KIO 2629/13

Sygn. akt: KIO 2629/13

WYROK

z dnia 26 listopada 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2013 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2013 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pralnia Opole Sp. z o.o. z siedzibą

w Opolu przy ulicy Aleja Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole (Pełnomocnik); DGP

DOZORBUD GRUPA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Seban Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chory w Rybniku z siedzibą

w Rybniku przy ulicy Gliwickiej 33, 44-201 Rybnik

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie Pralnia Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ulicy Aleja

Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole (Pełnomocnik); DGP DOZORBUD GRUPA

POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Seban Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Pralnia Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu

przy ulicy Aleja Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole (Pełnomocnik);

DGP DOZORBUD GRUPA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy; Seban

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………………………

1

Sygn. akt: KIO 2629/13

Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Państwowy Szpital dla

Nerwowo i Psychicznie Chory w Rybniku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi pralnicze

opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 sierpnia 2013 roku pod

numerem 2013/S 150-261217.

31 października 2013 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

postępowania w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku,

nr 113 poz. 759 z ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)

12 listopada 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy

wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności tj. dokonania wykluczenia

Odwołującego i zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą przez

Zamawiającego

Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Ustawy, Odwołujący wskazał, e odwołanie

zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku

postępowaniu, polegających na naruszeniu:

- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, i oferta Odwołującego podlegała

ponownemu badaniu, uznanie, i Odwołujący podał nieprawdziwe informacje oraz

bezpodstawne wskazanie, i miało to wpływ na wynik postępowania,

- art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów,

- art. 186 ust. 3 ustawy przez nie powtórzenie czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu,

- art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy tj.

TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pomimo, i treść oferty była niezgodna

z SIWZ,

- art. 87 ust 1 ustawy przez prowadzenie negocjacji dotyczących treści zło onej oferty,

- art. 91 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

2

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

- zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy

- uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

- dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

- odrzucenia oferty TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89

ust 1 pkt 2 ustawy ze względu na niezgodność treści oferty z treścią załącznika nr 1,

stanowiącego Formularz oferty,

- wybór oferty Odwołującego.

Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w sposób bezsporny,

gdy Odwołujący został pozbawiony mo liwości realizacji zamówienia publicznego

na skutek wadliwie dokonanych przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert oraz

nieprawidłowo zastosowanego art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy przez dokonanie bezpodstawnego

wykluczenia Odwołującego oraz art. 87 ust 1 ustawy przez doprowadzenie do sytuacji,

w której doszło do faktycznego negocjowania treści oferty. Interes prawny Odwołującego

wyra a się w tym, e w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego

przepisów ustawy nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień

publicznych mających wpływ na wynik postępowania, a Odwołujący mógłby pozyskać

zamówienie w przedmiotowym postępowaniu, poniewa jego oferta jest wa na i nie

podlegała odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania jest ofertą najkorzystniejszą.

Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał

konkretnego uszczerbku (szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego,

objawiającego się w mo liwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu

jego realizacji zysków. Ponadto szkoda jakiej mo e doznać Odwołujący będzie wynikiem

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił stanowisko:

Zamawiający 31 października 2013 roku zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty

najkorzystniejszej TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. ul. Płk. S. Dąbka 16, 30-732 Kraków.

Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający 31 października 2013 roku dokonywał

ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, gdy wcześniej działając w oparciu o art. 186

ust. 3 ustawy uznał odwołanie, zło one przez Odwołującego 30 września 2013 roku, w

którym to odwołaniu jako wniosek zostało sformułowane ądanie odrzucenia oferty TOM

MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze

3

względu na niezgodność treści oferty z treścią załącznika nr 1, stanowiącego Formularz

oferty. Pomimo uznania odwołania, a więc przyznania, e istnieją przesłanki do odrzucenia

oferty uznanej za najkorzystniejszą Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty TOM

MARG ZPCH Sp. z o.o. Nadto Zamawiający ponownie dokonał badania oferty Odwołującego

pomimo, i wcześniej uznał, i oferta jest prawidłowa, a Wykonawca nie podlega

wykluczeniu. Odwołujący wskazał, i przy dokonywaniu badania ofert Zamawiający nie był

wobec niego decyzja uprawniony do ponownego badania oferty Odwołującego, gdy

Zamawiającego związana z pierwszym wyborem z 19 września 2013 roku „uprawomocniła

się”. Podobne stanowisko zajęło KIO w wyroku o sygn. akt 2210/12 wskazując, i „W ocenie

izby za nieuprawnione nale y uznać stanowisko, i skutki wniesienia środków ochrony

prawnej odnoszą się do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu”. Z

ostro ności procesowej Odwołujący podnosi, e nie zachodzą przesłanki zastosowania art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy , gdy nie doszło do zło enia nieprawdziwych informacji mających

wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący

wskazał, i Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia w Rozdziale VI pkt 1 lit. b

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) wskazał jedynie, e Wykonawcy

mają posiadać wiedzę i doświadczenie. W Rozdziale VI pkt 2 SIWZ wskazał „opis sposobu

dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu” tzn., e ocena

e w spełniania warunku nastąpi na podstawie wykazu, w którym Wykonawca wyka e,

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych równie wykonuje, zamówienia/zamówienia polegające na

świadczeniu usług pralniczych o łącznej wartości minimalnej brutto 500 000,00 PLN w skali

roku, obejmujące co najmniej usługi prania wodnego, w tym jedna usługa to sama z usługą

Zamawiającego, pranie i dzier awę oraz transport z podaniem rodzaju usług, wartości oraz

daty i miejsca wykonania, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 6 do SIWZ. Do

wykazu nale y dołączyć dokumenty potwierdzające, e usługi zostały wykonane lub są

wykonywane nale ycie. Podkreślenia wymaga fakt, i zgodnie z rozporządzeniem w sprawie

rodzaju dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 ustawodawca wskazuje,

e dokumentów Zamawiający mo e ądać jedynie „w celu oceny spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu”, przy czym od dawna w orzecznictwie jest

ugruntowane stanowisko, i obowiązkiem Zamawiającego jest najpierw zdefiniować

ądanie dokumentów na potwierdzenie jego warunek, a dopiero potem mo liwym jest

spełnienia. W analizowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie

przez wskazanie, e Wykonawca określił warunku udziału w postępowaniu inaczej ni

4

„posiada wiedzę i doświadczenie”, a zatem w skutek braku zdefiniowania warunku udziału w

postępowaniu w ogóle brak podstaw do ądania wykazu, w którym zostaną określone

konkretne wartości czy te czynności związane z przedmiotem zamówienia. Mając na

Wykonawca posiada szeroko względzie powy sze, ka dy wykaz z którego wynika, i

rozumianą wiedzę i doświadczenie stanowi potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. W tej sytuacji niezale nie od treści zawartych w wykazie, Wykonawca

wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu

wiedzy i doświadczenia. Odnosząc się do samego zarzutu nieprawdziwości informacji,

wskazuję, i przedło ony wykaz w istocie potwierdza spełnianie wymogu co do treści

wykazu, na dowód czego przedkładam Umowę nr 58/U/pranie,dezynf.bielizny/ II/2012/13 z

dnia 21.02.2013r., zawartą pomiędzy Specjalistycznym Szpitalem im. prof. Alfreda

Sokołowskiego w Szczecinie a Konsorcjum, którego członkiem jest DGP Dozorbud Grupa

Polska Sp. z o.o. Powy sza umowa obrazuje zakresu usługi określonej w pkt 1 wykazu. W §

1 ust. 2 umowy jednoznacznie wskazano, i „powy sza usługa będzie obejmowała

kompleksowy zakres czynności gwarantujący wykonywanie specjalistycznych usług

pralniczych z dezynfekcją bielizny szpitalnej, gospodarką materiałową, transportem,

rozładunkiem i załadunkiem do magazynów Zamawiającego. Usługa prania z dezynfekcją

obejmować będzie równie znakowanie bielizny szpitalnej w sposób uzgodniony z

Zamawiającym, maglowanie, prasowanie i wszelkie czynności naprawcze, w tym szwalnicze

oraz zakup nowej bielizny celem zapewnienia ciągłości dostaw bielizny szpitalnej dla

Zamawiającego. W § 2 szczegółowo wskazano w jakich ilościach i asortymencie

Wykonawca ma zakupić bieliznę celem realizacji umowy. W § 3 ust. 2 umowy sformułowano

następujący obowiązek Wykonawcy: „W ramach ceny usługi Wykonawca jest zobowiązany

uzupełniać stany bielizny szpitalnej i gabarytów odpowiednio do poziomu zabezpieczającego

ciągłe wykonywanie usługi - dostaw czystej bielizny szpitalnej do szpitala Zamawiającego

przez cały okres trwania umowy. W/w uzupełnienia będą w dacie rozwiązywania umowy

stanowić własność Wykonawcy i winny posiadać parametry funkcjonalno -u ytkowe

odpowiednie do u ywania w warunkach szpitalnych zgodnie z przeznaczeniem producenta

wyrobów.” Dalej w § 3 ust. 6 zapisano, i Wykonawca będzie dostarczać pełen asortyment

„czystej” bielizny w ilości zapewniającej ciągłość funkcjonowania komórek organizacyjnych

szpitala (...) W § 11 wpisano następujące postanowienia umowne: „1. Strony umowy

przeprowadzą wspólnie inwentaryzację zdawczo-odbiorczą bielizny szpitalnej

Zamawiającego na dzień rozpoczęcia świadczenia usługi i zakończenia usługi objętej

przedmiotem umowy. 2. Przekazanie Zamawiającemu bielizny szpitalnej zakupionej przez

Wykonawcę na potrzeby realizacji niniejszej umowy nastąpi w oparciu o cenę jednostkową 1

zł/szt. Bez względu na asortyment, po rozwiązaniu niniejszej umowy”. Z przytoczonych

5

zapisów umownych jednoznacznie wynika, i Wykonawca w ramach umowy obowiązany był

do nabycia bielizny, która przez cały okres obowiązywania umowy stanowiła jego własność i

dopiero po zakończeniu umowy miała zostać odsprzedana Zamawiającemu. Powy sze

jednoznacznie wskazuje na okoliczność, i korzystanie z bielizny przez Zamawiającego w

okresie obowiązywania umowy odbywało się na zasadzie dzier awy. W świetle

przytoczonych fragmentów umowy dotyczących przedmiotu zamówienia zarzut podania

nieprawdziwych informacji jest całkowicie bezpodstawny.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień przedło ył z ostro ności nowy wykaz

wykonanych usług uzupełniając go o poz. 3 tj. usługę wykonywaną na rzecz Szpitalnego

Centrum Medycznego w Goleniowie wraz z referencjami oraz umową najmu bielizny. Usługa

ta miała wartość ponad 500 000 zł za cały trzyletni okres realizacji, odpowiadała jednak

postanowieniom, co do wymaganej treści wykazu, w którym miały znaleźć się

zamówienie/zamówienia polegające na świadczeniu usług pralniczych o łącznej wartości 500

00,00 zł, obejmujące wspólnie co najmniej usługi prania wodnego w tym jedna usługa miała

być to sama z usługą Zamawiającego. W wykazie przedło onym przez Odwołującego

znajdowały się 3 pozycje znacząco przekraczające rocznie wymagany próg 500 000,00 zł, z

czego dwie były to same z usługą Zamawiającego, przy czym nawet je eli Zamawiający

bezpodstawnie poddaje w wątpliwość zakres zamówienia wykonywanego dla Szpitala w

Szczecinie, to i tak usługa dla Szpitala w Goleniowie stanowi jedną z usług, która ma być

to sama z usługą Zamawiającego. W tym stanie rzeczy nale y stwierdzić, i Zamawiający

nie postawił warunku udziału w postępowaniu w zakresie „dzier awy”, Odwołujący w istocie

wypełnił ądania, co do treści wykazu, co potwierdza treść umowy ze Specjalistycznym

Szpitalem im. prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie, Odwołujący udowodnił, i gdyby

warunek udziału w postępowaniu był postawiony skutecznie spełniałby go, chocia by przez

świadczenie usługi wraz z najmem bielizny na rzecz szpitala w Goleniowie. Jednocześnie

wskazuję, i Zamawiający nawet je eli podjął wątpliwość co do spełniania przez

Odwołującego warunku, którego nie postawił winien był w pierwszej kolejności wezwać

Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy. W świetle

przedstawionego stanu faktycznego nale y jednoznacznie stwierdzić, i Odwołujący nie

podał nieprawdziwych informacji, a ju z całą pewnością podane informacje nie miały wpływu

na wynik prowadzonego postępowania.

W zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej przytaczam w całości argumentację zawartą w

poprzednim odwołaniu oraz wskazuję, i Zamawiający naruszył art. 186 ust 3 ustawy

ądaniem zawartym w uwzględniając odwołanie i nie wykonując czynności zgodnie z

odwołaniu. Zamawiający w załączniku nr 2 zatytułowanym Oferta, stanowiącym załącznik do

% tj. SIWZ wpisał sformułowanie: „Oferujemy ulgę PFRON w wysokości co najmniej ….

6

...zł”. Wybrany Wykonawca TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zło ył

Ofertę na druku wymaganym przez Zamawiającego, dokonując odręcznych poprawek

polegających na wykreśleniu słów „co najmniej” i zastąpieniu ich sformułowaniem „Oferujemy

ulgę PFRON w wysokości do 20% tj. ...PLN”. Powy sze jednoznacznie wskazuje, i

Wykonawca nie spełnił wymogów Zamawiającego tj. nie zaoferował określonej ulgi PFRON

zarówno poprzez wskazanie minimalnej wysokości procentowej ulgi jak i podaniu jej

wysokości. Zamawiający pomimo, i treść oferty nie budziła wątpliwości dokonał wezwania

do wyjaśnienia oferty. Wybrany Wykonawca dokonał w dniu 16.09.2013r. uzupełnienia

oferty, przez wskazanie minimalnej wielkości procentowej ulgi PFRON tj. 4,5 %. Nie podał

przy tym wymaganej SIWZ wielkości kwotowej. Wykonawca wyjaśnił tak e, i

„Wpis, e oferujemy ulgę PFRON w wysokości do 20 % oznacza, e w przypadku

mo liwości udzielenia ulgi wy szej ni 4,5 % taka ulga zostanie Zamawiającemu

zaoferowana, jednak nie więcej ni 20 %. Brak deklaracji wyra onej w PLN wynika z faktu,

e na tym etapie nie mo na określić kwoty faktur lub te całkowitej wartości zamówienia

przez okres 36 miesięcy. Z doświadczenia wiemy, e będą to kwoty zmienne.” Mając na

względzie, i dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy jednoznacznie zakazuje prowadzenia

negocjacji co do treści oferty czynność uzupełnienia oferty w tym przypadku o nową treść

stanowi ra ące naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych. Wykonawca przez

zło enie wyjaśnień w istocie zmienił treść oferty. Podając zupełnie nową wartość procentową

4,5 % jako wartość minimalną ulgi PFRON, którą gwarantuje Zamawiającemu. Zaznaczyć

nale y, i wartość ta nigdy nie pojawiła się w ofercie Wybranego Wykonawcy, a jej

sprecyzowanie nastąpiło przez uzupełnienie treści oferty w wyniku odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Niezrozumiałym jest w kontekście przepisów art. 2

pkt. 6, art. 2a ust. 1, art. 3 ust. 1, art. 21, art. 22 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji

zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2011 r. Nr 127,

poz. 721 ze zm.) oferowanie ulgi maksymalnej. Ta bowiem jest automatyzmem wynikającym

z prawa i jest zale na od ilości zatrudnianych pracowników niepełnosprawnych. Zło enie w

ofercie deklaracji, i ulga PFRON nigdy nie przekroczy 20 % jest w swojej treści deklaracją,

i Wykonawca nie zwiększy zatrudnienia osób niepełnosprawnych powy ej pewnego

poziomu. Taka oferta z punktu celu jakiemu ma słu yć ulga PFRON oraz celu jakim

Zamawiający zamieścił jako kryterium oceny ofert wysokość tej ulgi stanowi sprzeczność ze

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do ulgi PFRON oraz wręcz narusza prawo

unijne, które jako priorytet określa podejmowanie działań zmierzających do aktywizacji

zawodowej osób niepełnosprawnych. Wprowadzenie w Formularz oferty określenia „do 20

%” było przez Wybranego Wykonawcę dokonane jedynie na potrzeby porównania ofert, gdy

Zamawiający w kryterium oceny ofert, wskazał i za ulgę do 20 % będzie przyznawał 5 pkt.

7

Jednak e ofertę składa się nie w celu dokonywania jej badania lecz w celu zaoferowania

wykonania zamówienia na określonych warunkach przy zachowaniu określonych stawek.

Sformułowanie „do 20 %” jest w swej treści diametralnie odmienne od określenia „co

najmniej 4,5 %”, które nigdy w ofercie Wybranego Wykonawcy nie zostało sformułowane.

Oferta nie posiadała więc wymaganych esentialia negotii, a zatem

nie stanowiła oferty w rozumieniu art. 66 k.c. W tym stanie rzeczy oferta Wybranego

Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust

1pkt 2 ustawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego

materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zwa yła, co następuje:

Izba ustaliła, e nie została wypełniona adna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w dniu 12

listopada 2013 roku odwołania a tak e Izba ustaliła, e została przekazana w ustawowym

terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania

informacja.

Izba ustaliła, e zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi je eli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a tak e

stanowiska i oświadczenia Stron zło one ustnie do protokołu. Izba uwzględniła równie

stanowisko Zamawiającego przedstawione w zło onym piśmie Zamawiającego z 21

listopada 2013 roku (wpływ – 25 listopada 2013 roku) Odpowiedź Zamawiającego na

8

odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obcią enie

Odwołującego kosztami postępowania.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, e odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez w związku

z uznaniem przez Zamawiającego, e oferta Odwołującego podlegała ponownemu badaniu,

uznanie, e Odwołujący podał nieprawdziwe informacje oraz bezpodstawne wskazanie,

e miało to wpływ na wynik postępowania oraz naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez

wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, Izba uznała zaniechanie

za niezasadne.

Izba ustaliła, e Zamawiający w SIWZ w rozdziale VI pkt 2 – opis sposobu dokonania

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu - ppkt b – Posiadania wiedzy i

doświadczenia podał : ocena spełniania tego warunku udziału w postępowaniu zostanie

dokonana na zasadzie spełnia / niespełna na podstawie zło onego w ofercie oświadczenia o

spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz na podstawie dołączonego do oferty

wykazu, w którym Wykonawca wyka e, e w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonuje,

zamówienia/zamówienia polegające na świadczeniu usług pralniczych o łącznej wartości

minimalnej brutto 500 000,00 PLN w skali roku, obejmujące co najmniej usługi prania

wodnego, w tym jedna usługa to sama z usługą Zamawiającego, pranie i dzier awę oraz

transport z podaniem rodzaju usług, wartości oraz daty i miejsca wykonania, na formularzu

zgodnym z treścią załącznika nr 6 do SIWZ. Do wykazu nale y dołączyć dokumenty

potwierdzające, e usługi zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie.

Odwołujący w ofercie zamieścił wykaz zgodny z załącznikiem nr 6 do SIWZ, w którym

wskazał dwie usługi realizowane na rzecz: Specjalistycznego Szpitala im. Prof. Alfreda

9

Sokołowskiego w Szczecinie (1) oraz Publicznego Samodzielnego Zakładu Opieki

zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne w Opolu (2). Odwołujący załączył dokumenty

potwierdzające nale yte wykonanie zamówienia. W wykazie w kolumnie Opis potwierdzający

spełnienie warunku opisanego w SIWZ / przedmiot zamówienia dla wskazane pierwszej

usługi (1) Odwołujący zawarł następujący opis: Kompleksowe usługi pralnicze. Usługa prania

z pełnym wykończeniem i napraw bielizny i ubrań szpitalnych, prania i dezynfekcji bielizny i

gabarytów oraz usługa rentalu bielizny, ubrań i gabarytów. Wykonywanie specjalistycznych

usług pralniczych z dezynfekcją bielizny szpitalnej, jej znakowaniem, naprawą,

maglowaniem, prasowaniem, gospodarką materiałową oraz transportem, rozładunkiem

i załadunkiem do magazynów Zamawiającego oraz najem pościeli i bielizny szpitalnej,

czyszczenie chemiczne (np. asortymentu nienadającego się do prania wodnego).

W dokumencie z 13 maja 2013 roku zatytułowanym Opinia wydanym przez Specjalistyczny

Szpitala im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie (1) Dyrekcja Specjalistycznego

Szpitala im. Prof. Alfreda Sokołowskiego potwierdza, e firma DGP Dozorbud Sp. z o.o.

z siedzibą w Legnicy, świadczy dla szpitala usługę prania i dezynfekcji bielizny szpitalnej

od sierpnia 2008 r.

W ocenie Izby postępowanie Zamawiającego było uprawnione a czynności dokonane przez

Zamawiającego są prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami. Wykluczenie

wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest obowiązkiem

Zamawiającego, w przypadku, gdy zostaną wypełnione przesłanki z art. 24 ustawy.

Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,

którzy zło yli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik

postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania

o udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powy ej przepisu mo e być dokonana

w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: zło enia nieprawdziwych informacji

oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania mo e mieć

charakter bezpośredni, gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej

oferty lub pośredni, gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił,

lecz informacje mają znaczenie dla mo liwości uzyskania zamówienia przez danego

wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011 r. sygn.

akt: KIO 706/11). Przez podanie informacji nieprawdziwych, nale y rozumieć, zgodnie

z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają odmienny stan

od rzeczywistości (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r.

sygn. akt: KIO 1550/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn.

akt: KIO 1578/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. sygn.

10

akt: KIO 1223/09). Izba wskazuje, e oświadczenie lub dokument podający odmienny stan

od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu (porównaj: Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09).

Podkreślić nale y, e zgodnie z przewa ającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają

znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji.

Nie rozró nia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ

na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy

niedbalstwo). Istotne jest, e informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością

(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt: KIO

1778/09 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO

1161/09).

W prawodawstwie europejskim (Dyrektywa 2004/18/WE - art. 45 ust. 2 lit. g) nakazuje się

wykluczenie wykonawcy, je eli „jest winny powa nego wprowadzenia w błąd”

a zastosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie mo na przeciwstawiać przepisu dyrektywy.

Treść dyrektywy pozwoliła Państwu Członkowskiemu na implementację przepisów i ich

uregulowanie w prawie krajowym przez określenie warunków wykonania postanowień

dyrektywy. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych podstawą wykluczenia jest

zło enie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik

postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się równie wykonawców, którzy: (…) zło yli nieprawdziwe informacje mające

wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania).

Zaznaczyć nale y równie , co jest niesporne w orzecznictwie, e ustawa nie przewiduje

adnej mo liwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie znajdziemy w treści ustawy, ani

uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy,

który przedstawił informacje nieprawdziwe do zło enia innych informacji. Ustawowy tryb

uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, określony w ustawie w art. 26 ust. 3, stosowany

jest tylko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których

skutkiem jest niemo liwość wykazania na dzień składania ofert, e określone przez

Zamawiającego warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12 października 2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r. sygn. akt: KIO 1004/09;).

11

Izba ustaliła, e pismem z 16 września 2013 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego

w trybie art. 26 ust. 4 ustawy o zło enie wyjaśnień dotyczących zło onych oświadczeń

i dokumentów, bowiem ze zło onego przez Odwołującego załącznika nr 6 Wykaz

wykonanych lub nadal wykonywanych usług oraz złączonych dokumentów nie wynika

jednoznacznie, e świadczone usługi są to same z usługą Zamawiającego. W odpowiedzi

Odwołujący pismem 18 września 2013 roku wyjaśnił, e usługa wskazana pod pozycją 1

(wykazu zawartego w ofercie) czyli usługa realizowana na rzecz Specjalistycznego Szpitala

im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie jest usługą to samą z usługą Zamawiającego

tj. polega na świadczeniu kompleksowej usługi prania z dezynfekcją bielizny szpitalnej,

transportem, rozładunkiem i załadunkiem do magazynów Zamawiającego oraz rentalem (tj.

inaczej mówiąc dzier awą bądź najmem) pościeli i bielizny szpitalnej. Jednocześnie, w tym

samym piśmie, Odwołujący przedstawił jeszcze jedną usługę realizowaną na rzecz

Szpitalnego centrum Medycznego w Goleniowie Sp. z o.o. (załączając „nowy wykaz usług”

oraz dokumenty potwierdzające nale yte wykonanie dodatkowo wskazanej usługi).

Pismem z 23 października 2013 roku, Zamawiający zwrócił się do Specjalistycznego Szpitala

im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie, zgodnie z ust. 5 Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e

ądać zamawiający być składane, o potwierdzenie wystawionej w dniu 13 maja 2013 roku

opinii dla firmy DGP DOZORBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, a w szczególności

wskazanie czy w/w firma świadczyła (…) wraz z praniem usługę dzier awy bielizny szpitalnej

(pościel szpitalna).

W odpowiedzi Specjalistyczny Szpital im. Prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie

poinformował pismem z 29 października 2013 roku: Firma DGP Dozorbud nie świadczyła

usługi rentalu oraz najmu pościeli i bielizny szpitalnej.

Informacje zawarte w ofercie Odwołującego oraz uzyskane przez Zamawiającego

na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego nie odpowiadają faktom

ustalonym przez Zamawiającego w dalszym toku badania oferty – tym samym została

wypełniona pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie

art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy. Badając spełnienie przesłanki wpływu informacji

na wynik postępowania Izba wskazuje, e Zamawiający dokonując oceny badania ofert

w pierwszej kolejności zobowiązany jest do oceny wykazanego przez wykonawców

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym miejscu Zamawiający stwierdza czy

informacje jakie zostały zło one są nieprawdziwe a następnie czy wykonawca spełnia

opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w postępowaniu.

Niesporne w orzecznictwie KIO jest, e przy stwierdzeniu zło enia nieprawdziwych informacji

12

w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, je eli wykonawca potwierdził

w innym miejscu spełnienie tego warunku, nie podlega on wykluczeniu (potwierdza taki stan

rzeczy powołany przez Zamawiającego na rozprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 15 lipca 2011 roku o sygn. akt XXIII Ga 416/11). Jednak e je eli na tym etapie

weryfikacji wykonawcy stwierdzone zostało zło enie nieprawdziwych informacji a spełnienie

warunku nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach) to wykonawca

podlega wykluczeniu i niemo liwym jest uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w celu

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający

nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

w postępowaniu. Jednocześnie nale y zaznaczyć, co niesporne jest w orzecznictwie,

e Zamawiający nie dokonuje oceny dokumentów nadesłanych przez wykonawcę bez

wezwania do ich uzupełnienia i nie uwzględnia ich przy ocenie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. Zło enie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowej

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miało wpływ na wynik

postępowania, bowiem oferta tego wykonawcy, z dwóch ofert zło onych w postępowaniu,

zawierała ni szą cenę a w drugim z kryteriów oceny ofert wykonawcy nie uzyskaliby punktów

(0% nie jest upustem).

W rozpoznawanym stanie faktycznym w ofercie Odwołującego zostały zło one nieprawdziwe

informacje, co zostało potwierdzone w zło onej przez Specjalistyczny Szpital im. Prof.

Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie informacji, jednocześnie w ofercie tej nie znajdowały się

dokumenty potwierdzające spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania

wiedzy i doświadczenia, dlatego te Zamawiający obowiązany był wykluczyć Odwołującego

z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy przez nie powtórzenie

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z ądaniem zawartym

w odwołaniu, Izba wskazuje, e odwołanie nie przysługiwałoby od czynności wykonanych

zgodnie z ądaniami zawartymi w poprzednio zło onym odwołaniu, wśród których mieści się

uniewa nienie wyniku postępowania i dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

Izba ustaliła, e Odwołujący wniósł 30 września 2013 roku odwołanie. Zamawiający

pismem z 8 października 2013 roku uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Krajowa Izba

Odwoławcza w dniu 15 października 2013 roku wydała postanowienie o umorzeniu

postępowania (KIO 2324/13). Zamawiający uwzględniając odwołanie wskazał, e uniewa ni

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, uniewa nił czynność wezwania do udzielenia

wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy oraz dokona ponownego badania i oceny ofert. oraz

poinformował wykonawców pismem z 23 października 2013 – Zawiadomienie o

13

uniewa nieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – o uniewa nieniu czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, uniewa nieniu czynności wezwania wykonawcy TOM

MARG ZPCH Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy.

W myśl art. 185 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący oraz

wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony

prawnej wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu

albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy. Istotne w tej mierze sugestie, jakkolwiek

dotyczące poprzedniego stanu prawnego (w odniesieniu do okresu, kiedy funkcjonował

jeszcze protest jako środek ochrony prawnej) ale nie tracące na swej aktualności

sformułowane zostały w postanowieniu Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27

stycznia 2009 r. w spr. o sygn. 583/08: „Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

10.09.2008 r. jest błędne. Stosownie do treści art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca

odwołanie na posiedzeniu niejawnym, je eli stwierdzi, e odwołanie wniesione przez

wykonawcę wnoszącego protest dotyczy czynności, których Zamawiający dokonał zgodnie z

odrzucenie ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W doktrynie przewa a pogląd, i

odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp następuje wtedy, gdy Zamawiający

podjął czynność, którą miał obowiązek wykonać zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem

protestu, a czynność ta była skonkretyzowana, np. nakazująca uniewa nienie postępowania.

Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co nastąpiło w wyroku KIO z

10.07.2008 r., nie stanowiło wykonania skonkretyzowanej czynności, która ostatecznie

mogłaby zakończyć postępowanie wywołane zamówieniem. Zamknięcie mo liwości kontroli

wyniku badania i oceny ofert, który jest następstwem czynności Zamawiającego, jest

niezgodne z intencją przepisów ustawy Pzp. Gdyby przyjąć rozumowanie KIO, i

Zamawiający wykonał zalecenia składu orzekającego Izby, a mianowicie powtórzył czynność

ponownego badania i oceny ofert, to poza kontrolą KIO, a następnie ewentualnie Sądu,

byłby zawsze wynik tego ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający w wyniku takiego

powtórnego badania i oceny ofert, będąc poza kontrolą, mógłby wybierać wykonawcę nie

spełniającego SIWZ, bądź odrzucać oferty takich wykonawców, którzy spełnialiby obowiązki

wynikające z SIWZ, a przecie nie taki jest cel ustawy przepisów Pzp. Art. 1 ustawy Pzp

stanowi, e ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony

prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach

uregulowanych w ustawie. Przepis ten nie wyłącza kontroli udzielania zamówień publicznych

w wyniku powtórnego badania i oceny ofert. Mając na względzie treść powy szych

rozwa ań, Sąd Okręgowy uznał, i odwołanie Skar ącego nale ało rozpoznać

merytorycznie.”. Jak wynika z uzasadnienia nowelizacji do ustawy Prawo zamówień

publicznych (Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy

14

Prawo zamówień publicznych) mo liwość uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

odwołania stanowi instrument, który zastąpił protest (uwzględnienie w całości zarzutów w

odwołaniu nale y uznać za substytut obecnego protestu), co czyni aktualnymi ogólne

zasady odnoszące się do protestu równie w odniesieniu do instytucji uwzględnienia przez

Zamawiającego zarzutów odwołania. Zakres przedmiotowego odwołania pozwalał uznać, i

odnosi się ono nie tylko do faktu ponowienia czynności zamawiającego ale tak e do

czynności nie objętych uwzględnieniem, jak wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego

postępowania.

Odwołujący widać stoi na stanowisku, i Zamawiający uwzględniając odwołanie obowiązany

jest wykonać wszystkie ądania zawarte w odwołaniu, w taki sposób i w takim zakresie, jaki

został wyartykułowany w odwołaniu, niezale nie od innych okoliczności, w tym czy znajdują

one uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa, ustalonym stanie faktycznym czy

zmienionych okolicznościach. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy, odwołanie powinno min.

określać ądanie odwołującego w odniesieniu do kwestionowanej czynności. Analogicznie,

przepis § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Dz.U.10.48.280, stanowi

natomiast, e odwołanie zawiera min. wskazanie czynności lub zaniechania czynności

zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy; przedstawienie

zarzutów; ądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W myśl art. 186 ust. 2 i 3

ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu Izba mo e umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym

bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego - jeśli w postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie aden wykonawca, albo

wykonawca, który przystąpił nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie,

a zamawiający wykonuje, powtarza lub uniewa nia czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu. Przepisy ustawy nie dają Krajowej

Izbie Odwoławczej mo liwości kontrolowania dyspozytywnych oświadczeń stron o cofnięciu

odwołania lub uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, pod kątem ich zgodności

z przepisami prawa, zasadami współ ycia społecznego czy te tego, czy zmierzają one

do obejścia prawa. W postępowaniu odwoławczym nie stosuje się art. 203 § 4 ani art. 213 §

2 kodeksu postępowania cywilnego, w konsekwencji oświadczenie Zamawiającego

o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania obliguje Krajową Izbę Odwoławczą

do umorzenia postępowania odwoławczego. Przytoczone wy ej przepisy wyraźnie wskazują,

e zakres wydanego orzeczenia przez Krajową Izbę, a tak e wykonania przez

Zamawiającego ądań zawartych w odwołaniu są następstwem zakresu odwołania –

15

podniesionych w nim zarzutów. Ponadto, w ustawie Prawo zamówień publicznych, środki

ochrony prawnej, w tym odwołanie, zostały skonstruowane w ten sposób, e kontrola decyzji

Zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej następuje na ądanie zainteresowanego

podmiotu wyra one w odpowiedniej formie [odwołanie], uprawnionego do wnoszenia

odwołania i wyposa onego w interes w uzyskaniu danego zamówienia, który zarazem

poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy, zaś rozpoznanie odwołania oraz zakres jego uwzględnienia jest następstwem

postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów. Zawarte w odwołaniu ądania są zatem

sprzę one z postawionymi zarzutami, nie mogą pozostawać obok tych zarzutów czy być

z nimi sprzeczne bądź im nieodpowiadające. ądania sformułowane w odwołaniu nale y

rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi - wszak e o mo liwości

uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy decyduje wpływ naruszenia

na wynik postępowania.

Zamawiający jest związany dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów

odwołania, to winien wykonać w ramach tego uwzględnienia czynności w zakresie i

granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są dopuszczalne w ustalonym stanie

faktycznym. Jakkolwiek bowiem czynności Zamawiającego są czynnościami zmierzającymi

do ukształtowania stosunku cywilnoprawnego – zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego, to czynności te nie są pozostawione pełnej swobodzie i niezale ności podmiotu

jakim jest Zamawiający, charakterystycznej dla sfery stosunków cywilnoprawnych.

Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem rygoryzmem i podporządkowane

jest zasadom o bezwzględnym charakterze, nie podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu

obowiązanego do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada swobody

kontraktowania wyra ona w art. 353¹ Kodeksu cywilnego, w tym dowolność w wyborze

kontrahenta, z którym zawarta zostanie umowa doznają w postępowaniu o zamówienie

publiczne ograniczenia, które wynika z zasad gospodarki finansowej jednostki sektora

finansów publicznych oraz postępowania o zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy to nie przepisy, których zastosowanie

pozostawiono uznaniu Zamawiającego, to przepisy bezwzględnie obowiązujące,

obwarowane sankcjami z zakresu dyscypliny finansów publicznych a niejednokrotnie równie

prawa karnego. Zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego

co do tego, z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź

odrzuci jego ofertę – związany jest w tej mierze przepisami ustawy, i do ka dej z tego

rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą, szczególnie,

gdy miałoby to dotyczyć wykluczenia wykonawcy, co do którego przepisy enumeratywnie

16

wyznaczają podstawy tej czynności. Ponadto, jeśli ądanie zawarte w odwołaniu obejmuje

wachlarz czynności, takich jak uniewa nienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne

badanie i ocenę ofert lub wniosków i wreszcie czynność będącą następstwem tego badania

i oceny – jej reasumpcją, jak przykładowo odrzucenie ofert czy wykluczenie wykonawców

z postępowania, to uwzględnienie tak postawionego ądania musi być rozpatrywane w

kontekście okoliczności, e nie są decyzje to samodzielne, oderwane od pozostałych

czynności postępowania, ale czynności będące wynikiem badania i oceny ofert. Jeśli zatem

postawione ądanie obejmuje ponowne badanie i ocenę ofert, to ądanie to z istoty zawiera

w sobie element nieznany i nieprzewidywalny co do skutku, w tym skutku w postaci

odrzucenia oferty wykonawcy czy wykluczenia z postępowania. Mo e się bowiem zdarzyć,

e w trakcie ponownego badania i oceny ofert, pewne ądania zdezaktualizują się, nie będą

wykonalne z powodów obiektywnych, czy te nie będą czyniły zadość interesowi

Zamawiającego, a przez to nie będą słu yć celowi publicznemu jakim jest wybór oferty

najkorzystniejszej dla wykonania zadania publicznego i zawarcie wa nej umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Równoczesne ądanie badania i oceny ofert oraz ądanie wyniku

tej oceny w postaci odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy mo e w konkretnej sytuacji

być ądaniem niemo liwym do jednoczesnego zrealizowania, zakłada bowiem przesądzenie

wyniku ądanej oceny, co czyniłoby uwzględnienie takich ądań iluzorycznym i mogłoby

doprowadzić do stanu niezgodnego z prawem, w tym dokonania czynności literalnie

zgodnych z ądaniem, ale w sposób oczywisty sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi

przepisami prawa i ustaleniami poczynionymi w toku ponownej oceny ofert lub wniosków.

Czynność ponownego badania i oceny ofert dokonywana w kontekście podnoszonych

w danej sytuacji zarzutów z istoty nie mo e obejmować wyniku tej oceny, skoro ten zale y

od oceny dokumentów, i na etapie badania i oceny ofert nie jest, i nie mo e być jeszcze

znany i przesądzany. W tym kontekście, jednoczesne ądanie ponownego badania i oceny

ofert oraz ądanie konkretnego wyniku tej oceny musi być rozpatrywane przez pryzmat

charakteru tych czynności. Postawienie tego rodzaju ądań łącznie, w konkretnej sytuacji

konkretnego wyniku skutkować musi obiektywną lub prawną niewykonalnością ądania

oceny ofert lub nawet niedopuszczalnością jego wykonania. W tym kontekście, ądanie

odnoszące się do wyniku badania i oceny ofert musi być traktowane z uwzględnieniem

nieznanego i nieprzewidywanego jego wyniku, w przeciwnym bowiem wypadku przeczyłoby

istocie i celowi równolegle postawionego wniosku odwołania ( ądania) dotyczącego

ponowienia czynności badania i oceny ofert. Uwzględnienie zarzutów odwołania nie oznacza

jeszcze nieograniczonego prawem i okolicznościami konkretnego stanu faktycznego

obowiązku bezkrytycznego wykonania ądań w ich dosłownym kształcie, ale raczej skutkuje

obowiązkiem oddania kierunku tych ądań wynikającego z treści uwzględnionych zarzutów.

17

Dostrze enia w tym miejscu wymaga, e zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 i 3 ustawy,

uwzględnienie dotyczy zarzutów a nie ądań odwołania, nie mo e zatem być rozpatrywane

ądań odwołania w oderwaniu od wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania

uzasadniających te ądania zarzutów. ądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją

do podmiotu uprawnionego do podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi

rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub

zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych

zarzutów. Obowiązek wykonania ądań odwołania musi zatem być postrzegany przez

pryzmat podniesionych w konkretnym postępowaniu (danym odwołaniu) zarzutów – te

bowiem wyra ają intencje Odwołującego, dostrze one nieprawidłowości i zastrze enia

wobec kwestionowanej czynności. Z przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy wynika zatem, e

ądania są skorelowane z podniesionymi zarzutami, stanowią ich reasumpcję; taki sam

wniosek płynie z analizy przepisów odnoszących się do zakresu orzekania przez Krajową

Izbę Odwoławczą, która – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy – jest związana w ramach

orzekania zarzutami a nie ądaniami: nie mo e bowiem orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, e Zamawiający

uwzględniając zarzuty obowiązany jest wykonać ądania niezale nie od ich prawnej

dopuszczalności, jak i tego, czy pozostają w jakimkolwiek związku z podniesionymi

i uwzględnionymi zarzutami.

W zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty wybranego wykonawcy tj. TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie pomimo, i treść oferty była niezgodna z SIWZ oraz art. 87 ust. 1 ustawy, Izba

uznała zarzut za niezasadny.

Izba ustaliła, e w rozdział IV SIWZ – Opis kryteriów, ich znaczenie oraz sposób oceny:

- w punkcie 2: Zamawiający wskazał, e przy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie się

kierował kryterium ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia oraz zaoferowanej ulgi

PEFRON,

- w punkcie 3 Zamawiający wskazał, e w kryterium ceny maksymalna ilość punktów jaką

mo e otrzymać oferta wynosi 70 punktów (obliczona zgodnie ze wskazanym w SIWZ

wzorem),

- w punkcie 4 Zamawiający wskazał, e maksymalna liczba punktów w kryterium wysokości

zaoferowanej ulgi PEFRON wynosi 30 punktów (ulga w wysokości do 20 % odpisu

miesięcznie: 5 pkt; ulga w wysokości od 21 % do 40 % odpisu miesięcznie: 10 pkt; ulga w

18

wysokości od 41 % do 60 % odpisu miesięcznie: 20 pkt; ulga w wysokości od 61 % w górę:

30 pkt).

W piśmie z 31 października 2013 roku – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty

Zamawiający wskazał, e wykonawcy TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

przyznał 70 punktów – była to oferta najkorzystniejsza w postępowaniu i jedyna

niepodlegająca odrzuceniu.

Wskazać nale y, e zgodnie Zamawiający pismem z 8 października 2013 roku uwzględnił

zarzuty odwołania z dnia 30 września 2013 roku w całości a uwzględniając odwołanie

wskazał, e uniewa ni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, uniewa nił czynność

wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy oraz dokona ponownego

badania i oceny ofert oraz poinformował wykonawców pismem z 23 października 2013 –

Zawiadomienie o uniewa nieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty –

o uniewa nieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, uniewa nieniu czynności

wezwania wykonawcy TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87

ust.1 ustawy. Tym samym zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy jest bezprzedmiotowy.

Izba wskazuje, e obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania

o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz

w zgodzie z obowiązkami nało onymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje,

i ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia

oferty o ile jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

jednak e odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrze enie jakie uczynił

ustawodawca, nie mo e nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść

zło onej oferty oraz nie mo e nastąpić, gdy Zamawiający ma mo liwość poprawienia błędów

jakie zawiera oferta.

Wskazać nale y, i o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.

(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP

228/10). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

nale y oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu

cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami

Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Izba

podkreśla, i nale y mieć na uwadze, e niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia

oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –

zachodzi, gdy zawartość merytoryczna zło onej w danym postępowaniu oferty nie

odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu

19

zamówienia lub innych ukształtowanych przez Zamawiającego i zawartych w SIWZ

wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego jest zło enie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn.

akt V Ca 1109/08).

Zamawiający wskazał w formularzu Oferta „Oferujemy ulgę PFRON w wysokości co najmniej

….% tj. ...zł” a wykonawca TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zawarł

w formularzu Oferta następującą treść „Oferujemy ulgę PFRON w wysokości do 20% tj. ...zł”.

Podanie przez wykonawców ulgi odnosiło się do podania informacji jaka stanowić miała

podstawę przyznania punktów w danym kryterium oceny ofert. Wykonawcy mogli nie podać

adnej wartości albo podać wartość 0% (co uczynił Odwołujący) lub podać wartość

oferowanej ulgi. Tym samym podanie przez TOM MARG ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie wartości do 20%, które nie odpowiadało redakcji sformułowanego przez

Zamawiającego punktu formularza Oferty zostało prawidłowo ocenione przez

Zamawiającego i prawidłowo Zamawiający nie przyznał temu wykonawcy punktów w tym

kryterium, co jednoznacznie wynika z pisma z 31 października 2013 roku. W ocenie Izby w

tym przypadku nie ma mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jedynie nale y

wskazać, e wykonawca nie określił kryterium oceny jakim była ulga PEFRON.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, ni określone w SIWZ kryteriów oceny

ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty w oparciu o ukształtowane w SIWZ kryteria oceny

ofert a wykonawcy wybranemu w postępowaniu przyznała 70 punktów (maksymalna

wartość) w kryterium ceny, jednocześnie nie przyznając punktów w kryterium wysokości

zaoferowanej ulgi PEFRON. Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje, e postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną

formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane

jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami

wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie

zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania

z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie

najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie

zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu

udzielania zamówień publicznych.

20

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………………

21