KIO 692/14

Sygn. akt: KIO 692/14

WYROK

z dnia 17 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 16 i 17 kwietnia 2014 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2014 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie,

ul. abiniec 46, IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

abiniec 46 i Naprzód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Krakowie, ul.

siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Zduńskowolski Szpital Powiatowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 29

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w

Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46, IZAN+ spółka z ograniczoną

abiniec 46 i Naprzód spółka z odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46 i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie

z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46, IZAN+ spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46 i Naprzód spółka

abiniec 46 z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.

tytułem wpisu od odwołania i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu

1

Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł. 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia

Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46,

IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul.

abiniec 46 i Naprzód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Krakowie, ul. abiniec 46 tytułem nadpłaty wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : Spółdzielnia Inwalidów

Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46, IZAN+ spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46 i

Naprzód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie,

ul. abiniec 46 na rzecz zamawiającego - Zduńskowolski Szpital Powiatowy

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul.

Królewska 29 kwotę 4 045 zł. 76 gr (słownie : cztery tysiące czterdzieści pięć

złotych siedemdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego tj. zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 692/14

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

świadczenie usług w zakresie pracy ni szego personelu, sprzątanie, dezynfekcja, transport

wewnątrzszpitalny w Zduńskowolski Szpitalu Powiatowym sp. z o.o. w okresie 12 miesięcy

zostało wszczęte przez zamawiającego Zduńskowolski Szpital Powiatowy spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Królewska 29 ogłoszeniem

w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 marca 2014r. za numerem 2014- 97228.

W dniu 1 kwietnia 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

postępowania tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej cenowo tj. wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm : DERSŁAW spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Ruszczańska 24, DGP Clean

Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. Najświętszej

Marii Panny 5e, DGP DOZORBUD GRUPA POLSKA spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, Przedsiębiorstwo

Usługowe GOS-ZEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.

Gdyńska 54 – zwanych dalej przystępującym oraz o odrzuceniu oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm :

Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46, IZAN+

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46 i Naprzód

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. abiniec 46 – zwanych

dalej odwołującym na podstawie art. 89. ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm. –dalej ustawy) z uwagi na

niepoprawnie wypełniony formularz ofertowy tj. brak podanych kwot netto.

Zamawiający wskazał, e w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia(SIWZ) w rozdz.

XII pkt.12.6 wymagał sporządzenia oferty wg wzoru formularza ofertowego stanowiącego

załącznik do SIWZ. Powy szy formularz ofertowy zawierał konieczność podania kwot netto

wartości usługi w skali jednego miesiąca i dwunastu miesięcy. Formularz ofertowy nie został

uzupełniony w pełni i tabela zawarta w pkt.1 Formularza ofertowego nie zawiera

powy szych kwot. Ponadto nie wykazanie kwoty netto w formularzu ofertowym, który jest

załącznikiem do umowy (§1 pkt.4 wzoru umowy) powoduje niemo ność wypełnienia zapisów

§6 pkt.3 umowy gdzie kwotą wyjściową jest wartość netto.

W dniu 7 kwietnia 2014r. (6 kwietnia 2014r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy)

drogą elektroniczną odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało podpisane podpisem

cyfrowym weryfikowanym w dacie zło enia wa nym certyfikatem pełnomocnika lidera

konsorcjum, działającego na podstawie pełnomocnictwa dalszego z dnia 1 kwietnia 2014r.

3

udzielonego przez lidera i podpisanego przez prezesa zarządu lidera, upowa nionego do

samodzielnej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Lider

działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 25 marca 2014r. udzielonego

przez obu partnerów lidera i podpisanego za ka dego z partnerów przez prezesów zarządu

upowa nionych do samodzielnej reprezentacji ka dego z partnerów, zgodnie z załączonymi

do odwołania odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem

i drogą elektroniczną w dniu 7 kwietnia 2014r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu i czynność odrzucenia oferty odwołującego i

zaniechanie wyboru tej oferty oraz wybór oferty przystępującego zostały dokonane

niezgodnie z ustawą. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji

gdy podlega ona poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,

- art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego,

- art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców w postępowaniu.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; dokonania

ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert wa nych.

Odwołujący nie zgodził się z czynnością dokonaną przez zamawiającego i wskazał, e cena,

którą ocenia zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz którą

następnie stosuje wykonawca w rozliczeniach z zamawiającym to cena brutto. Wobec faktu,

i stosowana do rozliczeń z zamawiającym jest cena brutto - odwołujący ustalił cenę brutto

za wykonanie przedmiotu zamówienia i podał ją w ofercie. Odwołujący wskazał równie

stawkę podatku VAT - 23%. Zamawiający znając cenę brutto i stawkę podatku VAT, mógł w

ocenie odwołującego i powinien poprawić ofertę poprzez wskazanie ceny netto w formularzu

ofertowym wykonawców w oparciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Nie wskazanie ceny netto w

formularzu ofertowym przez odwołującego - z jednoczesnym podaniem ceny brutto oraz

stawki VAT - nie powoduje niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący podał w

formularzu ofertowym wszystkie składniki zaoferowanej ceny, tj. cenę brutto oraz

obowiązującą stawkę VAT.

W takim stanie rzeczy zamawiający, według odwołującego, obowiązany jest na podstawie

art, 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawić w ofercie omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.

Jest to bowiem, zdaniem odwołującego, omyłka oczywista, bezsporna, niebudząca

jakichkolwiek wątpliwości, mo liwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do

innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy oraz

niepowodującą zmiany treści oferty. Zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z

4

dnia 28 marca 2011 roku w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania

faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają

zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011, Nr 63, poz. 360 ze

zm.) - cenę netto mo na obliczyć w oparciu o wzór określony w § 8 ust. 1 tego

rozporządzenia. Zgodnie z treścią powy szego przepisu, je eli sprzedający usługę posługuje

się w rozliczeniach z nabywcą tej usługi umowną ceną brutto — do obliczenia ceny netto

stosuje się podany wzór: WB x SP KP = 100 + SP gdzie:

KP - oznacza kwotę podatku z podziałem na poszczególne stawki podatku, przy czym

wielkość wynikającą z wzoru zaokrągla się według zasad określonych w § 5 ust. 6,

WB - oznacza sumę wartości sprzeda y brutto z podziałem na poszczególne stawki podatku,

SP - oznacza stawkę podatku.

Zdaniem odwołującego nale y zwa yć, e uzupełnienie przez zamawiającego ceny netto w

ofercie, w oparciu o powy szy wzór nie spowoduje adnej istotnej zmiany w treści tej oferty,

albowiem cena netto nie ma znaczenia dla wzajemnych rozliczeń stron, ma wyłącznie

znaczenie informacyjne. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołał wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2012 roku ( sygn. akt KIO 2603/12).

W dniu 7 kwietnia 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwał do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 10 kwietnia 2014r. pisemnie zgłosili swój udział w postępowaniu odwoławczym po

stronie zamawiający wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Konsorcjum Firm : DERSŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Połańcu, ul. Ruszczańska 24, DGP Clean Partner spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, DGP

DOZORBUD GRUPA POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 5e, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Gdyńska 54 wnosząc o

oddalenie odwołania. Wskazali, e mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść

zamawiającego, gdy ich oferta została uznana za najkorzystniejszą, a oddalenie odwołania

usankcjonuje wa ność dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty, a tym samym

uzyskają zamówienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez M……….. P………… oraz

opatrzone kopią podpisu M…………. R……….. . Do zgłoszenia załączono pełnomocnictwo

nr SH/480/2014 udzielone w dniu 8 kwietnia 2014r. M………. R………… przez wszystkich

członków konsorcjum:

- przy czym za DERSŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełnomocnictwo

podpisała główna księgowa W………. K………… działająca na podstawie pełnomocnictwa nr

SH/448/2014 z dnia 1 kwietnia 2014r. udzielonego przez Prezesa Zarządu DERSŁAW sp. z

5

o.o. upowa nionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w

KRS, pełnomocnictwo z dnia 1 kwietnia 2014r. upowa niało W………… K………… do

reprezentowania DRESŁAW w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych

prowadzonych zgodnie z przepisami ustawy, postępowaniach o wartości poni ej 14 tysięcy

Euro oraz w postępowaniach do progów unijnych prowadzonych przez zamawiających

sektorowych na podstawie regulaminów, w których DERSLAW będzie występował

indywidualnie bądź jako konsorcjant (członek konsorcjum lub lider),

- za DGP Clean Partner sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu upowa niony do

samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,

- za DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu

upowa niony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,

- za Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił wiceprezes

zarządu upowa niony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w

KRS.

Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i

odwołującemu.

W dniu 15 kwietnia 2014r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, e nieprawdziwe jest twierdzenie

odwołującego, e w treści oferty podał stawkę podatku VAT. Zamawiający podkreślił, e

ustalenie tej okoliczności jest kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy, gdy gdyby rzeczywiście

odwołujący w ofercie tę stawkę podał, to wówczas mo liwe byłoby ustalenie cenny netto w

sposób podany w odwołaniu. Zamawiający podniósł, e ani w siwz, ani we wzorze

formularza ofertowego nie wymagał podania stawki podatku VAT, ani nie wskazywał jaką

stawkę nale y zastosować. Natomiast wymagał podania ceny netto i ceny brutto. Bezsporne

jest pomiędzy stronami, e odwołujący ceny netto nie podał. Zamawiający nie znając stawki

podatku VAT, jaką do obliczenia ceny zastosował odwołujący nie mógł dokonać wyliczenia

ceny netto w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i dlatego mógł ofertę jedynie odrzucić na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający podkreślił, e nie musiał ądać od

odwołującego wyjaśnień co do zastosowanej stawki podatku, gdy instytucja opisana w art.

87 ust. 1 ustawy ma charakter fakultatywny. Zamawiający podkreślił, e w ofercie

odwołującego nie doszło do omyłki rachunkowej, stąd zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2

ustawy jest niezasadny. Zamawiający podniósł, e ądał podania ceny netto i ceny brutto,

aby umo liwić sobie kontrolę prawidłowości obliczenia ceny w tym zastosowania prawidłowej

stawki podatku VAT, który to element obliczenia ceny jest bardzo wa ny dla oceny, czy przy

przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do

naruszenia art. 7 ustawy w tym zasady równego traktowania wykonawców. Obszernie

zactywoał uzasadnienie uchwały Sądu Najwy szego z dnia 20 października 2011r. sygn. akt

6

III CZP 53/11 OSNC 2012/4/45, Biul. SN 2011/10/7 i podzielając tę argumentację prawną

zamawiający podniósł, e nie wskazanie przez odwołującego cen netto nie pozwala na

ustalenie czy odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku VAT, a to w świetle

przywołanej uchwał zdaniem zamawiającego uzasadnia odrzucenie oferty bez mo liwości jej

uprzedniego poprawienia. Niemo ność ustalenia jaką stawkę podatku odwołujący

zastosował powoduje, e nie wypełnił on formularza ofertowego zgodnie z jego treścią

e sam odwołujący na etapie będącą częścią SIWZ. Zamawiający dodatkowo wskazał,

wyjaśnień treści siwz zwracał się do zamawiającego o zmianę formularza ofertowego przez

zamieszczenie w nim osobnych pozycji : za usługi kompleksowego sprzątania i dezynfekcji

oraz za usługi transportu wewnątrzszpitalnego motywując ądanie zastosowaniem ró nych

stawek VAT 23% i 8%, zaś w przeszłości sam odwołujący stosował stawkę podatku 23% za

kompleksowe utrzymanie czystości, a zwolnienie podatkowe za usługę transportu

wewnątrzszpitalnego, na dowód czego zamawiający załączył treść pytania nr 13 z dnia 27

marca 2014r. oraz faktury nr FV/084/03/2014 i FV/032/03/2014. Tym samym zamawiający

uwa a, e dopuszczenie zamiany oferty przez dodanie do niej ceny netto przy zastosowaniu

stawki VAT 23% na obecnym etapie postępowania, byłoby naruszeniem zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odpowiedź została podpisana przez

prezesa zarządu zamawiającego, ujawnionego w KRS i upowa nionego do samodzielnej

reprezentacji zamawiającego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odpowiedzi.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

tj. SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ, oferty odwołującego,

informacji o wyniku postępowania, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Na podstawie powy szych dowodów Izba ustaliła, e zgodnie z pkt 12.2. SIWZ treść oferty

musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś zgodnie z pkt 12.4

SIWZ oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami musi być sporządzona

przez Wykonawcę ściśle według postanowień niniejszej specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i w myśl pkt 12.5 SIWZ oferta musi być sporządzona według wzoru formularza

oferty stanowiącego załącznik do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z pkt 14.1. w ofercie nale y podać cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z

dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (t.j. dz. u. z 2013 r. poz. 385) za wykonanie przedmiotu

zamówienia, a w myśl pkt 14.3. w cenie nale y uwzględnić wszystkie wymagania określone

w niniejszej specyfikacji istotnych warunków oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca

z tytułu nale ytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu

7

zamówienia. Zgodnie z pkt 16.1. SIWZ zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego

oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w niniejszej specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane wy ej

kryteria oceny ofert. Według wzoru formularza ofertowego wykonawcy w tabeli zawartej w

pkt 1 tego formularza mieli podać następujące informacje: miesięczną wartość netto usługi

zł, miesięczną wartość brutto usługi zł, ilość miesięcy realizacji usługi – podano stałą wartość

12, wartość netto zamówienia za 12 miesięcy zł, wartość brutto zamówienia za 12 miesięcy

zł. W pkt 3 formularza wykonawcy mieli akceptować warunki płatności określone przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(siwz), zaś zgodnie z pkt 6

deklarowali wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach zawartych w siwz wraz z

załączonym do niej wzorem umowy oraz zło onej oferty.

Zgodnie z § 6 wzoru umowy wynagrodzenie określono jako wynagrodzenie ryczałtowe

miesięczne za usługi będące przedmiotem niniejszej umowy, które wynosi: …… zł netto

(słownie: ………….. złotych), …… zł brutto ( słownie: ……………………………… złotych) .

Wynagrodzenie było niezmienne z wyjątkiem zmiany przepisów dotyczących stawki podatku

VAT, oraz zmiany wartości wynagrodzenia brutto przy niezmienionej wysokości

wynagrodzenia netto.

W odpowiedzi na pytanie nr 13 z dnia 27 marca 2014r. o treści „W związku z szerokim

zakresem czynności stanowiących przedmiot zamówienia zawarty w SIWZ i ogłoszeniu o

zamówieniu, zwracamy się z prośbą o modyfikację formularza ofertowego w zakresie

wyceny poszczególnych czynności oraz przedstawienia ceny ofertowej, jako sumy

częściowych wyliczeń, w których oferent będzie mógł zastosować właściwe stawki podatku

VAT na podstawie ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. z 2011r.

nr 177 poz. 1054). Proponujemy zmianę formularza ofertowego poprzez dodanie

zamieszczenie w tabeli zapisu:

1. za usługi kompleksowego sprzątania i dezynfekcji,

2. za usługi transportu wewnątrzszpitalnego,

w których Wykonawca będzie mógł wpisać wartość za poszczególne usługi z

uwzględnieniem prawidłowych stawek podatku VAT np. 23%, 8%.”, zamawiający nie wyraził

zgody na zmianę formularza i podtrzymał wzór formularza ofertowego

W ofercie odwołujący na stronie 6 podał miesięczną wartość brutto usługi zł – 47 000zł, ilość

miesięcy realizacji usługi – podano stałą wartość 12, wartość brutto zamówienia za 12

miesięcy zł – 564 000zł. Nie podał natomiast - miesięcznej wartości netto usługi zł, wartości

netto zamówienia za 12 miesięcy zł. W treści oferty w adnym jej miejscu nie wskazano

stawki podatku VAT zastosowanej przez odwołującego przy obliczeniu ceny oferty.

8

Według informacji z otwarcia ofert odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za

najni szą cenę brutto.

Z faktury nr FV/084/03/2014 wynika, e jej wystawcą był członek konsorcjum odwołującego

się - Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie. Została ona wystawiona za transport

wewnątrzszpitalny wg umowy nr 48/2013, a w miejscu na podanie stawki VAT wpisano „zw”

Z faktury nr FV/032/03/2014 wynika, e jej wystawcą był partner konsorcjum odwołującego

się - IZAN+. Została ona wystawiona za kompleksowe utrzymanie czystości wg umowy nr

48/2013, a w miejscu na podanie stawki VAT wpisano „23”.

Izba nie dopuściła dowodów z kserokopii formularzy ofertowych, składanych przez członków

konsorcjum odwołującego u innych zamawiających, gdzie odwołujący nie wskazywał ceny

netto, powołanych przez zamawiającego na okoliczność tego, e niewskazywanie ceny netto

przez członków odwołującego jest jego powszechną praktyką i nie mo e być wynikiem

omyłki. Izba uznała, ze powołane dowody nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia,

gdy dotyczą stanu faktycznego odmiennego ni ustalony w niniejszym postępowaniu.

Przedstawione kserokopie formularzy ofertowych zawierają wskazanie stawki podatku VAT i

ceny brutto, a w przedmiotowej sprawie jedyną daną dotyczącą obliczenia ceny podaną

przez odwołującego jest cena brutto, stąd dotyczą one innych okoliczności ni sporne w

niniejszym postępowaniu.

Izba zwa yła, co następuje:

Izba stwierdziła, e zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań formalnych określonych w

art. 185 ust. 2 ustawy. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia musi

nastąpić przez wykonawcę, a zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy do wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. W

ocenie Izby oznacza to, e zgłoszone przystąpienie musi być wniesione w formie pisemnej

lub elektronicznej (opatrzonej bezpiecznym podpisem cyfrowym) i jednocześnie być

czynnością wykonawcy zdziałaną przez osobę upowa nioną do podejmowania czynności

prawnych w imieniu wykonawcy. W niniejszym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie

przystąpienia zostało podpisane przez M…………. P…………. oraz opatrzone kopią podpisu

M………… R………… . Do zgłoszenia załączono pełnomocnictwo nr SH/480/2014 udzielone

w dniu 8 kwietnia 2014r. M……….. R………… przez wszystkich członków konsorcjum:

- przy czym za DERSŁAW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełnomocnictwo

podpisała główna księgowa W………… K…………. działająca na podstawie pełnomocnictwa

nr SH/448/2014 z dnia 1 kwietnia 2014r. udzielonego przez Prezesa Zarządu DERSŁAW sp.

9

z o.o. upowa nionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w

KRS, pełnomocnictwo z dnia 1 kwietnia 2014r. upowa niało W………. K………… do

reprezentowania DRESŁAW w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych

prowadzonych zgodnie z ustawą, postępowaniach o wartości poni ej 14 tysięcy Euro oraz w

postępowaniach do progów unijnych prowadzonych przez zamawiających sektorowych na

podstawie regulaminów, w których DERSLAW będzie występował indywidualnie bądź jako

konsorcjant (członek konsorcjum lub lider),

- za DGP Clean Partner sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu upowa niony do

samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,

- za DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił prezes zarządu

upowa niony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w KRS,

- za Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. pełnomocnictwa udzielił wiceprezes

zarządu upowa niony do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z danymi zawartymi w

KRS.

Zgodnie z art. 78 § 1 kc stosowanym z mocy art. 14 ustawy do zachowania formy pisemnej

czynności prawnej wystarcza zło enie własnoręcznego podpisu na dokumencie

obejmującym treść oświadczenia woli. Niewątpliwie pani M……….. P………… zło yła

własnoręczny podpis, jednak nie wykazała swojego uprawnienia do działania w imieniu

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, ani jako

pełnomocnik czy substytut. Izba ustaliła, e wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego ,na etapie składania ofert do swojej oferty załączyli pełnomocnictwo

ustanawiające pełnomocnikiem wykonawców K…………. S…………… i pełnomocnictwo to

zostało podpisane przez ka dego z wykonawców tak jak pełnomocnictwo dla M……….

R…………, z tym e za DERSŁAW pełnomocnictwa udzielił bezpośrednio prezes zarządu. Z

ądnego dokumentu załączonego do oferty nie wynikało uprawnienie M………… P…………

do działania w imieniu wykonawców. Stąd nie mo na było przyjąć, e zgłoszenie

przystąpienia nastąpiło przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Co do kserokopii podpisu M………… R……….. na zgłoszeniu, to nie jest ono

wystarczające dla uznania skuteczności przystąpienia, gdy nie spełnia wymogu

własnoręczności podpisu, co oznacza, e nie sposób przyjąć, i zgłoszenia dokonano z

zachowaniem formy pisemnej. Ustawa nie zna instytucji uzupełnienia braków formalnych

zgłoszenia przystąpienia. W przeciwieństwie do mo liwości uzupełnienia treści wniesionego

odwołania, o czym stanowi art. 187 ust. 3 ustawy Pzp, stąd te przedło enie w niniejszym

terminie dokumentu wykazującego uprawnienie do działania w imieniu wykonawcy nale y

potraktować, jako wykazanie przesłanek dopuszczalności zgłoszenia przystąpienia po

upływie terminu na zgłoszenie przystąpienia wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

10

W tym stanie rzeczy Izba uznała, e zgłoszone przystąpienie nie spełnia wymagań

określonych w art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, e odwołujący oferując najni szą cenę brutto za wykonanie przedmiotu

zamówienia miał szansę na uzyskanie zamówienia, a tym samym miał interes w jego

uzyskaniu. Odwołanie zmierza do przywrócenia go do postępowania, co pozwala na

przyjęcie, e w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący będzie mógł uzyskać

przedmiotowe zamówienie. Odwołujący mo e ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki

zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.

Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieuprawnione

odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji gdy podlega ona poprawieniu w trybie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy, oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy

przez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, e

zamawiający wymagał w formularzu ofertowym podania ceny netto za 1 miesiąc świadczenia

usługi oraz wartości netto za 12 miesięcy świadczenia usługi, ani faktu, e tych wartości w

swoim formularzu ofertowym nie podał. Odwołujący jednak stanął na stanowisku, e mimo

takiego braku w jego formularzu ofertowym mo liwe jest jego usunięcie w trybie poprawienia

omyłki, czy to oczywistej omyłki rachunkowej – art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy czy te innej

omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych

zmian w treści oferty – art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na podanie w ofercie zastosowanej

stawki podatku VAT. Izba przeprowadzając dowód z oryginału oferty odwołującego

stwierdziła, e wbrew oświadczeniu odwołującego zło onemu na rozprawie w treści

formularza ofertowego przedło onego przez odwołującego zamawiającemu nie podano

stawki podatku VAT. Rację ma zamawiający, e kluczowym dla rozstrzygnięcia zarzutów

odwołania jest ustalenie, czy mo liwe jest przyjęcie, e wykonawcy w przedmiotowym

postępowaniu mogli zastosować tylko jedną stawkę podatku od towarów i usługi. W ocenie

Izby zamawiający wykazał, e w przedmiotowym postępowaniu takiego ustalenia poczynić

nie mo na. Zamawiający wykazał, e ju na etapie ogłoszenia treści SIWZ wykonawcy

wskazywali na mo liwość zastosowania zarówno stawki 23% jak i 8% podatku VAT. Nadto

zamawiający wykazał, e podmioty wchodzące w skład odwołującego stosowały zwolnienie

11

podatkowe i stawkę 23% na te same czynności będące przedmiotem niniejszego

zamówienia, ale świadczone w wyniku umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na wcześniejszy okres u tego samego zamawiającego. Izba nie

podzieliła stanowiska odwołującego, e zamawiający nawet dysponując daną w postaci ceny

netto nie był w stanie w przedmiotowej sprawie ustalić, czy wykonawcy zastosowali

prawidłową stawkę podatku VAT z uwagi na to, e formularz ofertowy nie umo liwiał wyceny

poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia, a zatem uniemo liwiał

ustalenie proporcji w jakich mo liwe do zastosowania według prawa polskiego stawki

podatku VAT mogły być zastosowane przez wykonawców. Izba stwierdza, e to stanowisko

nie jest zasadne ani logiczne w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Zamawiający stoi na

stanowisku, e w przedmiotowym postępowaniu do całego przedmiotu zamówienia nale ało

zastosować maksymalną stawkę podatku VAT tj. stawkę podstawową w wysokości 23%, to

stanowisko zresztą podziela tak e odwołujący w odwołaniu, gdzie powołuje się na to, e w

swojej ofercie wskazał właśnie taką stawkę dla całego przedmiotu zamówienia. Skoro zatem

strony są zgodne, e prawidłową stawką była stawka 23%, to zamawiający znając cenę netto

i brutto był w stanie jednoznacznie ocenić, czy ceny te ró nią się dokładnie o 23%, czy te o

inną mniejszą liczbę. Stawka 23% jest stawką najwy szą w podatku od towarów i usług i

miała mieć zastosowanie do całego przedmiotu zamówienia, zatem jedyną prawidłowo

obliczoną ceną mogła być cena, której stosunek ceny netto i brutto wynosił dokładnie 23%.

Ka da inna proporcja wskazywałaby na zastosowanie do jakiejś części przedmiotu

zamówienia, czy nawet do całości (jeśli uzyskana proporcja odpowiadałaby dokładnie,

którejś z obowiązujących stawek podatkowych) innej stawki podatku ni uznana przez strony

za prawidłową stawka podatku w wysokości 23%. Znajomość procentowego udziału

poszczególnych usług składających się na cały przedmiot zamówienia byłaby konieczna, ale

w sytuacji, która nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu, tj. kiedy pomiędzy stronami

byłoby bezsporne, e do przedmiotu zamówienia ma zastosowanie inna nie najwy sza

stawka podatku np. 5% lub kilka stawek podatkowych np. 23%, 8% czy 0%. Wówczas

rzeczywiście mógłby mieć miejsce przypadek opisany przez odwołującego na rozprawie, e

znajomość wyłącznie stawki netto i brutto za cały przedmiot zamówienia nie pozwalałoby

jednoznacznie stwierdzić, czy do poszczególnych usług cząstkowych zastosowano

prawidłową stawkę, rację miałby wówczas odwołujący, e konieczne byłoby wyodrębnienie

albo poszczególnych usług i wskazanie dla nich obowiązującej stawki lub podanie

procentowego udziału w całym przedmiocie zamówienia usług opodatkowanych ró nymi

stawkami. Natomiast w przypadku stawki maksymalnej nie jest mo liwe uzyskanie w ramach

proporcji wyniku 23% w sytuacji zło enia kilku stawek podatkowych, w tym którejś z ni szych

stawek. Tym samym przy znajomości cen netto i brutto zamawiający w przedmiotowej

sprawie był w stanie na zasadzie zero - jedynkowej stwierdzić, czy cena oferty została

12

obliczona z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT. Natomiast podany przez

odwołującego przykład stawki 46% nie jest przykładem racjonalnym, gdy trudno jest

logicznie przyjąć, e wykonawca chciałby ryzykując odrzucenie jego oferty stosować stawkę

nieprzewidzianą przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Biorąc to pod uwagę Izba

uznała, e wobec niewskazania ani w treści SIWZ przez zamawiającego, ani w ofercie przez

odwołującego wysokości stawki podatku VAT zamawiający nie miał podstaw do

jednoznacznego przyjęcia, e odwołujący zastosował i obliczył swoją cenę brutto z

uwzględnieniem 23% stawki podatku VAT, jak twierdzi to w odwołaniu. Zamawiający

musiałby zatem uzupełnić ofertę odwołującego o stawkę podatku VAT, eby móc poprawić

ofertę i wprowadzenie tej informacji mogłoby w sposób istotny zmienić treść oferty, gdy

zamawiający stosując stawkę uznawaną przez siebie za prawidłową mógłby doprowadzić do

zmiany treści tej oferty z zawierającej błąd w obliczeniu ceny, na wolną od takiego błędu.

Takiej zaś zmiany nie sposób uznać za nieistotną. W tej sytuacji w aden sposób nie mogło

dojść do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdy

zamawiający musiałby dysponować wszystkimi elementami kalkulacyjnymi, jakie stosował

wykonawca przy obliczaniu ceny, a w przedmiotowym formularzu ofertowym brak było

zarówno ceny netto jak i stawki podatku, przez którą ta cena podlegałaby przemno eniu,

oraz stwierdzić omyłkę w rachunkach odwołującego przy wykonywaniu działań

arytmetycznych, nadto omyłka ta musiałaby by mieć charakter oczywisty, czego w świetle

braku wiedzy u zamawiającego o wysokości stawki podatku VAT zastosowanej przez

odwołującego nie sposób było ustalić. Omyłka ta nie mo e być tak e poprawiona z mocy art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdy brak podania ceny netto nie pozwala na stwierdzenie

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Oferta nie zawierająca ceny netto nie jest

niezgodna z wymaganiami siwz, brak bowiem mo liwości wskazania na konkretną

sprzeczność pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz, natomiast oferta obarczona takim

brakiem tym wymogom nie odpowiada, gdy wykonawca nie zastosował się do wymagania

zamawiającego zawartego w pkt 12.4 i 12.5 tj nie wypełnił formularza ofertowego w sposób

ścisły, co więcej poprawa takiego braku nie jest mo liwa bez ustalania w oparciu o jakie

stawki podatkowe wykonawca dokonywał obliczenia swojej ceny brutto, a samodzielne

narzucenie przez zamawiającego takiej stawki mo e prowadzić do istotnej zmiany treści

oferty – na co wskazano powy ej. W tym stanie rzeczy Izba uznała, e zamawiający nie

naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego zastosowanie wobec oferty odwołującego,

gdy oferta ta rzeczywiście w swojej treści nie odpowiada treści siwz przez brak wymaganej

ceny netto za 1 miesiąc świadczenia usługi i ceny netto za 12 miesięcy świadczenia usługi.

Co do podnoszonej przez odwołującego argumentacji dotyczącej wypełniania innych danych

w formularzu ofertowym i ich skutków dla badania oferty, to Izba stwierdza, e braku podania

kwoty wadium, formy i terminu jego wniesienia czy braku wymienienia załączników nie jest

13

sytuacją porównywalną z zaistniałą w przedmiotowym postępowaniu. Jeśli chodzi o wadium

to jedynie jego niewniesienie w prawidłowej formie, wysokości i terminie powoduje podstawę

wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nadto wobec ustalenie brakujących danych w

formularzu ofertowym zamawiający jest w stanie poprawić, gdy dysponuje albo dowodem

zaksięgowania wadium wniesionego w pieniądzu na jego rachunku bankowym, albo

dokumentem potwierdzającym wniesienie wadium w innej formie załączonym do oferty. Co

do wymienienia załączników oferty, to równie dana ta nie jest porównywalna z przedmiotem

sporu, gdy wymaganie w tym zakresie ma wyłącznie charakter formalny i nie dotyczy treści

oferty, a nadto tak e brak jest usuwalny na podstawie poprawienia omyłki przez zapoznanie

się przez zamawiającego z zawartością oferty i dokonanie jej stosownego opisu w

formularzu ofertowym. Zamawiający w ocenie Izby nie naruszył tak e art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3

ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie

odwołującego, gdy jak wskazano powy ej zdaniem Izby nie zaistniały w ofercie

odwołującego przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, które uprawniałyby zamawiającego do

dokonania takiej poprawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec nie potwierdzenia się zarzutów naruszenia

przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy, z którymi

odwołujący wiązał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, nale ało stwierdzić, e równie ten

zarzut nie jest zasadny i Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7

ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powy sze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obcią ając odwołującego kosztami postępowania w postaci

uiszczonego wpisu od odwołania oraz nakazała odwołującemu zwrócenie zamawiającemu

poniesionych przez niego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na

14

rozprawy. Jednocześnie z uwagi na to, e odwołujący wniósł wpis w nieprawidłowej

zawy onej wysokości Izba nakazała zwrot odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu

Zamówień Publicznych nienale nie uiszczonej kwoty 7 500zł.

Przewodniczący: ……………………….

15