes w ubieganiu się o przedmiotowe

zamówienie doznał uszczerbku w wyniku niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego.

Uszczerbek Odwołującego polega na tym, że Odwołujący, wskutek bezprawnego

wykluczenia z postępowania traci możliwość uzyskania zamówienia, które niewątpliwie

uzyskałby, gdyby czynności podejmowane w toku postępowania przez Zamawiającego byłby

zgodne z ustawą. Podkreślić bowiem należy, że oferta Wykonawcy jest ofertą

najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwagi na najniższa

zaoferowaną przez Wykonawcę cenę.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz

uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału

14

dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 1323/14 i KIO 1332/14:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane

ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził na posiedzeniu

Zamawiający.

Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie

przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej

określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także

innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości

poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre,

Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132

Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14):

(dowód nr 1) dokument prywatny - Opinia sporządzoną dla SAFAGE Oddziała w −

Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa w związku z wykluczeniem jego oferty przez

Zamawiającego z powodu niespełnienia warunku posiadania dwóch geologów z

uprawnieniem geologicznym w zakresie hydrogeologii i geologii inżynierskiej zgodnie

15

z ustawą prawo geologicznie i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz.981 zwanym dalej

pgg) (5 kart) autorem której jest prof. dr hab. Krzysztof Szamałek.

Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego EUROCONSULT S.A. San Sebastian

de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al.

Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14):

− (dowód nr 2) dokument prywatny - Informacja o odwołaniu członków zarządu w

prawie hiszpańskim (4 karty),

− (dowód nr 3) Referencje dla Pana B. a J. ego (2 karty).

Odwołujący Odwołującego EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid)

Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19,

02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) złożył Pismo procesowe Odwołującego z dnia

11 lipca 2014 roku.

Zamawiający złożył na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania

odwoławczego Pismo Zamawiającego z dnia 14 lipca 2014 roku.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1323/14 wykonawcę SENER Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej 28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie po stronie Odwołującego oraz wykonawcę SYSTRA. S.A. 72-76 rue

Henry Farman, 75015 Paris – Francja zgłaszających swoje przystąpienie po stronie

Zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO

1332/14 wykonawcę SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej 28/30,

00-832 Warszawa, wykonawcę SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris –

Francja oraz wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle,

15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy

ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron

stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni

od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub

16

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie

internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana

specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -

przesłał wszystkim wykonawcom informację o wpłynięciu odwołań w sprawach sygn. akt KIO

1323/14 w dniu 30 czerwca 2014 roku oraz KIO 1332/14 w dniu 1 lipca 2014 roku;

po drugie, że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii

odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie

i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie.

Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania

odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu sygn. akt 1323/14, biorąc pod

uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na

rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała, że odwołanie złożone w dniu 27

czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc

de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan

Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa podlega uwzględnieniu.

Izba dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu sygn. akt 1332/14, biorąc pod

uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na

rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała, że odwołanie złożone w dniu 27

czerwca 2014 r. przez wykonawcę EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes

(Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie

99 lok. 19, 02-001 Warszawa z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania nie podlega

uwzględnieniu.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Sygn. akt KIO 1323/14

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Tomie I

Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w punkcie 8.3.2. w poz. nr 7 IDW Zamawiający wymagał,

aby Ekspert w dziedzinie geologii (minimum 2 osoby):

17

- Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - Posiadać stwierdzone kwalifikacje w zakresie

wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategoriach IV lub V, VI

lub VII zgodnie z ustawa Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz. 981) oraz

- Doświadczenie - co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności

w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co najmniej 2 lata po uzyskaniu

świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji.

Zamawiający dokonując badania oferty wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w

zakresie załącznika nr 4 wskazując w piśmie z 16 kwietnia 2014 roku szczegółowo uwagi w

zakresie informacji zawartych w załączniku nr 4.

W toku badania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, ustalono co następuje:

Uwagi w odniesieniu do przedłożonego do oferty załącznika nr 4 – WYKAZ OSOÓB,

KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWOENIA: (...)

5) tabela A poz. 7 – Ekspert w dziedzinie geologii:

w kolumnie zatytułowanej : „Opis doświadczenia – okres trwania od data (m-c, •

rok) – do data (m-c, rok)” zostały podane niewłaściwe informacje, ponadto wystąpił błąd w dacie,

przedstawiony do oefrty wykaz (tabela) odbiega od wzoru zawartego w •

Załączniku nr 5 do IDW, w zakresie kolumn: Opis doświadczenia –

Zajmowane stanowisko” i „Opis oświadzcenia – Opis doświadzcenia w

poszczcególnych okresach potwierdzajacych spełenienie warunków”, ponadto

z wykazu nie wynika potwierdzenie, że osoba wskazana do pełnienia tej

funkcji posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu

czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co

najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie

kwalifikacji.

(…)

7) tabela A poz. 9 – Ekspert w dziedzinie geologii:

• w kolumnie zatytułowanej : „Opis doświadczenia – okres trwania od data (m-c,

rok) – do data (m-c, rok)” zostały podane niewłaściwe informacje,

przedstawiony do oferty wykaz (tabela) odbiega od wzoru zawartego w •

Załączniku nr 5 do IDW, w zakresie kolumn: Opis doświadczenia –

Zajmowane stanowisko” i „Opis oświadzcenia – Opis doświadzcenia w

poszczcególnych okresach potwierdzajacych spełenienie warunków”, ponadto

z wykazu nie wynika potwierdzenie, że osoba wskazana do pełnienia tej

18

funkcji posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu

czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co

najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie

kwalifikacji.

Zwracamy się do Państwa o przedłożenie wyjaśnień w ww. zakresie i/lub o uzupełnienie

wykazu oraz pozostałych ww. dokumentów uwzględniajacych wszelkie wymogi Instrukcji

dla Wykonawców (…) oraz w należyty sposób potwierdzajacych spełnienie warunków

udziału w niniejszym postępowaniu.

W ocenie Izby, kluczowym przy rozstrzyganiu tej sprawy jest pismo Zamawiającego

z 16 kwietnia 2014 roku, które skierował do Odwołującego. Powyżej podana została treść

pisma odnoszącą się do zakresu jaki następnie stanowił podstawę faktyczną wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Zamawiający wezwał do złożenia dokumentów wskazując

przyczyny takiej czynności zarówno w zakresie osoby wskazanej w pozycji 7 jaki i pozycji 9

wykazu. Odniósł się w obu przypadkach do zawartych przez Odwołującego w tabeli

informacji zamieszczonych w kolumnie dotyczącej opisu doświadczenia. Niezaprzeczalnie,

zgodnie z SIWZ Zamawiający chciał wykazania w tabeli osobno informacji w zakresie

uprawnień (kwalifikacji zawodowych) a osobno informacji na temat doświadczenia. W

wezwaniu Zamawiający precyzyjnie podał jaki zakres informacji zawartych w załączniku nr 4

nie potwierdza wymagań Zamawiającego, a chodziło o wykazane doświadczenie zarówno w

przypadku osoby z pozycji 7 jak i 9. Istotność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów

oraz zakresu informacji jakie powinno obejmować wezwanie oddał w wyroku z dnia 20 lipca

2011 roku Sąd Okręgowy w Nowym Sączu (sygn. akt III Ca 389/11): Wzywając do złożenia

jakiś dokumentów należy uzasadnić taką czynność. W takim uzasadnieniu musi się znaleźć

wskazanie, które dokumenty (oświadczenia, pełnomocnictwa) należy uzupełnić, jakimi

cechami muszą się te dokumenty charakteryzować i dlaczego zamawiający kwestionuje

zawartość oferty. Wezwany wykonawca winien z samej treści wezwania uzyskać wiedzę, z

jakich przyczyn zamawiający ocenia złożone przez niego dokumenty jako niewystarczające,

aby mieć możliwość stosowanej odpowiedzi i złożenia oświadczeń lub dokumentów

odpowiadających wezwaniu zamawiającego.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie za pismem z 30 kwietnia 2014 roku złożył

uzupełniony Załącznik nr 4 do SWIZ. Zamawiający w wyniku badania dokumentów wykluczył

Odwołującego z postępowania wskazując w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, że:

19

- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 7 wykazu) - nie posiada wymaganych

stwierdzonych kwalifikacji w zakresie wykonywania, dozorowania i kierowania pracami

geologicznymi w kategorii IV lub V a jedynie w kategorii VII.

- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 9 wykazu) – uzupełniony przez Wykonawcę wykaz

nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż wynika z jego treści, iż wskazana osoba posiada

doświadczenie zawodowe w wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi

kwalifikacjami od 28.05.2010, co nie spełnia warunku posiadania minimum 5 lat

doświadczenia zawodowego w ww. zakresie. Ponadto, podane w wykazie okresy

doświadczenia (okresy realizacji poszczególnych projektów) również nie potwierdzają

posiadania wymaganej ilości lat doświadczenia.

Jednoznacznie wynika z powyższego, że Zamawiający wykluczył Odwołującego

z postępowania z powodu niewykazania w uzupełnionym wykazie spełnienia wymagań, które

nie stanowiły podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów (posiadane kwalifikacje) a

były tożsame co do treści z informacjami zawartymi w załączniku nr 4 załączonym do oferty.

Konstrukcja wezwania do złożenia dokumentu ukierunkowała niewątpliwie działania

Odwołującego, który skupił swoją uwagę na wykazaniu doświadczenia poszczególnych

osób. Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że przedstawiony za pismem z

30 kwietnia 2014 roku załącznik nr 4 stanowi uzupełnienie złożonego uprzednio wraz z ofertą

załącznika nr 4. Składany na wezwanie Zamawiającego dokument stanowi podstawę oceny

spełnienia wymagań Zamawiającego i to na jego podstawie Zamawiający dokonuje oceny

spełnienia określonych wymagań. Zawarty w wezwaniu ogólny zwrot, na który w swojej

argumentacji powoływał się Zamawiający (Zwracamy się do Państwa o przedłożenie

wyjaśnień w ww. zakresie i/lub o uzupełnienie wykazu oraz pozostałych ww. dokumentów uwzględniających wszelkie wymogi Instrukcji dla Wykonawców (…) oraz w należyty sposób

potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu.) nie stanowi

wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanych kwalifikacji. Wskazać

należy, że Zamawiający w tej treści odnosi się do wyjaśnienia lub/i uzupełnienia

dokumentów, czyli nie precyzuje żadnego wymagania a odnosi się do zakresu wykazanego

wcześniej. Jednoczenśnie nie bez znaczenia pozostaje fakt, że zdanie to zamieszczone jest

pod każdą szczegółową częścią pisma stanowiąc tym samym jego uzupełnienie.

Nie sposób również uznać za prawidłową argumentację Odwołującego, w oparciu o którą

Odwołujący wykazywał, że brzmienie warunku wskazuje na konieczność posiadania

uprawnień w jednej z czterech wymienionych przez Zamawiającego kategorii. Izba wskazuje,

że zgodnie z celem zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie którego prowadzi

weryfikację wykonawców po to, aby udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji

20

tegoż zamówienia a weryfikacji wykonawców, dokonuje między innymi kontrolując wykazanie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego opis sposobu spełnienia zawarty jest w

ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Aby możliwe

było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być

skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku

sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być

jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie

określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października

2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca

2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października

2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów

potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc

wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i

SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku

sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o

literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Nie jest więc

dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach

Odwołującego sprowadzających się do wykazania poprawności działania Odwołującego,

natomiast wskazać należy, ze wymagania ukształtowane przez Zamawiającego są bardzo

precyzyjne i jednoznaczne oraz nie pozostawiają miejsca na interpretację (Uprawnienia

(kwalifikacje zawodowe) - Posiadać stwierdzone kwalifikacje w zakresie wykonywania,

dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategoriach IV lub V, VI lub VII zgodnie z

ustawa Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz. 981)).

W ocenie Izby dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego (dowód nr 1) dokument

prywatny - Opinia sporządzoną dla SAFAGE Oddziała w Polsce, ul. Solec 22, 00-410

Warszawa w związku z wykluczeniem jego oferty przez Zamawiającego z powodu

niespełnienia warunku posiadania dwóch geologów z uprawnieniem geologicznym w

zakresie hydrogeologii i geologii inżynierskiej zgodnie z ustawą prawo geologicznie i

górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz.981 zwanym dalej pgg) (5 kart) autorem której jest prof. dr

hab. Krzysztof Szamałek – wskazuj, że zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze

(karta 3 opinii) intencją ustawodawcy było wprowadzenie w każdym z rodzajów dyscyplin

geologii kategorii szerszych i węższych (zatem uprawnienia w kategorii VI są szersze i

obejmują zakres kategorii VII; kategoria IV obejmuje zakres kategorii V).

21

Uwzględniając zatem wykładnię językową, powszechnie akceptowaną w orzecznictwie i

doktrynie jako tą, która wysuwa się w ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło

przy jednoczesnym przyjęciu, że choć zasada pierwszeństwa wykładni językowej nie ustala

absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej

zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu albo rażąco

niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji (porównaj Uchwała Sądu Najwyższego z

10 grudnia 2009 roku sygn. akt III CZP 110/09) wskazać należy, że brzmienie wymagań

Zamawiającego w aspekcie gramatycznym było jasne i czytelne a także w świetle wymagań

ustawy Prawo geologiczne i górnicze racjonalne i słuszne. W zakresie zgłoszonego dowodu

(dowód nr 1) Izba wskazuje, że dowód, uwzględniając powyżej wskazaną argumentację,

potwierdza brak wykazania posiadanych uprawnień tj. uprawnień w kategorii IV lub V oraz

kategorii VI lub VII określonych przez Zamawiającego w SIWZ przez osobę w punkcie 7

wykazu. Wskazać należy, że nie były kwestionowane uprawnienia, które posiada osoba

wskazana w punkcie 7 wykazu lecz brak wymagań zgodnie SIWZ.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że doszło do naruszenia wskazanych przez

Odwołującego przepisów w tym zasad postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznała,

że Zamawiający zobowiązany jest do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu tj. załącznika nr 4 do SWIZ

jednocześnie wskazując, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem (np.: wyrok KIO z 19

września 2008 roku KIO/UZP 490/08; wyrok z 17 stycznia 2008 roku KIO/UZP 58/08; wyrok

KIO 379/12) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie może przedstawić, nowy zmieniony

dokument, zawierający treści jakie wcześniej nie były w nim ujęte.

Sygn. akt KIO 1332/14

Na wstępie Izba wskazuje, że odwołanie zostało oddalone z powodu braku wpływu na wynik

postępowania.

W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z

powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

finansowej i ekonomicznej – Izba uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2014 roku wezwał Odwołującego do

uzupełnienia dokumentu tj. informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo –

kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

22

kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert która nie została załączona do oferty.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014 roku złożył

informację banku (karta 91 i 92). Dokument ten złożony w kserokopii nie został potwierdzony

za zgodność z oryginałem, został opatrzony jedynie parafą bez imiennej pieczątki bądź

czytelnego podpisu, która ją złożyła.

Zamawiający w uzasadnień faktycznym wykluczenia wykonawcy z postępowania podał:

Informacja banku – W odpowiedzi na wezwanie uzupełniono dokument w języku

hiszpańskim wraz z tłumaczeniem własnym Wykonawcy. Na przedłożonej kopii dokumentu

brak oznaczenia, że jest to kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem co oznacza, że

dokument przekazany został Zamawiającemu w formie niezgodnej z wymaganiami

Zamawiającego.

Izba wskazuje, że poświadczenie dokumentu „za zgodność z oryginałem” stanowi

oświadczenie wiedzy poświadczającego a zarazem poświadczający przyjmuje na siebie

odpowiedzialność za kompletność dokumentu i dokładnie treści oryginału. Nie można

przyjąć, że sam podpis na kopii dokumentu czytelny albo dający się zidentyfikować przy

pomocy pieczęci, a tym bardziej parafa, został złożony w celu potwierdzenia dokumentu „za

zgodność z oryginałem”. Wskazać należy, że obowiązujące przepisy nie odwołują się tylko

do treści dokumentów, ale określają ich formę tj. oryginał lub kopia poświadczona za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę co wnika z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Tym samym uwzględniony może być przez Zamawiającego jedynie dokument, którego

forma zgodna jest z tymi przepisami i spełniający wymagania powołanego rozporządzenia.

Nie do przyjęcia jest argumentacja Odwołującego, że skoro Pan Xavier Alegret Terres

umocowany był do złożenia oferty, to składając podpis na dokumencie jednocześnie

potwierdził go „za zgodność z oryginałem”. Istotne jest, co ugruntowane jest w orzecznictwie

(np.: wyrok z 11 października 2005 roku UZP/ZO 0-2786/05; wyrok KIO z 13 czerwca 2013

roku sygn. akt 1269/13), że kserokopię dokumentu można uznać za uwierzytelnianą jedynie

wówczas, gdy zawiera ona łącznie dwa niezbędne elementy czyli: adnotację poświadczam

„za zgodność z oryginałem” oraz podpis osoby uprawnionej. Powyższe prowadzi do

wniosku, że nieprawidłowo uwierzytelnione kserokopie dokumentów, w tym wypadku

informacji banku, nie mogą stanowić podstawy do oceny zdolności wykonawcy do realizacji

23

zamówienia, co prowadzi w konsekwencji do negatywnej oceny spełnienia warunku udziału

w postępowaniu przez Odwołującego, bowiem opinia bankowa była uzupełniona przez tego

wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Niezaprzeczalnie pismem z 29 maja 2014 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust 4

ustawy, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści dokumentu informacji

z banku. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący za pismem z 3 czerwca 2014 roku, w

punkcie Ad 4 wyjaśnił wątpliwości jakie miał zamawiający w zakresie tłumaczenia

dokumentu oraz złożył dowód oświadczenie banku.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy na Zamawiającego zostaje nałożony bezwzględny

obligatoryjny obowiązek do wezwania do złożenia dokumentu w przypadku jego braku

(Odwołujący nie załączył do oferty informacji z banku), tym samym postępowanie

Zamawiającego co do wezwania w zakresie informacji banku było prawidłowe. Jednocześnie

zaznaczyć należy, że dokumenty składane przez wykonawców po terminie składania ofert,

składane są na wezwanie Zamawiającego oraz istotny jest również fakt, że nie ma regulacji

dotyczącej obowiązku badania przez Zamawiającego wszystkich wpływających do niego

dokumentów, w tym wypadku oświadczenia banku załączonego do złożonych wyjaśnień w

kontekście spełnienia warunku. Wskazać należy, że w zakresie złożenia dokumentu -

informacji banku - Odwołujący był już raz wzywany, dlatego też nie można złożonego bez

wezwania Zamawiającego oświadczenia banku traktować jako uzupełnionego dokumentu

lub uzupełnienia dokumentu już złożonego.

Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy oraz nie

naruszył zasad prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy wykluczając

Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postąpił w sposób

prawidłowy zachowując porządek wykonywanych czynności.

W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z

powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia – Izba uznała za zasadny.

Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)

w Tomie I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w punkcie 8.3.2. w poz. nr 4 IDW wymagał, aby

Ekspert w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego:

- Doświadczenie – minimum 3 letnie doświadczenie w swojej dziedzinie. Ekspert musi

wykazać się wykonaniem w ostatnich 5 latach co najmniej 3 prac związanych z analizą

efektywności ekonomiczno – finansowej.

24

Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2014 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia

dokumentu tj. Wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (załącznik nr 4

do SIWZ). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014

roku złożył Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (karta 7 – 23)

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje w tym miejscu, że zarówno w

odwołaniu jak i w piśmie Odwołującego oraz na rozprawie do protokołu podane zostały

jawnie informacje objęte w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczące imienia i nazwiska

osoby, jej doświadczenia z powołaniem wszystkich trzech wskazanych prac.

W załączonym na wezwanie wykazie Odwołujący wskazał Pana J. ego, w pozycji 4 tabeli, na

stanowisko eksperta w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego. W wykazie w kolumnie

Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzających spełnienie warunków

podane zostały trzy prace, w tym: Rekomendowana polityka taryfowa dla PKP SKM w

Trójmieście - opracowanie na rzecz PKP SKM w Trójmieście, obejmujące m.in.

prognozowanie potrzeb przewozowych, strategiczne planowanie oferty przewozowej, analizę

i prognozę marketingową.

Jako podstawę faktyczną wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający podał:

Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 4 wykazu) – w uzupełnionym wykazie wskazano

jedynie 2 prace związane z analizą efektywności ekonomiczno – finansowej, podczas gdy

Zamawiający wymagał co najmniej 3.

Izba wskazuje, że po pierwsze z samej treści uzasadnienia podstawy wykluczenia nie

zostało podane, która ze wskazanych w wykazie trzech prac nie potwierdza spełnienia

wymagań określonych przez Zamawiającego, jednakże uwzględniając odwołanie do treści

warunku niewątpliwie chodziło o powołaną wcześniej pracę: Rekomendowana polityka

taryfowa dla PKP SKM w Trójmieście. Z treści uzasadnienie wykluczenia wywnioskować

należy, że paca ta nie potwierdza spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego

jedynie dlatego, że nie zawiera w opisie słów „analiza efektywności ekonomiczno –

finansowej”. Jednocześnie, jak słusznie zauważył Odwołując, Zamawiający nie wymagał

opisania doświadczenia danej osoby słowami zawartymi w samej treści wymagania a prace

miały być związane z analizą efektywności ekonomiczno – finansowej.

Wskazać należy, że Zamawiający za pismem z 29 maja 2014 roku wezwał Odwołującego

w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie innego specjalisty,

w stosunku do którego pewne informacje nie były jednoznaczne (tajemnica

przedsiębiorstwa) oraz co do poz. 4 Zamawiający również wzywał do złożenia wyjaśnień

lecz w innym zakresie niż dotyczącym doświadczenia (tajemnica przedsiębiorstwa).

W ocenie Izby, uwzględniając fakt, że Zamawiający nie wymagał podania w opisie

doświadczenia słów analiza efektywności ekonomiczno – finansowej, co wskazał w Piśmie

25

Zamawiającego (karta 12, pkt c) oraz niezakwestionowaną przez Zamawiającego

argumentację Odwołującego, że z treści strategiczne planowanie oferty przewozowej

wynika, że czynności jakie dokonywał Pan J. dotyczyły analizy efektywności ekonomiczno –

finansowej Zamawiający mógł wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 doświadczenie wykazywane

przy pomocy kwestionowanej pracy. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Zamawiający wzywa

także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień, dotyczących

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zamawiający prawidłowo

zastosowana art. 26 ust. 4 ustawy w zakresie innych niejasności, bowiem wskazać należy,

że przepis ten stanowi obowiązek Zamawiającego tym bardziej w przypadku gdy w sposób

tak niejednoznaczny można było wykazywać doświadczenie przy realizacji poszczególnych

prac. Zaznaczyć należy, że wyjaśnienie nie może wiązać się ze zimną złożonego

oświadczenia, jednakże pozwoliłoby Zamawiającemu poznać stanowisko Odwołującego co

do przesłanek, które zdecydowały o posłużeniu się w wykazie daną pracą, a co do której

Zamawiający ustalił na podstawi wskazanego doświadczenia, że nie spełnia wymagań

Zamawiającego. Odnosząc to do zaistniałej w sprawie sytuacji, wskazać należy, że skoro

Zamawiający dopuścił opisywanie doświadczenia dowolnie przez wykonawców, nie

wskazując na konieczność podania jakichkolwiek szczególnych elementów, uwzględniając

przejrzystość postępowania jaką powinien kierować się Zamawiający postępując zgodnie z

zasadami prowadzenia postępowania, tym bardziej, jeżeli Zamawiający nie potrafił ocenić

zawartych w wykazie dla pracy Rekomendowana polityka taryfowa dla PKP SKM w

Trójmieście informacji w zakresie doświadczenia, powinien był wezwać Odwołującego do

złożenia wyjaśnień. Natomiast w tym przypadku Zamawiający poprzestał na dowolnej ocenie

doświadczenia, wydaje się, że opartej jedynie na stwierdzeniu braku w opisie doświadczenia

sformułowania analiza efektywności ekonomiczno – finansowej.

Dowody złożone przez Odwołującego (dowód nr 3) – referencje złożone na okoliczność

potwierdzenia, że wskazane w tabeli uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego

doświadczenie eksperta w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego odpowiada

wymaganiom Zamawiającego, a prace jakimi legitymuje się ów ekspert (pozycja 4 wykazu)

związane są z analizą efektywności ekonomiczno – finansowej; po pierwsze nie zmieniają

treści złożonego w wykazie oświadczenia co do posiadanego doświadczenia, po drugie

stanowią oświadczenia podmiotów, na rzecz których ekspert wykonywał prace i potwierdzają

oświadczony przez wykonawcę w wykazie zakres prac.

W związku z powyższym, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt

4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy.

26

W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z

powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia – Izba uznała za zasadny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie

podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania

wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, art. 6 Kodeksu

cywilnego w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy przez lakoniczne uzasadnienie wykluczenia

Wykonawcy z postępowania oraz zaniechanie wykazania, że złożone przez Wykonawcę

dokumenty poświadczające brak karalności członków Zarządu Wykonawcy dotyczą

wszystkich sprawujących w dacie upływu terminu składania ofert w postępowaniu funkcję

organu zarządzającego Wykonawcy, art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy przez błędne uznanie,

iż Wykonawca nie wykazał, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki

wykluczenia Wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z

postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca złożył wszystkie wymagane ustawą dokumenty,

które nakazywały przyjąć, iż w stosunku do Wykonawcy nie ziściła się przesłanka skutkująca

jego wykluczeniem z postępowania.

Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)

w Tomie I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w punkcie 9.1.2. lit. b IDW wymagał: W celu

wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

i 2 Ustawy, Wykonawca winien przedłożyć wraz z ofertą następujące dokumenty: (…) b)

aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 4-8, 10 i 11Ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Zgodnie z punktem 9.3.2 IDW Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania

poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 9.1.2

IDW: (…) Lit. (b) – składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub

administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty

dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 Ustawy.

Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2014 roku podał w punkcie 4):

Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Sądowego

dla członków zarządu EUROCONSULT S.A. do oferty nie załączono aktualnej •

informacji z Krajowego Rejestru Sądowego ani zaświadczeń właściwego organu

sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty

27

dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp. W

Hiszpanii wydaje się zaświadczenie z Centralnego Rejestru Karnego, brak zatem

możliwości zastąpienia ich oświadczeniem złożonym przed notariuszem. (…)

Zwracamy się do Państwa o uzupełnienie ww. dokumentów uwzględniających

wszelkie wymogi IDW oraz w należyty sposób potwierdzających spełnienie

warunków udziału w niniejszym postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014 roku, pkt

Ad. 7) pisma: Dokumenty dotyczące niekaralności członków Zarządu Wykonawcy.

Wykonawca dołącza do niniejszego pisma dokumenty potwierdzające, że żaden z członków

Zarządu Wykonawcy nie został nigdy skazany za jakiekolwiek przestępstwo oraz załączono

dokumenty (karta 73- 84).

Jako podstawę faktyczną wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający podał:

Wykonawca w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz

10-11 Ustawy powinien był przedstawić zaświadczenia o niekaralności dla Członków

Zarządu EUROCONSULT. W odpowiedzi na wezwanie nie uzupełniono przedmiotowego

dokumentu dla dwóch osób wskazanych w zaświadczeniu z rejestru handlowego (str. 87)

jako Członkowie Zarządu spółki, tj. nie wykazano barku podstaw do wykluczenia w

odniesieniu do Pana J. A. P. J. i Pana J. R. R. . Biorąc pod uwagę powyższe

Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania ba podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11

ustawy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że między strona nie było sporne, że członkowie

zarządu Pana J. A. P. J. i Pana J. R. R. zostali odwołani z zarządu.

Izba dopuściła dowód złożony przez Odwołującego (dowód nr 2) tj. dokument prywatny -

informację o odwołaniu członków zarządu w prawie hiszpańskim (4 karty) złożony na

okoliczność wykazania, od kiedy skuteczne jest odwołanie z pełnionej funkcji i że jest to takie

samo rozwiązanie, jak w prawie polskim. Z treści przedstawionego dokumentu wynika, w

oparciu o art. 94 ust. 4 Rozporządzenia o Rejestrze Handlowym (RRM), że odwołanie

członków zarządu należy wpisać w Rejestrze Handlowym, na podstawie Zaświadczenia o

Treści Uchwały Walnego ZgR. dzenia (art. 147 RRM) w celu publikacji daty odwołania

natomiast odwołanie członków zarządu jest skuteczne od dnia Walnego ZgR. dzenia, które

mocą uchwały przyjmuje rezygnację lub zatwierdza odwołanie członków zarządu, z

wyjątkiem sytuacji, w której Walne ZgR. dzenie podejmie uchwałę o wyznaczeniu innej daty.

Dowód ten potwierdza prezentowane przez Odwołującego stanowisko, że odwołanie członka

28

zarządu w prawie hiszpańskim jest skuteczne z chwilą odwołania a wpis w Rejestrze ma

charakter deklaratoryjny.

W tym miejscu należy również zaznaczyć, że Zamawiający za pismem z 16 kwietnia 2014

roku (punkt 2) wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że nie

otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wyjaśniając jednocześnie, że do ofert zostały

załączone dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę EUROCONSULT S.A.,

czyli w Hiszpanii potwierdzające, że w stosunku do tego Wykonawcy nie ogłoszono

likwidacji, ale z wypisu z rejestru nie wynika, że w stosunku do ww. spółki nie ogłoszono

upadłości. Na okoliczność czego odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014 roku w punkcie

Ad. 4 podał: Dokument dotyczące Wykonawcy, potwierdzający, że nie ogłoszono w stosunku

do niego upadłości. Wykonawca dołączył dokument potwierdzający, że nie ogłoszono (karta

61-62).

Izba wskazuje, że każdy z dokumentów jakich Zamawiający może żądać w postępowaniu o

udzielnie zamówienia od wykonawców składany jest w konkretnym celu i ma za zadanie

potwierdzić wykazanie ustalonych w obowiązujących przepisach informacji. Zgodnie z

Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, § 3 ust. 1 pkt 2 - W celu wykazania braku podstaw do

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca w okolicznościach, o

których mowa w art. 24 ust.1 ustawy (…) zamawiający żąda (…) następujących

dokumentów: (…) 2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej (…), w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia

w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy (…). Zgodnie z ustawą art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy - Z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 2) wykonawców w stosunku do

których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy

po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym potwierdzeniem sądu,

jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.

Z powyższego jednoznacznie wynika w jakim celu składane są dokumenty rejestrowe. Izba

zgadza się z Odwołującym, że żaden z dokumentów składanych w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego nie jest składany na okoliczność wykazania składu osobowego

organu (zarządu) danego podmiotu. Co do zasady słuszność miał Zamawiający wskazując

na konieczność składania aktualnych dokumentów rejestrowych, jednakże w ocenie Izby,

uwzględniając ustawowe okoliczności, dla których potwierdzenia składany jest dokument

rejestrowy, nie może on stanowić podstawy weryfikacji składu osobowego zarządu spółki,

29

tym bardziej prowadzić w oparciu o te informacje do wykluczenia wykonawcy z

postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 Z postępowania o zamówienia o udzielenie

zamówienia wyklucza się: (…) 8) osoby prawne, których urzędującego członka organu

zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo (…), 11) wykonawców będących

spółką jawą, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo - akcyjną lub

osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu (…) prawomocnie

skazano za przestępstwo (…). Tym samym, Zamawiający uprawniony jest do żądania od

wykonawców dokumentów potwierdzających niekaralność jedynie w zakresie urzędujących

członków organu.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Zamawiającego w Piśmie

Zamawiającego (karta 11, punkt 2), że Odwołujący zaniechał wyjaśnienia rozbieżności

pomiędzy składem członków zarządu ujawnionym w załączonym wypisie z rejestru a

przedstawionymi dokumentami mającymi potwierdzać brak karalności członków zarządu.

Zamawiający jednoznacznie w wezwaniu wskazał, że zwraca się do odwołującego o

uzupełnienie dokumentów (nie ma mowy o wyjaśnieniach) tj. zaświadczenia z Centralnego

Rejestru Karnego w należyty sposób potwierdzających spełnienie określonych warunków.

Fakt, że Zamawiający we wstępnej części pisma podaje podstawę art. 26 ust. 3 i 4 ustawy

nie wskazuje na żądanie wyjaśnień, bowiem ta części stanowi ogólne przytoczenie podstawy

prawnej natomiast w dalszej części pisma Zamawiający podaje szczegółowo, dla każdego

żądanego dokumentu czy żąda jego uzupełnienia czy też wyjaśnienia lub/i uzupełnienia.

Zamawiający zażądał od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3

ustawy w zakresie uzupełnianych dokumentów pismem z 29 maja 2014 roku ale nie żądał

tam wyjaśnień w zakresie przedstawionych dokumentów z Centralnego Rejestru Karnego a

dokładniej nie żądał wyjaśnienia w zakresie nieprzedstawienia dokumentów dla Pana J. A.

P. J. i Pana J. R. R. . Niezaprzeczalnie Odwołujący nie dochował staranności składając

dokumenty na wezwanie, bowiem mógł wyjaśnić jaki jest skład zarządu spółki lub

przedstawić informację, że odwołanie członków zarządu Pana J. A. P. J. i Pana J. R. R.

nastąpiło w dniu 16 grudnia 2013 r. a w dniu 13 stycznia 2014 r. zostało to zgłoszone do

właściwego rejestru. Jednakże w ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał

wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia

Odwołującego z postępowania, ponieważ Odwołujący przedstawił na wezwanie

Zamawiającego stosowane dokumenty dla urzędujących członków zarządu, zgodnie z

wymaganiami SIWZ, tym samy nie została spełniona przesłanka ustawowa wykluczenia z

postępowania. W realiach tej sprawy, w zakresie podniesionego zarzutu przy uwzględnieniu

faktu, że żaden ze składanych dokumentów w postępowaniu nie jest dokumentem składnym

na potwierdzenie wykazana składu osobowego urzędujących członków zarządu

30

szczególnego znaczenia nabiera instytucja wyjaśnienia dokumentów określona w art. 26 ust.

3 ustawy.

W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców

podnoszonych w obu postępowaniach, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego naruszało

zasad zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołujących

zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – Zamawiający odrzuca

ofertę jeżeli: (…) 5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert Izba

wskazuje, że ta podstawa prawna odrzucenia oferty ma zastosowanie do innych trybów niż

tryb przetargu nieograniczonego. W przypadku przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 24

ust. 4 ustawy Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Niemniej, istota

odrzucenia oferty, uznania jej za odrzuconą w przypadku wykluczenia wykonawcy z

postępowania co do Odwołującego EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes

(Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie

99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) była zasadna natomiast co do

Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle,

15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy

ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14) nie znajduje uzasadnienia

w kontekście uwzględniania zarzutów odwołania.

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną

formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane

jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami

wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie

zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania

z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie

najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie

zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu

udzielania zamówień publicznych.

31

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła koszty

poniesione przez Zamawiającego z tytułu reprezentacji oraz udziału w sprawie w ten sposób,

że obciążyła nimi w częściach równych Odwołujących.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

………………...……………………..………

32