KIO 1933/16

Sygn. akt: KIO 1933/16

WYROK

z dnia 24 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2016 r. przez

wykonawcę: Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poleczki Business Park

wejście Amsterdam, lobby II, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-

950 Warszawa, adres do korespondencji: Urząd miasta stołecznego Warszawy, Biuro

Informatyki i Przetwarzania Informacji, ul. Niecała 2, 00-098 Warszawa

przy udziale wykonawcy: Infonet Projekt S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, Aleja Armii

Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu: Miastu Stołecznemu

Warszawie, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia i odrzucenia oferty

wykonawcy Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poleczki Business Park

wejście Amsterdam, lobby II, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie ww. wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Plac

Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poleczki Business Park wejście

1

Amsterdam, lobby II, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego: Miasta Stołecznego Warszawy, Plac Bankowy 3/5,

00-950 Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 1933/16

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup macierzy dyskowych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 lipca 2016 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 140-252733.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w ramach części I

zamówienia, wobec czynności oceny oferty Odwołującego i zaniechania wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez Odwołującego oferty, a w

konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty

Odwołującego, mimo, iż w pełni odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (SIWZ) i oparciu stanowiska Zamawiającego wyłącznie na

pozyskanej ze strony internetowej Producenta informacji, co do danych technicznych

zaoferowanego urządzenia;

2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odstąpienie Zamawiającego od żądania wyjaśnień

treści złożonej oferty w sytuacji, gdy u Zamawiającego zrodziły się wątpliwości co

treści oferty Wykonawcy w zakresie funkcjonalności macierzy i ustalenie przez

Zamawiającego powyższych cech urządzenia w oparciu o informacje marketingowe

zawarte na stronie Producenta.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości

niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2) dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że kwestionuje czynność

Zamawiającego, polegającą na dokonaniu nieprawidłowej oceny złożonej przez

Odwołującego oferty oraz zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty, a następnie jej

nieuzasadnione odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,

że istota sporu sprowadza się do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o informacje

3

pozyskane przez Zamawiającego wyłącznie ze strony internetowej Producenta, co do

danych technicznych zaoferowanego urządzenia.

Odwołujący wyjaśnił, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia właściwym dla Części I,

sekcja E, punkt 15 Zamawiający postawił wymóg: „każda z macierzy powinna mieć

możliwość instalacji półek gęstego upakowania. Półka taka powinna umożliwiać instalację

nie mniej niż 30 dysków na 2 RU wysokości. Wyżej wymieniona półka musi umożliwiać

instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From Factor)

zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o różnych

formatach i w różnych technologiach ( półka hybrydowa)”. Formularz ofertowy, jak podał

Odwołujący, ograniczony został do wskazania nazwy producenta, typu i modelu sprzętu.

Zdaniem Odwołującego, zaoferował on macierz o parametrach technicznych dokładnie

takich, jakich wymagał Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia.

Odwołujący podał, że pismem z dnia 8 września 2016 r. Zamawiający wezwał

Wykonawcę do złożenia wyjaśnień poprzez odpowiedź na pytanie „czy zaoferowana dla

danej części rozwiązania dostępna jest półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania

opisane w sekcji E punkt 15”. Wykonawca, jak wskazał Odwołujący, złożył stosowne

wyjaśnienia, w których to potwierdził, iż „do zaoferowanego dla danej części rozwiązania

dostępna jest półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania opisane w sekcji E punkt

15”.

Dalej Odwołujący wyjaśnił, że następnie pismem z dnia 3 października 2016 r.

Zamawiający uznał, iż: „po zapoznaniu się z opisem zaoferowanego przez Wykonawcę

modelu macierzy dla części 1, który to dostępny jest na stronie producenta stwierdził, że

zaoferowana macierz nie spełnia wymagań zawartych w SIWZ. W Sekcji E punkt 5 podpunkt

wskazano, że w macierzy muszą zostać zainstalowane dyski/moduły flash o pojemności co

najmniej 3,2 TB każdy, natomiast w dokumentacji producenta jest informacja, że największy

rozmiar dysku tego typu obsługiwany i dostępny dla oferowanej macierzy ma pojemność 1,8

TB. Ponadto w sekcji E podpunkt 15 zapisano, że oferowana macierz musi umożliwiać

obsługę/instalację półki gęstego upakowania o następującej charakterystyce: musi

umożliwiać instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From

Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o

różnych formatach i w różnych technologiach (półka hybrydowa). Natomiast z dokumentacji

producenta wynika, iż do oferowanego modelu macierzy można zainstalować jedynie półkę z

dyskami w formacie LFF i tylko z interfejsem NL-SAS”.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający oparł swoje stanowisko wyłącznie na

nieaktualnej informacji, co do danych technicznych, pozyskanych ze strony internetowej

Producenta macierzy. Ponadto, Zamawiający nie uwzględnił, zdaniem Odwołującego, iż

ogólne dostępne informacje na temat produktu, zamieszczone na stronie internetowej,

4

stanowią w istocie jedynie informację marketingową. W ocenie Odwołującego, z całą

pewnością informacje te nie mogą być kwalifikowane jako specyfikacja techniczna produktu,

na podstawie której urządzenie jest modyfikowane na indywidualne potrzeby odbiorcy.

Odwołujący zwrócił uwagę, że powszechnie wiadomo, iż producenci produkują dane

urządzenia na ogólnej linii technologicznej, a następnie w ostatniej fazie wytwarzania

produktu rozbudowują je o określone funkcjonalności. Finalny produkt dostosowywany jest

do konkretnych potrzeb Zamawiającego, zarówno przez producenta, jak również

wykwalifikowanych pracowników dystrybutora czy wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że zgodzić należy się ze stanowiskiem Izby, wyrok KIO z 28

września 2015, sygn. akt: KIO 2011/15 i KIO 2012/15, iż „same dokumenty zamieszczane w

Internecie przez producenta czy dystrybutora dotyczące jakiegoś przedmiotu nie mogą być

uznawane bez zastrzeżeń za dokumentację konkretnego produktu, gdyż w trakcie produkcji

czy ostatecznej konfiguracji produktu zdarzają się odstępstwa od pokazanych mniej lub

bardziej szczegółowo dokumentów. Wiele funkcjonalności produktów jest uzyskiwanych nie

tylko dzięki konstrukcji, ale także dzięki odpowiedniej konfiguracji czy odpowiedniemu

oprogramowaniu. Dlatego nie może być bez zastrzeżeń wiarygodny sam wydruk ze strony

internetowej, jego fragmentaryczne dobranie [...]”.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa uznać, że jego oferta nie

spełnia wymagań SIWZ, na podstawie dokumentacji niewymaganej w toku postępowania

oraz nieskładającej się na treść oferty, a stanowiącej nieaktualną informację reklamową o

produkcie, zamieszczoną na stronie internetowej Producenta. Istotne jest przy tym, w ocenie

Odwołującego, iż Zamawiający dostrzegając sprzeczności oferty z informacją marketingową,

dostępną na stronie internetowej Producenta, nie miał prawa do arbitralnej oceny, czy

oferowana macierz faktycznie posiada dane funkcjonalności. Jedynym sposobem

owej Odwołującego, być wezwanie rozstrzygnięcia sprzeczności, zdaniem winno

Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do treści złożonej oferty, w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał. W ocenie

Odwołującego, trudno bowiem za takie wezwanie uznać pytanie, zadane przez

Zamawiającego w piśmie z dnia 8 września 2016 r. Zamawiający winien precyzyjnie

wskazać, w jakim zakresie oferta budzi jego wątpliwości, co więcej dopytać się, skąd

wynikają rozbieżności pomiędzy informacją udzieloną przez Wykonawcę a informacjami

dotyczącymi przedmiotu zamówienia, zawartymi na stronie Producenta. Jak zauważył

Odwołujący, Zamawiający przy tym całkowicie pominął instytucję wyjaśnień co do rozmiaru

dysków zaoferowanej macierzy.

Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie

postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić on żadnych elementów

treści oferty niewyjaśnionych. Tym samym, Zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości,

5

co do treści oferty, jest zobowiązany, zdaniem Odwołującego, do żądania wyjaśnień.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, w zakresie, jakich

parametrów czy funkcjonalności Zamawiający może mieć wątpliwości, skoro Zamawiający

nie wyrazi tego w jasny i klarowny dla drugiej strony sposób.

W tej materii Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „odrzucić

ofertę można, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści SIWZ. W żadnym razie nie

można tego dokonać, gdy treść oferty nie została należycie zbadana, uzupełniona, albo

wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ. Zamawiający jest

zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli

zaistnieją ku temu przesłanki", jak również „zweryfikowanie wszystkich niejasności oferty jest

obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego” (wyrok KIO z 18 listopada 2013 r., sygn.

akt: KIO 2581/13).

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości, dotyczących

oświadczenia woli, składanego przez Wykonawcę w formie oferty. Należy zwrócić również

uwagę, zdaniem Odwołującego, na praktyczny aspekt wyjaśnień treści oferty. W ocenie KIO,

jak wskazał Odwołujący, wyjaśnienia takie pozwalają Zamawiającemu upewnić się co do

słuszności swojej decyzji, jak również umożliwiają Wykonawcy przedstawienie swojego

stanowiska. Ponadto, zdaniem Odwołującego, usprawniają one procedurę przetargową,

zmniejszając konieczność korzystania ze środków ochrony prawnej, często wynikających z

nieporozumienia między stronami (sygn. akt: KIO 1738/12; KIO 1744/12).

Ponadto, jak zauważył Odwołujący, na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający mógł zażądać od

Wykonawcy złożenia wraz z ofertą opisu urządzeń technicznych, celem potwierdzenia, iż

zaoferowana macierz sprosta wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ. Odwołujący

podniósł, że Zamawiający chcąc dokonać właściwej oceny zgodności parametrów

technicznych oferowanego urządzenia mógł już w SIWZ postawić wymóg dostarczenia

takowej dokumentacji.

Natomiast, odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, wyłącznie w

oparciu o informacje, zawarte na stronach internetowych Producenta było, zdaniem

Odwołującego, nieuprawnione. Jak podał Odwołujący, słuszność powyższego stanowiska

Odwołującego potwierdza także orzecznictwo KIO: „Izba zauważa, że w związku z przyjętą

regułą w ustawie Pzp, iż przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust 1 ustawy

Pzp nie można interpretować rozszerzająco należy uznać, że przyczyną odrzucenia oferty

nie może być okoliczność załączenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, a tym

bardziej nie mogą być wyłącznie i jednocześnie wystarczającą przyczyną odrzucenia,

informacje zawarte na stronach internetowych, na które powołuje się Zamawiający. Izba

6

zwraca uwagę, że w dobie szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje

dotyczące parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu

stronach internetowych, jednakże informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być

modyfikowane, dlatego też zdaniem Izby powyższe informacje nie mogą stanowić wyłącznej

podstawy do weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień. Ponadto Izba zauważa,

że podstawowym dokumentem w tym zakresie jest Specyfikacja Istotnych Warunków

Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do oferowanych zamówień powinny być jasno

określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać wymagania techniczne wyłącznie o

kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji, inne zachowania Zamawiającego,

opierającego ocenę oferowanych produktów o informacje zawarte na stronach internetowych

prowadzić może do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania

zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy nie mogą pozostawać co do niepewności

kryteriów jakimi będzie kierował się Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Ponadto

wykonawcy winni wiedzieć jak Zamawiający będzie oceniał oferowane przez nich

zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie dokumenty

potwierdzające postawione przez Zamawiającego wymagania należy złożyć z ofertą” (wyrok

KIO z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt: KIO/2196/10).

Wykonawca odniósł się do zakwestionowanych przez Zamawiającego parametrów

technicznych. Zgodnie bowiem z informacją uzyskaną bezpośrednio od inżynierów

Producenta, jak podał Odwołujący, zaoferowana macierz może być wyposażana w dyski o

pojemności co najmniej 3,2 TB. Odwołujący wyjaśnił, że Producent posiada w ofercie dyski o

pojemności 3,6 TB. Odwołujący podał, że dyski SSD 3,2 TB są produktem nowym, dlatego

nie wszyscy producenci zdążyli umieścić je na stronach internetowych. Najnowsza

informacja techniczna Producenta, znajdująca się na stronie internetowej, opisująca

zaoferowany produkt, pochodzi, jak podał Odwołujący, z dnia 30 kwietnia 2016 r., w związku

z tym nie ma w niej uaktualnionej, stosownej informacji, iż Producent jest w stanie

zaoferować dyski o pojemności 3,6 TB. Zdaniem Odwołującego, dokumentacja na stronie

Producenta nie jest na bieżąco aktualizowana, stąd Zamawiający mógł zdobyć mylną wiedzę

na ten temat.

Odwołujący podał, że macierz umożliwia obsługę oraz instalację półki gęstego

upakowania, która pozwala na instalację dysków SFF (Small Form Factor), LFF (Large From

Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL – SAS z możliwością mieszania dysków o

różnych formatach w różnych technologiach. Odwołujący wyjaśnił również, że półka dyskowa

gęstego upakowania obsługuje wszystkie 3 typy dysków wyżej wymienione o formacie 3,5

cala oraz dyski o formacie 2,5 cala w specjalnych ramkach.

7

Reasumując, Odwołujący zwrócił uwagę, że proces badania i oceny ofert w

niniejszym postępowaniu trwał prawie 2 miesiące, co skutkowało koniecznością przedłużenia

okresu związania ofertą. Był to czas, zdaniem Odwołującego, w którym Zamawiający winien

wyjaśnić wszelkie wątpliwości związane z ofertą Wykonawcy - w pierwszej kolejności

żądając stosownych wyjaśnień.

Co więcej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił ofertę, albowiem

oparł swoje stanowisko o nieaktualną informację marketingową, zamieszczoną na stronie

internetowej Producenta. Fakt zaniechania wezwania do wyjaśnień spowodował, zdaniem

Odwołującego, iż w efekcie została wybrana oferta Wykonawcy, której cena jest wyższa od

oferty Odwołującego o ponad 230 tysięcy zł.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W załączniku nr 1 do umowy Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia,

wskazując, m.in. w odniesieniu do części I zamówienia, że: „Przestrzeń dyskowa dla każdej

macierzy powinna być zbudowana według następujących wytycznych: a) Tier 1 powinien być

zbudowany w oparciu o identyczne dyski/moduły flash o pojemności nie mniejszej niż 3,2 TB

każdy w oparciu o magistralę SAS 12 Gbs (...)” oraz: „Każda z macierzy powinna mieć

możliwość instalacji półek gęstego upakowania. Półka taka powinna umożliwiać instalację

nie mniej niż 30 dysków na 2 RU wysokości. Wyżej wymieniona półka musi umożliwiać

instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From Factor)

zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o różnych

formatach i w różnych technologiach (półka hybrydowa)” (odpowiednio lit. E pkt 5 i 15

wspomnianego Załącznika).

W Formularzu oferty dla poszczególnych części należało wskazać, jakie urządzenie

jest oferowane wraz z określeniem producenta, typu i modelu (pkt 3 wzoru przedmiotowego

Formularza – Załącznik Nr 1 do SIWZ).

Odwołujący w Formularzu oferty dla części nr 1 wskazał oferowane urządzenie:

macierz Huawei, producenta Huawei, typ Oceanstor, model 5800 V3 (pkt 3, str. 18 oferty).

Pismem z dnia 8 września 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie

przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, „do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego

sprzętu dla części 1 tj. czy do zaoferowanego dla danej części rozwiązania dostępna jest

półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania opisane w sekcji E punkt 15”.

8

W odpowiedzi Odwołujący podał: „Wykonawca składa następujące wyjaśnienie

dotyczące zaoferowanego sprzętu dla części 1. Wykonawca potwierdza, iż do

zaoferowanego dla danej części rozwiązania dostępna jest półka gęstego upakowania,

spełniająca wymagania opisane w sekcji E punkt 15” (pismo z dnia 12 września 2016 r.).

Pismem z dnia 3 października 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W

uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „Zamawiający po zapoznaniu się z

opisem zaoferowanego przez Wykonawcę modelu macierzy dla części 1, który dostępny jest

na stronie producenta stwierdził, że zaoferowana macierz nie spełnia wymagań zawartych w

SIWZ.

W sekcji E punkt 5 podpunkt wskazano, że w macierzy muszą zostać zainstalowane

dyski/moduły flash o pojemności co najmniej 3,2 TB każdy; natomiast w dokumentacji

producenta jest informacja, że największy rozmiar dysku tego typu obsługiwany i dostępny

dla oferowanej macierzy ma pojemność 1,8 TB.

Ponadto w sekcji E podpunkt 15 zapisano, że oferowana macierz musi umożliwiać

obsługę/instalację półki gęstego upakowania o następującej charakterystyce: „musi

umożliwiać instalację następujących dysków: SFF (Small Form Factor), LFF (Large From

Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o

różnych formatach i w różnych technologiach (półka hybrydowa)”. Natomiast z dokumentacji

producenta wynika, iż do oferowanego modelu macierzy można zainstalować jedynie półkę z

dyskami w formacie LFF i tylko z interfejsem NL-SAS.”

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu ze specyfikacji technicznej macierzy

oferowanej przez Odwołującego, gdyż została przedłożona w języku angielskim, podczas

gdy z mocy przepisu § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014

r., poz. 964) wynika obowiązek przedstawienia przez stronę dokumentu, na który się

powołuje, jeżeli został sporządzony w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z ulotki (przedłożona w języku angielskim

wraz z tłumaczeniem) oraz z oględzin strony internetowej znajdującej się pod adresem

e.huawei.com/en/products/cloud-computing-dc/servers/pcie-ssd/es3000v3-nvme (w języku

angielskim, przetłumaczona na język polski) na okoliczność dysków oferowanych przez

Huawei, ustalając, że w ramach oferty produktowej wskazanej firmy występują dyski serii

ES3000 VS SSD o pojemności 3,2 TB. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z fotografii

dysku o pojemności 3,2 TB, gdyż uwidoczniony nie spełnia wymagań, o których mowa w §

19 ust. 3 powołanego regulaminu. Nadto, nie ma podstaw do ustalania okoliczności już przez

Izbę stwierdzonej za pomocą innego źródła dowodowego.

9

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z oględzin strony internetowej

app.huawei.com/sct/configuration!showProductModel.action?projectid=129933873&product

ModelId=19745355 i zrzutu tej strony (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język

polski), na której zamieszczono konfigurator, dostępny po zalogowaniu się, na okoliczność

możliwości wyposażenia macierzy w dysk o pojemności wymaganej przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że po wybraniu dysku o pojemności 3,6 TB przedmiotowe ustawienie jest

możliwe do wybrania.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z certyfikatu wydanego dla Odwołującego

przez Huawei na okoliczność, że jest on partnerem wskazanej firmy uznając, iż

przedmiotowa okoliczność nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Izba dopuściła dowód z oświadczenia Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie oraz z oświadczenia złożonego przez Sequence Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego macierz może być

wyposażona w dyski o pojemności wymaganej przez Zamawiającego oraz, że umożliwia

obsługę i instalację półki gęstego upakowania, która pozwala na instalację dysków SFF, LFF

w technologii SDS, SAS i NL-SAS z możliwością mieszania dysków o różnych formatach i w

różnych technologiach, ustalając, że przedstawiciele ww. potwierdzili, że: „macierz Huawei

OceanStor 5800 V3 zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu została przygotowana w

specjalnej konfiguracji, w celu spełnienia wymogów niniejszego postępowania. Zaoferowana

macierz spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ. Dodatkowo potwierdzamy, że dana

macierz może być wyposażona w dyski o pojemności co najmniej 3,2 TB. Macierz umożliwia

także, z wykorzystaniem negatywnego oprogramowania Huawei – Smart Virtualization,

obsługę i instalację półki gęstego upakowania, która pozwala na instalację dysków SFF

(Small Form Factor), LFF (Large Form Factor) zarówno w technologii SSD, SAS i NL-SAS z

możliwością mieszania dysków o różnych formatach w różnych technologiach”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że Zamawiający nie żądał żadnych

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w celu

potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania Zamawiającego. Żądaniem

Zamawiającego było objęte jedynie wskazanie typu, modelu i producenta oferowanego

urządzenia. Odwołujący w żądany przez Zamawiającego sposób opisał oferowany produkt.

W tych okolicznościach Zamawiający mając wątpliwości co do zgodności

zaproponowanego urządzenia z wymogami Zamawiającego, winien zwrócić się do

Odwołującego, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z żądaniem wyjaśnień.

Oczywistym jest bowiem, że pozyskanie przez Zamawiającego wiedzy, że oferowane

10

urządzenie może nie spełniać jego wymagań stanowi wystarczającą podstawę do wdrożenia

przedmiotowego postępowania wyjaśniającego.

Zamawiający zwrócił się co prawda do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie

przedmiotowych wyjaśnień, ale poprzestał jedynie na pytaniu, czy dla proponowanego

rozwiązania dostępna jest półka gęstego upakowania, spełniająca wymagania

Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający nie wskazał, z jakich powodów i na jakiej

podstawie wnioskuje, że zaproponowane urządzenie wymagań tych nie spełnia.

W tych okolicznościach, zdaniem Izby, nie sposób zarzucić Odwołującemu, że nie

uczynił zadość wnioskowi Zamawiającego. W istocie bowiem Odwołujący udzielił odpowiedzi

na zadane pytanie. Oczekiwanie Zamawiającego co do szczegółowego wyjaśnienia

przedmiotowej kwestii i złożenia dowodów byłoby uzasadnione, gdyby Zamawiający żądanie

powyższe wyartykułował, choć co do złożenia dowodów podstaw takich nie miał. W ocenie

Izby, Zamawiający oczekując wyjaśnień winien wskazać, co konkretnie budzi wątpliwości i

czym owe wątpliwości są umotywowane. Jeśli, jak twierdzi Zamawiający, z dostępnej

Zamawiającemu specyfikacji technicznej produktu wynikało, że przedmiotowej macierzy nie

sposób wyposażyć w dyski o pojemności 3,2 TB i półki hybrydowe, to winien wskazać na te

okoliczności, zaś brak ich podania oraz sformułowanie konkretnego pytania powoduje, że

Odwołujący został pozbawiony możliwości udzielenia wyjaśnień. Trudno bowiem oczekiwać,

aby Odwołujący odgadywał przyczyny wątpliwości Zamawiającego.

W tych okolicznościach należy uznać, że Zamawiający niewłaściwie przeprowadził

procedurę z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i konieczne jest jej powtórzenie. Oceny tej nie zmienia

okoliczność, że Zamawiający sformułował rzeczone zapytanie z uwagi na tajemnicę

przedsiębiorstwa i dostępność dokumentacji postępowania dla wykonawców. Zamawiający

nie dostrzega bowiem, że z mocy przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, treść (czy też część)

wezwania do wyjaśnień również może być objęta poufnością.

Nadto, zauważyć należy, że mocy przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy

przysługuje uprawnienie do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty. W ocenie

Izby, Zamawiający dokonując oceny danej oferty nie może pominąć wykonawcy, który ją

złożył i nie wyjaśniając z nim wątpliwości dotyczących jego oferty. Za nieuzasadnione należy

uznać takie postępowanie Zamawiającego, który ostateczną weryfikację oferty opiera o

informacje pozyskane przez Zamawiającego z Internetu, nie dostrzegając potrzeby złożenia

wyjaśnień przez oferenta. Co więcej, ocena ta dokonywana jest o dokumenty niewymagane

w danym postępowaniu.

Nie może ujść również uwadze, że Zamawiający podstawą odrzucenia oferty uczynił

okoliczność, że oferowana macierz nie może być wyposażona w dyski o pojemności 3,2 TB,

gdy z treści oferty to nie wynika i jednocześnie pozbawił Odwołującego możliwości

wyjaśnienia przedmiotowej kwestii. Za absolutnie niedopuszczalne należy uznać takie

11

działanie Zamawiającego, który jedynie w oparciu o niewymagane w SIWZ informacje

pochodzące z Internetu dokonuje odrzucenia oferty Odwołującego.

Co do informacji pozyskiwanych z Internetu, jak uczy doświadczenie życiowe, należy

mieć dużą ostrożność i nie sposób traktować ich jako pewnych i aktualnych. Z pewnością

również nie można postawić ich w opozycji do oświadczenia złożonego przez Wykonawcę,

przyjmując, że są one wiarygodne w odróżnieniu od oświadczenia Odwołującego.

Reasumując stwierdzić należy, że brak rzetelnego wyjaśnienia ze strony

Zamawiającego okoliczności istotnych dla oceny ofert Odwołującego, leży u podstaw jej

odrzucenia. Jak wykazał bowiem Odwołujący, gdyby Zamawiający we właściwy sposób

przeprowadził postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp, miałby możliwość wykazania, że wiedza, na której oparł się Zamawiający dokonując

oceny oferty Odwołującego, nie odpowiada prawdzie. Co więcej, mógłby przedstawić na tę

okoliczność również poza oświadczeniem własnym, inne dowody.

Z tych względów uznać należ, że zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp okazał się słuszny, gdyż Odwołujący w istocie został pozbawiony możliwości udzielenia

wyjaśnień odnośnie treści swojej oferty. Powyższe zaś skutkowało nieuzasadnionym

odrzuceniem oferty Odwołującego, co oznacza, że zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1

pkt 2 okazał się trafny.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w

wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie

3.600,00 zł.

Przewodniczący: ………………………

12