WYROK

KIO 743/14

Krajowa Izba Odwoławcza · 29 kwietnia 2014

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 29 kwietnia 2014
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Grzegorz Matejczukprzewodniczący, Magdalena Cwylprotokolant
Zamawiający: Gmina Pawłowice
Hasła tematyczne: KosztorysNiezgodność z warunkami zamówienia omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe wynagrodzenie kosztorysowe
Podstawa prawna: art. 87 ust. 2 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 2

Sentencja

Sygn. akt: KIO 743/14

WYROK

z dnia 29 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez

Odwołującego – Przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi

Transportowo-Drogowo-Mostowe J……… O…………” ul. M. Wołodyjowskiego 33, 41-403

Chełm Śląski, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Pawłowice,

ul. Zjednoczenia 60, 43-250 Pawłowice,

przy udziale Wykonawcy – M-Silnice a.s. z siedzibą w Pardubicach, ul. Husowa 1697,

530 03 Pardubice, Czechy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego - Przedsiębiorcę prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J………

O…….”, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Przedsiębiorcę

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Transportowo-Drogowo-

Mostowe J…….. O……….”, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - Przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą „Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J………. O……….” na rzecz

Zamawiającego - Gminy Pawłowice, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 743/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Pawłowice – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego o wartości szacunkowej nie przekraczającej kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, którego przedmiotem jest „Przebudowa ul.

Kościelnej wraz z drogą gospodarczą w Warszowicach”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 7 marca 2014 r., pod nr: 49143-2014.

W dniu 14 kwietnia 2014 r. (data pisma oraz wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej),

wykonawca – J………. O………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi

Transportowo-Drogowo-Mostowej J……… O……….” ul. M. Wołodyjowskiego 33, 41-403

Chełm Śląski, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z

prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1) przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne niewystąpienie do Odwołującego

o wyjaśnienie kosztorysu ofertowego;

2) przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niepoprawienie w ofercie oczywistych

omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ;

3) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, e oferta Odwołującego podlega

odrzuceniu.

W oparciu o postawione zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego;

2) nakazanie uniewa nienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze

najkorzystniejszej oferty;

3) nakazanie Zamawiającemu poprawienia w załączniku do oferty – kosztorysie

ofertowym oczywistych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a to:

a) w poz. 4,5,6 i 7 – przez dopisanie słów „i zagospodarowaniem urobku we

własnym zakresie”;

b) w poz. 22 i 23 – przez dopisanie słów „z wywozem i zagospodarowaniem urobku

we własnym zakresie”;

c) w poz. 39 i 40 – przez dopisanie słów „i zagospodarowaniem urobku we własnym

zakresie”;

d) w poz. 45 – przez dopisanie słów „z wywozem i zagospodarowaniem urobku we

własnym zakresie”;

e) w poz. 53,64,65,74 i 106 – przez dopisanie słów „i zagospodarowaniem urobku

we własnym zakresie”;

f) w poz. 9 poprzez dopisanie słów „+obsypka (wraz z ociepleniem keramzytem

pomiędzy studniami SB2-SB9-SB10”;

g) w poz. 10 – przez zastąpienie słowa „PCV” słowami „PCV-U-lite z wydłu onym

kielichem”;

h) w poz. 16 – przez dopisanie słów „z uchylnym rusztem”;

i) w poz. 28 i 122 – przez dopisanie słów „a urowymi 40x60x10”;

j) w poz. 29 – przez dopisanie słów „z gotowej mieszanki – obsypka i zasypka rury”;

k) w poz. 30 – przez dopisanie słów „zasypanie wraz z zagęszczeniem wykopu

przepalonym łupkiem przywęglowym”;

l) w poz. 77 – przez dopisanie słów „zasypanie wykopu przepalonym łupkiem

przywęglowym”;

m) w poz. 111 – przez dopisanie słów „łupkiem kopalnianym z zagęszczeniem”;

n) w poz. 37 – przed dopisanie słów „(ewentualny koszt składowania desktruktu po

stronie Wykonawcy) lub bie ącym uło eniem wg. poz. 82. Materiał pozostały jest

własnością inwestora”;

o) w poz. 44 – przed dopisanie słów „o wytrzymałości na rozciąganie większej lub

równej 30/30 kN/m);

p) w poz. 52 – przez zastąpienie słów „nawierzchnia z kostki kamiennej

nieregularnej o wysokości 10 cm” słowami „kostka brukowa typu behaton koloru

czerwonego”;

q) w poz. 63 – przez dopisanie słów „wraz z uło eniem na paletach”;

r) w poz. 67 – przez zastąpienie słów „ u la wielkopiecowego” słowem „łupka”;

s) w poz. 69 – przez dopisanie słów „koloru czerwonego”;

t) w poz. 75 przez dopisanie słów „podsypka, obsypka i zasypka rury”;

u) w poz. 76 – przed dopisanie słów „klasy S”;

v) w poz. 81 – przez dopisanie „przepust o śr. 0,2-0,4”

w) w poz. 85 – przez dopisanie „roboty monta owe”;

x) w poz. 101 – przez dopisanie słów „1. mapę geodezyjną inwetaryzacyjną

powykonawczą – 4 egz.; 2. karty studni – 2 egz.; 3. elektroniczną wersję

dokumentacji – 1 egz. o następującej charakterystyce: (-) zapisaną w postaci map

wektorowych w formacie ESRI shape file (*.shp) wraz z danymi opisowymi (w

formacie *.dbf); (-) obiekty będące treścią mapy powinny być sklasyfikowane

zgodnie ze strukturą warstw u ywanych w programie Map ViewDesktop; (-)

obiekty wielokątowe powinny być obiektami zamkniętymi (posiadającymi pole

powierzchni); (-) obiekty liniowe powinny być obiektami jednorodnymi (jednej

obiekt – jedna linia); (-) obiekty stykające się bokami powinny odpowiadać

układowi współrzędnych”;

4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści załącznika

do formularza ofertowego – kosztorysu ofertowego;

5) nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie ofert;

6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg spisu kosztów, który

Odwołujący przedstawi na rozprawie;

7) dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu.

W uzasadnieniu postawionych zarzutów Odwołujący wskazał na posiadanie interesu

we wniesieniu odwołania, gdy jego oferta – przy jedynym kryterium przyjętym przez

Zamawiającego w postępowaniu, tj. ceny – zawierała cenę ni szą od cen zaoferowanych

przez pozostałych wykonawców. Podniesiono, e odrzucenie oferty Zamawiający uzasadnił

niezgodnością ze SIWZ, która to niezgodność polega na tym, e w zło onej ofercie brakuje

zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, który to brak, w ocenie Zamawiającego, nie

mo e być sanowany. Jednocześnie podkreślono, e ubocznie – a nie jako podstawę

odrzucenia oferty – Zamawiający wytknął Odwołującemu nieistotne uchybienia i braki w

kosztorysie ofertowym załączonym do oferty.

Odwołujący wskazał następnie, e Zamawiający przedwcześnie odrzucił jego ofertę,

bez wyczerpania drogi zmierzającej do poprawienia oferty, tj. uzyskania wyjaśnień na

podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz dokonania poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący nie zgodził się w szczególności, by brak polegający na niewymienieniu w

kosztorysie ofertowym zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu nie podlegał

uzupełnieniu. Dla uzasadnienia swojego stanowiska Odwołujący wskazał w pierwszej

kolejności na potrzebę zdefiniowania pojęcia „oferty” w kontekście ustalenia, czy wezwanie

wykonawcy do zło enia wyjaśnień stanowi w istocie prowadzenie niedopuszczalnych

negocjacji, co do treści oferty albo dokonywanie zmian oferty, o czym mowa w art. 87 ust. 1

zd. 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, e pojęcie „oferty” nale y rozumieć, nie jako plik

dokumentów składanych w postępowaniu, ale jako treść oświadczenia woli wykonawcy,

zgodnie z art. 66 § 1 K.c. Za ofertę poczytuje się oświadczenie woli, które zawiera co

najmniej elementy przedmiotowo istotne umowy, jaka ma być zawarta. W przypadku umowy

o roboty budowlane elementami przedmiotowo istotnymi jest zobowiązanie się wykonawcy

do oddania obiektu budowlanego oraz zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty

oznaczonego wynagrodzenia. Wynagrodzenie to albo sposób jego obliczenia powinno być w

umowie określone. W niniejszej sprawie wynagrodzenie to było określone, jako

wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 K.c.).

Odwołujący podkreślił następnie, e Zamawiający szczegółowo opisał przedmiot

zamówienia w SIWZ i jej załącznikach. Załącznik nr 1 do SIWZ – projekt umowy w § 1 ust. 2

i 3 szczegółowo określa, co wchodzi w zakres zadania inwestycyjnego nie pozostawiając

miejsca na ewentualne uzupełnianie zakresu przedmiotowego robót. Wszystkie więc roboty,

jakie są objęte umową znane są ju w chwili zło enia oferty.

W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, e za tak określony zakres

przedmiotowy robót Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe

– wynika to bowiem zarówno ze SIWZ, jak i projektu umowy, który stanowi jej załącznik. Bez

znaczenia pozostaje przy tym, e w § 5 ust. 1 wzoru umowy przewidziano, e

wynagrodzenie jest ustalone na podstawie kosztorysu ofertowego – w przypadku robót

budowlanych, czy nawet bardziej zło onych usług wynagrodzenie wykonawcy zawsze jest

ustalone na podstawie kosztorysu, w którym bierze się pod uwagę rozmiar robót zało onych

przez zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, e za ka dym razem, gdy do kalkulacji

wynagrodzenia u ywany jest kosztorys, a nie jest ono szacowane metodą „na oko” mamy do

czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, prowadziłoby do wniosku, e we wszystkich

robotach budowlanych zastrze one wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym –

a wniosek taki nale y uznać za nieuprawniony. Bez znaczenia pozostaje tak e fakt, e

umowa przewiduje w § 7 mo liwość wykonania robót dodatkowych. Zgodnie bowiem z

postanowieniami tego paragrafu roboty dodatkowe mają być objęte zamówieniem

dodatkowym w rozumieniu przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, czyli stanowią właściwie

odrębne zamówienie. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, e postanowienia dotyczące robót

dodatkowych są standardowymi postanowieniami umów o roboty budowlane i sama

mo liwość ich wystąpienia w adnej mierze nie przesądza o kosztorysowym charakterze

wynagrodzenia wykonawcy. O zastrze eniu wynagrodzenia kosztorysowego nie przesądza

tak e fakt, e projekt umowy przewiduje w § 5 ust. 12 brak wynagrodzenia za roboty

niewykonane, jako zbędne. Ilekroć świadczenie niepienię ne wykonawcy nie zostało

spełnione w całości, odpowiedniemu zmniejszeniu ulec powinno tak e świadczenie

pienię ne Zamawiającego. Odwołujący zwrócił następnie uwagę, e w zakresie robót

dodatkowych strony muszą zawrzeć dodatkowe porozumienie, zaś roboty analogiczne lub

identyczne do objętych zamówieniem głównym mają być wycenione w oparciu o ceny

jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym. W przypadku robót, które nie są identyczne

ani analogiczne do objętych zamówieniem (zawartych w przedmiarze i kosztorysie), wzór

umowy nie przewiduje korzystania z wyceny zawartej w zestawieniu cen materiałów,

robocizny i sprzętu. Oznacza to, e nawet w wypadku wystąpienia robót dodatkowych

zestawienie cen materiałów, robocizny i sprzętu nie znajdzie zastosowania. Jednak e nawet,

gdyby miało ono znaleźć zastosowanie, to wykonawca i tak ma obowiązek dostarczyć

Zamawiającemu kosztorys szczegółowy ju po podpisaniu umowy.

O kosztorysowym charakterze wynagrodzenia wykonawcy nie decyduje równie sam

fakt załączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Dokument taki mo e słu yć do celów

informacyjnych i uzasadnienia ądanej przez wykonawcę ceny za wykonanie robót

budowlanych.

Podsumowując tę część odwołania Odwołujący zwrócił uwagę w szczególności na

fakt, e w SIWZ, ogłoszeniu ani projekcie umowy nie ma elementów, które mogłyby w

jakikolwiek sposób wskazywać na zamiar zastrze enia przez Zamawiającego wynagrodzenia

kosztorysowego, wszystkie zaś elementy projektu umowy świadczą o wynagrodzeniu

ryczałtowym.

W oparciu o powy sze Odwołujący wskazał, e do ustalenia elementu przedmiotowo

istotnego umowy, jakim jest wynagrodzenie, zbędny jest kosztorys ofertowy, gdy

niezale nie od jego zawartości, wynagrodzenie wykonawcy objęte jest jedną, określoną

z góry kwotą, którą Odwołujący wskazał w formularzu oferty.

Zamawiający wymagał w SIWZ, aby do formularza oferty załączony został m.in.

kosztorys uproszczony wskazujący zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu

(zestawienie RMS). Poza sporem jest to, e Odwołujący załączył kosztorys bez zestawienia

RMS. Nie jest jednak zasadne twierdzenie Zamawiającego, e kosztorys sporządzony

według wymagań Zamawiającego stanowi element treści oferty i jego usterki nie podlegają

sanacji w drodze stosowania przepisów art. 87 ust. 1 i 3 Pzp. Podanie w kosztorysie

czynników cenotwórczych (zestawienie RMS) nie ma charakteru istotnego elementu oferty.

Wymogi ustanowione w SIWZ mogą mieć charakter albo formalny, dotyczący sposobu

sporządzenia oferty, mogą dotyczyć wymogów o charakterze informacyjnym, które nie

rzutują na treść oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc, albo mogą mieć charakter postanowień

istotnych. Charakter postanowień istotnych mają natomiast tylko te, które wpływają na

rozmiar i zakres świadczeń stron. W przedmiotowym postępowaniu kosztorys ofertowy

zawierający zestawienie RMS pozostawał zaś bez znaczenia dla ustalenia zakresu

świadczenia Zamawiającego względem wykonawcy, z uwagi na zastrze enie wynagrodzenia

ryczałtowego. Z analizy zarówno treści SIWZ, przedmiaru robót, projektu, specyfikacji

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i wzoru umowy wynika jednoznacznie,

e zestawienie RMS w adnym przypadku wykonania umowy nie będzie mogło znaleźć

zastosowania. Zestawienie RMS pozostaje zatem poza treścią oświadczenia woli

Odwołującego, zaś sam kosztorys powinien być potraktowany, jako dokument dodatkowy,

uzupełniający. Wszelkie uchybienia kosztorysu ofertowego w niniejszym postępowaniu są

zatem uchybieniami pod względem formy, a nie treści oferty, które mogą i powinny być

naprawione przez zastosowanie postępowania rektyfikacyjnego, o którym mowa w art. 87

ust. 1 i 2 Pzp. Z ostro ności procesowej Odwołujący wskazał na pogląd Krajowej Izby

Odwoławczej zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 maja 2012 r., sygn. akt KIO 961/12,

gdzie stwierdzono – w dodatku w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego – e zestawienie

RMS nie stanowiło w rozpatrywanej sprawie elementu zobowiązania wykonawcy, gdy

rozliczenie umowy miało opierać się jedynie na jednostkowych cenach poszczególnych prac,

nie zaś na ich szczegółowej wycenie. Nawet samo stwierdzenie, e wynagrodzenie ma

e zestawienie charakter kosztorysowy nie wystarcza jeszcze do wyciągnięcia wniosku,

RMS stanowi essentiale negotii oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc. W niniejszym

postępowaniu zestawienie RMS nie znajdzie przy tym zastosowania nawet w przypadku

konieczności zlecenia robót dodatkowych. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, e skoro

zestawienie RMS nie stanowi istotnego elementu oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kc,

Zamawiający był obowiązany wyjaśnić wątpliwości w tym zakresie przy zastosowaniu art. 87

ust. 1 Pzp.

Odwołujący podniósł ponadto kwestie dotyczące niepoprawienia przez

Zamawiającego innych oczywistych omyłek, podkreślając przy tym, e nie były one

podstawą odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego wyszczególnione omyłki powinny

podlegać usunięciu w drodze zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. O zakresie

świadczenia, do którego zobowiązany jest wykonawca nie decyduje w adnej mierze

kosztorys ofertowy, a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na który w tym przypadku

składa się projekt budowlany i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Bez

względu na to, co znalazłoby się w kosztorysie, w razie zawarcia umowy zakres

zobowiązania niepienię nego wykonawcy stanowić będzie projekt, specyfikacje techniczne,

SIWZ i oferta – w skład której, w niniejszym postępowaniu, kosztorys nie wchodzi. Przy

ocenie zgodności wykonanych ju robót budowlanych z wymaganiami Zamawiającego będą

zatem miały znaczenie projekt i specyfikacje techniczne, nie zaś treść kosztorysu

ofertowego. Nale y domniemywać, e ka dy oferent, działający jako profesjonalista, chce

zło yć ofertę zgodną z SIWZ i oferowane przez niego roboty budowlane będą miały przymiot

tej zgodności, a zatem wszelkie niedokładności, zwłaszcza jeśli polegają na opuszczeniu

pojedynczych wyrazów lub fraz, mają charakter oczywistych omyłek. Odnosząc się do braku

uszczegółowienia parametrów materiałów w opisie poszczególnych pozycji kosztorysowych

Odwołujący wskazał, i wynikało to z zało enia, e materiały przewidziane do wbudowania w

trakcie robót będą zgodne z dokumentacją techniczną (projekt wykonawczy i szczegółowe

specyfikacje techniczne). Co więcej wszystkie materiały wbudowane na inwestycji muszą

być zatwierdzono przez in yniera kontraktu, który wyra a zgodę na ich wbudowanie po

dokonaniu ich oceny pod względem zgodności z dokumentacją techniczną, co wynika z pkt

1.13.16 specyfikacji technicznej. Dodatkowo, ze specyfikacji technicznej D-00.00.00 wynika

obowiązek przedstawienia do zatwierdzenia przedstawicielowi Zamawiającego źródeł

pochodzenia materiałów, świadectw badań oraz próbki materiałów. Odnosząc się do zarzutu

braku odwozu i zagospodarowania urobku w wykopu Odwołujący wyjaśnia, e materiał nie

nadający się do ponownego wbudowania musi być z budowy usunięty i zagospodarowany

bądź zutylizowany przez wykonawcę, co wynika z przepisów budowlanych.

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, i błędne jest stanowisko Zamawiającego,

zgodnie z którym kosztorys ofertowy zawsze stanowi element oświadczenia woli oferenta i w

związku z tym jego usterki nie podlegają wyjaśnieniu ani sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 1 i

2 Pzp. Kosztorys mo e stanowić element oświadczenia woli oferenta (oferty) jedynie

wówczas, gdy wykonawcy ma przysługiwać wynagrodzenie kosztorysowe, a i w tym

przypadku zakres, w jakim kosztorys stanowi element oświadczenia woli nie musi być pełny.

W zale ności od stanu faktycznego i prawnego, do zakresu oferty w rozumieniu art. 66 § 1

Kc, wchodzić będą tylko te elementy kosztorysu, które są niezbędne do ustalenia zakresu

świadczenia Zamawiającego względem wykonawcy, a zatem je eli umowa przewiduje

wynagrodzenie kosztorysowe z rozliczeniem wyłącznie na podstawie zryczałtowanych cen

jednostkowych, nie zaś faktycznie poczynionych nakładów, zestawienie RMS pozostanie

poza zakresem oświadczenia woli wykonawcy. W niniejszej sprawie niewątpliwie

Zamawiający zastrzegł wynagrodzenie ryczałtowe, a wycena robocizny, materiałów i sprzętu

nie znajdzie zastosowania nawet w razie konieczności wykonania robót dodatkowych, tym

samym kosztorys ofertowy, a ju bez wątpienia zestawienie RMS znajdują się poza

zakresem oświadczenia woli Odwołującego. Podkreślono tak e, e zamawiający nie mo e a

priori stwierdzić, czy wyjaśnienia zło one przez wykonawcę mogłyby doprowadzić do

niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Równocześnie, nie ulega wątpliwości, e pozostałe

usterki wytknięte Odwołującemu stanowią inne, oczywiste omyłki, które Zamawiający

powinien był uzupełnić korzystając z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Na potwierdzenie wszystkich podnoszonych argumentów i twierdzeń Odwołujący

przytoczył w treści odwołania szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądów

powszechnych oraz Sądu Najwy szego.

Przystąpienie do sprawy po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M-Silinice a.s

z siedzibą w Pardubicach, przy ul. Husowa 1697, Republika Czeska, wnosząc o odrzucenie

odwołania, zaś w przypadku, gdyby skład orzekający uznał, i nie zachodzą przesłanki do

odrzucenia odwołania - o jego oddalenie w całości. W zakresie wniosku o odrzucenie

odwołania Przystępujący wskazał, i Odwołujący wprost przyznaje, e nie załączył do oferty

zestawienia cen, robocizny, materiałów i sprzętu, zgodnie z wymogiem opisanym w treści pkt

VI ust. 8 SIWZ. Abstrahując od kwestii, e wymagana od oferentów wycena w formie

kosztorysu uproszczonego nie ma nic wspólnego z kwestią ryczałtowego charakteru

wynagrodzenia, najwa niejsze jest to, e odwołanie de facto sprowadza się do

kwestionowania postanowień SIWZ. Skoro Odwołujący, w tym momencie, podnosi, i wymóg

sformułowany przez Zamawiającego, aby wycenę ofertową przedło yć w formie kosztorysu

uproszczonego nie da się inaczej zinterpretować ni spóźnione ądanie modyfikacji treści

SIWZ. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Przystępujący podniósł natomiast, i

ądanie nakazania Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia treści załącznika ofertowego –

kosztorysu ofertowego jest niemo liwe do zrealizowania. Wobec przyznanego faktu

niedołączenia do oferty zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu nie ma obecnie

mo liwości zło enia wyjaśnień do pozycji, które nie zostały ujęte w treści oferty. Instytucja

wyjaśniania treści oferty nie mo e słu yć uzupełnianiu ofert po terminie ich zło enia i

ujawnieniu ofert innych potencjalnych wykonawców. Całkowicie błędne jest stanowisko

Odwołującego, który z faktu, i wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowego wywodzi,

e wycena w formie kosztorysu uproszczonego nie stanowi istotnego elementu oferty. Jest to

tez oczywiście fałszywa – jakby bowiem Zamawiający miał inaczej zweryfikować, czy cena

ofertowa nie ma charakteru ceny dumpingowej, czy te jak miałby skutecznie rozliczyć

wykonane prace na przykład w sytuacji rozwiązania umowy lub odstąpienia od umowy.

Temu właśnie zaś słu y wykaz, który był wymagany od ka dego z wykonawców

uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.

W uzasadnieniu zajętego stanowiska wskazano m.in., e zarzuty Odwołującego pomijają

zupełnie treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak równie charakter i rodzaj

instytucji, na które powołuje się Odwołujący. Podkreślono, e w rozdziale VI pkt 8 SIWZ

zastrze ono, i wycenę w ofercie nale y przedło yć w formie kosztorysu uproszczonego

zawierającego cenę jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen

robocizny, materiałów i sprzętu. W pkt 10 tego rozdziału SIWZ zaznaczono równie , e cena

ofertowa winna być zgodna z sumą wartości wszystkich pozycji kosztorysów ofertowych

netto (wg zestawienia kosztorysów ofertowych) i podatku VAT. Zaznaczono dalej, i nie

nale y stosować adnych upustów. W świetle wymienionych postanowień SIWZ jest

oczywiste, e je eli Odwołujący przedło ył ofertę, do której nie dołączył w ogóle dokumentu

zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu to naruszył tym samym wymagania SIWZ.

Zgodnie zaś z utrwalonym dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, jak równie

wyjaśnieniami Urzędu Zamówień Publicznych, opublikowanymi w Biuletynie Informacyjnym

UZP nr 10/2010, tego rodzaju uchybienia nie mogą być uzupełniane, czy te wyjaśniane

przez wykonawców, gdy doszłoby do naruszenia zakazu negocjacji wykonawców z

zamawiającym w zakresie treści zło onej oferty. Zamawiający podkreślił nadto, e błędne są

wywody Odwołującego, i cena w umowie o roboty budowlane miała w istocie charakter

ryczałtowy, a ądany dokument nie miał znaczenia i nie mógł stanowić podstawy odrzucenia

oferty. Odwołujący wykonawca nie jest bowiem podmiotem uprawnionym do dokonywania

ocen, które dokumenty mają znaczenie dla prowadzonego postępowania i dalej

samodzielnego przekształcanie treści oferty według subiektywnego przekonania, co do

istotności bądź nieistotności wymaganych dokumentów. O tym, w jaki sposób winna zostać

sporządzona oferta, a przed to co stanowi jej istotną treść decyduje SIWZ (art. 36 ust. 1

Pzp). Następnie, wobec braku zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu niemo liwym

stało się zweryfikowanie oferty Odwołującego, sprawdzenie czy między cenami

proponowanymi przez tego wykonawcę zachodzi zgodność. Podkreślono tak e, e zgodnie z

§ 5 ust. 1 umowy dotyczącej realizacji zamówienia, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie

za wykonane roboty budowlane ustalone według kosztorysu ofertowego sporządzonego

przez wykonawcę. Nie wymaga zatem wyjaśnień, e brak przedło enia pełnego i prawidłowo

sporządzonego kosztorysu wraz z zestawieniem uniemo liwiał nie tylko weryfikację

zgodności cen, ale tak e zawarcie wa nej umowy. Brak pełnej dokumentacji kosztorysowej

nara ałby Zamawiającego w toku realizacji umowy na nieprawidłowe rozliczanie prac, ich

wycenę. Nieznane stałyby się ceny stosowane przez wykonawcę, składniki cenotwórcze,

sposób ich kalkulacji. Zamawiający wskazał przy tym, e zgodnie z § 5 ust. 12 umowy za

roboty niewykonane jako zbędne, choć objęte kosztorysem ofertowym oraz specyfikacją

wynagrodzenie nie przysługuje. Odwołujący pomija ponadto, e w treści umowy zawarto

postanowienia dotyczące wykonania robót dodatkowych. Jednocześnie, bez znaczenia są

rozwa ania Odwołującego dotyczące samego charakteru wynagrodzenia umownego za

realizację robót. To jaki jest charakter wynagrodzenia ma się nijak do jasno sformułowanego

w SIWZ obowiązku dotyczącego sposobu przygotowania oferty, rodzaju oświadczeń, który

byli zobowiązani zło yć wykonawcy Zamawiającemu. Poznanie szczegółowego sposobu

kalkulacji ceny ofertowej jest istotne dla Zamawiającego niezale nie od charakteru

wynagrodzenia przewidzianego w umowie, zabezpiecza interes Zamawiającego zarówno w

czasie samego postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku realizacji umowy.

Zamawiający podniósł ponadto, e niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami

SIWZ zachodziła nie tylko z uwagi na brak przedło enia kompletnego kosztorysu, ale tak e

zachodziła w związku z całym szeregiem braków w obrębie opracowanej części kosztorysu

ofertowego. Wskazano jednocześnie, e Zamawiający nie mo e dopisywać do oferty

wykonawcy nowych oświadczeń, informacji i dostosowywać w ten sposób ofertę wykonawcy

do wymagań SIWZ. Nie byłoby to bowiem poprawianie omyłek, ale wchodzenie w rolę

wykonawcy.

Z uwagi na to, e Odwołujący nie jest w stanie wytłumaczyć w sposób logiczny skali

uchybień, które popełnił i niezgodności z SIWZ formułuje pogląd, e równie kosztorys

ofertowy był w istocie dokumentem pozbawionym znaczenia i nie stanowił części jego oferty.

Jest to pogląd nie do przyjęcia, który pozbawiałby znaczenia i sensu składanie przez

wykonawców w toku postępowania jakichkolwiek innych dokumentów, ani eli formularz

ofertowy zawierający oświadczenie o akceptacji wymagań SIWZ. Odwołujący przekonuje

wszak e, e skoro zaakceptował SIWZ, wówczas wszelkie usterki w obrębie kosztorysów

Zamawiający winien był poprawiać. Odwołujący ignoruje jednak treść ustawy Prawo

zamówień publicznych, m.in. art. 36 ust. 1 Pzp, który wskazuje, e sposób przygotowania

oferty określa SIWZ. Nie jest więc tak, e jeśli SIWZ wymaga przygotowania określonego

kosztorysu z wyodrębnieniem poszczególnych składników cenotwórczych to wykonawca

mo e w toku postępowania składać jakiekolwiek dokumenty, kierując się samodzielnym

przeświadczeniem, co do ich istotności. Zamawiający podkreślił, e w tym miejscu widoczna

jest wyraźna wewnętrzna sprzeczność w koncepcji prezentowanej w odwołaniu. Je eli

bowiem Odwołujący twierdzi, e kosztorys ofertowy był dokumentem pozbawionym

znaczenia i nie stanowił części oferty, to nale y spytać dlaczego domaga się nakazania

prostowania „omyłek” – wszak e prostowanie omyłek następuje w ofercie. Zgodnie z

dalszym stanowiskiem Zamawiającego myli się Odwołujący twierdząc, e przed odrzuceniem

jego oferty powinien on zostać wezwany do zło enia wyjaśnień. Wezwanie do zło enia

wyjaśnień jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Ponadto, w

okolicznościach niniejszej sprawy wzywanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby działaniem

pozbawionym sensu, a to z tej przyczyny, e w trybie składania wyjaśnień wykonawca nie

mo e uzupełniać dokumentów, ani usuwać niezgodności oferty z SIWZ. adne wyjaśnienia

nie zastąpiłyby braku dokumentu Zestawienie cen, robocizny, materiałów, i sprzętu czy

poprawnego kosztorysu. Nawet w odwołaniu wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek

wyjaśnień dlaczego opracował kosztorys niezgodnie z SIWZ, zamiast tego usiłuje forsować

koncepcję, e dokument kosztorysu ofertowego nie stanowił części jego oferty – domagając

się równocześnie poprawienia tego kosztorysu z zastosowaniem trybu z art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp.

Podsumowując, wskazano tak e, e Zamawiający jest zobowiązany do równego

traktowania wszystkich wykonawców. W ocenie Zamawiającego do naruszenia owej zasady

doszłoby w sytuacji, gdyby Zamawiający usiłował dostosować ofertę jednego wykonawcy do

wymagań SIWZ. Zamawiający wobec wykrycia nieusuwalnych niezgodności oferty

Odwołującego był natomiast zobowiązany do odrzucenia jego oferty.

W toku postępowania strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.

Odwołujący wskazał m.in., e istotą problemu związanego z podstawą odrzucenia

oferty jest ocena charakteru zestawienia RMS. Istotne dla niniejszego postępowania jest to,

czy oferta odwołującego zawierała wszystkie essentialia negotii i czy są one określone w

sposób precyzyjny. Odwołujący podtrzymał stanowisko, e elementy przedmiotowo istotne w

jego ofercie zostały w sposób jasny przedstawione. Zestawienie RMS nie było natomiast

elementem istotnym oferty. Zestawienie RMS byłoby elementem istotnym oferty, gdyby

wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy oraz gdyby zawartość tego zestawienia

tworzyła końcową cenę. W niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ma jednak charakter

ryczałtowy, a zestawienie RMS jest elementem informacyjnym dla oceny ostatecznej ceny.

Odwołując wskazał tak e, e nie kwestionuje treści SIWZ, ani nie negocjuje oferty, ale istotą

odwołania jest to, e zabrakło jednego dokumentu o charakterze informacyjnym, który to

brak uzasadniał uruchomienie trybu z art. 87 Pzp.

Zamawiający podkreślił na rozprawie m.in., e miał prawo określić w SIWZ

wymagania, co do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu podjął decyzję, e wymaga

przedstawienia kosztorysu wraz z zestawieniem cen robocizny, sprzętu, materiału.

Zamawiający tak postąpił, gdy ma to dać mo liwość oceny zło onej oferty nie tylko

w zakresie zgodności cenowej, ale tak e w zakresie zastosowanego materiału. Zamawiający

ma bowiem prawo wiedzieć, czy ilość zastosowanych materiałów jest wystarczająca,

Odwołujący nie przedstawił natomiast tych informacji. ądanie większego uszczegółowienia

poprzez obowiązek zło enia kosztorysów szczegółowych związane jest m.in. z tym, by nie

doszło do manipulowania cenami i ilościami. Po to jest m.in. zestawienie RMS wymagane na

etapie zło enia oferty, gdy po zawarciu umowy pozycja zamawiającego jest ju całkowicie

inna.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę ul. Kościelnej wraz z drogą

gospodarczą w Warszowicach”. Wartość zamówienia jest mniejsza ni kwota wskazana

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Na zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia składa się:

a) przebudowa drogi jako ciągu pieszo – jezdnego o nawierzchni z betonu asfaltowego

o pow. 5.118 m 2 na podbudowie kamiennej ograniczonej krawę nikami o łącznej

długości ok 1.840 m oraz nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm o pow. ok 740 m 2

ograniczonej obrze em betonowym o łącznej długości ok. 780 m;

• ciąg pieszo – jezdny o długości 0,78 km i szerokości od 4,5 do 5,5 m;

• ciąg jezdny o długości 0,53 km o szerokości od 4,0 m do 3,0 m;

b) przebudowa zjazdów o nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm i asfaltowej o łącznej

pow. ok 540 m 2 ;

c) odwodnienie – kanalizacja deszczowa z rur PVC-U Ø315 ÷ Ø500 o łącznej długości

ok. 762 m (29 szt. studni kanalizacyjnych, 25 szt. wpustów ulicznym wraz

z przykanalikami)

d) urządzenia spowolnienia ruchu (wyspy z kostki brukowej) – 2 szt.

e) uło enie destruktu asfaltowego o gr. 10 cm na drodze o dł. 690 m i szer. 3,2 m.

Szczegółowy zakres określa załączony przedmiar i dokumentacja. Roboty mają być

wykonane zgodnie ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Zamawiający

przewidział zamówienia uzupełniające, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (Rozdział

IV SIWZ – Określenie przedmiotu zamówienia).

Jako kryterium wyboru ofert Zamawiający przyjął cenę i jej wagę 100%.

W ramach Opisu sposobu obliczenia ceny za przedmiot przetargu (Rozdział VI SIWZ)

Zamawiający wskazał, i podane podstawy katalogowe (KNR) przy pozycjach

przedmiarowych nie są obowiązujące. Wycena przetargu mo e być obliczona na

dotychczasowych zasadach lub wg środowiskowych zasad kosztorysowania robót

budowlanych. W pozycjach opracowanych na podstawie dostarczonych przedmiarów

powinny być zaliczone potrzebne nakłady i roboty do wykonania zamówienia. Wycena

przetargu mo e być obliczona na dotychczasowych zasadach lub wg środowiskowych zasad

kosztorysowania robót budowlanych. W pozycjach opracowanych na podstawie

dostarczonych przedmiarów powinny być zaliczone potrzebne nakłady i roboty do wykonania

zamówienia (pkt 1).

W cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach

przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót

wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym: -

koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace

bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac, -

koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru

robót, obejmujące równie koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu

bezpośrednio na stanowiska robocze lub na miejsca składowania na placu budowy, - koszty

zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, niezbędnego do wykonania danej pozycji

przedmiaru robót, obejmujące równie koszty sprowadzenia sprzętu na plac budowy, jego

monta u i demonta u po zakończeniu robót (pkt 2).

Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w

przedmiarze robót wraz z ilościami i jednostkami. Wykonawca nie mo e samodzielnie

zmieniać obmiarów i opisów w kosztorysie ofertowym – do wyceny nale y wziąć obmiary z

kolumny „ilość” przedmiaru robót, ostateczną cenę oferty nale y podać na załączonym druku

oferty, nie mo na samodzielnie dokładać kolejnych pozycji przedmiarowych (pkt 3).

W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych

przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, nale y wszystkie wprowadzone

zmiany uwzględnić w cenie, jak równie w opisach pozycji przedmiarowych (pkt 4).

W cenie oferty przedkładanej przez wykonawcę powinny być zawarte wszelkie cła,

podatki i inne nale ności płatne przez wykonawcę jako koszt ogólny budowy (pkt 5).

Cena podana w formularzu oferty ma zawierać wycenę całego przedmiotu

zamówienia (pkt 6). Wszystkie wartości jednostkowe i cena mają być podane z dokładnością

do dwóch miejsc po przecinku (pkt 7).

Wycenę w ofercie nale y przedło yć w formie kosztorysu uproszczonego

zawierającego cenę jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen

robocizny, materiałów i sprzętu (pkt 8).

Wybrany Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia szczegółowych kosztorysów

ofertowych w terminie 3 dni od podpisania umowy (pkt 9).

Cena Ofertowa winna być zgodna z sumą wartości wszystkich pozycji kosztorysów

ofertowych netto (wg zestawienia kosztorysów ofertowych) i podatku VAT. Nie nale y

stosować adnych upustów (pkt 10).

W Załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór umowy – określono, i obowiązkiem

Zamawiającego jest m.in. zapłata ustalonego wynagrodzenia za wykonane i odebrane

protokolarnie roboty zgodnie z § 5 umowy (§ 3 ust. 1 lit d). W § 5 ust. 1 wzoru umowy

zastrze ono, e wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane

ustalone według kosztorysu ofertowego sporządzonego przez wykonawcę. Zapłata

nale ności wykonawcy będzie następowała w drodze faktur częściowych, wystawionych za

wykonane roboty potwierdzone protokołami odbioru przez inspektora nadzoru (§ 5 ust. 2). Za

roboty niewykonane jako zbędne, choć objęte kosztorysem ofertowym oraz specyfikacją

wynagrodzenie nie przysługuje (§ 5 ust. 12). W § 7 wzoru umowy przewidziano, i w

przypadku gdy wystąpi konieczność wykonania robót, które stanowią niezbędny element

zamówienia nieprzewidziany w opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji projektowej,

wówczas wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie

Zamawiającego w celu wszczęcia procedur wymaganych przez Prawo zamówień

publicznych. Roboty tego rodzaju będą stanowić zamówienie dodatkowe (ust. 1). Je eli

wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych, identycznych lub analogicznych do

robót ujętych w kosztorysie ofertowym i dokumentacji projektowej, wycena tych robót

zostanie wykonana z zastosowaniem cen jednostkowych zawartych w kosztorysie

ofertowym. Roboty te mo na wykonać po sporządzeniu protokołu konieczności dla w/w

robót, określający przyczynę i zakres robót, sprawdzonym i zatwierdzonym przez inspektora

nadzoru inwestorskiego i Zamawiającego (ust. 2). Ostateczne wynagrodzenie wykonawcy za

roboty określone w protokole konieczności zostanie ustalone na podstawie kosztorysu

powykonawczego opracowanego przez wykonawcę na bazie cen z kosztorysu ofertowego

sprawdzonego i zatwierdzonego przez inspektora nadzoru inwestorskiego i Zamawiającego.

Wynagrodzenie to nie mo e przekroczyć kwoty określonej w protokole konieczności. Zapłata

za roboty mo e nastąpić po podpisaniu aneksu do umowy, który mo e obejmować kilka

protokołów konieczności (ust. 3).

W § 12 wzoru umowy zastrze ono zakaz zmiany postanowień zawartej umowy w

stosunku do treści oferty, na podstawie której, dokonano wyboru wykonawcy (ust. 1 zdanie

pierwsze).

W postępowaniu oferty zło yło siedmiu wykonawców. Oferta Odwołującego z ceną

brutto: 1.540.093,71 zł zawierała najni szą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia

(Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego). Odwołujący przedło ył wraz z

ofertą kosztorys ofertowy, nie załączył jednak zestawienia cen robocizny, materiałów oraz

sprzętu (okoliczność bezsporna).

Pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących

udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do oferty

Odwołującego wskazano, e została ona odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pt 2 Pzp, treść

oferty nie odpowiada treści specyfikacji (pkt VI ppkt 8), gdy w ofercie brakuje zestawienia

cen robocizny, materiałów i sprzętu.

Jednocześnie, odrębnym pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r., Zamawiający

poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ

wynikającą z braku zło enia zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Wskazano przy

tym, e zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zawartych w Biuletynie

Informacyjnym nr 10/2010 str. 36 oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej

przedmiotowe zestawienie stanowi element treści oferty, a jego brak powoduje, i kosztorys

jest niekompletny i nie podlega to uzupełnieniu. Ponadto wskazano na szereg braków w

wyszczególnionych pozycjach kosztorysu ofertowego. Dodatkowo poinformowano, i

dołączony do oferty wykaz prac nie spełnił wymogu zawartego w pkt II ppkt 2a) specyfikacji,

zgodnie z którym nale ało wykazać co najmniej dwie roboty z zakresu budowy lub

przebudowy dróg o nawierzchni asfaltowej wraz z kanalizacją deszczową ka da o wartości

minimum 1.000.000,00 zł brutto. W ofercie wykazano prace z zakresu bie ącego utrzymania

dróg. Z uwagi na fakt, i oferta podlega odrzuceniu Zamawiający odstąpił od wezwania do

uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 2 Pzp).

Obok oferty Odwołującego, z powodu braku zestawienia cen robocizny, materiałów i

sprzętu została odrzucona tak e oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia (oferta nr 5). Oferta nr 3 została z kolei odrzucona z uwagi na dołączenie innego

przedmiaru robót ni był załączony w dokumentacji przetargowej (Zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty z dnia 9 kwietnia 2014 r.).

Powy szy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powy ej

dokumentów. W sprawie bezspornym pozostawał fakt, i Odwołujący nie dołączył

wymaganego zestawienia cen robocizny, materiałów oraz sprzętu. Kwestiami spornymi były

natomiast: charakter wynagrodzenia przewidzianego za wykonanie przedmiotu zamówienia,

charakter zestawienia cen robocizny, materiałów oraz sprzętu, w szczególności czy

stanowiło ono treść oferty, a w dalszej perspektywie, czy jego brak mógł zostać

zakwalifikowany, jako niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz czy mo liwym było

konwalidowanie tego uchybienia w trybie procedury wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp.

Izba zwa yła, co następuje:

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący

posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba nie podzieliła zarzutu Przystępującego, i odwołanie sprowadza się do

kwestionowania postanowień SIWZ i stanowi tym samym spóźnione ądanie modyfikacji jej

treści. Zarzuty odwołania nie były nakierowane na podwa enie zawartego w SIWZ wymogu

przedło enia wyceny ofertowej w formie kosztorysu uproszczonego lecz dotyczyły oceny

charakteru zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, którego zło enia Zamawiający

wymagał wraz z kosztorysem.

Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba uwzględniła dyrektywę

wynikającą z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka wyłącznie w granicach

zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz zasadę z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony

i uczestnicy postępowania, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności władającą

postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak

równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania

Izba uznała, e odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nale y na wstępie zaznaczyć, e z uwagi na treść art. 180 ust. 2 Pzp, Odwołujący

mógł wnieść skutecznie odwołanie jedynie od czynności Zamawiającego polegającej na

odrzuceniu jego oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, je eli

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazywał na uchybienie obowiązkowi poprawienia

oferty stosowanie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak równie podniósł, e odrzucenie oferty bez

skorzystania z instrumentu przewidzianego w art. 87 ust. 1 Pzp było co najmniej

przedwczesne. W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego ocenie

podlegało więc równie niezastosowanie przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej

z art. 87 ust. 1 Pzp. Kwestia ta miała bezpośredni wpływ na ocenę, co do prawidłowości

zarzucone zaniechanie w sposób nierozerwalny odrzucenia oferty Odwołującego, gdy

związane zostało z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

fakt, e Odwołujący nie zło ył wraz W sprawie bezspornym pozostawał

z kosztorysem zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Skład orzekający Izby

podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, e zarówno treść SIWZ, jak i treść

oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli, odpowiednio: zamawiającego

oraz wykonawcy. Nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny, za jaką

wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Zakres wymaganej treści

oferty ustala zamawiający poprzez wskazanie w SIWZ elementów, z których ma się składać

oświadczenie woli wykonawcy. W niniejszej sprawie na mocy Rozdziału VI SIWZ

Zamawiający nadał zestawieniu cen robocizny, materiałów i sprzętu rangę istotnego

elementu treści oferty. Przedmiotowe zestawienie składa się na kluczowy element oferty,

a mianowicie jej wycenę. Zamawiający w sposób jednoznaczny zastrzegł, e wycenę

w ofercie nale y przedło yć w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego cenę

jednostkową za pozycję kosztorysową wraz z zestawieniem cen robocizny, materiałów

i sprzętu (pkt 8). Zamawiający przewidział szczegółową instrukcję odnośnie ustalenia ceny

wskazując, e w cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach