KIO 2615/13

Sygn. akt: KIO 2615/13

KIO 2635/13

WYROK

z dnia 22 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Małgorzata Rakowska

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 8 listopada 2013 roku przez W………. S………., prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………… S……….

w Konopiskach

B. w dniu 12 listopada 2013 roku przez A.S.A. Eko Polska Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Zabrzu

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koszęcin w Koszęcinie

1

przy udziale:

1. wykonawcy A.S.A. EKO POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Zabrzu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 2615/13 po stronie odwołującego.

2. wykonawcy W……….. S…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S………… w

Konopiskach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO 2635/13 po stronie odwołującego.

orzeka:

1. oddala oba odwołania

2. kosztami postępowania obcią a W……… S…………., prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W.…….. S……….. w

Konopiskach i A.S.A. Eko Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W………..

S………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład

Oczyszczania Miasta W……….. S……….. w Konopiskach (15 000 zł 00 gr) i

A.S.A. Eko Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu

(15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt: KIO 2615/13

KIO 2635/13

Zamawiający – Gmina Koszęcin w Koszęcinie, działająca w imieniu i na rzecz Gmin:

Koszęcin, Ciasna, Kalety, Kochanowice, Konopiska, Pawonków i Woźniki – prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – na świadczenie usługi odbierania

odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na

których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (siedmiu) Gmin w Województwie

Śląskim.

W dniu 8 listopada 2013 roku wykonawca W…….. S…………, prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S………

w Konopiskach, wniósł odwołanie wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1) naruszenie normy art. 29 ust. 1 z zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 pzp - poprzez

sformułowanie postanowień SIWZ w sposób niejednoznaczny, uniemo liwiający

zło enie odpowiednio przygotowanej oferty, lub w sposób sprawiający, i dane •

postanowienie jest niemo liwe do spełnienia, i tym samym powodujący ryzyko

nierównego traktowania poszczególnych oferentów a w szczególności:

a) niejednoznaczne sformułowanie w załączniku nr 8 do SIWZ stanowiącym Opis

Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w Dziale III ust. 5 lit c, obowiązku potencjalnego

Wykonawcy do „wywozu odpadów równie w przypadku stwierdzenia niemo ności

dojazdu do pojemnika przez parkujące pojazdy lub inne przeszkody”, które to

sformułowanie w sytuacji niedoprecyzowania „innych przeszkód”, sprawia, e nawet w

sytuacji gdy nie ma obiektywnej mo liwości dojazdu do pojemnika, bez winy

Wykonawcy (np. dojazd do posesji polną zaśnie oną drogą która nie została

udro niona przez zobowiązany do tego podmiot, czy te nawet działanie siły wy szej),

winą za nieodebranie odpadów zostanie obcią ony Wykonawca, na którego będą

mogły zostać niesłusznie nało one kary umowne (w tym kara za nieodebranie

odpadów), a co za tym idzie spełnienie tego wymogu przez Wykonawcę jest z

przyczyn obiektywnych praktycznie niemo liwe.

b) niejednoznaczne sformułowanie w Dziale III ust. 7 lit h, obowiązku potencjalnego

Wykonawcy do „dokonywania odbioru i transportu odpadów spod posesji,

wystawionych w promieniu 5 m od wejścia na posesję, równie w przypadkach, kiedy

4

dojazd do nieruchomości będzie utrudniony (...) ”, a następnie zobowiązanie

pracowników Wykonawcy do odstawiania opró nionych pojemników pod posesję, które

to sformułowanie sprawia, i spełnienie obowiązku, jak równie oszacowanie

ewentualnych kosztów usługi odbioru odpadów, jest z obiektywnych względów

praktycznie niemo liwe.

c) ustanowienie w OPZ w Dziale III ust. 2 pkt 4 wymogu odbioru z punktu selektywnego

zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) odpadów stanowiących „odpady budowlane

i rozbiórkowe, pochodzące z remontów i innych robót budowlanych wykonywanych we

własnym zakresie, na wykonanie których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na

budowę lub rozbiórkę, a tak e na wykonanie których nie jest wymagane zgłoszenie do

administracji budowlano - • architektonicznej.”, bez określenia limitu odpadów, jaki

mogą oddawać mieszkańcy do poszczególnych PSZOK (np. limitu na jedno

gospodarstwo domowe), co mo e powodować wywo enie przez mieszkańców

nadmiernych ilości odpadów tego typu, co z kolei pozbawia potencjalnego Wykonawcę

mo liwości oszacowania kosztów utylizacji przedmiotowych odpadów i tym samym

sformułowania odpowiedniej oferty,

d) zastrze enie w OPZ w Dziale III ust. 6 pkt 1 lit d dla Zamawiających prawa ądania

doposa enia nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne w razie ich

udokumentowanego zaginięcia lub zniszczenia, przy jednoczesnym braku określenia

na jakich zasadach pojemniki miałyby być dostarczane, oraz kto ponosiłby koszty

dostarczenia przedmiotowych pojemników (Zamawiający czy właściciel

nieruchomości),

e) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit f OPZ, w jaki sposób potencjalny

Wykonawca ma telefonicznie zawiadomić Zawiadamiających o ka dorazowym

rozpoczęciu odbioru odpadów, w sytuacji gdy rozpoczęcie odbioru następuje o

godzinie 6.00, a wiec przed rozpoczęciem pracy przez pracowników Zamawiających,

f) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit f OPZ, na jakich zasadach, w jaki

sposób i w jakim miejscu Zamawiający zamierzają dokonywać kontroli masy pojazdów

potencjalnego Wykonawcy,

g) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit i OPZ, rodzaju dokumentów,

które Wykonawca miałby udostępniać upowa nionym przedstawicielom

Zamawiających,

h) brak jednoznacznego określenia w Dziale III ust. 7 lit j OPZ, w jakich sytuacjach

potencjalny Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkodę, gdy

stwierdzenie, i obowiązkiem Wykonawcy jest „ponoszenie pełnej odpowiedzialności

wobec Zamawiającego - poszczególnych uczestników grupy Zamawiającej i osób

5

trzecich za szkody na mieniu i zdrowiu osób trzecich powstałe podczas i w związku z

realizacją przedmiotu umowy.”, stwarza uzasadnione niebezpieczeństwo

nadinterpretacji przedmiotowego zapisu, co mo e powodować odpowiedzialność

Wykonawcy równie za szkody przez niego niezawinione,

i) brak jednoznacznego określenia w Dziale III ust. 7 lit k OPZ, w jakich sytuacjach ■

potencjalny Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkodę, gdy

stwierdzenie, i obowiązkiem Wykonawcy jest "naprawa lub ponoszenie kosztów

naprawy szkód wyrządzonych podczas wykonywania usługi wywozu odpadów

komunalnych w gminie (uszkodzenia chodników i innych urządzeń)”, stwarza

uzasadnione niebezpieczeństwo nadinterpretacji przedmiotowego zapisu, co mo e

powodować odpowiedzialność Wykonawcy równie za szkody przez niego

niezawinione,

j) brak jednoznacznego wskazania w Dziale III ust. 7 lit n OPZ, w jakich okolicznościach,

w tym m.in. w jakich godzinach, Wykonawca ma umo liwić uprawnionym do tego

osobom wstąp na teren bazy transportowej,

k) nieprecyzyjne sformułowanie § 17 ust. 1 lit b Umowy Wykonawczej stanowiącej

załącznik nr 10 do SIWZ, w sposób niepozwalający określić kiedy dokładnie i na jakich

zasadach Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za brak odbioru lub odbiór

odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, gdy obecne sformułowanie

przedmiotowego zapisu rodzi niebezpieczeństwo nadinterpretacji, w tym m.in. daje

prawo do naliczania kary umownej równie w sytuacji gdy brak odbioru lub odbiór

odpadów w terminie niezgodnym z harmonogramem, nastąpił z przyczyn

niedotyczących Wykonawcy (np. w sytuacji niedotrzymania przez mieszkańca

obowiązku wystawienia pojemnika z odpadami w oznaczone miejsce i braku dostępu

do przedmiotowego pojemnika - np. zamknięta posesja).

I) niejednoznaczne określenie obowiązków Wykonawcy w Dziale III ust. 6 pkt 1 lit e-g, co

sprawia, i sporządzenie poprawnej oferty i oszacowanie ewentualnych kosztów usługi

odbioru odpadów jest praktycznie niemo liwe.

pojemników, kontenerów w zabudowie wielorodzinnej oraz doprowadzenia do porządku

terenów przyległych, w sposób powodujący niemo ność obiektywnego oszacowania

ceny za usługę Wykonawcy, gdy obszar o promieniu 4 m od ka dego pojemnika (60

m ), sprawia, e obowiązkiem Wykonawcy byłoby w zasadzie sprzątanie posesji

właściciela nieruchomości, a nie wywóz odpadów.

2 naruszenie normy art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp - poprzez sformułowanie

postanowień SIWZ w sposób, który mo e utrudniać uczciwą konkurencję, w tym równie

nierówne traktowanie poszczególnych oferentów a w szczególności:

6

a) bezpodstawne umieszczenie Umowie Ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ

zapisu § 12 ust. 2 i 3, przewidujących mo liwość jednostronnego rozwiązania

Umowy tylko przez Zamawiających, za miesięcznym terminem wypowiedzenia, bez

podania przyczyny, co stawia potencjalnego Wykonawcę w stanie permanentnej

niepewności, i uniemo liwia przygotowanie rozsądnej oferty.

b) bezzasadne oznaczenie w Rozdziale VI ust. 2, Rozdziale VII część C ust. 1 SIWZ

oraz załączniku nr 6 do SIWZ, wymogów, które musi spełniać ka dy przystępujący

do przetargu Wykonawca, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, gdy

przyjęte przez Zamawiających kryteria nie wpływają na mo liwość ani zwiększenie

jakości wykonywanych usług, a jednocześnie bezpodstawnie zawę ają krąg

podmiotów mogących brać udział w otwartym przetargu ogłoszonym przez

Zamawiających,

c) określenie w Dziale III ust. 5 lit b OPZ obszaru w którym, Wykonawca będzie

zobowiązany do zbierania odpadów le ących luzem obok zapełnionych pojemników,

kontenerów w zabudowie wielorodzinnej oraz doprowadzenia do porządku terenów

przyległych, w sposób powodujący niemo ność obiektywnego oszacowania ceny za

usługę Wykonawcy, gdy obszar o promieniu 4 m od ka dego pojemnika (60m 2 ),

sprawia, e obowiązkiem wykonawcy byłoby w zasadzie sprzątanie posesji

właściciela nieruchomości, a nie wywóz odpadów.

Mając na uwadze powy sze naruszenia odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości

2) nakazanie Zamawiającym powtórzenia czynności zgodnie z normą art. 192 ust. 3 pkt

1 pzp, poprzez zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i dostosowanie ' jej

treści do obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności:

a) nakazanie jednoznacznego określenia, kiedy Wykonawca jest zobowiązany do

dokonania odbioru odpadów, biorąc pod uwagę obiektywną mo liwość dokonania

odbioru, poprzez wskazanie sytuacji, w których dokonanie odbioru nie jest mo liwe, i

Wykonawca jest zwolniony z tego obowiązku,

b) nakazanie jednoznacznego określenia maksymalnej ilości odpadów danego rodzaju,

do odbioru których będzie zobowiązany Wykonawca, a w szczególności maksymalnej

ilości odpadów budowlanych i rozbiórkowych.

c) nakazanie jednoznacznego określenia warunków doposa enia w pojemniki w razie ich

udokumentowanego zniszczenia lub zaginięcia,

d) nakazanie jednoznacznego określenia sposobu powiadomienia Zamawiających o

rozpoczęciu wykonywania odbioru odpadów

7

e) nakazanie jednoznacznego określenia okoliczności i sposobu w jaki Zamawiający będą

dokonywali pomiaru masy pojazdów Wykonawcy,

f) nakazanie jednoznacznego określenia jakie dokumenty ma okazywać Zamawiającym

Wykonawca, i w jakim czasie ma tego dokonać,

g) nakazanie jednoznacznego określenia przesłanek odpowiedzialności

odszkodowawczej Wykonawcy,

h) nakazanie jednoznacznego określenia w jakim czasie (w jakich godzinach)

Wykonawca ma zapewnić uprawnionym osobom wstęp na teren bazy transportowej

Wykonawcy, celem dokonania kontroli,

i) nakazanie jednoznacznego określenia w § 17 Umowy Wykonawczej, w jakich

konkretnie przypadkach Wykonawca będzie mógł być obcią ony karą umowną z ■

tytułu nie dokonania lub dokonania odbioru odpadów niezgodnie z harmonogramem,

oraz dostosowania przedmiotowej kary do warunków rynkowych,

j) nakazanie usunięcia z Umowy Ramowej stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ § 12 ust. 2

przewidującego mo liwość jednostronnego rozwiązania umowy przez tylko

Zamawiających z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia, bez podania

przyczyn, oraz zobowiązanie Zamawiających do dostosowania treści Umowy do

konsekwencji jakie wynikają z usunięcia zapisu o mo liwości wypowiedzenia Umowy,

k) określenie wymogów jakie musi spełniać Wykonawca w sposób odpowiedni do

rodzaju zadania, i jednocześnie niedyskryminujący w stosunku do poszczególnych

Wykonawców,

I) nakazanie dostosowania treści innych zapisów SIWZ lub załączników do SIWZ, do

wymogów określonych w art. 7 i 29 ust. 1 i 2 pzp, w tym w szczególności

jednoznacznego określenia wymogów jakie winien spełniać Wykonawca opisanych w

Dziale III ust. 6 pkt 1 lit e-g OPZ.

3) zasądzenie solidarnie od Zamawiających na rzecz Odwołującego, kosztów

postępowania w sprawie.

W dniu 12 listopada 2013 roku wykonawca A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. w Zabrzu

wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

A. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznawanie za

spełniające warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie usługi, w ramach której, następuje

odbieranie odpadów komunalnych „od łącznie co najmniej 2000 nieruchomości tzw. punktów

odbiorowych”;

8

B. art. 2 pkt 9a ustawy Pzp w zw. z art. 99 oraz art. 100 ust. 4 ustawy Pzp poprzez

błędne ich zastosowanie i zobowiązanie do wykonania umowy ramowej jedynie Wykonawcę;

C. art. 100 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez chęć zawarcia przez

Zamawiającego umowy ramowej tylko z jednym Wykonawcą, bez podania stosownego

uzasadnienia dla takiego wyboru;

D. art. 36 ust. 1 pkt 15 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie od

Wykonawcy zabezpieczenia nale ytego wykonania Umowy ramowej, stanowiącej załącznik

nr 9 do SIWZ, nie precyzując wielkości udziału ka dego uczestnika grupy Zamawiającej;

E. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. poprzez mo liwość

wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ,

bez zachowania okresu wypowiedzenia, wskazując w sposób nieprecyzyjny przyczyny

takiego wypowiedzenia.

F. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 i art. 65 K.c. poprzez mo liwość

rozwiązania Umowy ramowej, bez zachowania okresu wypowiedzenia, w sytuacji braku

środków finansowych na jej realizację;

G. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 65 K.c. w zw. z art. 83 ustawy z dnia

28 lutego 2003 roku - Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz.

1112 z późn. zm.) poprzez mo liwość rozwiązania przez Zamawiającego Umowy ramowej,

jeśli wobec Wykonawcy zostanie wszczęte postępowanie likwidacyjne lub zostanie zło ony

wniosek o ogłoszenie upadłości;

H. art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 i art. 65 K.c. poprzez mo liwość naliczenia

przez Zamawiającego kar umownych, nie wskazując precyzyjnie i w sposób nie budzący

wątpliwości podstaw do naliczania przedmiotowych kar;

I. art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez wymaganie od Wykonawcy naprawy lub wymiana

uszkodzonych w trakcie realizacji umowy kontenerów i pojemników na odpady na własny

koszt z przyjętym milczącym domniemaniem, i następuje to zawsze z winy Wykonawcy

Odwołujący wniósł o:

I. Nakazanie Zamawiającemu:

1. wykreślenia w Rozdziale VI ust. 6 pkt 2 SIWZ oraz Rozdziale VII podrozdziale C ust.

1 pkt 1 słów „tzw. punktów odbiorowych”;

2. wykreślenia § 3 ust. 1 i 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;

9

3. wykreślenia § 12 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;

4. wykreślenia § 13 ust. 1 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;

5. wykreślenia § 14 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ;

6. doprecyzowania przez Zamawiającego w § 15 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej

załącznik nr 9 do SIWZ, wielkości udziału ka dego uczestnika grupy Zamawiającej;

7. dodania w § 13 ust. 1 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ po

słowach: „(...) nie zastosuje się (...)” słów „w sposób zawiniony”;

8. dodania w § 13 ust. 2 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ po

słowach: „(...) w przypadku (...)” słów „zawinionego, rającego”;

9. wykreślenia § 13 ust. 3 oraz ust. 4 Umowy ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do

SIWZ;

10. dodania w § 17 ust. 1 lit. b) Umowy wykonawczej po słowach: „za ka dy potwierdzony

(…) słowa „zawiniony”

11. dodania w § 17 ust 1 lit d) Umowy wykonawczej po słowach „za ka dy dzień (...)”

słowa „zaginionego”',

12. zastąpienia w Rozdziale III SIWZ zdania „Przewiduje są zawarcie umowy ramowej z

jednym (1) Wykonawcą” zdaniem „Przewiduje się zawarcie umowy ramowej z co najmniej

trzema (3) Wykonawcami , chyba e oferty niepodlegające odrzuceniu zło yło mniej

wykonawców” bądź podanie Zamawiającego przyczyn technicznych lub przez

organizacyjnych, w wyniku wystąpienia których zawarcie umowy z większą liczbą

wykonawców byłoby dla zamawiającego niekorzystne;

13. sprecyzowania przez Zamawiającego procedury zgłoszeniowej faktu uszkodzenia

w tym tak e wprowadzenia obowiązku udowodnienia przez kontenera/pojemnika,

powstało z wyłącznej winy e uszkodzenie kontenera/pojemnika Zamawiającego,

wykonawcy.

II. Zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które

zostaną przedło one na posiedzeniu bądź rozprawie).

10

Zamawiający w odpowiedziach na odwołania wniósł o oddalenie obydwu odwołań w

całości.

Izba ustaliła, co następuje:

Zaskar one postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w chwili

składania odwołań posiadały brzmienia wskazane w treści odwołań.

Zamawiający po wniesieniu odwołań zmodyfikował następujące postanowienia SIWZ:

- Dział III ust. 7 lit. f OPZ poprzez podanie, e kontrola masy pojazdów wykonawcy będzie

się odbywać na instalacji odbioru odpadów. Pojazdy wykonawcy będą wa one w obecności

upowa nionych przedstawicieli zamawiających

- Dział III ust. 7 lit. i OPZ poprzez podanie, e wykonawca powinien udostępnić

upowa nionym przedstawicielom zamawiających dokumenty dotyczące ilości odebranych

odpadów i sposobu ich zagospodarowania, w szczególności karty przekazania odpadów

oraz sprawozdania

- Dział III ust. 7 lit. n OPZ poprzez wskazanie, e wykonawca powinien umo liwić

upewnionym przedstawicielom zamawiających wstęp na teren bazy transportowej w

godzinach jej otwarcia – pracy.

- paragraf 12 ust. 2 umowy ramowej stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ poprzez usunięcie

zapisu o mo liwości rozwiązania umowy ramowej bez podania przyczyn z zachowaniem 1-

miesięcznego okresu wypowiedzenia

- paragraf 13 ust. 3 umowy ramowej poprzez usunięcie zapisu o mo liwości rozwiązania

umowy wykonawczej bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku braku środków

finansowych na jej realizację, bez odszkodowania dla wykonawcy.

11

Izba zwa yła, co następuje:

Odwołanie są bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e odwołujący są uprawnieni do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4

ustawy Pzp poprzez uznawanie za spełniające warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie

usługi, w ramach której następuje odbieranie odpadów komunalnych od łącznie co najmniej

2000 nieruchomości, tzw. punktów odbiorowych. W ocenie odwołującego warunek ten nie

jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia ani w sposób dostateczny z nim związany, a

ponadto preferuje wykonawców legitymujących się doświadczeniem w odbiorze odpadów

komunalnych z terenów wiejskich.

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, i łączna powierzchnia

bezpośrednio sąsiadujących ze sobą gmin wynosi 743,38 km 2 , liczba mieszkańców ogółem –

62.083 osób, natomiast liczba nieruchomości zamieszkałych, tzw. punktów odbiorowych –

14.339 jednorodzinnych oraz 131 wielorodzinnych.

W ocenie Izby postawiony warunek nie jest ani nieproporcjonalny, ani te

niezwiązany w sposób dostateczny z przedmiotem zamówienia. W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Z przepisem tym koresponduje przepis § 1

ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym, w celu

wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy

Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu,

zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w

postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy, zamawiający ąda wykazu

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych,

dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a je eli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, e te dostawy lub usługi

zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie.

12

Przepisy Pzp nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie

zastosowania wykładni językowej nale y stwierdzić, i pod tym pojęciem nale y rozumieć

wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których

uzale niona jest mo liwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek

posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia nale y do tzw. „warunków pozytywnych”

rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję nale ytego

wykonania zamówienia publicznego.

Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbie ność, w jakim

stopniu zakres wykazywanych przez wykonawcę usług ma pokrywać się z przedmiotem

zamówienia, aby móc stwierdzić, e dany wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie

umo liwiające mu wykonanie zamawianej usługi. Ustawodawca określił, i wykazane usługi

(dostawy) mają odznaczać się zakresem „niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia”, a zatem – w celu rozstrzygnięcia sporu – nale y dokonać wykładni

określenia owego „niezbędnego zakresu”.

Wskazane wy ej rozporządzenie z dnia 30.12.2009 roku uchyliło rozporządzenie o

identycznym tytule z dnia 19 maja 2006 roku (Dz. U. Nr 87, poz. 605), które w nieco

odmienny sposób regulowało zakres usług niezbędnych do wykazania wiedzy i

doświadczenia. W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z 2006 roku wykonawcy obowiązani

byli bowiem do zło enia wykazu dostaw lub usług, odpowiadających swoim rodzajem i

wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Na kanwie tego

przepisu ugruntowało się stanowisko, i określenie „odpowiadające rodzajem” nie oznacza,

i usługi (dostawy) wykazywane na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, muszą

swym zakresem pokrywać się czy być to same z zakresem przedmiotu zamówienia. Jak

wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2009 roku sygn. akt KIO

1379/09 przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku nale y rozumieć

sformułowanie "odpowiadające rodzajem" (…). Zawarta w "Małym słowniku języka

polskiego" pod red. S. Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja

określa "rodzaj" jako "coś (ktoś) podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąć nale y, i w

przypadku zamówienia publicznego ądane doświadczenie winno być wymagane i

egzekwowane zamówienia w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi

(podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw to samych

(takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia).

13

W ocenie Izby zmiana rozporządzenia poprzez odstąpienie od ądania wykazania się

doświadczeniem w wykonywaniu usług (dostaw) „odpowiadających rodzajem usługom

(dostawom) stanowiącym przedmiot zamówienia” na rzecz usług (dostaw) o zakresie

„niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia” umo liwia udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego większej ilości wykonawców.

„Niezbędny zakres” jest bowiem wyznacznikiem jeszcze szerszym ani eli sformułowanie

„usługi odpowiadające rodzajem”, wykazywane jako dowód posiadania odpowiedniej wiedzy

i doświadczenia.

Ustawa Pzp w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia

zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz

przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego

kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do

jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego mo e dojść do próby

ograniczenia konkurencji przez zawę enie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,

e zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji Analiza

powy szego pozwala na przyjęcie, i to do zamawiającego nale y wybór, jakie warunki

postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą oni w stanie wykonać zamówienie.

Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym rozumieć jako

potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju

zamówień (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzier anowski, Prawo

zamówień publicznych. Komentarz ......str. 113). Zamawiający, ustalając warunki udziału w

postępowaniu, sam decyduje o "niezbędności" czy "dostateczności", o których mowa w art.

22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, które nale y przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego

zamówienia i z punktu widzenia zamawiającego. Zamawiający nie mo e jednak e naruszać

konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędne

minimum wymagane dla danego zamówienia.

Odnosząc powy sze do przedmiotowego postępowania stwierdzić nale y, e

zamawiający postawił zakwestionowany warunek w sposób zgodny ze wskazanymi

przepisami Wykonawca ma bowiem dokonać odbioru odpadów z 14.339 nieruchomości

jednorodzinnych oraz jedynie ze 131 nieruchomości wielorodzinnych. Warunku wykazania

wykonania usługi, w ramach której następuje odbieranie odpadów komunalnych od łącznie

co najmniej 2000 nieruchomości, tzw. punktów odbiorowych nie mo na uznać za nadmiernie

wygórowany, poniewa – jak wskazał zamawiający – 2000 nieruchomości w stosunku do

14.339 nieruchomości jednorodzinnych i jedynie 131 nieruchomości wielorodzinnych to mniej

ni 14%.

14

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 2 pkt 9a w zw. z art. 99 oraz art. 100

ustawy Pzp poprzez błędne ich zastosowanie i zobowiązanie do wykonania umowy ramowej

jedynie wykonawcę oraz art. 100 ust. 3 poprzez chęć zawarcia przez zamawiającego umowy

ramowej tylko z jednym wykonawcą, bez podania stosowanego uzasadnienia dla takiego

wyboru.

Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 9a ustawy Pzp termin umowa ramowa oznacza

umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której

celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać

udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, je eli zachodzi taka potrzeba,

przewidywanych ilości. W doktrynie prawa zamówień publicznych panuje powszechnie

zgodność co do tego, e zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków

przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu.

Pogląd ten podzielany jest równie w orzecznictwie arbitra owym. Wyra ane bowiem

przekonania wskazują na podobne elementy, charakteryzując umowy ramowe jedynie jako

część procesu zmierzająca do udzielenia zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 30

marca 2006 r. (UZP/ZO/0-861/06, Lex nr 199333) Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień

Publicznych wskazał, e zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów

zło onego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia

zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.

Dodatkowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. (KIO/UZP 1434/08; KIO/UZP 1451/08, Lex nr

48533. )Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Zamówień Publicznych stwierdziła, e

celem postępowania o zawarcie umowy ramowej nie jest udzielenie zamówienia

publicznego, ale ustalenie warunków do zawarcia umowy następczej, to jest umowy

realizacyjnej zamówienia publicznego. Stwierdzając ponadto, e zawarcie w trybie ustawy o

zamówieniach publicznych umowy ramowej, nie obliguje zamawiającego do zawarcia umów

realizacyjnych. Jest więc kwestią dość oczywistą, e na gruncie ustawy Pzp umowa ramowa

stanowi jedynie etap zawierania umów jednostkowych/realizacyjnych. Zawarcie tak

rozumianej umowy ramowej nie obliguje stron do zawarcia umowy realizacyjnej. Innymi

słowy, umowa ramowa na gruncie ustawy o zamówieniach publicznych rozpoczyna proces

zmierzający do udzielania zamówienia publicznego. Zawarcie umowy ramowej nie wywiera

ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani te nie powoduje, w przypadku odmowy

zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Dodatkowo nie nale y uto samiać

tej umowy z trybem udzielenia zamówienia. Co więcej, fakt zawarcia umowy ramowej nie

przesądza w ogóle o tym, ze rozpoczęty proces udzielenia zamówienia publicznego

zakończy się jego udzieleniem.

15

Z powy szego wynika, i zawarcie umowy ramowej jest uprawnieniem, a nie

obowiązkiem zamawiającego. Celowość decyzji zamawiającego nie podlega kwestionowaniu

przez wykonawców.

Stosownie do art. 99 ustawy Pzp zamawiający mo e zawrzeć umowę ramową po

przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania

zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z

ogłoszeniem. W myśl art. 100 ust. 3 ustawy Pzp umowę ramową zawiera się:

1) z jednym wykonawcą, je eli z przyczyn technicznych lub organizacyjnych zawarcie

umowy z większą liczbą wykonawców byłoby dla zamawiającego niekorzystne,

2) co najmniej z trzema wykonawcami, chyba e oferty niepodlegające odrzuceniu

zło yło mniej wykonawców.

Ustawodawca nie nakłada na zamawiającego uzasadnienia w treści SIWZ, z jakiego

powodu zdecydował się na zawarcie umowy z jednym wykonawcą. Izba nie podziela równie

stanowiska odwołującego, wyra onego w uzasadnieniu odwołania, i art. 100 ust. 3 pkt 1

stanowi wyjątek od ogólnej reguły wyra onej w art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazuje na

to zarówno systematyka przepisu (zasady na ogół umieszczane są jako pierwsze, zaś

wyjątki od nich – w następnej kolejności), jak i brak wskazania, chocia by pośrednio, co jest

regułą, a co wyjątkiem. W ocenie Izby oba przepisy są równorzędne i znajdują zastosowanie

w sytuacjach w nich wskazanych.

Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art.

7 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 i 139 ustawy Pzp, art. 14

i 139 w zw. z art. 353 1 i art. 65 K.c. w zw. z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku –

Prawo upadłościowe i naprawcze, art. 14 i 139 ustawy Pzp art. 353 1 i art. 65 K.c.

Zgodnie z art 353 1 K.c. strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny

według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie albo zasadom współ ycia społecznego. W przypadku zamówienia

publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i

incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony

wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem zło enia ofert mo e on

składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które

zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze mo e uwzględnić. Natomiast w

przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, mo e do tego stosunku

umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie

składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie

16

zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych

(w tym zawsze cenę) i w ten sposób mo e dostosować swoją ofertę do warunków wykonania

zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach

uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w

sprawie zamówienia.

Jak daleko posunięta jest swoboda stron w uło eniu łączącego je stosunku

prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.

art. 473 § 1 stanowi, i dłu nik mo e przez umowę przyjąć (a więc druga strona mo e

oczekiwać, e przyjmie i uzale niać od tego mo liwość zawarcia z nim umowy)

odpowiedzialność za niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania z powodu

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad

ogólnych Kc.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez wymaganie od wykonawcy zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy

ramowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ, nie precyzując wielkości udziału ka dego

uczestnika grupy Zamawiającej.

Zamawiający postawił wymóg, i najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawczej

wykonawca zobowiązany będzie wnieść zabezpieczenie nale ytego wykonania umowy w

wysokości 3% ceny ofertowej brutto w zale ności od ka dego zamawiającego – uczestnika

Grupy Zamawiającej osobno. Zabezpieczenie będzie wyliczone proporcjonalnie w zale ności

od poszczególnego uczestnika Grupy Zamawiającej. W opisie przedmiotu zamówienia

zamawiający podał minimalną ilość odpadów, którą wykonawca będzie zobowiązany

odebrać z terenu ka dego uczestnika oraz łączną minimalną ilość odpadów, którą

wykonawca będzie zobowiązany odebrać z terenu ka dego uczestnika w okresie

obowiązywania umowy. Obliczenie wartości zabezpieczenia polega na przeprowadzeniu

arytmetycznego działania, polegającego na pomno eniu zaoferowanej ceny jednostkowej za

odbiór tony odpadów i minimalnej ilości odpadów dla ka dego uczestnika, a następnie

pomno eniu przez 3%.

Zarzuty, dotyczące postanowień SIWZ, które zostały przez zamawiającego

zmodyfikowane, Izba oddaliła jako bezprzedmiotowe.

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 192 ust. 10 in principio ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.)

17

strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym

są koszty postępowania odwoławczego rozstrzyga § 3 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. I

tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza

się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie

przedło onych rachunków, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na

wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie

pełnomocników, jednak nie wy sze ni kwota 3 600 zł.

Z powy szego wynika, i warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika jest zło enie do akt sprawy rachunków określających ich

wysokość. Ze zło onego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i

tylko taką kwotę Izba mo e zasądzić na jej rzecz. Fakt nie zło enia rachunku nie oznacza

tak e, e stronie nale y przyznać kwotę 3 600 zł, poniewa jest to maksymalna, nie

minimalna kwota, jaka mo e być zasądzona na rzecz strony. W tym zakresie wskazane

wy ej rozporządzenie ró ni się od innych regulacji, np. w sprawach opłat za czynności

adwokatów czy radców prawnych, które określają wysokość stawek minimalnych, nale nych

pełnomocnikowi co najmniej w tej wysokości, bez konieczności udowadniania ich

poniesienia. Rozporządzenie z dnia 15 marca 2010 roku nie określa minimalnego

wynagrodzenia nale nego pełnomocnikowi, co oznacza, e strona w ka dym przypadku

musi wykazać, e poniosła koszty, o których przyznanie wnosi.

Odwołujący się w przedmiotowym postępowaniu nie zło ył wymaganych rachunków,

a zatem Izba nie przyznała na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

18

Biorąc powy sze pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyników postępowania.

19