KIO 2592/13

Sygn. akt: KIO 2592/13

Wyrok

z dnia 19 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2013 r. przez wykonawcę

Sevitel Sp. z o.o. , ul.Leopolda 29, 40-189 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez

Kopalnię Soli Bochnia Sp. z o.o., ul. Campi 15, 32-700 Bochnia,

przy udziale wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733

Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a Sevitel Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Sevitel Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący:

…………………………………..

2

Sygn. akt: KIO 2592/13

Zamawiający: Kopalnia Soli Bochnia Sp. z o.o. (dawniej: Przedsiębiorstwo

Państwowe Kopalnia Soli „Bochnia") z siedzibą w Bochni prowadzi postępowanie, którego

przedmiotem jest Wykonanie instalacji oświetlenia podstawowego i ewakuacyjnego w

wybranych wyrobiskach dołowych zakładu górniczego Kopalnia Soli „Bochnia” - etap IV,

oznaczenie sprawy 16/2013.

SEVITEL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (odwołujący) zarzucił zamawiającemu

niezgodność z przepisami ustawy czynności badania i oceny ofert, zaniechanie wezwania

Control Process S.A. do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów zło onych na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,

zaniechanie wykluczenia Control Process S.A. z postępowania i odrzucenia oferty zło onej

przez tego wykonawcę oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.

Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów

1. art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 26 ust.

2a ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Control Process S.A. do zło enia wyjaśnień

odnośnie sumy gwarancyjnej, jaką objęty jest ten wykonawca w ramach ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej, udokumentowanego polisą załączoną do oferty, oraz zasad

funkcjonowania tego ubezpieczenia,

2. art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 26 ust.

2a ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Control Process S.A. do przedło enia

dokumentu jednoznacznie potwierdzającego, e Control Process S.A. jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w wysokości co najmniej 100 000 zł, mimo e dokumenty

załączone przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej nie potwierdzają, i Control

Process S.A. posiada aktualną polisę, w ramach której jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia w wysokości co najmniej 100 000 zł,

3. art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 26 ust. 2a, art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1

ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Control Process S.A. z postępowania i

3

odrzucenia jego oferty, mimo e wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. e posiada aktualną

polisę, w ramach której jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej

100 000 zł, 4. art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Control

Process S.A., mimo e wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta

odrzuceniu.

Wniósł o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia dokonanego wyboru oferty i powtórzenia

czynności badania i oceny ofert.

Zgodnie z punktem 5.1.4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o udzielenie

zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek dotyczący sytuacji

ekonomicznej i finansowej, tj. przedstawienie polisy, a w przypadku jej braku innego

dokumentu potwierdzającego, e Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w

wysokości co najmniej 100 000 zł (sto tysięcy zł). W punkcie 6.1 .e) SIWZ, w celu wykazania

spełniania tego warunku Zamawiający wymagał zło enia w ofercie aktualnej polisy, a w

przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, e Wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia w wysokości co najmniej 100 000 zł (sto tysięcy zł). Control Process S.A.

przedstawił wraz z ofertą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr 019-13-430-

05895204 wystawioną przez TUiR Allianz Polska S.A. z sumą gwarancyjną w kwocie

30.400.000 zł na jeden i na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia z tytułu szkód

rzeczowych lub osobowych. Zgodnie z informacjami zawartymi na pierwszej stronie polisy

podmiotami ubezpieczonymi w ramach polisy są ubezpieczający Control Process S.A. oraz

11 innych spółek powiązanych z Control Process S.A. Pozostałe ubezpieczone spółki nie

zło yły wraz z Control Process S.A. wspólnej oferty w niniejszym postępowaniu. Przedło ona

przez Control Process S.A. polisa ma zatem charakter grupowy (zbiorowy). Polisa ta nie

określa jednak, jak funkcjonuje udokumentowane nią ubezpieczenie grupowe, w

szczególności, jakie są sumy ubezpieczenia dla poszczególnych ubezpieczonych

podmiotów. Do ubezpieczenia znajdują zastosowanie ogólne warunki ubezpieczenia OC

zatwierdzone uchwałą zarządu TUiR Allianz Polska S.A. nr 86/2010 oraz klauzule powołane

w zakresie ubezpieczenia. OWU są dostępne na stronie internetowej ubezpieczyciela http

://www. allianz.pl/obsluga-i-kontakt/dokumenty/ubezpieczenia, 942.html#content-l 1932.

OWU równie nie określają, w jaki sposób funkcjonuje ubezpieczenie grupowe, w

jakie są sumy ubezpieczenia dla poszczególnych ubezpieczonych szczególności,

podmiotów. W braku odmiennych postanowień polisy i ogólnych warunków ubezpieczenia

4

przyjąć nale y, e suma ubezpieczenia jest jedna, wspólna dla wszystkich ubezpieczonych

podmiotów. Wyczerpanie sumy ubezpieczenia przez jeden lub kilka z tych podmiotów

oznacza, i Control Process S.A. mo e wcale nie być ubezpieczony na wymaganą przez

Zamawiającego sumę. Zgodnie z wyrokami KIO z 28 października 2011 r. sygn. akt: KIO

2222/11; KIO 2223/11 oraz z 10 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 896/13 w przypadku posłu enia

się w zamówieniach publicznych polisą grupową, obejmującą kilka podmiotów, z których

tylko jeden składa ofertę, z dokumentu tego winno wynikać jednoznacznie i bezspornie, i

dany wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez

Zamawiającego minimalną sumę gwarancyjną. „Równocześnie za niezgodne z istotą celu

polisy jako potwierdzenia zdolności ekonomicznej Wykonawcy byłoby przyjęcie, i

prawidłowym jest ubezpieczenie, w którym kilka czy kilkanaście podmiotów objętych jest

jedną łączną sumą gwarancyjną spełniającą wymóg SIWZ, konkurując między sobą w

zakresie ochrony ubezpieczeniowej, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby to Wykonawca

był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na określoną przez Zamawiającego kwotę” (

KIO 2154/11). Zbiorowy charakter polisy przedstawionej przez Control Process S.A. nie

pozwala zatem jednoznacznie ustalić sposobu objęcia ochroną ubezpieczeniową Control

Process S.A. Tymczasem Zamawiający powinien mieć pewność, e wykonawca posiada

ubezpieczenie z sumą gwarancyjną na wymaganą przez niego kwotę. Biorąc pod uwagę

powy sze, Control Process S.A. nie wykazał, e posiada wymaganą polisę. Zamawiający nie

wezwał Control Process S.A. do wyjaśnienia treści polisy, w szczególności odnośnie

przypadającej na tego wykonawcę sumy ubezpieczenia, oraz do przedło enia dokumentów

potwierdzających, e Control Process S.A. jest ubezpieczony na kwotę 100 000 zł. Narusza

to zasadę równego traktowania wykonawców, poniewa Zamawiający jest zobowiązany

zapewnić, e wszystkie wymagania SIWZ są egzekwowane w sposób jednakowy od

wszystkich wykonawców. Zwa ywszy, e Control Process S.A. nie wykazał spełniania

jednego z warunków udziału w postępowaniu, powinien zostać wykluczony z postępowania,

a jego oferta odrzucona. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający powinien w pierwszej kolejności zbadać, czy wykonawca nie podlega

wykluczeniu, a jego oferta - odrzuceniu. Dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji

Zamawiający mo e ocenić oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ w

celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał

natomiast oceny oferty, która powinna zostać odrzucona. Wybór jako najkorzystniejszej

oferty Control Process S.A., która w ogóle nie powinna być oceniana, został zatem dokonany

z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy PZP.

W toku rozprawy odwołujący ponownie stwierdził, e z treści polisy nie wynika w sposób

jednoznaczny sposób objęcia ochroną ubezpieczeniową podmiotów w niej wskazanych oraz

zasady odpowiedzialności. Wskazał na art. 824 par. 1 kc, zgodnie z którym przy braku

5

odmiennej umowy, suma ubezpieczenia ustalona w umowie stanowi górną granicę

odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń.

Zło ył do akt OWU OC Alianz (wydruk ze strony internetowej). Wskazał w szczególności na

postanowienia § 7 ust. 6 oraz § 8 ust. 2 pkt 4 i podkreślił, e suma gwarancyjna omawianej

umowy ubezpieczenia jest jedna i łączna dla wszystkich podmiotów. Zauwa ył, e

Zamawiający nie wymagał dowodu opłacenia składki.

Zamawiający wniósł oddalenie odwołania. Stwierdził, i nie miał wątpliwości, i prawidłowo

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie zło onej polisy ubezpieczeniowej

zauwa ył, e Przystępujący jest w niej wskazany jako ubezpieczający, a pozostałe podmioty

to współubezpieczeni. Wskazał na sumę gwarancyjną opiewającą na kwotę 30 400 000 zł

przy wymogu wykazania się ubezpieczeniem OC w tym postępowaniu na kwotę 100 000 zł.

Zauwa ył, e suma gwarancyjna jest przewidziana na jeden i na wszystkie wypadki w

okresie ubezpieczenia.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść pisemnego stanowiska

członków zarządu spółki CONTROL PROCESS, która jest spółką matką w grupie

kapitałowej, do której nale ą m.in. podmioty objęte polisą ubezpieczenia zło oną w

postępowaniu. W stanowisku tym oświadczył i wyjaśnił, e kwota 30 400 000 zł polisy jest

maksymalną kwotą wypłaty odszkodowania dla ka dej spółki wymienionej w polisie

niezale nie, co oznacza, i ka da ze spółek posiada w tej wysokości sumę gwarancyjną.

Stwierdził, e w okresie obowiązywania tej polisy nie powstały szkody skutkujące wnioskiem

o wypłatę odszkodowania i nie istnieją aktualnie takie zagro enia.

Stwierdził, e ądanie wykluczenia z postępowania jest przedwczesne, a ądanie wyjaśnień

bezprzedmiotowe. Zakwestionował walor dowodowy zło onych przez Odwołującego OWU i

stwierdził, i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powołał art. 809 kc i podkreślił, e

suma gwarancyjna wskazana w polisie dotyczy jednego, jak i wszystkich wypadków w

okresie ubezpieczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i

uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty przystępującego oraz załączonej

polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, oraz stanowiska przedstawione do

protokołu rozprawy zwa yła, co następuje.

Przedmiotem rozpatrzenia jest ocena spełnienia przez wybranego wykonawcę

(przystępującego) warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.4) specyfikacji

6

istotnych warunków zamówienia dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, który

nale ało wykazać potwierdzeniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej

100 000 zł. W celu wykazania spełniania tego warunku Zamawiający wymagał zło enia w

ofercie aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, e

Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości wy ej wskazanej.

Control Process S.A. przedstawił wraz z ofertą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności

cywilnej nr 019-13-430-05895204 wystawioną przez TUiR Allianz Polska S.A. z sumą

gwarancyjną w kwocie 30.400.000 zł na jeden i na wszystkie wypadki w okresie

ubezpieczenia z tytułu szkód rzeczowych lub osobowych. Podmiotami ubezpieczonymi w

ramach polisy są Control Process S.A. jako ubezpieczający oraz 11 innych spółek

powiązanych z Control Process S.A. jako współubezpieczeni. Przedło ona polisa, jak

słusznie zauwa ył odwołujący ma zatem charakter grupowy (zbiorowy).

Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego oświadczenie pisemne

zło one przez przystępującego z dnia 18 listopada 2013 r. oraz treść ogólnych warunków

ubezpieczenia OC ubezpieczyciela zło one przez odwołującego i uznała te dokumenty za

wiarygodne.

W ocenie składu orzekającego opisany dokument polisy ubezpieczenia OC potwierdza

fakt objęcia ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej wykonawcy, który zło ył ofertę, na

kwotę gwarancyjną wielokrotnie przekraczającą wymóg siwz. Istotne jest, e wymóg

wykazania określonej sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp)

nale y potwierdzić zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp nie później ni na dzień składania

ofert.

Izba uznaje, e przystępujący wykonawca niespornie potwierdził spełnienie przedmiotowego

warunek w terminie wynikającym z ustawy. Nale y przy tym zauwa yć, e ewentualne

hipotetyczne zdarzenia przyszłe w postaci wypadków skutkujących ewentualną

odpowiedzialnością cywilną ubezpieczającego, który jest wykonawcą w niniejszym

postępowaniu lub współubezpieczonych nieuczestniczących w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego, nie mają znaczenia dla oceny spełniania powołanego wy ej warunku

udziału w postępowaniu. Tym samem powoływane przez odwołującego postanowienia

ogólnych warunków ubezpieczenia traktujące o ewentualnym wyczerpaniu sumy

w wypłaty gwarancyjnej wyniku świadczeń, górnej granicy odpowiedzialności

ubezpieczyciela i wpływie wypłaconych odszkodowań na wysokość sumy gwarancyjnej są z

punktu widzenia oceny spełniania omawianego warunku i z uwagi na ich niewystąpienie w

sprawie, nieistotne w okolicznościach rozpoznawanych.

7

W rozpatrywanej sprawie istotne jest ustalenie, i wykonawca wykazał, e jest objęty umową

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej tak co do przedmiotu ubezpieczenia, jak i kwoty

gwarancyjnej, w dacie składania oferty.

Biorąc pod uwagę powy sze nale y stwierdzić, e zamawiający w toku prowadzonego

postępowania nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego.

W konsekwencji, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………………

8