KIO 2619/13

Sygn. akt: KIO 2619/13

WYROK

z dnia 21 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez

wykonawcę Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy

przy udziale wykonawcy Abook sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zmawiającego

w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Polmil sp. z o.o. w Bydgoszczy na rzecz Instytutu

Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech

tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………….…

1

Sygn. akt: KIO 2619/13

Zamawiający – Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi - prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa rękawic sterylnych i

niesterylnych jednorazowego u ytku oraz rękawic foliowych dla Instytutu „CZMP”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 24 lipca 2013 r., Nr 2013/S 142-246940.

W dniu 30 października 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Polmil sp. z o.o.

w Bydgoszczy, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze, w zakresie części 1 zamówienia,

jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez wykonawcę Abook sp. z o.o. w Warszawie,

zwanego dalej „przystępującym”.

W dniu 8 listopada 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty zło onej przez

przystępującego w zakresie części 1 zamówienia,

2) czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty zło onej przez przystępującego w

zakresie części 1 zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2,

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1

zamówienia,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia,

3) dokonania czynności odrzucenia oferty zło onej przez przystępującego w zakresie

części 1 zamówienia.

Odwołujący argumentował, e zaoferowane przez przystępującego rękawice „Safety

+ Comfort" producenta Supermax są rękawicami lateksowymi bezpudrowymi

mikroteksturowanymi, chlorowanymi wewnętrznie, nie są to rękawice polimeryzowane, jakich

wymagał zamawiający. Powy sze miało wynikać z załączonej do oferty próbki o numerze

LOT 32922568, oraz wyników badań dotyczących tego numeru lotu zamieszczonych na 24 i

25 stronie oferty przystępującego. Odwołujący wywiódł, e ww. wyniki badań są jedynym

dokumentem potwierdzającym parametry np. poziom protein zaoferowanych rękawic

2

zgodnie z załączoną próbką. Zdaniem odwołującego, zarówno próbka jak i badania są

niezgodne z wymogami SIWZ i potwierdzają, e zaoferowane rękawice nie są

polimeryzowane.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu

oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, przystąpił

wykonawca Abook sp. z o.o.w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,

przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SIWZ z 21 sierpnia 2013 r. ofertę

zło oną przez przystępującego, ofertę zło oną przez odwołującego, zawiadomienie

zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,

pismo procesowe odwołującego, dokonane na rozprawie oględziny próbek rękawic

zło onych przez przystępującego i odwołującego, jak równie biorąc pod uwagę

oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania zło one w

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co

następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, e odwołanie nie zawiera

braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba

stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Oferta odwołującego w części 1 zamówienia – w świetle kryteriów oceny

ofert – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną. Zarzucał on

zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego

3

jako najkorzystniejsza. Ustalenie, i zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał

czynności odrzucenia oferty wybranej, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu

wykonania tej czynności, czego efektem mo e być wybór oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyra a się w utracie korzyści,

jakie wią ą się z uzyskaniem zamówienia i niewątpliwe ma związek z zarzucanymi

zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Powy sze wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Ustalono, e zamawiający, w zakresie zadania 1, postanowił w załączniku nr 2 do

SIWZ, i przedmiotem dostawy są rękawice diagnostyczne, niesterylne, lateksowe

bezpudrowe z wewnętrzną warstwą polimerową, mikroteksturowane lub teksturowane (na

końcach palców lub na całej powierzchni), spełniające normy EN 455 (zamawiający

dopuszcza tolerancję w długości rękawicy określonej w normie +/- 5 mm), EN 420, EN 374 -

3 , AQL≤1,5 - oznaczenie na opakowaniu, zawartość protein ≤ 34,5 ug/g na rękawice,

oznakowane podwójnie, jako wyrób medyczny klasy I i środek ochrony indywidualnej

kategorii III. Rozm. S, M, L, XL po max. 200 sztuk w op. Rękawice nie mogą pękać podczas

zakładania. Rękawiczki w opakowaniu muszą być uło one równomiernie jedna na drugiej, co

umo liwia łatwe wyjmowanie rękawiczki po rękawiczce z opakowania (nie mogą być

zrolowane i wyjmować się po kilka na raz).

Ustalono równie , e w § 12 SIWZ zamawiający, w zakresie zadania 1, wymagał aby

wykonawcy zło yli następujące dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez zamawiającego.

a) dokument potwierdzający średnią zawartość protein w oferowanych rękawiczkach

wystawiony nie wcześniej ni w 2011 r.,

b) dokument potwierdzający liczbę AQL w oferowanych rękawiczkach,

c) katalog lub ulotki producenta,

d) wzór i próbkę.

Przystępujący w zło onej przez siebie ofercie, w formularzu cenowym wskazał, e

oferuje rękawiczki Safety+Comfort/lat-LA-S+C-rozmiar. Załączył do oferty raport z inspekcji

wysyłki z 30.7.2013 r. wystawiony przez Supermax Latex Product Sdn Shd, dotyczący

produktu Safety+Comfort i odnoszący się do liczby protein i liczby AQL, w którym m.in.

rękawice opisywane są jako mikroteskturowane, chlorowane, bezpudrowe. Zło ył ulotkę

producenta Maxter Glove Manufacturing Sdn Bhd, w której rękawiczki charakteryzowane są

min. jako „rękawice diagnostyczne, niejałowe, bezpudrowe, jednorazowego u ytku,

chlorowane z wewnętrzną warstwą polimerową”.

4

Zło ył wraz z ofertą wzór (próbkę) oferowanych przez siebie rękawiczek

Safety+Comfort o nr partii 32922568.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie reguł, jakie

zamawiający określa w SIWZ. To zamawiający opisuje swoje wymogi odnośnie przedmiotu

zamówienia. W świetle art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to równie zamawiający opisuje w

SIWZ, jakie oświadczenia lub dokumenty wykonawcy obowiązani są zło yć celem

wykazania, e oferowane dostawy odpowiadają opisanym wymogom zamawiającego.

Jak wynikało z załącznika nr 2 do SIWZ, zamawiający oczekiwał dostawy rękawiczek,

które musiały posiadać m.in. wewnętrzną warstwę polimerową. Natomiast je eli chodzi o

sposób wykazania zgodności z opisem, to w § 12 SIWZ nało ono obowiązek zło enia:

a) dokumentu potwierdzającego średnią zawartość protein w oferowanych rękawiczkach,

b) dokumentu potwierdzającego liczbę AQL w oferowanych rękawiczkach,

c) katalogu lub ulotki producenta,

d) wzoru (próbki) oferowanych rękawiczek.

Jak wynika z powy szego zestawienia dokumentów, w zakresie spełnienia wymogu

odnośnie posiadania przez rękawiczki warstwy polimerowej, zamawiający wymagał

wyłącznie katalogu lub ulotki producenta oraz wzoru (próbki). Pozostałe wymagane przez

zamawiającego dokumenty miały słu yć udokumentowaniu innych okoliczności (tj. liczby

AQL czy średniej zawartości protein).

W ocenie Izby, przystępujący wywiązał się z obowiązku wykazania w sposób określony

SIWZ, i oferowane przez niego rękawiczki Safety+Comfort posiadają wewnętrzną warstwę

polimerową. Przystępujący zło ył bowiem wraz z ofertą ulotkę producenta, w której

wskazano w sposób jednoznaczny i wyraźny, e rękawiczki Safety+Comfort to rękawice

z chlorowane „z wewnętrzną warstwą polimerową”. Przystępujący wywiązał się równie

obowiązku zło enia próbki (wzoru) rękawic. Jednak e, jak wynikało ze stanowiska

zamawiającego, zbadanie próbki pod kątem posiadania warstwy polimerowej przekraczało

jego mo liwości techniczne. Stanowisku zamawiającego nie zaprzeczył odwołujący. Nie

twierdził on bowiem, e zamawiający na podstawie fizycznej analizy próbki rękawiczek

mógłby stwierdzić brak warstwy polimerowej. Potwierdzeniem tego stanowiska były równie

oględziny próbek rękawiczek dokonane przez Izbę w trakcie rozprawy. Analiza próbek

poprzez ich zwykłe fizykalne badanie nie pozwalała na stwierdzenie, e próbka rękawiczek

zło ona przez przystępującego nie posiada spornej warstwy. Izba porównując bowiem

próbkę zło oną przez odwołującego, co do której nikt nie twierdził, e nie posiada warstwy

5

polimerowej i próbkę zło oną przez przystępującego nie potrafiła znaleźć adnych

wyczuwalnych ró nic, a tym bardziej stwierdzić, e rękawiczki zaoferowane przez

przystępującego nie są polimeryzowane.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, e faktu i rękawiczki Safety+Comfort nie są

polimeryzowane nie mo na było ustalić na podstawie zło onego przez przystępującego

raportu z inspekcji wysyłki z 30.7.2013 r. wystawionego przez Supermax Latex Product Sdn

Shd. W dokumencie tym, dotyczącym oferowanego produktu Safety+Comfort, rękawice

opisywane były jako mikroteskturowane, chlorowane, bezpudrowe. Podkreślenia wymagało

jednak, e taki opis nie wykluczał posiadania przez rękawiczki Safety +Comfort warstwy

polimerowej. Nie był bowiem spornym pomiędzy stronami fakt, e rękawiczki chlorowane

mogą posiadać warstwę polimerową lub nie. Tak więc taka charakterystyka, jak opisana w

raporcie, sama przez się nie wykluczała posiadania przez produkt wewnętrznej warstwy

polimerowej. Potwierdzeniem prawidłowości takiego stanowiska były równie wyniki badań

dotyczące rękawiczek zaoferowanych przez odwołującego. Równie w badaniach

są to załączonych do oferty odwołującego mo na było odnaleźć wzmiankę o tym, i

rękawiczki chlorowane, a nie wynikał z nich fakt posiadania warstwy polimerowej. A zatem z

faktu, e w wynikach badań rękawic Safety + Comfort brakowało adnotacji o istnieniu

warstwy pomiarowej nie mo na było – na zasadzie domniemania faktycznego – ustalić faktu,

e rękawiczki takiej warstwy nie posiadają. Wreszcie przypomnienia wymaga w tym miejscu

równie niewątpliwa okoliczność, e dokument w postaci wyników badań w świetle § 12

SIWZ miał dokumentować zupełnie inne okoliczności tj. średnią zawartość protein w

oferowanych rękawiczkach i liczbę AQL.

Spornego faktu nie dowodziło równie okazane w trakcie rozprawy opakowanie

próbki rękawiczek oferowanych przez przystępującego. Rzeczywiście, jak Izba stwierdziła w

trakcie oględzin, na opakowaniu tej próbki pró no było szukać stosownej wzmianki o

warstwie polimerowej. Zresztą zamawiający w § 12 SIWZ nie wymagał zło enia opakowania

próbki, które dokumentowałoby tę okoliczność. Nie przywołano Izbie równie adnych

regulacji prawnych, z których wynikałby obowiązek zamieszczenia takiej wzmianki na

opakowaniu z rękawiczkami. Potwierdzeniem słuszności tego były stanowiska

przeprowadzone przez Izbę oględziny opakowania próbki rękawiczek oferowanych przez

odwołującego. Na opakowaniu tym wprawdzie znajdowała się wzmianka o istnieniu pokrycia,

jednak e nie potwierdzała ona w sposób jednoznaczny, e jest to warstwa polimerowa. Na

opakowaniu znajdował się bowiem jedynie opis „inner coated”. Powy sze oznaczało jedynie,

e rękawiczki są „wewnętrznie pokryte”, ale nie dowodziło, e są pokryte polimerem.

6

Reasumując nale ało dojść do wniosku, e obydwaj wykonawcy w sposób bardzo

zbli ony udowodnili spełnienie spornego wymogu co do posiadania przez rękawiczki warstwy

polimerowej. Jedynym dokumentem potwierdzającym polimeryzację była ulotka producenta

produktu. Zgodzić nale y się z odwołującym, e badanie oferty przez zamawiającego nie

mo e polegać jedynie na bezkrytycznym przyjmowaniu składnych mu dokumentów lub

oświadczeń. Rolą zamawiającego jest weryfikacja oświadczeń i dokumentów, czemu mo e

słu yć instytucja wezwania do zło enia wyjaśnień. Dostrze enia wymaga jednak to, e

zamawiający przy owej weryfikacji ma ograniczone mo liwości. Nie mo e bowiem na etapie

badania ofert nało yć na wykonawców obowiązku zło enia dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponad treść SIWZ, w tym dokumentów dotyczących

udokumentowania posiadania warstwy polimerowej.

Niezasadnym było powoływanie się przez odwołującego w piśmie procesowym na

spoczywające rzekomo na przystępującym obowiązki dowodowe wynikające z przepisu art.

30 ust. 5 ustawy Pzp. Stosownie do przywołanego przez odwołującego przepisu, wykonawca

który powołuje się na rozwiązania równowa ne opisywanym przez zamawiającego, jest

obowiązany wykazać, e oferowane dostawy spełniają wymogi zamawiającego. Izba

stwierdziła, e przepis ten nie znajduje zastosowania w analizowanej sprawie. Uszło uwadze

odwołującego, e zamawiający nie opisał zamawianych rękawiczek poprzez u ycie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia, czemu w myśl art. 29 ust. 3 ustawy Pzp musiałoby

towarzyszyć dopuszczenie rozwiązań równowa nych. Zamawiane rękawiczki zostały

bowiem opisane poprzez ich cechy techniczne i jakościowe, a nie w sposób określony w art.

29 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem przystępujący nie musiał dowodzić adnej równowa ności

swego produktu, albowiem zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia

produktu referencyjnego, do którego produkt oferowany miałby być porównywany.

W tej sytuacji, zgodnie z klasycznym rozkładem cię aru dowodu, to na odwołującym,

stosownie do art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, spoczywał cię ar wykazania spornej

okoliczności. To odwołujący z faktu, e rękawiczki oferowane przez przystępującego nie

posiadają wewnętrznej warstwy polimerowej wywodził skutek prawny, jakim był obowiązek

odrzucenia oferty przystępującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro zatem odwołujący utrzymywał, e pomimo zło enia przez jego

konkurenta kompletu wymaganych dokumentów, zaoferowane przez przystępującego

rękawiczki nie posiadają warstwy polimerowej, powinien ten fakt w sposób niebudzący

wątpliwości wykazać. Zdaniem Izby, odwołujący temu zadaniu nie sprostał. Odwołujący

zło ył w trakcie posiedzenia Izby wydruk prywatnej korespondencji prowadzonej za pomocą

poczty elektronicznej pomiędzy firmami Skamex sp. z o.o. s.k.a. a producentem rękawiczek -

firmą Maxter. Wiarygodność tej korespondencji budzi wątpliwości Izby. Wydruk dotyczy

korespondencji prowadzonej przez Skamex sp. z o.o. s.k.a. z Panią Y…….. T…….., która w

7

świetle emaila zajmuje stanowisko „pracownika działu sprzeda y i marketingu”, w którym

dyrektorem jest Pan T……… T……... Nie wiadomo, czy do zakresu obowiązków pracownika

tego działu nale y udzielanie odpowiedzi na zadane pytania dotyczące składu rękawiczek i

czy posiada ona w tym zakresie stosowną wiedzę. Ponadto powa ne wątpliwości Izby budzi

to, e z wydruku poczty elektronicznej z firmy Maxter z 11.11.2013 r. wynika jedynie, e

rękawice są chlorowane, bezpudrowe i mikroteksturowane, nie wynika z niej, e nie

posiadają warstwy polimerowej. Powy szych wątpliwości nie usuwa treść pytania zadanego

przez Skamex sp. z o.o. s.k.a., które rzeczywiście dotyczyło kwestii, czy rękawice są

chlorowane i polimeryzowane czy tylko chlorowane. Jednak e, zdaniem Izby, skoro

odwołujący zamierzał posłu yć się korespondencją jako dowodem, w tak istotnej kwestii jak

niezgodność oferty jego konkurenta z treścią SIWZ, to powinien zadbać o stanowcze i

wyraźne oświadczenie nadawcy korespondencji, w którym podmiot ten w sposób

jednoznaczny potwierdziłby, e rękawice nie posiadają warstwy polimerowej. Wszelkie

wątpliwości nale ało rozstrzygnąć na niekorzyść strony, na której spoczywał cię ar

udowodnienia spornej okoliczności.

Odnośnie drugiego dokumentu zło onego przez odwołującego – oświadczenia

pochodzącego z firmy Skamex sp. z o.o. s.k.a. - to jak wynika z jego treści - zostało no

zło one w wyniku otrzymanej korespondencji mailowej od Pani Y…….. T……. Zatem

wiarygodność tego oświadczenia obarczona była identycznymi wątpliwościami, jak

przedstawione powy ej. Dodatkowo nie zostało udowodnione, e firma Skamex sp. z o.o.

s.k.a. jest wyłącznym importerem rękawiczek oferowanych przez przystępującego, a co za

tym idzie, e wiarygodność oświadczeń tej firmy jest większa ani eli wiarygodność

oświadczeń przystępującego, choćby z uwagi na większość znajomość przedmiotu

sprzeda y. Zaprzeczył temu przystępujący, który oświadczył, e równie jest bezpośrednim

importerem oferowanych przez siebie rękawiczek. W ocenie Izby jednakową wartość

dowodową mają oświadczenia przystępującego i firmy Skamex sp. z o.o. s.k.a., które są

rozbie ne.

Reasumując, w ocenie Izby, nie został przeprowadzony aden dowód, który

pozwoliłby na ustalenie, e zaoferowane przez przystępującego rękawice Safety + Comfort

nie posiadają warstwy polimerowej.

W trakcie posiedzenia przystępujący zło ył ponadto Izbie dokument pochodzący od

producenta rękawic Safety + Comfort, z którego wynikało, e producent charakteryzuje swoje

produkty jako chlorowane online i pokryte polimerem. Jak słusznie zauwa ył odwołujący, w

oparciu o ww. oświadczenie nie mo na było ustalić, o partii jakich rękawiczek wypowiada się

producent. Nie wiadomo zatem czy w oświadczeniu jest mowa z pewnością o rękawicach

zaoferowanych przez przystępującego, których próbkę zło ono zamawiającemu. Zatem

analiza oświadczenia przedstawionego przez przystępującego mogła prowadzić jedynie do

8

ustalenia, e w ofercie handlowej firmy Maxter znajdują się wymagane przez zamawiającego

rękawiczki.

Powy sze nie zmienia jednak tego, e - jak podkreślono wcześniej - to na

odwołującym spoczywał cię ar wykazania spornej okoliczności, czemu odwołujący, zdaniem

Izby, nie sprostał. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, e Izba nie jest zobowiązania do

dociekania prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter

kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje

nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 571/08, kontradyktoryjny

charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową

stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie równie

stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, i „w postępowaniu

odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać

dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa cię ar

dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zale y powodzenie wnoszonego

odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, e

ka da ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest

wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to

strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Izba mo e, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś

dopuszczenie dowodu z urzędu nale y traktować jako wyjątek od zasady

kontradyktoryjności. Izba wzięła pod uwagę to, e stroną odwołującą była spółka prawa

handlowego, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika i nie zdecydowała się na

dopuszczenie z urzędu innych dowodów, które ewentualnie mogłyby doprowadzić do

ustalenia spornej okoliczności. Konsekwencją nie sprostania przez odwołującego

obowiązkowi wykazania spornej okoliczności faktycznej były ujemne konsekwencje

procesowe, w postaci konieczności oddalenia odwołania. Wobec niepotwierdzenia się

podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, e zamawiający nie naruszył art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdy oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako

niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wy ej względów, nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

9

Biorąc powy sze pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości

3.600,00 zł, na podstawie rachunku zło onego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

10