KIO 668/14

Sygn. akt: KIO 668/14

WYROK

z dnia 14 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2014 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., Konieczki,

42-140 Panki w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa

110, 04-470 Warszawa

przy udziale:

1) wykonawcy Arlen S.A., ul. Sapie yńska 10, 00-215 Warszawa,

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. Konsorcjum firm w składzie: Summit S.A. (Lider Konsorcjum) oraz

Konfekcjoner Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Armii Ludowej 10,

42-500 Chorzów,

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę Przedsiębiorstwo Sprzętu

Ochronnego MASKPOL S.A., Konieczki, 42-140 Panki i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A.,

Konieczki, 42-140 Panki tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego

MASKPOL S.A., Konieczki, 42-140 Panki na rzecz Jednostki Wojskowej

4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 668/14

Jednostka Wojskowa 4226 w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na: „Dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2014 r. (mundur polowy

tropikalny, ubrania ochronne)”. Zamawiający podzielił zamówienie na pięć części,

dopuszczając mo liwość składania ofert częściowych. Postępowanie to prowadzone jest na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia

31 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S 022-034038.

W postępowaniu tym wykonawca Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL

S.A. z siedzibą w Konieczkach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 kwietnia 2014 r. zło ył

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania nr 3 -

„Ubranie ochronne (kurtka z ocieplaczem, spodnie) – 30 000 kpl (w tym 23 000 kpl to ilość

gwarantowana; 7 000 kpl to ilość opcjonalna)” i zadania nr 4 - „Ubrania ochronne (kurta

z ocieplaczem, spodnie – 25 000 kpl (w tym 19 000 kpl to ilość gwarantowana; 6 000 kpl. to

ilość opcjonalna)”. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.

Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania została

przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu 25 marca 2014 r.

Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego

postępowania przekazał wykonawcom w dniu 3 kwietnia 2014 r. Do postępowania

odwoławczego swoje zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego zło yli: w dniu

4 kwietnia 2014 r. wykonawca Arlen S.A. w Warszawie (dalej: „Przystępujący Arlen”) oraz

w dniu 7 kwietnia 2014 r. (6 kwietnia 2014 r. – niedziela) wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Summit S.A.

(Lider Konsorcjum) oraz Konfekcjoner Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum

w Chorzowie (dalej: „Przystępujący Konsorcjum Summit”). Kopie zgłoszeń przystąpień

zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.

3

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym

odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i

uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w

przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 14 kwietnia 2014 r.

Uwzględniając pisma zło one w sprawie oraz oświadczenia zło one w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący zło ył odwołanie:

I. dla Zadania nr 4 - w zakresie:

1) odrzucenia oferty Odwołującego na wykonanie Zadania nr 4 z powołaniem się na art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien znaleźć

zastosowania w niniejszej sprawie,

2) zaniechania ądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty,

stosownie do treści art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

3) wyboru oferty zło onej na wykonanie Zadania nr 4 przez Przystępującego, jako oferty

najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie była najkorzystniejszą ofertą w

rozumieniu przepisów ustawy Pzp.

Zaskar onym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w

której wskazany wy ej przepis nie powinien znaleźć zastosowania, a to z uwagi na

fakt, e nie było merytorycznych rozbie ności pomiędzy treścią oferty a treścią

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),

2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, poprzez brak ądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści

zło onej oferty, w sytuacji gdy Zamawiającego obcią ał taki obowiązek, albowiem

zamierzał on i finalnie odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na twierdzenie,

e treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,

3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 56, art. 65 § 1 i art. 66

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), poprzez

nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty Odwołującego, a w

konsekwencji przyjęcie, e treść oferty zło onej przez Odwołującego nie odpowiada

treści SIWZ,

4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez uznanie, e

oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą.

4

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2. uniewa nienia czynności Zamawiającego polegająca na wyborze oferty zło onej w

postępowaniu na Zadanie nr 4 przez Przystępującego,

3. wykonania czynności polegającej na za ądaniu od Odwołującego wyjaśnień

dotyczących treści zło onej oferty,

4. wykonania czynności polegającej na ponownej ocenie ofert dla Zadania 4 z

uwzględnieniem oferty Odwołującego, jak równie z uwzględnieniem zło onych przez

niego wyjaśnień.

Dodatkowo wniósł o obcią enie kosztami Zamawiającego, poprzez zasądzenie kwoty

18 600 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

II. dla Zadania nr 3 - w zakresie:

1) odrzucenia oferty Odwołującego zło onej na wykonanie Zadania nr 3 z powołaniem

się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien

znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie,

2) zaniechania ądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty,

stosownie do treści art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

3) wyboru oferty zło onej na wykonanie Zadania nr 3 przez Konsorcjum firm Summit

S.A. oraz Konfekcjoner Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta

ta była dotknięta wadą formalną.

W tym zakresie czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w

której wskazany wy ej przepis nie powinien znaleźć zastosowania, a to z uwagi na

fakt, e nie było merytorycznych rozbie ności pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ,

2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, poprzez brak ądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści

zło onej oferty, w sytuacji gdy Zamawiającego obcią ał taki obowiązek, albowiem

zamierzał on i finalnie odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem się na twierdzenie,

e treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,

3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 56, art. 65 § 1 i art. 66

k.c., poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty

Odwołującego, a w konsekwencji przyjęcie, e treść oferty zło onej przez

Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ,

5

4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.

3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty zło onej przez Konsorcjum Summit,

pomimo tego, e oferta ta obarczona była brakami formalnymi, które nie zostały przez

Konsorcjum usunięte i, do usunięcia których Zamawiający nie wezwał Konsorcjum.

W tym zakresie Odwołujący wykazywał interes we wniesieniu odwołania, wskazując

m.in. na wyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 82/09, KIO/UZP 85/09, zgodnie z

którym: „naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia mo e polegać na tym, e

wadliwe odrzucenie oferty odwołującego uniemo liwiło samo przez się dopuszczenie jego

oferty do oceny. Nie ma przy tym znaczenia, e oferta tego odwołującego uzyskałaby

pozycję uniemo liwiającą mu uzyskanie zamówienia”.

W uzasadnieniu swojego odwołania podkreślił, e zło ył w postępowaniu swoją ofertę

na wykonanie Zadania nr 3 i Zadania nr 4. Składając ofertę wpisał w polu „zadanie zostanie

wykonane w terminie …… dni od daty zawarcia umowy” sformułowanie: „Zadanie wykonamy

w terminie do dnia 31 października 2014 r.” Podkreślił, e w samej treści SIWZ (rozdział IV

„Termin i miejsce wykonania zamówienia”), jak równie we wzorze umowy (Załącznik nr 5A

do SIWZ), a właściwie w „Planie dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w

2014 roku”, stanowiącym załącznik do projektu umowy, Zamawiający wskazał e

zamówienie musi zostać zrealizowane nie później ni do dnia 31 października 2014 r.

Powy sze według Odwołującego oznacza, e składając swoją ofertę, Odwołujący podał

najdłu szy, bo przypadający w dniu 31 października 2014 r, (ale zgodny z treścią SIWZ)

termin realizacji zamówienia.

Wskazał, e w trakcie posiedzenia komisji przetargowej, które odbyło się w dniu 13

marca 2014 r., Komisja stwierdziła, e odstępuje od oceny Odwołującego z uwagi na fakt, i

w formularzu oferty Odwołujący nie określił ilości dni od daty zawarcia umowy niezbędnych

na wykonanie zamówienia, zaś termin realizacji stanowi jedno z kryterium oceny ofert i nie

podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, e

Zamawiający chcąc zastosować wskazany przepis, obowiązany był wykazać ponad wszelką

wątpliwość (czego jednak nie uczynił), e treść zło onej przez Odwołującego oferty nie

odpowiada treści SIWZ. Aby jednak mo liwe było prawidłowe przesądzenie tej okoliczności,

konieczne jest wcześniejsze ustalenie, co dokładnie rozumie się pod pojęciem treści oferty i

pod pojęciem treści SIWZ, oraz w jaki sposób pojęcia te powinny być interpretowane (czy

nale y uwzględniać jedynie aspekt formalny obu dokumentów, czy te raczej badać ich

merytoryczną zawartość). W tym zakresie przywołał orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 7

października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/2075/10, wyrok z dnia 28 września 2010 r., sygn.

akt KIO/UZP 1985/10, wyrok z dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1678/10).

6

Wskazał, e treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis

wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielnie

zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z nale ytą starannością umowy. Treść oferty

natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu

zamówienia na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta zło ona przez wykonawcę zostanie uznana

za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Świadczenie wykonawcy musi być zgodne z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia.

Na tym tle podkreślił, e oferta Odwołującego była i jest w pełni zgodna z treścią SIWZ, gdy

odnosi się do przedmiotu zamówienia oraz określa termin wykonania zamówienia zgodny z

maksymalnym wymaganym przez Zamawiającego terminem. Na potwierdzenie swojego

stanowiska powołał się na szereg orzeczeń KIO odnoszących się do tych kwestii (wyrok z

dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1678/10, wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn..

akt KIO 103/13, wyrok z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/228/10, wyrok z dnia 4

marca 2011 r., sygn. akt KIO 350/11, wyrok z dnia 20 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2614/11,

wyrok z dnia 23 lutego 2011 r. KIO 297/11, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt

KIO1359/12, wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 101/11, wyrok z dnia 29

lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1735/13, wyrok z dnia 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP

1678/10).

W ocenie Odwołującego Zamawiający oceniając treść zło onej przed niego oferty,

obowiązany więc był zbadać, czy wykonawca zaoferował ądane i opisane przez

Zamawiającego w SIWZ świadczenie i czy zobowiązał się do jego dostarczenia w

zakreślonym przez SIWZ terminie (tj. do dnia 31.10.2014 r). Niezgodność treści oferty (je eli

wystąpiła, z czym jednak w odniesieniu do niniejszego przypadku Odwołujący się nie

zgadza) winna dotyczyć bowiem oferowanego przez wykonawcę świadczenia w odniesieniu

do zakreślonego w treści SIWZ. Zamawiający zaś, zdaniem Odwołującego, nie wykazał

jednak adnej takiej rozbie ności, ani nawet na nią nie wskazał. Podkreślił, e porównując

wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, w szczególności dotyczące rodzaju towaru,

którego zamówienie dotyczy, a tak e terminu jego realizacji z treścią zobowiązania

Odwołującego opisanego w zło onej i następnie odrzuconej przez Zamawiającego ofercie,

stwierdzić nale y, e pomiędzy oboma tymi dokumentami nie ma najmniejszych nawet

rozbie ności merytorycznych, a co za tym idzie, oferta Odwołującego w aspekcie

merytorycznym odpowiada wymogom SIWZ.

Według Odwołującego istotnym uchybieniem, którego dopuścił się Zamawiający był

tak e brak jakiegokolwiek badania merytorycznego oferty zło onej przez Odwołującego. W

tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

było de facto niemo liwe, gdy nie było mo liwe stwierdzenie przez Zamawiającego

7

jakiejkolwiek niezgodności merytorycznej między zobowiązaniem Zamawiającego zawartym

w SIWZ oraz zobowiązaniem zaoferowanym w ofercie Odwołującego - skoro w ogóle nie

przystąpił on do oceny (weryfikacji) oferty.

Co do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze w związku z

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak ądania od Odwołującego wyjaśnień

dotyczących treści zło onej oferty Odwołujący podkreślił, e komisja przetargowa odstąpiła

od oceny oferty z uwagi na fakt, i Odwołujący nie określił ilości dni od daty zawarcia umowy

niezbędnych na wykonanie zamówienia, a ww. parametr nie powoduje jednak jakiejkolwiek

niezgodności między świadczeniem Odwołującego, a oczekiwaniem merytorycznym

Zamawiającego, gdy wskazany w ofercie termin wykonania umowy był zgodny (pokrywał

się) z końcowym terminem wykonania umowy, wskazanym w SIWZ. Podkreślił, e u yty

przez Odwołującego sposób określenia terminu realizacji dostaw (polegający na podaniu

daty dziennej, z nastaniem której umowa najpóźniej zostanie zrealizowana) w adnej mierze

nie mo e przesądzać o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (w aspekcie

merytorycznym), a co najwy ej mógł on budzić wątpliwości Zamawiającego co do ilości

punktów, które powinny zostać przyznane Odwołującemu w trakcie oceny ofert. W tym

zakresie według Odwołującego Zamawiający powinien zastosować procedurę opisaną w art.

87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wezwać Odwołującego do zło enia wyjaśnień – w toku badania i

oceny ofert - dotyczących treści zło onych ofert. Dopiero po analizie zło onych wyjaśnień,

Zamawiający mógł podjąć decyzję o przyjęciu lub odrzuceniu oferty. Wskazał, e ilość dni na

wykonanie zamówienia nie została określona przez Odwołującego poprzez określenie liczby

dni od daty zwarcia umowy, lecz przez wskazanie końcowego terminu realizacji umowy -

31.10.2014 r. (zgodnego z SIWZ). Zamawiający zaś określając w ten sposób termin

wykonania zobowiązania - z wyznaczeniem daty maksymalnej realizacji zamówienia, musiał

liczyć się z tym, e termin określony w ofertach mo e zostać oznaczony dwojako, tj.:

- przez określenie liczby dni licząc od daty zawarcia umowy, gdyby termin ten był

wcześniejszy ni termin maksymalny wskazany przez Zamawiającego,

- bądź przez wskazanie daty najpóźniejszej, ale bez określenia liczby dni, gdy było to

niemo liwe bez określenia przez Zamawiającego w SIWZ daty zawarcia umowy.

Według Odwołującego Zamawiający zapomina, e oprócz trybu określonego w art. 87

ust. 2 ustawy Pzp (tj. trybu poprawiania oczywistych omyłek) w ustawie Pzp przewidziana

została równie mo liwość ądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści zło onych

ofert, o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. pierwsze ustawy Pzp. Mając na uwadze sposób

określenia terminu wykonania zamówienia wskazany w SIWZ, według Odwołującego

Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, czy faktycznie przyjęty przez Odwołującego

sposób określenia terminu wykonania zamówienia mo na uznać za nieprawidłowy. Co jest

8

istotne, Zamawiający nie skorzystał jednak z przewidzianego ustawą Pzp trybu

pozwalającego na dokonanie wyboru oferty w sposób niewadliwy, a co za tym idzie nie

wywiązał się ze wszystkich swoich obowiązków słu ących rzetelnemu przeprowadzeniu

postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty

Odwołującego.

Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok

KIO z dnia 3 kwietnia 2012 r., sygn.. akt KIO 556/12, wyrok z dnia 25 czerwca 2011 r., sygn.

akt KIO 1222/12, wyrok z dnia 9 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 148/11, wyrok z dnia 16 lipca

2011 r., sygn. akt KIO 1359/12, wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 103/13,

wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 19/13, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2013 r.,

sygn. akt KIO 2776/12, wyrok KIO z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 111/12) i stanowisko

doktryny.

Co do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 56,

art. 65 § 1 i art. 66 k.c. Odwołujący po raz kolejny podkreślił, e Zamawiający nie

przeprowadził rzetelnego badania i oceny oferty zło onej przez Odwołującego i

nieprawidłowo przyjął, e Odwołujący w formularzu oferty nie określił ilości dni od daty

e przyjęty zawarcia umowy niezbędnych na wykonanie umowy. Odwołujący podkreślił,

przez niego termin realizacji umowy i wskazanie, e zadanie zostanie wykonane w terminie

do dnia 31 października 2014 r. wynikało z dą enia Odwołującego do zapewnienia sobie

najdłu szego, przewidzianego w SIWZ, terminu realizacji umowy. Podniósł, e Zamawiający

wprowadził w SIWZ formalnie podwójne określenie terminu na realizację umowy: raz

wskazując na nieprzekraczalny termin końcowy (określony na dzień 31.10.2014 r.), a raz (na

potrzeby oceny ofert) jako termin określony przez samych wykonawców, liczony od daty

zawarcia umowy (nie dłu szy jednak ni ww. data końcowa - 31.10.2014 r.); przy czym w

SIWZ Zamawiający nie określił daty zawarcia umowy, a zatem nie wskazał terminu

początkowego, od którego nale ałoby liczyć ilość dni w tym drugim przypadku. Wskazał, e

w przypadku wykonawcy takiego jak Odwołujący, którego intencją nie było jakiekolwiek

skrócenie terminu realizacji umowy - w obu wypadkach termin realizacji umowy był to samy i

upływał w dniu 31.10.2014 r. Według niego określenie liczby dni przy przyjęciu daty

najpóźniejszej byłoby bez wiedzy o konkretnej dacie zawarcia umowy całkowicie

nieracjonalne i obarczone ryzykiem przekroczenia maksymalnego terminu wskazanego w

SIWZ, a atutem Odwołującego była i pozostaje cena za wykonanie zamówienia.

Odwołujący wskazał na sposób ustalenia liczby dni do oceny oferty Odwołującego w

kryterium termin realizacji. Podkreślił, e skoro intencją Odwołującego nie było dą enie do

skrócenia terminu realizacji umowy nale ało przyjąć, e Odwołujący wskazał na maksymalny

mo liwy okres na wykonanie zamówienia, który mo na wyliczyć biorąc pod uwagę termin

9

końcowy wskazany w ofercie Odwołującego i zgodny z SIWZ oraz terminy wynikające z

ustawy. Podniósł, i skoro termin otwarcia ofert przypadał w dniu 12 marca 2014 r. (po

zmianie SIWZ), to czynność otwarcia ofert oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty

mogła zostać (formalnie) dokonana jeszcze w tym samym dniu (czego ustawa Pzp nie

zabrania). Zgodnie zaś z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zawiera umowę w sprawie

zamówienia publicznego w terminie nie krótszym ni 10 dni od dnia przesłania

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, co według Odwołującego oznacza, e

przy zało eniu, i wyboru oferty Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokonałby równie

najkorzystniejszej i powiadomiłby o tym fakcie wszystkich wykonawców, umowa mogłaby

zostać zawarta najwcześniej w dniu 23 marca 2014 r. Między ww. datą 23 marca 2014 r. a

datą końcową 31 października 2014 r. występuje okres 222 dni - maksymalny mo liwy, przy

uwzględnieniu najbardziej pozytywnego dla Zamawiającego zbiegu okoliczności. Taki te

okres w dniach (a zatem najmniej korzystny dla Odwołującego), jego zdaniem winien być

przyjęty na potrzeby oceny ofert. Wskazał, e w takiej sytuacji Przystępujący otrzymałby za

ww. kryterium 10 punktów (190 dni), zaś Odwołujący - 8,56 punktów (190/222 x 10 punktów).

Podkreślił, e nie mógł jednak wskazać w ofercie ww. (najdłu szego mo liwego) okresu

realizacji umowy, gdy w przypadku, gdyby do wyboru oferty nie doszło w dniu ich otwarcia

(w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający musiał przeprowadził w toku badania ofert

postępowania wyjaśniające i uzupełniające) albo w przypadku, gdyby (tak jak obecnie)

zło one zostało odwołanie do KIO, tak wskazany okres okazałby się dłu szy ni pozostały

okres między rzeczywistą datą podpisania umowy, a końcową datą wykonania umowy, a co

czyniłyby taki zapis niewykonalnym i - potencjalnie - sprzecznym z SIWZ. Wskazał, e w

sytuacji, w której Zamawiający wezwałby Odwołującego do zło enia wyjaśnień, zaś

Odwołujący przedstawiłaby wyjaśnienia o treści jak wy ej, mo liwe było dokonanie oceny

ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ, zaś wyjaśnienia te według niego mieszczą

się w granicach merytorycznej treści oferty (nie wykraczają bowiem ani przed datę zło enia

oferty, ani te za dzień 31.10.2014 r.). Odwołujący te przyjął optymalny dla innych

wykonawców (a najmniej korzystny dla Odwołującego) sposób liczenia okresu wykonania

umowy (a to z uwagi na fakt, e poczynione zostało zało enie, e umowa zostanie zawarta w

najwcześniejszym, dopuszczonym prawem, terminie). Wskazywał na konieczność wyjaśnień

treści jego oferty i w tym zakresie powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 18 lipca

2013 r., sygn. akt KIO 1631/13, wyrok z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1633/13, wyrok z

dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1709/13, wyrok z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt

KIO/UZP/992/09).

Odnosząc się do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 5)

ustawy Pzp podkreślił, e Zamawiający w sposób wadliwy uznał, e oferta Odwołującego nie

10

jest ofertą najkorzystniejszą, przez co naruszył wskazane wy ej przepisy. Wskazał, e gdyby

Zamawiający wezwał Odwołującego do zło enia wyjaśnień i przyjąłby na ich podstawie, e z

oferty wykonawcy wynika, e ilość dni wskazanych przez Odwołującego wynosi

(maksymalne mo liwe) 222, to wówczas w ramach Zadania nr 3:

oferta Przystępującego winna uzyskać 94,19 pkt (84,19 pkt za cenę i 10 pkt za termin −

realizacji), zaś

oferta Odwołującego winna uzyskać 98,56 pkt (90 pkt za cenę i 8,56 pkt za termin −

realizacji).

W świetle powy szego według Odwołującego to jego powinna zostać uznana za ofertę

najkorzystniejszą. Powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt

KIO 1709/13).

Co do naruszenia Zamawiającego w zakresie Zadania nr 3 Odwołujący podtrzymał

zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia jego oferty. Dodatkowo podniósł, e w tym

Zadaniu dokonano wyboru oferty Konsorcjum Summit S.A. - co najmniej przedwcześnie.

Oferta ta – jego zdaniem - jest dotknięta wadą formalną. Wskazał, e zgodnie z treścią

załącznika nr 3 do SIWZ, w przypadku składania oferty przez Konsorcjum - oświadczenie o

spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ustawy Pzp) składa Lider za całe

Konsorcjum, zaś oświadczenie o nie występowaniu przesłanek wykluczenia składa ka dy z

członków Konsorcjum. Ze zło onej przez konsorcjum oferty wynika, e oświadczenie

stanowiące załącznik nr 3 do SIWZ zło ył tylko jeden członek konsorcjum - Konfekcjoner Sp.

z o.o., a oświadczenie takie powinno zostać zło one równie przez Summit S.A. (lidera

konsorcjum), przy czym spółka ta powinna oświadczyć, e Konsorcjum spełnia warunki

udziału w postępowaniu oraz, e nie zaistniały przesłanki do wykluczenia spółki z

postępowania. Podkreślił, e brak zło enia powy szego oświadczenia jest brakiem

usuwalnym, a co za tym idzie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

obowiązany był wezwać Summit S.A. do zło enia tego oświadczenia, a nie wybierać jako

najkorzystniejszą ofertę tego Konsorcjum. Zamawiający tym samym według Odwołującego

naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1

ustawy Pzp) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił te , e ewentualne odrzucenie ww.

oferty Konsorcjum Summit S.A. z Zadania 3 mogłoby istotnie zmienić rozkład punktów

przyznanych wykonawcom w ramach nn. Zadania z uwzględnieniem tak e oferty zło onej

przez Odwołującego.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o

uwzględnienie odwołania.

11

Zamawiający, przedkładając do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie wniósł

o oddalenie odwołania. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,

wnosząc tak e o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego.

Przystępujący zło ył do akt sprawy swoje zgłoszenie przystąpienia, popierając

stanowisko Zamawiającego. Zło ył te do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie (pismo

z dnia 8 kwietnia 2014 r.), wnosząc o oddalenie odwołania. Swoje stanowisko podtrzymał w

toku rozprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie

stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna

z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących

odrzuceniem odwołania w całości.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, e Odwołujący ma interes w zło eniu odwołania.

Zaskar one czynności Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, w

sposób bezpośredni pozbawiały uzyskana przedmiotowego zamówienia przez

Odwołującego. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co

stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp.

Izba stwierdziła te skuteczność zgłoszeń obydwu przystąpień do postępowania

odwoławczego zgłoszonych po stronie Zamawiającego, uznając, e w tym względzie zostały

wypełnione wszystkie wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała, e podlega ono oddaleniu.

12

Izba ustaliła, e Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 31 stycznia 2014 r.

Zamawiający, podzielił przedmiotowe postępowanie na pięć zadań, dopuszczając mo liwość

składania ofert częściowych.

Zgodnie z wymogami SIWZ Zamawiający w rozdziale IV określił termin wykonania

zamówienia, wskazując, e wymaga, aby zamówienie zostało wykonane od dnia podpisania

umowy w terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, nie później ni do dnia 31

października 2014 r. Jednocześnie te w rozdziale XIII określił kryteria oceny ofert,

wskazując na cenę – 90% i termin realizacji – 10%. W tym zakresie tak e przyjął, e za

termin realizacji Zamawiający przyjmuje ilość dni potrzebnych na realizację zamówienia.

Zamawiający określił te wzór matematyczny, przy pomocy którego miał dokonywać oceny

ofert w ramach wskazanego kryterium poprzez ocenę terminu najkrótszego do terminu w

ofercie badanej razy 10. W załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza

ofertowego dla niniejszego zamówienia, gdzie przyjął - w odniesieniu do ka dego odrębnie

określonego zadania - konieczność podania przez wykonawców terminu realizacji ze

wskazaniem treści: „zadanie wykonamy w terminie …… dni od daty zawarcia umowy”.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ Zamawiający za ądał

zło enia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy

Pzp) oraz o braku podstaw do wykluczenia (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp), określając wzór tego

oświadczenia w załączniku nr 3 do SIWZ. Wzór ten zakładał zło enie obydwu oświadczeń na

jednym druku (stronie) z jednym miejscem na podpis. W uwadze zawartej na dole strony na

wskazanym formularzu Zamawiający zaznaczył, e w przypadku składania oferty przez

Konsorcjum – oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1)

składa Lider (za całe Konsorcjum), zaś oświadczenie o nie występowaniu przesłanek do

wykluczenia, składa ka dy z członków Konsorcjum.

Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu w zakresie

zadania nr 3 i 4 do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty: Odwołującego Przystępującego

Arlen oraz Przystępującego Konsorcjum Summit.

W ofercie Odwołującego dla obydwu zadań w zakresie wskazania terminu realizacji

zamówienia Odwołujący na formularzu ofertowym zło ył oświadczenie: „zadanie wykonamy

w terminie do 31 października 2014 r.”

W ofercie Przystępującego Konsorcjum Summit na str. 5 tej oferty zostało zło one

oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp)

oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) zło one na

wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ i podpisane przez Pana B……… W……….,

13

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 marca 2014 r. udzielonego przez firmę

Summit S.A. do reprezentacji tej firmy w tym postępowaniu w związku ze wspólnym

ubieganiem się o zamówienie Summit S.A. i Konfekcjoner Sp. z o.o., które zostało załączone

do oferty (str. 3 oferty). Jednocześnie te do oferty załączone zostało (str. 4 oferty)

pełnomocnictwo udzielone przez członka konsorcjum firmę Konfekcjoner Sp. z o.o. dla

Summit S.A., ustanawiające tę firmę w trybie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp pełnomocnikiem

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Do oferty Przystępującego

Konsorcjum Summit na str. 6 załączone zostało oświadczenie zło one na wzorze załącznika

nr 3 do SIWZ, które zostało zło one przez firmę Konfekcjoner Sp. z o.o.

Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu w dniu

25 marca 2014 r. poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w

postępowaniu oferty Przystępującego Arlen w części 4 zamówienia oraz oferty

Przystępującego Konsorcjum Summit w zakresie zadania nr 3. Jednocześnie te

poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, wskazując, e wykonawca ten składając ofertę w formularzu oferty usunął zapis

przygotowany przez Zamawiającego odnośnie konieczności określenia ilości dni w zakresie

wskazania terminu wykonania zamówienia publicznego i wpisał termin: „do dnia 31

października 2014 r.” Zamawiający podkreślił, e oświadczenie woli wykonawcy co do

okresu oferowanego terminu realizacji zamówienia jako jednego z kryteriów oceny ofert

podlegało punktacji i ocenie ofert zatem powy sze miało istotny wpływ na wynik

postępowania. Zamawiający podkreślił, e nie uznał wskazania konkretnej daty jako innej

omyłki pisarskiej polegającej na niezgodności ofert z SIWZ i nie dokonał jakiejkolwiek zmiany

tym zakresie, wskazując, e zmiana ta miałaby bardzo istotny wpływ na treść oferty i

decydowałaby o pozycji wykonawcy w rankingu ofert po dokonaniu przez Zamawiającego

oceny ofert, a więc decydowałaby o mo liwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia.

Wskazana czynność odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego w

zakresie zadań nr 3 i 4, jak i zaniechanie Zamawiającego wykluczenia z postępowania

Przystępującego Konsorcjum Summit z powodu nie przedło enia właściwego oświadczenia

o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (odpowiednio podpisanego) zostały

zaskar one przez Odwołującego w ramach rozpoznawanego aktualnie przez Izbę odwołania.

Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdziła, co następuje.

Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w

zakresie zadania nr 3 i 4 z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią 14

SWIZ oraz zaniechania w tym względzie ądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego przez

Zamawiającego, Izba uznała, e zarzuty nie potwierdziły się.

Zdaniem Izby Odwołujący, składając w treści swojej oferty oświadczenie w kwestii

terminu realizacji przedmiotu zamówienia odmienne od oczekiwanego przez Zamawiającego

w SIWZ, doprowadził swoją ofertę do merytorycznej niezgodności z treścią SIWZ.

Zamawiający bowiem w sposób wyraźny – tak poprzez opis kryteriów oceny ofert, jak i

kształt formularza ofertowego – wskazał, e oczekuje od wykonawców określenia terminu

realizacji przedmiotu zamówienia w dniach (ich ilości), liczonych do dnia podpisania umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Nie określając co prawda konkretnego, pewnego

momentu (konkretnej daty), w którym nastąpi zawarcie umowy, Zamawiający jednocześnie

te zakreślił dla wykonawców maksymalny termin realizacji zamówienia i wskazał tu datę: 31

października 2014 r. Niewątpliwe dla Izby było jednak, e Zamawiający w sposób czytelny i

adekwatny do opisu kryterium oceny ofert, jakim był termin realizacji zamówienia, oczekiwał

zło enia przez wykonawców oświadczenia woli w przedmiocie ilości dni, którą ka dy z

wykonawców przewiduje na realizację przedmiotu zamówienia. Brak określenia w ofercie

wykonawcy takiej ilości dni uniemo liwiał Zamawiającemu przyznanie Odwołującemu

konkretnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert – termin realizacji zamówienia, a

zatem uniemo liwiał mu w efekcie ocenę oferty Odwołującego w tym kryterium. Zamawiający

w SIWZ nie wprowadził adnych zastrze eń, które pozwalałyby mu na przyznanie w tym

zakresie wykonawcy np. zerowej ilości punktów. Istotne zatem było, aby z treści oferty

mo na było odczytać oświadczenie woli wykonawcy o konkretnej ilości dni, a nie o

konkretnej dacie końcowej wykonania zamówienia, która i tak wynikała z SIWZ. Takiego

oświadczenia woli z treści oferty Odwołującego – zdaniem Izby – wprost odczytać, jak te

wywieźć w trybie art. 65 § 2 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, nie mo na. Gdyby z

postanowień SIWZ albo te z treści oferty Odwołującego dało się wywieźć datę pewną

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego mo na byłoby dokonać obliczenia

konkretnej ilości dni przyjętej przez Odwołującego jako termin wykonania zamówienia. Taka

data nie została ani określona przez Zamawiającego, ani te przyjęta przez wykonawcę w

treści swojej oferty, stąd te niemo liwym było dokonanie w tym zakresie ustalenie treści

oświadczenia woli wykonawcy. Takie oświadczenie, pomimo wymogów zawartych w tym

zakresie przez Zamawiającego w SIWZ, nie zostało przez Odwołującego zło one. Tym

samym zatem doszło w tym przypadku do niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią

SIWZ.

Nieuprawnionym w ocenie Izby jest wywodzenie przez Odwołującego, i

Zamawiający powinien był przyjąć maksymalny mo liwy termin realizacji zamówienia

określony w dniach jaki rzekomo przyjął Odwołujący składając ofertę w postępowaniu. Swój

15

wywód o przyjęciu przez niego 222 dni jako terminu realizacji przedmiotu zamówienia

Odwołujący opiera na zało eniu najbardziej pozytywnego dla Zamawiającego zbiegu

okoliczności, a mianowicie przyjęciu, e czynność oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej jest dokonywana w dniu otwarcia ofert, a zawarcie umowy następuje nie

później ni 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. W

ocenie Izby przyjmowanie tego rodzaju zało eń dla ustalenia treści oświadczenia woli

wykonawcy w zakresie tak istotnego elementu treści oferty, jakim jest ustalenie terminu

realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi równie podstawę kwalifikacji wykonawców

w ramach kryteriów oceny ofert, jest niedopuszczalne. Oświadczenie woli wykonawcy,

szczególnie tak istotne, powinno być zło one wyraźnie, albo tak, aby było mo liwe do

ustalenia w naturalny sposób, w oparciu o treść oferty wykonawcy. Takiej treści

oświadczenia woli Odwołującego co do konkretnej ilości dni na realizację zamówienia w

oparciu o treść oferty Odwołującego, bez naruszenia zasady równego traktowania w

wykonawców postępowaniu i uczciwej konkurencji, zdaniem Izby, ustalić się nie da.

Okoliczności faktyczne, na które wskazuje Odwołujący dla przyjmowanego przez siebie

zało enia w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, mogą być ró ne i nie są

pewne. Powy sze ma odniesienie tak do przyjętego przez Odwołującego zało enia, e

ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej następuje w dniu otwarcia ofert, co jest

nieuprawnione, choćby dlatego, e nie jest to typowe, standardowe zachowanie

Zamawiającego w postępowaniu, jak i do zało enia, e Zamawiający będzie mógł podpisać

umowę w terminie 10 dni od wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem mógłby to być termin

15 dni przy przesłaniu informacji o wyborze oferty inną drogą ni faksowa czy elektroniczna.

Zało enia Odwołującego wskazywane w odwołaniu nie są pewne. Podstawy do ich ustalenia

- jako jedynych i ostatecznych oraz niepozwalających na inne ustalenia - nie mo na wskazać

ani w przepisach ustawy Pzp, ani w treści oferty Odwołującego. Tymczasem zaś treść

oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie terminu wykonania zamówienia powinna być

pewna, a nie zale na od ró nego rodzaju okoliczności, które w momencie składania oferty

przez wykonawcę stanowić mogą jedynie niczym nie poparte przypuszczenia wykonawcy.

Izba nie mo e równie zgodzić się z wywodami Odwołującego co do braku

niegodności treści jego oferty z treścią SIWZ we wskazanym zakresie. Niewątpliwie

przywołane powy ej wymogi SIWZ co do terminu realizacji zamówienia mają charakter

wymogów merytorycznych a nie formalnych. Określenie konkretnego (w dniach terminu

realizacji zamówienia jest w sposób nieodłączny związane z przedmiotem świadczenia

wykonawcy. Tym samym zło enie przez Odwołującego oferty, która tych wymogów nie

spełnia stanowi o jej sprzeczności z treścią SIWZ i jest podstawą do odrzucenia oferty w

trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

16

W ocenie Izby powy sze równie nie podlegało wyjaśnieniu przez Zamawiającego w

trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazany przepis ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na

wyjaśnienie treści oferty wykonawcy, je eli poweźmie w tym zakresie jakiekolwiek

wątpliwości. W przedmiotowej sprawie zaś Odwołujący nie składając w swojej ofercie

oświadczenia co do ilości dni koniecznych na relację przedmiotu umowy nie dawał

Zamawiającemu podstaw do podjęcia procedury wyjaśnień treści jest to oferty. Procedura

wyjaśnień bowiem nie mo e prowadzić do zmiany treści oferty, ani do zło enia nowego

oświadczenia woli wykonawcy, które nie było wyra one w treści oferty, co tak e nale y

kwalifikować jako niedopuszczalną zmianę oferty. W tym przypadku natomiast, gdyby

Zamawiający skorzystał z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp w efekcie właśnie

doprowadziłby do zmiany treści oferty Odwołującego. Konieczne byłoby bowiem zło enie

przez tego wykonawcę nowego oświadczenia woli, niewyra onego pierwotnie w ofercie,

odnośnie terminu realizacji zamówienia, w sposób określony w wymogach SIWZ – tj. w

konkretnej ilości dni.

W toku rozprawy Odwołujący prezentował równie argumentację wskazująca na

mo liwość poprawienia jego oferty przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp, z czym Izba równie nie mo e się zgodzić.

Po pierwsze w tym aspekcie nale y podkreślić, e stanowisko Odwołującego jest

wewnętrznie sprzeczne. Jeśli bowiem wskazuje on, e w jego ofercie nie doszło do adnej

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, to tym samym nie ma zastosowania przywołany

przepis pozwalający na poprawienie takiej – merytorycznej niegodności oferty wykonawcy z

treścią SIWZ. Po drugie jednak Izba, stwierdzając tę niezgodność zobowiązana była równie

rozwa yć, czy procedura wskazana w tym przepisie nie ma w tym przypadku zastosowania.

Dokonując analizy stanu faktycznego sprawy Izba stwierdziła, i w tym przypadku tak e

niemo liwym byłoby poprawienie oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp co do wymaganego terminu realizacji zamówienia. Niewątpliwie bowiem mamy w tym

przypadku do czynienia – ja ustalono powy ej – z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ.

Poprawienie tej niegodności wymagałoby jednak konieczności zło enia przez Odwołującego

nowego oświadczenia woli po upływie terminu składania ofert co do terminu realizacji

zamówienia – zgodnie z wymogami SIWZ – w dniach. Powy sze prowadziłoby do istotnej

zmiany treści oferty Odwołującego, bowiem nowe, zło one przez niego oświadczenie, w

aden sposób niemo liwe do ustalenia w oparciu o samą treść oferty, stałoby się podstawą

przyznania wykonawcy konkretnej ilości punktów pozwalających na określoną kwalifikację

wykonawcy w rankingu zło onych ofert. Termin realizacji zamówienia stanowił bowiem jedno

z kryteriów oceny ofert.

17

Izba nie stwierdziła równie naruszenia formalnego po stronie Zamawiającego

wykazywanego przez Odwołującego w odwołaniu, a mianowicie, i Zamawiający w sposób

nieuzasadniony odstąpił od oceny oferty Odwołującego. Powy sze było wynikiem braku

zło enia w ofercie Odwołującego oświadczenia o ilości dni koniecznych według wykonawcy

do realizacji przedmiotu zamówienia, co stanowiło podstawę przyznania wykonawcom

określonej ilości punktów w tym kryterium. Skoro Odwołujący nie dochował w tym względzie

określonych wymogów SIWZ Zamawiający odrzucił jego ofertę jako sprzeczną z SIWZ i nie

przeprowadził w tym zakresie oceny tej oferty pod kątem kryteriów oceny ofert, co jest

rzeczą naturalną i stanowi konsekwencję odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego

Konsorcjum Summit w zakresie zadania nr 3, Izba uznała, e zarzut ten nie potwierdził się.

Ocena oferty zło onej przez Przystępującego Konsorcjum Summit wskazuje na to, e

obydwa wymagane przez Zamawiającego w SIWZ oświadczenia – oświadczenie o

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1ustawy Pzp) i oświadczenie o

braku podstaw do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 2 ustawy Pzp) zostały przez

wskazanego wykonawcę zło one, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Oświadczenia te – tak jak

tego oczekiwał Zamawiający zostały zło one na wzorze (załącznik nr 3) przygotowanym

przez Zamawiającego, który zakładał mo liwość zło enia dwóch wymaganych oświadczeń

na jednym formularzu. Zgodnie te z wymogami tego załącznika w przypadku oświadczenia

o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oświadczenie zostało zło one przez lidera

konsorcjum - podpisał się pod nim pełnomocnik Lidera Konsorcjum, przywołując w treści

oświadczenia stosownie pełnomocnictwo (str. 5 oferty). Oświadczenie braku podstaw do

wykluczenia z postępowania zostało zaś zło one przez ka dego z wykonawców wspólnie

biegających się o zamówienie – zarówno przez Summit S.A. występujące tak e jako lider

konsorcjum (str. 5 oferty), jak i przez Konfekcjoner Sp. z o.o. (str. 6 oferty). Tym samym

wskazany zarzut nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

W konsekwencji te Izba uznała, e pozostałe zarzuty dotyczące wyboru ofert

najkorzystniejszych w obydwu zadaniach objętych zaskar eniem (zadania nr 3 i 4) równie

nie potwierdziły się.

Z tych te względów Izba stwierdziła, i nie potwierdziło się naruszenie wskazanych

w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

18

Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obcią yła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku

postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do

regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –

koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie

do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocników

Zamawiającego w kwocie 3 600 zł, wynikające z rachunku przedło onego do akt sprawy

przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: ………………………

19