KIO 1832/16

Sygn. akt: KIO 1832/16

WYROK

z dnia 17 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A.

z siedzibą w Warszawie, CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS

AUXILIARES S.A. z siedzibą w Barcelonie,

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3, wykluczenie wykonawcy Zakład Usług

Ogrodniczych s.c. S. i R.P. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;

3. Kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 1832/16

Zamawiający Miasto Łódź-Urząd Miasta Łodzi prowadzi w trybie przetargu − −

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pn. Letnie

i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta

Łodzi w fatach 2016-2019.

W dniu 30 września 2016 r. Konsorcjum: FBSerwis S.A., CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A. wniosło odwołanie wobec

zaniechania wykluczenia wykonawców S.P. i R.P. prowadzących wspólnie działalności pod

firmą Zakład Usług Ogrodniczych S. i R.P. spółka cywilna oraz – ewentualnie – zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie wiedzą i

doświadczeniem innego podmiotu w zakresie części III zamówienia. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 89

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art 14 k.c. oraz art. 26 ust 3 w

zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W zakresie zarzutów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu

przez wykonawcę Zakład Usług Ogrodniczych S. i R.P. s.c. Odwołujący wskazał, że

wykonawca ten wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i

doświadczenia powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawiając pisemne

zobowiązanie, z którego wynika, że podmiot udostępniający zobowiązuje się do solidarnej

odpowiedzialności wspólnie z Wykonawcą za szkodę powstałą u Zamawiającego wskutek

nieudostępnienia tych zasobów o ile powstała ona z mojej [jego] winy oraz do prowadzenia

nadzoru i kontroli wykonywania usług w toku realizacji zamówienia. W żadnym jednak z

fragmentów ww. zobowiązania nie znalazło się wskazanie, czy i w jakim zakresie podmiot

udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia oraz w jaki sposób

wykonawca będzie mógł z udostępnianych zasobów korzystać.

Odwołujący podniósł, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jako przykładowy środek

dowodowy w zakresie udowodnienia zamawiającemu dysponowania potencjałem innego

podmiotu wymienia pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów. Termin „pisemne zobowiązanie" oznacza w tym przypadku dokument

utrwalony w formie pisemnej (z własnoręcznym podpisem), określający treść zobowiązania

3

zaciąganego przez podmiot udostępniający potencjał na rzecz wykonawcy ubiegającego się

o udzielenie zamówienia. Pisemne zobowiązanie jest dokumentem kreującym treść stosunku

zobowiązaniowego pomiędzy podmiotem udostępniającym zasoby, a wykonawcą, który

z tych zasobów na określonych w zobowiązaniu zasadach będzie mógł skorzystać.

Podstawowe cechy zobowiązaniowego stosunku prawnego określa przepis art. 353 § 1 k.c.

Zgodnie z jego treścią, zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika

świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Z przywołanego przepisu

jednoznacznie wynika, że istotnym elementem zobowiązania jest świadczenie, a więc

zgodne z treścią zobowiązania zachowanie dłużnika, realizujące interes wierzyciela.

Świadczenie jest przedmiotem zobowiązania i spoczywającego na dłużniku długu,

zachowaniem (a częściej zespołem zachowań), które dłużnik powinien podjąć w interesie

wierzyciela. W przypadku świadczeń złożonych, każde z poszczególnych składających się

na nie zachowań jest przedmiotem odrębnego obowiązku dłużnika, któremu odpowiada

roszczenie wierzyciela i którego realizacja może być wymuszona w drodze postępowania

sądowego i egzekucyjnego. Świadczenie jest elementem konstrukcyjnym stosunku

zobowiązaniowego. Oznacza to, że bez jego oznaczenia stosunek zobowiązaniowy w ogóle

nie powstaje. Stosownie do treści art. 353 § 2 k.c., świadczenie może polegać na działaniu

albo zaniechaniu. Świadczenie może przybierać postać czynności prawnej, faktycznej bądź

też składać się z szeregu zachowań dłużnika przybierających postać zarówno czynności

prawnej, jak i faktycznej. Określenie świadczenia podmiotu udostępniającego jako

„prowadzenie nadzoru i kontroli" jest na tyle nieprecyzyjne, że w istocie nie wskazuje, do

czego zobowiązał się dłużnik, a czego wierzyciel będzie mógł się od niego domagać. Nie

wiadomo, jaki nadzór, w jakim trybie (czy np. w drodze bezpośredniego czuwania osoby

oddelegowanej, czy też na odległość, za pomocą środków komunikacji elektronicznej albo

formalnej akceptacji dokumentów potwierdzających wykonanie zamówienia przez wykonawcę), przez kogo czy przez ile osób w istocie miałyby być

świadczone. Oznacza to,

że pisemny dokument dołączony do oferty w ogóle nie stanowi zobowiązania w rozumieniu

przepisów kodeksu cywilnego (do których to przepisów odsyła wprost ustawa Pzp na mocy

postanowienia art. 14). Ponadto lakoniczność ww. zobowiązania nie pozwala

Zamawiającemu ocenić, czy zakres udostępnianych zasobów i sposób ich wykorzystania

będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz czy zapewni realną dostępność wiedzy

i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Nie jest wiadome, jak dalece

podmiot udostępniający swoje zasoby świadcząc na rzecz wykonawcy „nadzór" czy

„kontrolę" będzie w stanie ingerować w sposób wykonania zamówienia, czy będzie w stanie

szybko reagować na różnego rodzaju sytuacje faktyczne zaistniałe w toku realizacji usługi.

Nie wiadomo, czy „nadzór" i „kontrola" miałyby być realizowane na bieżąco w trakcie

4

świadczenia przez wykonawcę usługi, czy też z założenia miały one posiadać charakter

kontroli następczej.

Tym samym – zdaniem Odwołującego – treść wspomnianego zobowiązania nie jest

wystarczająca dla oceny, czy wykonawca będzie mógł w toku realizacji zamówienia realnie

dysponować doświadczeniem podmiotu udostępniającego w stopniu gwarantującym

należyte wykonanie zamówienia, tj. w takim samym zakresie, jak gdyby posiadał własne

doświadczenie. Wobec powyższego, zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu wezwanie

Zakładu Usług Ogrodniczych S. i R.P. s.c. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

realne dysponowanie przez niego potencjałem udostępnianym podmiotu trzeciego.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzedłużenia terminu związania ofertą

Odwołujący wskazał, że Zamawiający przekazał wykonawcom (w tym również wybranemu

wykonawcy) wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,

informując ich jednocześnie, że termin ten upłynąć miał z dniem 31 sierpnia 2016 r.

W odpowiedzi na to pismo wszyscy wykonawcy – z wyjątkiem Zakładu Usług Ogrodniczych

S. i R.P. s.c. – stosowną zgodę jednoznacznie wyrazili. W dniu 26 sierpnia 2016 r. wpłynął

jedynie do Zamawiającego dokument aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej, która

załączona została do oferty tego wykonawca jako dowód wniesienia wadium.

Zdaniem Odwołującego, fakt przedstawienia dokumentu wadium nie może być

uznany za wyrażenie wymaganej przepisami prawa zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów

okręgowych Odwołujący podniósł, że czynność przedłużenia ważności wadium nie zastępuje

złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, a wyrażenie zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej. Zgoda

ta musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni. Stwierdzić

zatem należy, że w stanie faktycznym sprawy wybrany wykonawca zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie udzielił. Przestał zatem być związany złożoną przez siebie

ofertą wraz z końcem dnia 31 sierpnia 2016 r.

Odwołujący podniósł, że na gruncie prawa cywilnego związanie treścią złożonej

oferty jest jednym z najważniejszych dla oferenta skutków złożenia oferty. Stan związania

ofertą polega na tym, że po jej złożeniu oferent nie ma już wpływu na zawarcie umowy

z adresatem oferty, bowiem wyłącznie do oblata należy decyzja w zakresie przyjęcia oferty.

Związanie ofertą jest koniecznym skutkiem złożenia oferty wyznaczonym stanowczą decyzją

oferenta o zawarciu umowy. Gdyby jego oświadczenie wskazywało, że konsekwencje tę

chce on uchylić, jego oświadczenia o zamiarze zawarcia umowy nie można by

zakwalifikować jako ofertę. Zawarcie umowy następuje bowiem na skutek złożenia przez

5

oblata jednostronnego oświadczenia woli o przyjęciu oferty, a więc zależy wyłącznie od

decyzji oblata. Stan związania ofertą ustaje z chwilą bezskutecznego upływu terminu do jej

przyjęcia, a także z chwilą złożenia przez oblata oświadczenia o odrzuceniu oferty.

W sytuacji gdy adresat oferty przyjmie ją w odpowiednim terminie i w odpowiedni sposób,

wymagany w danych okolicznościach, umowa zostaje zawarta. Uchylenie się od skutków

zawarcia umowy przez oferenta w zasadzie jest już niemożliwe. Powstaje normalny stosunek

zobowiązaniowy, a w braku przystąpienia oferenta do wykonania umowy oblat może

dochodzić roszczeń mu przysługujących na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego.

W przypadku przyjęcia oferty w drodze aukcji lub przetargu samo dokonanie wyboru oferty

może nie powodować jeszcze skutku w postaci zawarcia umowy. Będzie tak w sytuacji, gdy

przepisy szczególne wymagają dla ważności umowy zachowania formy szczególnej. Jeżeli

w takiej sytuacji oferent (lub oblat) uchylałby się od zawarcia umowy, wówczas druga strona

może dochodzić zawarcia umowy na drodze sądowej (art. 702 § 3 k.c. i art. 703 § 3 k.c.).

W takim przypadku prawomocne orzeczenie sądu zastąpi oświadczenie drugiej strony

o zawarciu umowy. Niemniej jednak również i w takim przypadku spóźnione przyjęcie oferty

należy kwalifikować według zasad ogólnych. Tym samym po upływie terminu związania

oferta skuteczne przyjęcie oferty w przetargu prowadzonym na zasadach określonych w art.

701-705 k.c. możliwe nie będzie. Przyjęcie takiej oferty nie doprowadzi do zawarcia umowy

w trybie przetargowym - będzie ono miało walor nowej oferty, która może zostać przyjęta

przez pierwotnego oferenta.

Zdaniem Odwołującego, istota stanu związania treścią oferty na gruncie prawa

zamówień publicznych jest analogiczna do tej, opartej na gruncie przepisów kodeksu

cywilnego. Przepisy o zamówieniach publicznych wprowadzają jedynie niewielkie

modyfikacje odnośnie instytucji związania ofertą. Ustawodawca postanowił bowiem

uregulować ściśle takie zagadnienia jak termin związania ofertą, możliwość zmiany lub wycofania oferty, nieznane kodeksowi cywilnemu przedłużenie terminu związania ofertą oraz

jego zawieszenie. W pozostałym zakresie skutki związania ofertą oraz upływu takiego

związania należy na gruncie zamówień publicznych oceniać w sposób tożsamy, jak

w przetargu prowadzonym no podstawie art. 701-705 k.c. W tym zakresie brak jest bowiem

jakiejkolwiek regulacji szczególnej ustawy Pzp, która pozwalałaby na odmienną interpretację.

Zastosowanie znajdzie tu zatem reguła odsyłająca, zapisana w art. 14 ustawy Pzp, zgodnie

z którą w przypadku, gdy przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej, do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy k.c. Powyższe oznacza, że w przetargu prowadzonym na

podstawie przepisów ustawy Pzp, Zamawiający (oblat w rozumieniu Kodeksu cywilnego)

może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej (przyjąć ofertę) wyłącznie w okresie

6

związania oferenta jej treścią. Dokonanie wyboru (przyjęcia) oferty po upływie terminu

związania ofertą nie może skutkować zgodnym z prawem zawarciem umowy w sprawie

zamówienia publicznego, gdyż w takim przypadku czynność wyboru oferty najkorzystniejszej

stanowiłaby de facto złożenie kolejnej oferty (tzw. kontroferty) przez zamawiającego. Na

gruncie przepisów o zamówieniach publicznych zawarcie umowy na skutek oferty złożonej

przez zamawiającego dopuszczalne nie jest. Jednoznacznie przesądza to o braku

możliwości dokonania przez zamawiającego wyboru takiej oferty, której treścią wykonawca

nie jest już związany.

Brak skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność

wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Takie

stanowisko jest uzasadnione na gruncie zarówno językowej, jak i celowościowej wykładni

powołanego przepisu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu

terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym

mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Ostatnia

z wymienionych w tym przepisie przesłanek wykluczenia wykonawcy została przez

ustawodawcę określona jako negacja sytuacji, w której wykonawca zgodził się na

przedłużenie okresu związania ofertą (gdy nieprawdą jest, że wykonawca zgodę na

przedłużenie okresu związania wyraził). Obejmuje ona zatem swoją hipotezą wszelkie stany

faktyczne inne niż ten, w którym zgoda została przez wykonawcę skutecznie wyrażona.

Będą to zatem sytuacje, w których: 1) przed upływem terminu związania ofertą wykonawca

informuje zamawiającego, że na przedłużenie okresu związania ofertą zgody nie wyraża,

2) do upływu terminu związania ofertą wykonawca o swoim stanowisku co do przedłużenia

okresu związania zamawiającego w ogóle nie informuje. Każda z powyższych sytuacji

oznacza bowiem, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę wyrażona nie została.

Ratio legis powołanego przepisu wyraża się w chęci ustawodawcy

wyeliminowania z postępowania wszystkich tych ofert, których treść dla wykonawców nie jest

już wiążąca. Różnicowanie sytuacji, w których wykonawca swoją ofertą nie jest już związany,

odpowiednio z uwagi na odmowę przedłużenia terminu związania ofertą albo przemilczenie

(brak wyrażenia jakiegokolwiek stanowiska w tym zakresie, równoznaczny z brakiem

przedłużenia okresu związania) nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia.

Skutki prawne wynikające z powyższych zachowań wykonawcy są tożsame – w jednym

i drugim przypadku stan związania ofertą ustaje. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla

stawiania w gorszej sytuacji wykonawcy, który jednoznacznie zgody na przedłużenie okresu

związania ofertą odmówił. Jest wręcz przeciwnie, wyraźna odmowa wyrażenia zgody na

przedłużenie okresu związania ofertą jest bardziej pożądana z punktu widzenia

7

przejrzystości postępowania, gdyż eliminuje ona jakiekolwiek wątpliwości czy domysły co do

stanowiska wykonawcy w przedmiotowej kwestii. Wykonawca, który za późno wyraża swoje

stanowisko co do przedłużenia okresu związania ofertą winien być z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego bezwzględnie wykluczony.

Zdaniem Odwołującego, ewentualne przyjęcie, że dopuszczalne jest dokonanie

wyboru niewiążącej oferty jako najkorzystniejszej powodowałoby całkowitą zbędność

regulacji dotyczącej przesłanki wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) oraz

dotyczącej możliwości przedłużenia terminu związania samodzielnie lub na wniosek

zamawiającego (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp). Gdyby bowiem intencją racjonalnego

prawodawcy było dopuszczenie do sytuacji, w której wykonawca niezwiązany swą oferta

może, w zależności od swej woli zawrzeć umowę albo odmówić jej zawarcia, to w ogóle nie

wprowadzałby ostatniej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Skoro wykonawca miałby możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia

publicznego pomimo niezwiązania swą ofertą, to zupełnie niecelowym byłoby wykluczanie go

z postępowania w sytuacji niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu zawarcia umowy

(przy jednoczesnym pozostawieniu takich wykonawców, którzy w przedmiocie zgody w ogóle

się nie wypowiadali, a swoimi ofertami również nie są już związani). Wykonawca natomiast

nie miałby żadnego interesu w tvm. aby będąc wezwany do wyrażenia zgody na

przedłużenie terminu związania oferta w ogóle zamawiającemu udzielać odpowiedzi. Skoro

nie mógłby być wykluczony (bez wyraźnej odmowy wyrażenia zgody) to nie byłoby

powodów, dla których miałby oświadczać, że zgodę wyraża. Podobnie nie miałaby żadnego

znaczenia regulacja wskazująca na możliwość przedłużenia terminu związania ofertą przez

wykonawcę.

Odwołujący podkreślił, że instytucja związania ofertą pełni tę zasadniczą funkcję, że

zabezpiecza zamawiającego przed prowadzeniem postępowania i angażowania środków (w tym często unijnych) w sytuacji, w której postępowanie mogłoby nie zostać rozstrzygnięte

z uwagi na wycofanie się wykonawcy (odmowę podpisania umowy). Wynikająca stąd

nieskuteczność postępowania prowadziłaby do opóźnień w wykonywaniu zadań publicznych,

a w przypadku zamówień dofinansowanych ze środków wspólnotowych mogłaby nawet

grozić utratą tych środków (z uwagi na przekroczenie przewidzianych w umowach

o dofinansowanie terminów warunkujących wypłatę dofinansowania, które bardzo często są

niezwykle rygorystyczne). Funkcja uregulowania dotyczącego przedłużenia terminu

związania ofertą samodzielnie przez wykonawcę lub na wniosek zamawiającego przejawia

się natomiast w umożliwieniu przedłużenia tego stanu pewności po stronie zamawiającego,

aby postępowanie nie było kontynuowane w sytuacji, w której wykonawca mógłby bez utraty

wadium umowy z zamawiającym nie podpisać. Funkcja ta nie byłaby zrealizowana, gdyby

8

wykonawca mógł, pozostawiając bez odpowiedzi wniosek zamawiającego o wyrażenie

zgody na przedłużenie związania ofertą bądź nie przedłużając związania z własnej

inicjatywy, kontynuować swój udział w postępowaniu (nie będąc już związany ofertą), a po

wyborze oferty podpisania umowy po prostu odmówić.

W ocenie Odwołującego, stosując zgodnie z art. 14 ustawy Pzp przepisy kodeksu

cywilnego należy stwierdzić, że oferta po upływie terminu związania jej treścią wygasa w tym

sensie, że dokonanie jej wyboru staje się niemożliwe. Oferta taka traci swoją ważność

i wygasa. Staje się ona wówczas niezgodna z ustawą (tj. z przepisami ustawy Pzp oraz

odpowiednimi przepisami Kodeksu cywilnego, do których stosowania odsyła przepis art. 14

ustawy Pzp). Powyższe obliguje Zamawiającego do odrzucenia takiej oferty na zasadzie art.

89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego, oferta Zakładu Usług Ogrodniczych S. i

R.P. s.c. winna zostać przez Zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

odrzucona, a wykonawca ten winien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została

wybrana i odrzucenia tej oferty, ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia powyższych

żądań) – nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających zakres udziału podmiotu udostępniającego

w wykonywaniu zamówienia oraz sposób wykorzystania udostępnianych zasobów.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania

wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. Izba ustaliła, że pismem z 19 sierpnia

2016 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących udział w postępowaniu o

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wskazał, że

przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym

przedłużeniem ważności wadium oraz że termin związania ofertą upływa w dniu 31 sierpnia

2016 r. i że powiadomienie Zamawiającego w ww. terminie o braku zgodny na przedłużenie

9

terminu związania ofertą, zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkuje

wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

W dniu 26 sierpnia 2016 r. do Zamawiającego wpłynął aneks 02GJ11/00027/A01 do

gwarancji zapłaty wadium nr 02GJ11/16/00027 z dnia 1 czerwca 2016 r. dotyczący

wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. z tytułu wadium w przetargu na Letnie i

zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta

Łodzi w latach 2016-2019, Część 3 (Łagiewniki-Arturówek). Ww. aneksem przedłużono

okres ważności wadium do 31 października 2016 r. Wraz z aneksem nie przekazano

Zamawiającemu żadnego pisma wykonawcy, w tym pisma zawierającego zgodę na

przedłużenie terminu związania ofertą.

Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług

Ogrodniczych s.c. S. i R.P. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zasługuje na

uwzględnienie.

Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na

przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie

zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Po pierwsze podkreślenia wymaga, że należy odróżnić sytuację, w której wykonawca

na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie wyraża

zgody na przedłużenie terminu związania ofertą od sytuacji, w której zamawiający takiego

wezwania do wykonawcy nie kieruje. W ocenie Izby przesłanka wykluczenia, o której mowa

w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy pierwszego z ww. przypadków, przepis ten mówi

bowiem o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, przez które należy

rozumieć zachowanie wykonawcy w razie skierowania przez zamawiającego wezwania.

Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu odnosi bowiem do wezwania zamawiającego –

zamawiający może (…) zwrócić się do wykonawców

o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu (…).

Zdaniem Izby, na gruncie przepisów ustawy Pzp sam fakt nieprzedłużenia terminu

związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Przepisy ustawy, będące regulacją szczególną w stosunku do

przepisów kodeksu cywilnego, nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą.

Wyjątkiem jest sytuacja, w której zamawiający żąda od wykonawców przedłużenia terminu

związania ofertą. W takim bowiem przypadku ustawa Pzp w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

wprost stanowi, że niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą skutkuje

wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Niezależnie więc od ogólnej tezy, że stan

10

związania ofertą nie jest warunkiem sine qua non zawarcia umowy, art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który będąc wezwany do

przedłużenia terminu związania ofertą, zgody na to nie wyraził.

W niniejszej sprawie okolicznością bezsporną jest fakt, że Zamawiający wezwał

wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Bezsporny jest również fakt, że

wykonawca Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. takiej zgody wprost nie wyraził.

Rozstrzygnięcia wymagało, czy fakt przedłużenia terminu ważności wadium może być

poczytany jako wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i czy zgoda taka

może być wyrażona w sposób dorozumiany.

W ocenie Izby przedłużenie terminu ważności wadium nie może być rozumiane jako

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy zwrócić uwagę, że

przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odrębnie wypowiada się o przedłużeniu terminu

ważności wadium oraz o przedłużeniu terminu związania ofertą, nakazując wykluczenie

wykonawców, którzy nie wnieśli wadium (w tym na przedłużony okres związania ofertą) albo

nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W świetle powyższego przepisu

może zatem zaistnieć sytuacja, w której wadium zostało wniesione, a wykonawca zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą nie wyraził. Gdyby natomiast dla uznania, że

wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wystarczające było

przedłużenie ważności wadium, zbędny byłby przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 w tej części,

w której mówi o braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Biorąc pod uwagę

brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie sposób uznać, że o kwestii wykluczenia

wykonawcy z postępowania rozstrzyga wyłącznie kwestia przedłużenia wadium, obojętne

jest natomiast odrębne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy

również zwrócić uwagę na przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który mówiąc o jednoczesności

przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium wyodrębnia jednak te dwie czynności. Podkreślenia wymaga również,

że niezależenie od braku zakazu

zawarcia umowy z wykonawcą, któremu termin związania ofertą upłynął, Zamawiający

z punktu widzenia własnych interesów może być zainteresowany w uzyskaniu zapewnienia

o przedłużeniu tego terminu i skoro kieruje do wykonawców wezwanie, następuje to w tym

celu, aby takie zapewnienie uzyskać, nie zaś domyślać się intencji wykonawcy czy

wnioskować o nich z innych dokonanych czynności.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że przedłużenie terminu ważności wadium

przez wykonawcę Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. nie mogło być poczytane jako

przedłużenie terminu związania ofertą, a niezłożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na

przedłużenie tego terminu było okolicznością skutkującą obowiązkiem wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania. Powyższej oceny nie zmienia sposób sformułowania przez

11

Zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający na

rozprawie wskazał na fragment wezwania, w którym poinformował, że powiadomienie

Zamawiającego w ww. terminie o braku zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą,

zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkuje wykluczeniem wykonawcy

z postępowania. Analizując jednak pełną treść wezwania należy zwrócić uwagę, że

Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że zwraca się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą oraz wskazał, że przedłużenie tego terminu jest dopuszczalne tylko z

jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, zatem sposób sformułowania wezwania nie

dawał wykonawcy podstaw do uznania, że wystarczającą reakcją będzie jedynie

przedłużenie ważności wadium. Dodatkowo podkreślić należy, że od wykonawcy biorącego

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy oczekiwać staranności właściwej

podmiotowi zawodowo prowadzącemu działalność gospodarczą, po drugie – zamawiający

nie może poprzez określone sformułowanie wezwania modyfikować norm przepisów

powszechnie obowiązujących.

Podsumowując, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu

naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P..

Odwołanie nie podlegało natomiast uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia

przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 i 2 k.c.

oraz w zw. z art 14 k.c. Po pierwsze – jak już wyżej wskazano – brak związania ofertą na

gruncie ustawy Pzp nie skutkuje zakazem zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Zakaz taki znajdował oparcie na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 października 2008 r. W ówczesnym

stanie prawnym zamawiający miał obowiązek zawierania umowy w sprawie zamówienia

publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, jednak nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Zmiana stanu

prawnego w zakresie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp dokonana ustawą z dnia 4 września 2008 r.

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), a która weszła w życie 24 października 2008 r. zerwała jednak

z tą zasadą, pozostawiając jedynie terminy minimalne. Od 24 października 2008 r. zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą jest zatem

dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia

24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08. Zauważyć należy, że doktryna prawa cywilnego

uznaje, że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, należy jednak

wyraźnie podkreślić, że zasada związania ofertą sformułowana przez art. 66 k.c. doznaje

modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. To nie wykonawca składający

12

ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich granicach, jakie

określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających

z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona

postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę stanowi rodzaj

przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty” zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu

zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem

wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy czym sens tej

stanowczości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek dalsze

oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po stronie

oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty

doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną

uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem – po upływie

którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta

w rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli

zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty

przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę skuteczną i ważną. Natomiast

oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru stanowczości,

w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że dokonanie

przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy

nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia

kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie

zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku

złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta. W postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, upływ terminu związania ofertą nie powoduje zatem utraty przez ofertę waloru

stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi (zamawiającemu) doprowadzenia do

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego

względu na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą

nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku

zawarcia umowy. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty,

a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analogiczne stanowisko

wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych (m.in. wyrok KIO z 18

maja 2016 r. sygn. akt KIO 672/16, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r.

sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn.

akt XXIII Ga 924/14). W związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie, że oferta, którą

13

wykonawca przestał być związany, jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oczywiście brak negatywnych skutków

nieprzedłużenia terminu związania ofertą należy odnosić wyłącznie do sytuacji, w której

zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia tego terminu, a wykonawca nie uczynił

tego z własnej inicjatywy. Skierowanie takiego wezwania, jak wskazano we wcześniejszej

części uzasadnienia, powoduje powstanie obowiązku przedłużenia tego terminu lub

poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania.

Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych

s.c. S. i R.P.. W związku z tym, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania,

odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu, a Izba

nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w

zakresie zadania 3, wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P.

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i powtórzenie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej

W związku z powyższym Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego,

dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy

Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

zakres udziału podmiotu udostępniającego w wykonywaniu zamówienia oraz sposób

wykorzystania udostępnianych zasobów. Był to zarzut sformułowany na wypadek

nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania z uwagi

na niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W związku z tym, że Izba nakazała Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R.P.

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, rozpoznanie zarzutu dotyczącego zaniechania

wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów byłoby bezprzedmiotowe.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

14

Przewodniczący: ……………….

15