KIO 2639/13

Sygn. akt: KIO 2639/13

WYROK

z dnia 4 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2013 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NGE Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Gdańsku, Comtegra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Gdańską w Gdańsku

przy udziale wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: NGE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku,

Comtegra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NGE Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Comtegra Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2639/13

Zamawiający – Politechnika Gdańska w Gdańsku – prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wraz z instalacją i uruchomieniem systemu

serwerów do przechowywania i dystrybucji danych w Centrum Informatycznym TASK".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),

zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 12 listopada 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: NGE Polska Sp. z o.o. w Gdańsku i Comtegra Sp. z o.o. (dalej: odwołujący) w

Warszawie wnieśli odwołanie na czynności zamawiającego, podjęte w przedmiotowym

postępowaniu, polegające na:

a) czynności wyboru oferty przystępującego Wasko S.A. jako najkorzystniejszej,

b) czynności odrzucenia oferty odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie przepisów:

■ art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wadliwej czynności wyboru

oferty

najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej,

■ art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie

wykonawców i odrzucenie oferty zło onej przez odwołujących, pomimo, i treść tej

oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"),

■ art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do

uzupełnienia Szczegółowej Specyfikacji Oferty (Załącznik Nr 6 do SIWZ) jako

dokumentu składanego w celu potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego,

■ art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołujących do zło enia

wyjaśnień odnośnie załączonej do oferty wykonawcy Szczegółowej Specyfikacji

Oferty (Załącznik Nr 6 do SIWZ)

3

W uzasadnieniu odwołujący podnieśli, e zamawiający pismem z dnia 31.10.2013 r.

poinformował odwołujących o odrzuceniu zło onej przez nich oferty, z następującego

powodu, cyt.: Zamawiający w Załączniku nr 9 do SIWZ - Specyfikacji wymagań technicznych

w Rozdziale IV. Tabele parametrów technicznych, wymaga, aby sumaryczna pojemność

dysków zainstalowanych w zasobie wymienionym w pkt. 1 niniejszego Rozdziału (MDT)

musiała stanowić co najmniej 5% sumarycznej pojemności całego systemu SSPDD.

W dołączonej do oferty szczegółowej specyfikacji pozwalającej stwierdzić zgodność oferty

z opisem przedmiotu zamówienia sporządzonej przez Konsorcjum: NGE Polska Sp. z o.o.

oraz Comtegra Sp. z o.o. zaoferowało system serwerów, na który składa się m.in. Macierz

NETAPP E-5400 - 1 szt. - Macierzdyskowa dwukontroterowa wyposa ona w 50 dysków

900GB S<4S 10k rpm 2,5"redundantne zasilanie oraz wentylatory, nie spełniający ww.

warunku.

W związku z powy szym, Zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,

odrzuca ofertę Konsorcjum: NGE Polska Sp. z o.o. oraz Comtegra Sp. z o.o., poniewa jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art,

87 ust, 2 pkt, 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazali, e zgodnie z pkt III ust. 10 SIWZ, zamawiający, w celu

potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez

zamawiającego, za ądał szczegółowej specyfikacji pozwalającej stwierdzić zgodność oferty

z opisem przedmiotu zamówienia - sporządzonej przez wykonawcę w oparciu o formularz

stanowiący Załącznik 6 do SWIZ.

W ocenie odwołujących tak skonstruowane wymaganie dowodzi, e specyfikacja

techniczna, mająca za zadanie potwierdzać zgodność dostawy z zaoferowanej

wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, była ądana przez zamawiającego na

podstawie § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane. Nie powinno więc budzić wątpliwości, i ww.

specyfikacja, jako jeden z dokumentów wymieniony w art. 25 ust. 1 Pzp, zarówno

wyjaśnieniom - w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jak i uzupełnieniu - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp.

Zamawiający jest obowiązany zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać

wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Nie jest zatem dopuszczalne, aby

4

zamawiający, jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, bezpośrednio

dokonał czynności odrzucenia oferty odwołujących, bez wyczerpania procedury określonej

w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a tym samym mo liwości ponownego zło enia oświadczeń i

dokumentów bądź wyjaśnienia postanowień specyfikacji technicznej, które legły u podstaw

odrzucenia oferty odwołujących Brak mo liwości wykazania przez odwołujących spełniania

przez oferowaną dostawę wymagań określonych przez zamawiającego, w drodze procedury

uzupełnienia lub wyjaśnienia zło onych oświadczeń i dokumentów, nale y postrzegać jako

naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Na poparcie powy szego stanowiska odwołujący przywołali orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2547/10, wyroku KIO z dnia

24 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 281/12, KIO 290/12

Ponadto odwołujący podnieśli, e ewentualny brak potwierdzenia spełnienia wymagania

określonego przez zamawiającego, wskazanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie

świadczy o niezgodności treści zło onej oferty z treścią SIWZ.

Jak wskazali odwołujący zamawiający w Specyfikacji wymagań technicznych (Załącznik

nr 9 do SIWZ), pkt IV, wskazał, i sumaryczna pojemność dysków zainstalowanych w

zasobie wymienionym w pkt.(MDT) musi stanowić co najmniej 5% sumarycznej pojemności

całego systemu SSPDD (system serwerów do składowania i dystrybucji danych).

Wymaganie to w architekturze rozproszonego systemu plików Lustre pozwala na

uzyskanie maksymalnej wydajności. Niespełnienie takiego wymagania równałoby się

niemo liwości zaoferowania rozwiązania spełniającego wymaganą wydajność SSPDD -

8GB/s w teście realizowanym przez wykonawcę przed zło eniem oferty. Wykonawca spełnił

powy sze wymaganie w oferowanej konfiguracji oraz podczas testów realizowanych

wspólnie z producentem przed zło eniem oferty

Dzięki temu, i wykonawca spełnił wymaganie 5% przestrzeni w zasobie MDT oferta

odwołujących spełniła wszystkie wymagania SIWZ, zarówno wydajnościowe jak i

funkcjonalnościowe. Ponadto, dzięki temu, i odwołujący zastosował poprawną konfigurację

przestrzeni MDT, osiągnął wynik o 47% lepszy od wybranego Wykonawcy.

Odwołujący stwierdzili, e zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty

odwołujących nie wykazał, na gruncie sprawy, by analizowanej dostrze one

„niedoskonałości” oferty odwołujących były podstawą do odrzucenia oferty bez zastosowania

procedury wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów bądź wezwania do

wyjaśnień. Zamawiający nie wykazał równie , by zaoferowane przez odwołujących

rozwiązanie - system serwerów do składowania i dystrybucji danych - było niezgodne z

5

celem niniejszego postępowania i nie pozwalało na korzystanie z którejkolwiek z

wymaganych od tego systemu funkcjonalności bądź te nie osiągało wydajności

ądanej przez zamawiającego.

Zdaniem odwołujących nie sposób uznać, by informacje, jakie zostały zamieszczone

w specyfikacji technicznej (Załącznik Nr 6 do SIWZ) były przejawem świadomego działania

odwołujących oraz wyrazem zamiaru zło enia oferty i oświadczenia woli o treści innej,

ani eli odpowiadająca specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nale y bowiem mieć na

uwadze, e postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się, co do zasady, przez

przystąpienie przez wykonawcę do jednostronnie określonych przez zamawiającego

e wykonawca oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu. Zasadą jest bowiem,

podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i składając w nim swoją ofertę chce

uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom i oczekiwaniom stawianym

przez zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie oferowanego przedmiotu, tak by

odpowiadał on treści SIWZ.

Odwołujący wnieśli o uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia

31.10.2013 r. oraz nakazanie zamawiającemu:

■ dokonania ponownego badania i oceny ofert,

■ uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołujących,

■ dokonania procedury wezwania do zło enia wyjaśnień lub/i procedury wezwania do

uzupełnienia Szczegółowej Specyfikacji Oferty (Załącznik Nr 6 do SIWZ),

■ dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w Załączniku nr 9 do Siwz - Specyfikacji wymagań technicznych w

Rozdziale IV. Tabele parametrów technicznych, wymagał, aby sumaryczna pojemność

dysków zainstalowanych w zasobie wymienionym w pkt. 1 niniejszego Rozdziału (MDT)

musiała stanowić co najmniej 5% sumarycznej pojemności całego systemu SSPDD.

Odwołujący zaoferowali system serwerów, na który składa się m.in. Macierz

NETAPP E-5400 - 1 szt. – Macierz dyskowa dwukontroterowa wyposa ona w 50 dysków

900GB S<4S 10k rpm 2,5"redundantne zasilanie oraz wentylatory, nie spełniający ww.

warunku.

Pismem z dnia 31 października 2013 roku zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1

6

pkt. 2 ustawy Pzp, poinformował, e odrzuca ofertę Konsorcjum: NGE Polska Sp. z o.o.

oraz Comtegra Sp. z o.o., poniewa jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e odwołujący są uprawnieni do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Istotą sporu jest w pierwszej kolejności rozstrzygnięcie, czy specyfikacja techniczna,

dołączona do oferty odwołujących jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 w pkt

2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem ustawy Pzp w postępowaniu o

udzielenie zamówienia zamawiający mo e ądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub

dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zamawiający wskazuje w

ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu

do składania ofert. Z przepisem tym koresponduje przepis § 5 ust. 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą

być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Przepis ten zawiera przykładowy katalog

dokumentów, których zamawiający mo e ądać w celu potwierdzenia, e wymagane

dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają jego wymogom, wymieniając tam

próbki, opisy lub fotografie, opisy urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz

stosowanych środków oraz odpowiednie zaświadczenia uprawnionych, niezale nych

podmiotów. Co prawda redakcja przepisu wskazuje na to, i wskazane w nim dokumenty

nie zostały wymienione w sposób enumeratywny, niemniej jednak ich rodzaj pozwala

ustalić, czym dokumenty te winny się charakteryzować. Otó są to dokumenty,

stanowiące dowody na to, e oferowany przedmiot zamówienia posiada wymaganą cechę

czy funkcjonalność.

Specyfikacja, jakiej wymagał zamawiający w przedmiotowym postępowaniu takim

7

dowodem na pewno nie jest. Miała ona bowiem zawierać wyłącznie informacje

pochodzące od wykonawcy w kwestii, co konkretnie oferuje w ramach danego

zamówienia i stanowiła stricte rozumianą ofertę z wyszczególnieniem przedmiotu

zamówienia, będącego essentialia negotii ewentualnego przyszłego zobowiązania. Taka

kwalifikacja rzeczonej specyfikacji oznacza, e nie mo e być ona uzupełniania czy

wyjaśniana na podstawie art. 25 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poniewa jakakolwiek zmiana

byłaby w istocie zmianą treści oferty.

Ustawa Pzp dopuszcza co prawda dokonywanie zmian w treści ofert na podstawie

art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, niemniej jednak w ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie

zachodzi adna z okoliczności uzasadniająca zastosowanie wskazanego przepisu. Po

jego myśli zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Niezgodność zaoferowanego produktu z SIWZ nie jest ani oczywistą omyłką

pisarską, ani rachunkową. Nie mo na bowiem mówić o oczywistości omyłki w

sytuacji, gdy nie jest ona widoczna na pierwszy rzut oka i nie jest potwierdzona w

innych miejscach oferty.

Z kolei analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pozwala na stwierdzenie, i –

odmiennie ani eli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o

której mowa w ust. 3 niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest

równie poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie

spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter

istotny czy nie, nale y rozstrzygać ka dorazowo biorąc pod uwagę wszystkie

okoliczności sprawy.

8

Dokonanie zmian w zakwestionowanych ofertach poprzez dodanie do nich

nieuwzględnionego dodatkowego sprzętu spowodowałoby zmianę w zakresie

przedmiotu zamówienia. Fakt ten powoduje, e zmiana taka nie mo e zostać uznana

za nieistotną.

Zło enie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą

składniki o ró nym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią

przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną

czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.

Przedmiot zamówienia nale y bez wątpienia do jej essentialia negotii; ma

charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie

wykonawcy. W tej sytuacji wprowadzenie poprawek w tej części oferty, polegających

na dodaniu 10 dysków spowoduje istotną zmianę jej treści. Tym samym w ocenie Izby

brak jest mo liwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołujących, i ewentualny brak

potwierdzenia wymagania określonego przez spełnienia zamawiającego,

wskazanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie świadczy o niezgodności treści

zło onej oferty z treścią SIWZ.

Je eli zaoferowane rozwiązanie, pomimo niezgodności z SIWZ, umo liwiało

osiągnięcie wymaganych parametrów, odwołujący winni byli wykazać to za pomocą

środków dowodowych. Nie stanowi w ocenie Izby dowodu w sprawie korespondencja

czy analiza dokonana przez pracowników odwołujących, czyli osoby bezpośrednio

zainteresowane uzyskaniem pozytywnego rozstrzygnięcia sporu. Innych wniosków

dowodowych w sprawie nie zło ono.

9

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Biorąc pod uwagę powy sze orzeczono jak w sentencji.

………………………………………

10