KIO 2591/13

Sygn. akt: KIO 2591/13

KIO 2593/13

WYROK

z dnia 21 listopada 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Renata Tubisz

Piotr Kozłowski

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 listopada 2013 r. odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

A. w dniu 7 listopada 2013 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji

Autobusowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu,

ul. Dojazdowa 14,

B. w dniu 7 listopada 2013 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji

Samochodowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu,

ul. Grunwaldzka 61,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Komunikacji Miejskiej w

Elblągu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna

90

przy udziale wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Toruniu, ul. Dąbrowskiego 8/24 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt

KIO 2593/13 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala oba odwołania w całości,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji

Autobusowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul.

Dojazdowa 14 oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Grunwaldzka 61 i

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: wykonawcę

Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14, wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji

Samochodowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul.

Grunwaldzka 61 tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14 na rzecz

zamawiającego Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna 90 kwotę 3 600 zł. 00 gr.

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa

prawnego

2.3. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Grunwaldzka 61 na rzecz

zamawiającego Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna 90 kwotę 3 600 zł. 00 gr.

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa

prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

2

Sygn. akt KIO 2591/13

KIO 2593/13

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na

terenie Gminy Miasto Elbląg i gmin sąsiadujących zostało wszczętego przez zamawiającego

Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Elblągu, ul. Browarna 90 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2013r. za numerem 2013r.

W dniu 29 października 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

postępowania.

W ramach pakietu 1 zamawiający zawiadomił, e uniewa nił swoją czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013r., zaś postępowanie w tej części uniewa nił na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 – dalej ustawy). Wskazał, e w ramach tego pakietu została

zło ona tylko jedna oferta tj. oferta Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej „PKA” spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14. Ofertę tę

zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdy została zło ona przez

wykonawcę wykluczonego z postępowania. Jako uzasadnienie wykluczenia wykonawcy

zamawiający podał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i wskazał rozdział VIII siwz podnosząc, ze dla

pakietu nr 1 ądał wadium w wysokości 250 000zł., które mogło być wniesione w pieniądzu,

poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej

z tym, e poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pienię nym, w gwarancjach bankowych,

w gwarancjach ubezpieczeniowych, w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których

mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji

Rozwoju Przedsiębiorczości. Zamawiający wskazał nr konta bankowego na które miało być

wnoszone wadium w formie pienię nej przelewem, zaś dla innych form wnoszenia wadium

ądał zdeponowania oryginału dokumentu w kasie zamawiającego.

Zamawiający wskazał, e Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. w

formularzu „OFERTA – PAKIET 1” podało „wadium o wartości 250 000 zł. zostało wniesione

w formie kompensata salda” Oświadczenie o potrąceniu (dokument potwierdzający

wniesienie wadium z dnia 20 września 2013 r.) został zdeponowany w kasie zamawiającego.

W jego treści Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. zło yło

oświadczenie, i „(…) na podstawie art. 498 KC oświadczamy, e potrącamy naszą

wierzytelność z wierzytelności (wy ej opisane) przysługujące ZKM Spółce z o.o. Wskutek

potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności ni szej a

3

co za tym idzie wadium wymagane w wy ej opisanym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w kwocie 250 000 zł (…) dla Pakietu Nr 1 uwa amy za wniesione

w ten sposób, a warunek opisany w rozdziale VIII pkt 1 SIWZ za spełniony.”.

Zamawiającemu nie słu y przy tym uprawnienie do wskazywania dozwolonych i

aprobowanych przezeń form wadium. Prawo zamówień publicznych przewiduje bowiem

zamknięty katalog form, w jakich mo e być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Podstawową formą jest pieniądz, ale oprócz niego istnieje mo liwość

ustanowienia zabezpieczenia w postaci poręczeń bankowych, gwarancji bankowych lub

ubezpieczeniowych oraz poręczeń dokonywanych przez Polską Agencję Rozwoju

Przedsiębiorczości. Wadium nie mo e być wniesione w szczególności w papierach

wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych. Nie mo e tak e wykonawca

dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdy ustawa

ustawy takiej mo liwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium

jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania

przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie mo e więc

wnieść skutecznie wadium dokonując potrącenia własnej wierzytelności wobec

zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego

potrącenia. Wadium nie jest bowiem nale nością, którą mo na potrącić, nie jest te

wierzytelnością, której zamawiający mo e dochodzić sądownie, jak i nie ma ono charakteru

realnego. „Wniesienie wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty

wymaganej jako wadium z nale ności wynikającej z konkretnej faktury (…) równie nie mo e

być uznane jako właściwa forma wniesienia wadium” (wyrok SO w Warszawie z dnia 10.12.

2002 r., sygn. akt V Ca 1642/02). Wyboru formy wadium dokonuje wykonawca. Niemniej

jednak mo e on dokonywać dowolnych kombinacji form wyłącznie dozwolonymi formami

(taką formą nie jest natomiast potrącenie) i ró ne części wadium wpłacić w sposób

odmienny. Wadium wnoszone w pieniądzu powinno zostać wpłacone przelewem na

rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego w SIWZ i ogłoszeniu. Tymczasem

Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. w treści zło onej oferty

oświadczyło, i „Wadium o wartości 250.000,00 zł zostało wniesione w formie kompensata

salda”. Dołączyło : oświadczenie o potrąceniu z dnia 20.09.2013r. oraz oświadczenie z dnia

01.10.2013r. o woli zaliczenia nale ności ze wskazanych w nim faktur na poczet wadium.

Zatem według zamawiającego wadium nie zostało wniesione dla pakietu 1 w adnej z form

przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy.

Zamawiający opisał tak e wynik postępowania w zakresie pakietu nr 2 – który pozostaje

poza sporem.

W zakresie pakietu nr 3 zamawiający zawiadomił, e uniewa nił swoją czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013r. tj. oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji

4

Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. i dokonał ponownego badania i oceny ofert, na skutek

którego wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Arriva Sp. z o.o. z siedzibą w

Toruniu, zaś ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp.

z o.o. odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jako pochodzącą od wykonawcy

wykluczonego z postępowania. Jako podstawę wykluczenia podał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,

zaś w uzasadnieniu faktycznym przedstawił identyczną argumentację faktyczną i prawną

jako w odniesieniu do wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z

o.o.

Sygn. akt KIO 2591/13

W dniu 7 listopada 2013r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji

Autobusowej sp. z o.o. Odwołanie dotyczyło czynności zamawiającego dokonanych w

postępowaniu w zakresie części przedmiotu zamówienia tj. pakietu nr 1. Odwołanie zostało

podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2

listopada 2013r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upowa nionego

do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 listopada 2013r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :

1. Art. 7 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14 ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1

kc poprzez wykonanie czynności niedopuszczalnej przez ustawę, a polegającej na

uniewa nieniu czynności wyboru i dokonywanie ponownego badania ofert , skutkującej

pozbawieniem zamawiającego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego,

2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

poprzez ich zastosowanie i uniewa nienie postępowania o zamówienie publiczne,

wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty , przy dokonywaniu ponownego badania

oferty nr 7 przez zamawiającego o czym został poinformowany odwołujący pismem z dnia

29.10.2013r. w sytuacji, gdy zamawiający z dniem 1.10.2013 r. dokonał ju wyboru jako

oferty najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej spółka z o.o. i

zło ył mu oświadczenie o jej wyborze .

Wniósł :

1. o uwzględnienie odwołania i nakazanie uniewa nienia czynności zamawiającego

wymienionych w zawiadomieniu z dnia 29.10.2013 r. - polegające na uniewa nieniu

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonaniu ponownego

badania oferty i uniewa nieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

odrzuceniu oferty odwołującego się , następnie jego wykluczeniu

2. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania

odwoławczego - wpisu uiszczonego od wniesionego odwołania.

5

Odwołujący wskazał, e ma interes we wniesieniu odwołania, poniewa jego oferta była

jedyną zło ona w tym postępowaniu przetargowym , zaś jedynym kryterium oceny była cena

a zaoferowana cena mieściła sie w środkach przeznaczonych przez zamawiającego na

realizacje spornego zamówienia , co oznacza , e uzyskałby niniejsze zamówienia , gdyby

zamawiający nie dokonał niezgodnej z prawem czynności opisanych w niniejszym

odwołaniu. Sprzeczne z prawem działanie zamawiającego wykraczające poza zapisy ustawy

doprowadzić mogą do szkody po stronie wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia.

W uzasadnieniu podniósł, e w dniu 01.10.2013 r. otrzymał pismo zamawiającego z dnia

01.10.2013 r., w którym zawiadomił on odwołującego się, e jego ofertę oznaczoną nr 7

zło oną w w/w przetargu wybrano jako najkorzystniejszą. Nikt nie zło ył odwołania o

dokonanego wyboru. Jako dowód powołał zawiadomienie z dnia 01.10.2013 r.

Następnie w związku z tym , e upłynął minimalny okres oczekiwania na zawarcie umowy

odwołujący się pismem z dnia 23.10.2013 r. wezwał zamawiającego do zawarcia umowy w

ramach pakietu nr 1, kopię tego wezwania przedstawił jako dowód.

Zamawiający nie przystąpił do zawarcia umowy, a po upływie paru dni faxem w dniu

29.10.2013 r. a następnie pocztą odwołujący otrzymał jego pismo datowane na dzień

29.10.2013 r., w którym zamawiający informuje o tym , e uniewa nił czynność wyboru jako

najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonał ponownego badania oferty i uniewa nił

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzucił ofertę odwołującego się , a

następnie go wykluczył z postępowania. Jako dowód odwołujący powołał informację o

wyniku postępowania z dnia 29 października 2013r. W ocenie odwołującego powy sze

czynności zamawiającego opisane w zawiadomieniu z dnia 29.10.2013 r. zostały dokonane z

naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, co miało wypływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazał, e nie było podstaw do niewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

zło onej przez odwołującego się i do dokonania ponownego badania oferty. Wybór oferty w

postępowaniu o zamówienie publiczne winien zostać dokonany po zastosowaniu badania i

oceny ofert , w oparciu o zastosowanie procedur przewidzianych w ustawie. Wynikiem tego

etapu badania ofert zło onych w postępowaniu przetargowym, była informacja z dnia

01.10.2013 r. skierowana do odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.

Kolejne zawiadomienie z dnia 29.10.2013 r. zmieniało dotychczasowe oświadczenie

zamawiającego.

W ocenie odwołującego czynność zamawiającego polegająca na uniewa nieniu czynności

wyboru oferty jest niezgodna z ustawą. Ustawa w adnym ze swych przepisów nie zawiera

takiej instytucji czy te samodzielnego uprawnienia dla zamawiającego. Ustawa posługuje

się jedynie pojęciem uniewa nienia postępowania (np: art. 20 ust. 3 , 93 ust. 1) , a nie

uniewa nieniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Jedynie taka sytuacja mo liwa jest w

6

przypadku wniesienia odwołania i jego uwzględnienia przez zamawiającego zgodnie z art.

186 ust. 2 uzp. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 01.10.2013 r.

pociągało za sobą określone skutki prawne, przede wszystkim dla zamawiającego. Powstał

bowiem stosunek zobowiązaniowy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, mający charakter

umowy przedwstępnej (art. 389 § 1 KC), co dla zamawiającego oznacza konieczność

zawarcia umowy. Pomiędzy oceną, skutkującą zawiadomieniem z dnia 01.10.2013 r. a

kolejnym oświadczeniem zamawiającego z dnia 29.10.2013 r. nie nastąpiło adne zdarzenie

czy okoliczności skutkujące zmianą stanowiska przez zamawiającego . Do dnia 1.10.2013 r.

zamawiający dokonał według odwołującego pełnej oceny zło onej oferty, zwracał się o

wyjaśnienie kwestii zarachowania na wadium środków pozostawionych w jego posiadaniu. W

ocenie odwołującego się nale y poprzez art. 14 uzp odwołać się do przepisów kodeksu

cywilnego . Zawiadomienie z dnia 01.10.2013 r. stanowi oświadczenie woli zamawiającego,

które zostało doręczone odwołującemu się i stanowi informację o tym , e jego oferta została

przyjęta (art. 60 kc i 61 § 1 kc ). Kolejne oświadczenie z dnia 29.10.2013 r. doręczone, po

zło eniu oświadczenia z dnia 01.10.2013 r. nie mo e wywierać adnych skutków prawnych

zgodnie bowiem z art. 61 § 1 kc oświadczenie woli, które ma być zło one innej osobie, jest

zło one z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, e mogła zapoznać się z jego treścią.

Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, je eli doszło jednocześnie z tym

oświadczeniem lub wcześniej. Z brzemienia art. 14 uzp wynika, e w wypadku

nieuregulowania danej kwestii w przepisach ustawy, nale y zastosować kodeks cywilny

wprost, a więc bez uwzględniania odmienności, na jakie natrafia się na gruncie ustawa.

Ustawodawca nie u ył tu wyrazu "odpowiednio" co oznaczałoby stosowanie danych

przepisów wprost, częściowo lub w ogóle ich niestosowanie w zale ności od odrębności

danej dziedziny prawa w stosunku do przepisów ogólnych, które stosuje się odpowiednio.

Wskazać te nale y na legalną definicję postępowania o udzielenie zamówienia określoną w

art. 2 pkt 7 a ustawy, która wskazuje, e nale y przez nie rozumieć postępowanie

wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do

składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty

wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w

przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy (

wyrok KIO z dnia 09.11.2011 r. sygn. KIO 2314/11) . Dlatego te na zamawiającym cią y

obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 1 wskazujący na to , e niezwłocznie po wyborze

najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy zło yli

oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,

siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.

Równocześnie te w świetle pkt 2 i 3 powołanego ustępu wskazuje się na wykonawców,

których oferty odrzucone lub wykonawców którzy zostali wykluczeni. Zachowanie

7

zamawiającego z dnia 01.10.2013 r. spełniało te wymogi . Biorąc powy sze pod uwagę

odwołujący stwierdził, e momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest chwila dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze, e

uniewa nienie czynności wyboru i ponowna ocena ofert zostało dokonane z naruszeniem

przepisów ustawy, brak było podstaw ze strony zamawiającego do zastosowania art. 93 ust.

1 pkt. 1 ustawy i uniewa nienia postępowania, a tak e art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez

wykluczenie odwołującego z postępowania oraz zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

poprzez odrzucenie oferty nr 7.

Nie zale nie od powy szych kwestii, które maja pierwszoplanowe znaczenie dla oceny

czynności zamawiającego, sprawa oceny wniesienia wadium była ju zaakceptowana

pozytywnie dla odwołującego się przed przesłaniem zawiadomienia z dnia 01.10.2013 r.

.Odwołujący wadium przekazał zamawiającemu poprzez dyspozycję przekazania środków

pienię nych z dnia 20.09.2013r. Wbrew obecnie prezentowanemu stanowisku nie ma

znaczenie jaki podmiot i w jaki sposób dokona przekazania zamawiającemu wadium. Istotne

jest , aby zamawiającemu zostały przekazane środki pienię ne i aby mógł dysponować tymi

środkami w okresie trwania postępowania przetargowego . Wskazać nale y na dyspozycję

art. 45 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, który mówi o wnoszeniu wadium,

określenie to powtarza się tak e w w ustępie 2, 3 i 6 tego artykułu . Pojęcie to zdaniem

odwołującego jest szersze od ujęcia wpłaty na rachunek bankowy. Określa ona bowiem

szeroko formę przekazania zamawiającemu środków pienię nych. Wskazał na wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-03-11, KIO/UZP 141/10 , w którym stwierdza się , e

"Istotne jest to, i wadium zostało wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy

przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sposób przekazywania

pieniędzy na poczet wadium, określony w art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

nie mo e dyskwalifikować prawidłowości zabezpieczenia oferty." Takie stwierdzenia

prowadzą odwołującego do wniosku, e istotne jest oparcie interpretacji powołanego

przepisu przez wszystkim na wykładni celowościowej wskazującej na cel jaki ustawodawca

przypisuje instytucji wadium w przetargach. Odwołać się te nale y do art. 358 1 § 1 kc , je eli

przedmiotem zobowiązania jest suma pienię na, spełnienie świadczenia następuje przez

zapłatę, co w praktyce oznacza przekazanie określonej ilości pieniędzy z majątku dłu nika

do majątku wierzyciela. Co w niniejszej sprawie miało miejsce bowiem środki pienię ne

nale ne wykonawcy od zamawiającego z innego tytułu prawnego (umowy) zostały

przekazane mu na poczet wadium . Reasumując istotne jest bowiem to, i wadium zostało

wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy

o zamówieniach publicznych, bowiem w dyspozycji zamawiającego pozostały środki

pienię ne oferenta. Sposób przekazywania pieniędzy na poczet wadium nie mo e w aden

sposób dyskwalifikować oferty. Nale y bowiem podkreślić, i nie ma on wpływu na

8

skuteczność zabezpieczenia roszczeń zamawiającego. Cel ustanowienia wadium w aden

sposób, według odwołującego, nie zostanie naruszony.

W dniu 14 listopada 2013r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie ądając jego

oddalenia w całości i o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów

postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zamawiający wskazał, e postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy zostało uniewa nione, poniewa oferta odwołującego, który stosownie do art. 24 ust.

2 pkt 2 ustawy został wykluczony, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy została odrzucona.

Konstrukcja wskazanych przepisów nakłada na zamawiającego obowiązek określonego

działania, nie dając mu innej mo liwości. W związku z tym, gdyby zamawiający nie dokonał

zaskar onych przez odwołującego czynności, naruszyłby prawo. Podniósł, e wymagał

wniesienia wadium w formach określonych w art. 45 ust.6 ustawy. Katalog form w jakich

wadium mo e być wnoszone jest zamknięty, oznacza to e przepisy nie przewidują

mo liwości wniesienia wadium w formie zło enia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności.

Nie mo na równie wbrew twierdzeniom odwołującego uznać, e doszło do wniesienia przez

niego wadium w formie pienię nej.

Kwestia potrącenia uregulowana jest w art. 498 par. 1 k.c, zgodnie z którym gdy dwie osoby

są jednocześnie względem siebie dłu nikami i wierzycielami, ka da z nich mo e potrącić

swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, je eli przedmiotem obu wierzytelności są

pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności

są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.

Oznacza to, e aby mogło dojść do potrącenia muszą zostać spełnione następujące

przesłanki: dwie osoby muszą być względem siebie dłu nikami i wierzycielami, przedmiotem

obu wierzytelności muszą być pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do

gatunku, obie wierzytelności muszą być wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem

lub innym organem państwowym. Przesłania te nie zaistniały w przedmiotowym przypadku,

poniewa celem wadium jest zabezpieczenie oferty, dlatego je eli nie zajdą wyjątki

przewidziane w art. 46 par. 4a i 5 ustawy do zatrzymania wadium, takie jak uchylanie się

przez wykonawcę od zawarcia umowy, wadium podlega zwrotowi. Natomiast istotą

potrącenia jest zgodnie z art. 498 par. 2 k.c. wzajemne umorzenie się wierzytelności do

wysokości wierzytelności ni szej. Dlatego, według zamawiającego, nie mo na przyjąć, e

mogłoby w przedmiotowej sytuacji dojść do potrącenia. Nasuwa się bowiem pytanie jak w

przypadku, gdyby oferta odwołującego nie została wybrana miałby zachować się

zamawiający? Gdyby zamawiający zatrzymał wadium naruszyłby art. 46 ustawy, nakazujący

jego zwrot. Zwracając je naruszyłby natomiast art. 498 k.c. i istotę potrącenia. Tym samym

nie mo na równie stwierdzić, e zamawiający jest wierzycielem odwołującego, wadium nie

9

jest bowiem wierzytelnością, która mo e być dochodzona przed sądem, nie ma tak e cechy

wymagalności.

W przypadku niewniesienia wadium zamawiający wyklucza wykonawcę. Taka sytuacja miała

miejsce w przedmiotowej sprawie, odwołujący wniósł wadium w niedozwolonej formie, co

jest równoznaczne z jego niewniesieniem. Dlatego zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy wykluczył odwołującego z udziału w przetargu, a tym samym zmuszony był

stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucić jego ofertę. W związku z tym, e oferta

odwołującego była jedyną, postępowanie musiało zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 zostać

uniewa nione.

Podkreślił, e jego działanie znalazło swoje podstawy w orzeczeniu Krajowej Izby

Odwoławczej (dalej KIO) z dnia 17 października 2013 r., w sprawie KIO 2362/13,

dotyczącym tego samego postępowania o udzielenie zamówienia - pakietu nr 2, w którym

nakazano zamawiającemu uniewa nienie czynności wyboru oferty Konsorcjum firm

Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa

Komunikacji Autobusowej Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a

tak e wykluczenie oferty Konsorcjum. Sposób w jaki wniesiono wadium w rozpoznanym

przypadku był analogiczny do sposobu wniesienia wadium w przedmiotowej sprawie. Skoro

Krajowa Izba Odwoławcza w odniesieniu do pakietu nr 2 uznała, e wadium zostało

wniesione w niedozwolony sposób mo na domniemywać, e wybór oferty zabezpieczonej

wadium w formie potrącenia w stosunku do pakietu nr 1 równie byłby wadliwy i dokonany z

naruszeniem przepisów.

Mimo, e zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uwa a, e nie był

zobowiązany do zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie określają terminu w jakim powinna

zostać zawarta umowa. Termin zawarcia umowy określony został w art. 25 ust. 1 ustawy z

dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U.2011.5.13 z p. zm.) i

wynosi 30 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Zamawiający zatem

przed upływem wskazanego terminu uniewa nił postępowanie. Mo liwość taka ugruntowana

jest w orzecznictwie KIO, które uznaje e jeśli zamawiający zauwa ył swój błąd miał prawo,

a nawet obowiązek go naprawić np. wyrok z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt KIO/UZP

1974/12, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1689/11, wyrok z dnia 10

października 2012 r. sygn. akt KIO 2037/12, KIO 2047/12, wyrok z dnia 23 września 2010 r.

sygn. akt KIO 1939/10, wyrok z dnia 21 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1231/11.

Zamawiający podniósł, e zawierając umowę z odwołującym mógłby narazić się na

mo liwość uniewa nienia umowy w trybie art. 146 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym Prezes

Urzędu Zamówień Publicznych mo e wystąpić do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku

dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z

naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na

10

podstawie art. 161 ustawy Prezes Urzędu mo e równie przeprowadzić kontrolę udzielania

zamówień. Celem kontroli jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie

zamówienia z przepisami ustawy. Co więcej Zamawiający naraziłby się na kary przewidziane

w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych (dalej undfp). Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie

przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób ni określony w ust. 1 i 1b, je eli

miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba e nie

doszło do udzielenia zamówienia publicznego (art. 17.1c undfp). Zamawiający wskazał tak e

na wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2685/10 i 2686/10. Dlatego w świetle

przywołanych przepisów, jedynym mo liwym rozwiązaniem, zdaniem zamawiającego było

wykluczenie odwołującego, odrzucenie jego oferty i uniewa nienie postępowania.

Sygn. akt KIO 2593/13

W dniu 7 listopada 2013r. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o.

wniosło odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na

podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 listopada 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu

jednoosobowego ujawnionego w KRS i upowa nionego do samodzielnej reprezentacji,

zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana

zamawiającemu w dniu 8 listopada 2013r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 2 pkt 7a ustawy poprzez: uniewa nienie czynności wyboru jego oferty,

przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego,

wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty

Wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to

czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia;

2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej

oferty zło onej przez Arriva Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w sytuacji w której

ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia była oferta odwołującego;

3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z

e postępowanie o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego,

wyboru zamówienia publicznego zostało zakończone czynnością udzielenie

najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego badania i oceny ofert;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego

pomimo tego, e postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone

czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego

badania i oceny ofert;

11

5. naruszenie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.

poprzez uniewa nienie czynności wyboru oferty odwołującego, przystąpienie do ponownego

badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z

postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty wykonawcy Arriva Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to czynności miały miejsce po

zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstawy prawnej do

dokonania tych czynności;

Wniósł o:

1. uniewa nienie czynności ponownego badania i oceny ofert;

2. uniewa nienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3. uniewa nienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia;

4. uniewa nienie czynności wyboru oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu;

5. nakazanie zamawiającemu zawarcia z odwołującym umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

e w ramach Pakietu nr 3 zamawiający dokonał wyboru jego W uzasadnieniu podniósł,

oferty.

W dniu 17 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) w sprawie o sygn. akt:

KIO 2363/13 wydała wyrok, w którym nakazała uniewa nienie czynności wyboru oferty w

ramach Pakietu nr 2 zło onej wspólnie przez PKS w Elblągu oraz Przedsiębiorstwo

Komunikacji Autobusowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (łącznie zwane

„Konsorcjum”). W uzasadnieniu do niniejszego wyroku KIO wskazała na nieskuteczne

wniesienie wadium przez Konsorcjum i w konsekwencji konieczność odrzucenia wniesionej

przez wykonawcę oferty. Zaistniała sytuacja była wynikiem zło enia przez Konsorcjum jako

wadium oświadczenia o potrąceniu wierzytelności przysługującej PKS w Elblągu w stosunku

do zamawiającego. W związku z wydaniem w/w orzeczenia (które jak wskazano powy ej

dotyczyło Pakietu nr 2), Zamawiający w dniu 29 października 2013 r. dokonał następujących

czynności:

1. uniewa nienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego

dla Pakietu nr 3 oraz dokonał ponownego badania i oceny ofert - przy czym zamawiający nie

podał podstawy prawnej tej czynności;

2. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Arriva sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu - na

podstawie art. 92 ust. 1 PZP;

3. odrzucił ofertę odwołującego - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP;

4. wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia - na podstawie art.

24 ust. 2 pkt. 2 PZP.

12

II. Stanowisko Odwołującego

Według odwołującego zamawiający nie był uprawniony do uniewa nienia czynności wyboru

oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynność ta została dokonana bez

podstawy prawnej oraz po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiającego nie upowa niało do dokonania tej czynności orzeczenie KIO wydane na

skutek odwołania zło onego przez innego wykonawcę w ramach Pakietu nr 2. W celu

uniknięcia niejasności odwołujący ju w tym miejscu przyznaje, e równie w ramach

ubiegania się o udzielnie zamówienia w ramach Pakietu nr 3 nie dochował właściwej formy

wniesienia wadium. Rzecz jednak w tym, e zdaniem odwołującego pomimo tego faktu, po

dokonaniu czynności wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej zamawiający nie

wskazał podstawy prawnej do uniewa nienia tej czynności, gdy jedynymi legalnymi

środkami słu ącymi wzruszeniu tej czynności są środki wymienione w PZP, tj. odwołanie

innego wykonawcy, uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.

93 PZP, uniewa nienie umowy na podstawie art. 146 PZP lub wybór oferty najkorzystniejszej

spośród pozostałych ofert na podstawie art. 94 ust. 3 PZP. Jest zaś rzeczą bezdyskusyjną

e adna z tych sytuacji w niniejszej sprawie nie wystąpiła.

Odwołującemu znane są rzecz jasna orzeczenia, w których KIO przyznaje zamawiającemu

prawo do samoistnego podjęcia decyzji o uniewa nieniu lub powtórzeniu dokonanych przez

siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia (np. wyrok z dnia 31 maja

2012 r., sygn. KIO 1404/10) niemniej jednak kwestia dopuszczalności samodzielnego

wzruszania przez Zamawiającego dokonywanych przez niego czynności wydaje się być nad

wyraz dyskusyjną, zaś pogłębiona analiza problemu poprzez analizę warstwy językowej

PZP, dokonanie wykładni systemowej wewnętrznej przepisów PZP, wykładni systemowej

zewnętrznej oraz wykładni celowościowej przepisów PZP prowadzi raczej do wniosku, e

takie samodzielne wzruszanie przez zamawiającego własnych czynności jest

niedopuszczalne.

Wykazanie niedopuszczalności uniewa nienia czynności wyboru najlepszej oferty (co

odwołujący starał się uczynić w dalszej części uzasadnienia) sprawi, e w pełni uzasadnione,

a nawet bezdyskusyjne, oka ą się kolejne zarzuty stawiane w niniejszym odwołaniu, tj.

zarzuty naruszenia prawa poprzez powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert,

związane z tą czynnością odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z

postępowania o udzielenie zamówienia oraz wybór oferty wykonawcy Arriva Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu.

Odwołujący podniósł, e aden przepis ustawy nie przyznaje zamawiającemu prawa do

samoistnego własnych czynności w przypadku stwierdzenia przez wzruszania

zamawiającego, e dokonane uprzednio czynności są obarczone bli ej nieokreśloną wadą.

Ustawa nakłada na zamawiającego obowiązek uniewa nienia nawet całego postępowania o

13

udzielenie zamówienia publicznego, niemniej jednak wówczas ustawa wyraźnie określa

przesłankę, która powinna się z iścić, aby zaistniała koniczność uniewa nienia postępowania

(np. art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP). W warstwie językowej ustawy brak jest więc podstawy aby

przyjąć, e w przypadku stwierdzenia, wadliwości określonej czynności zamawiającego,

zamawiający mo e samoistnie tę czynność powtórzyć bez konieczności powoływania się na

któryś z konkretnych przepisów ustawy, jak np. art. 93 ust. 1 pkt. 7. Brak podstawy prawnej

do dokonania takiej czynności jest zresztą wprost widoczny w piśmie zamawiającego z dnia

29 października br. W piśmie tym zamawiający dokonał 4 czynności i prawie do ka dej z nich

zamawiający podał podstawę prawną. Nie podano podstawy prawnej tylko do jednej spośród

tych 4 czynności (za to najwa niejszej), tj. do uniewa nienia czynności wyboru oferty

odwołującego.

Ustawa PZP określa „zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony

prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach

uregulowanych w ustawie (art. 1)”. Przepis jest jasny. Ustawa jest wyłącznym źródłem

prawa, które reguluje procedury związane z udzieleniem zamówienia publicznego oraz

określa w sensie ustrojowym organy właściwe do realizowania tych procedur. Ustawa

określa rzecz jasna zasady kontroli udzielania zamówień publicznych (co wynika wprost z

cytowanego przepisu). Jeśli chodzi o wprowadzone ustawą środki kontroli zamówień

publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu to w kontekście niniejszej sprawy nale y

zwrócić uwagę, e ustawa określa procedurę wzruszenia czynności wyboru przez

zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Jest to oczywiście odwołanie do KIO. Ustawa

szczegółowo określa przy tym wymagania formalne odwołania, termin i sposób jego

wniesienia itd. Dalej ustawa przewiduje sankcję niewa ności umowy o udzielenie

zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek określonych w art.

146 ust. 1 PZP oraz kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do

sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 PZP w zw. z art. 168 pkt. 3 PZP). Nale y

równie wskazać, e ustawa przewiduje równie dla samego zamawiającego obowiązek

uniewa nienia postępowania przetargowego w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek

określonych w art. 93. W związku z tym nale y wskazać, e zawarte w art. 1 ustawy PZP

stwierdzenie, e ten akt prawny określa mechanizmy kontroli prawidłowości udzielania

ustawie faktycznie określono procedury zamówień publicznych nie jest gołosłowne, gdy

tej e kontroli oraz przesłanki wzruszania czynności zamawiającego (w tym nawet czynności

zawarcia umowy). Dlatego w tym miejscu odwołujący stawia pytanie. Dlaczego i na jakiej

podstawie prawnej uzasadnia się mo liwość samoistnego wzruszania własnych czynności

przez zamawiającego w przypadkach nieokreślonych wprost w ustawie PZP, skoro ustawa

14

wyraźnie reguluje przesłanki i tryby wzruszania tych czynności? W ocenie odwołującego brak

takiej podstawy prawnej i brak logicznego uzasadnienia takich czynności. Skoro bowiem

ustawa określa tryby i przesłanki wzruszania czynności zamawiającego to nie występuje tu

jakakolwiek luka w prawie, która uzasadniałaby dopuszczalność podejmowania czynności

niewyartykułowanych wprost w treści ustawy. Zało enie, e oprócz przesłanek i trybów

wzruszania czynności zamawiającego opisanych wprost w treści ustawy jest jeszcze ogólne,

niewynikający z warstwy językowej ustawy obowiązek nało ony na zamawiającego

wzruszania własnych czynności jest więc sprzeczne z regułą racjonalności ustawodawcy.

Takie rozumowanie zakłada bowiem, e oprócz wymienionych w sposób enumeratywny w

ustawie przesłanek uzasadniających wzruszenie czynności zamawiającego ustawodawca

nało ył na zamawiającego obowiązek uchylania własnych czynności równie w przypadkach

innego naruszenia prawa ni ustawodawca określił to w ustawie.

Taka interpretacja prowadziłaby równie do rezultatów sprzecznych z treścią art. 7

e organy władzy publicznej Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten stanowi,

działają na podstawie i w granicach prawa. Inaczej mówiąc organy władzy publicznej są

uprawnione do działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, gdy istnieje norma prawa

wyraźnie dopuszczająca takie działanie. Przeciwieństwem tej zasady jest adresowany do

obywateli art. 31 ust. 1 zdanie 2 Konstytucji - „Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego,

czego mu prawo nie nakazuje” - z którego wynika zasada, e obywatelowi (w

przeciwieństwie do organu władzy publicznej) wolno wszystko to czego wprost nie zabrania

prawo. Rzecz jasna zamawiający w rozumieniu przepisów ustawy PZP nie jest organem

władzy publicznej w ścisłym tego słowa znaczeniu. W ocenie odwołującego zamawiającemu

(zdefiniowanemu w ustawie) znacznie bli ej jednak do organu władzy publicznej w

rozumieniu art. 7 Konstytucji ni do obywatela. Zamawiający jest bowiem najczęściej

jednostką sektora finansów publicznych lub przynajmniej podmiotem, który wykorzystuje

środki publiczne. Zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe działa więc w interesie

publicznym w sferze imperium władzy publicznej. Właśnie dlatego, tj. z uwagi na

publicznoprawny charakter udzielania zamówień publicznych (a więc równie

publicznoprawny charakter działalności zamawiających) stworzono ustawę, która reguluje

kwestie proceduralne i ustrojowe sektora zamówień publicznych. W związku z tym

zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mo e i powinien

robić tylko to, na co ustawa wyraźnie zamawiającemu zezwala.

Pozostając przy kwestii publicznoprawnego statusu zamawiającego oraz publicznoprawnego

charakteru postępowania o udzielenia zamówienia publicznego mo na ju z łatwością

przejść do argumentacji sprowadzającej się do porównania omawianego problemu z innymi

gałęziami prawa. Z opisanych powy ej powodów wydaje się, e gałęzią prawa najbardziej

zbli oną do prawa zamówień publicznych jest prawo administracyjne, w tym w szczególności

15

ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej KPA).

Podobieństwa są oczywiste, gdy :

1. zarówno w ustawa jak i w KPA jest podmiot/organ zobowiązany do przeprowadzenia

postępowania w ramach zakreślonych właściwą ustawą

2. w jednym i w drugim postępowaniu wydawane są w sposób władczy rozstrzygnięcia

wpływające na prawa uczestników postępowania (np. odrzucenie oferty, wybór oferty) przy

czym rozstrzygnięcia te wydawane są w oparciu o wyraźne upowa nienia wypływające z

tych ustaw;

3. ka de z tych postępowań reguluje zwyczajne tryby i przesłanki wzruszania

rozstrzygnięć (odwołanie do KlO/odwołanie do organu II instancji) jak równie nadzwyczajne

tryby i przesłanki wzruszania rozstrzygnięć (wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych z powództwem o uniewa nienie umowy/stwierdzenie niewa ności decyzji

administracyjnej, wznowienie postępowania administracyjnego);

4. dla ka dego z postępowań przewidziano wreszcie mo liwość skierowania sprawy do

Sądu (skarga do sądu okręgowego/skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego).

W związku z powy szym nale y zwrócić uwagę, e twierdzenie (na gruncie postępowania

administracyjnego), e oprócz przewidzianych wyraźnie w KPA trybów i przesłanek

wzruszania decyzji administracyjnych istnieje jeszcze nieokreślony wprost w KPA obowiązek

samoistnego uchylania przez organ własnych decyzji w przypadku wystąpienia innych

przesłanek ni określone wyraźnie w KPA, zawsze będzie uznane za całkowicie

nieuprawnione i sprzeczne z elementarnymi zasadami postępowania administracyjnego.

Odwołujący przedstawił sytuację, w której organ administracji wszczyna postępowanie o

stwierdzenie niewa ności własnej decyzji administracyjnej wskazując, e wprawdzie nie

wystąpiła adna z przesłanek wymienionych w art. 156 KPA, jednak w toku postępowania

wystąpiło inne np. „niera ące” naruszenie prawa więc organ administracji publicznej (jako e

działa na podstawie przepisów prawa - art. 6 KPA) zobowiązany jest tę decyzję uchylić. Jest

to argumentacja wręcz absurdalna i je eli ktokolwiek odwa yłby się wydać taką decyzję, to z

pewnością zostałaby ona uchylona. Jak natomiast wykazano powy ej zarówno status

zamawiającego/organu administracji jak i charakter obydwu postępowań są do siebie bardzo

zbli one. Podobnie zresztą rzecz wygląda w procedurach sądowych, np. w postępowaniu

cywilnym czy karnym. aden sąd nie uchyli z urzędu własnego wyroku tylko dlatego, e w

innej sprawie dowiedział się, e postępowanie poprzedzające wydanie tamtego wyroku było

obarczone błędem. Odwołujący przyznaje, e KPC jak i KPK przewidują procedury i

przesłanki wzruszania orzeczeń sądów ale niemo liwe jest uchylenie orzeczenia sądowego

na podstawie innych przesłanek ni określono to wyraźnie we właściwych przepisach.

16

Odwołujący zbadał tak e legalność czynności zamawiającego w kontekście celów ustawy i

podniósł, e celem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie ustawy jest

udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi:

1. który zło ył ofertę najkorzystniejszą pod względem ekonomicznym i odpowiadającą

zarazem treści SIWZ; oraz

2. którego sytuacja prawna, sytuacja ekonomiczna oraz wiedza i doświadczenie dają

rękojmię nale ytego wykonania zamówienia publicznego.

Oferta odwołującego, według niego, spełnia kryterium opisane w pkt. 1 powy ej. Świadczy o

tym fakt, e pierwotnie to właśnie oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą.

Jeśli chodzi o kryteria opisane w pkt. 2, to odwołujący uwa a, e nale ycie udokumentował

swoją sytuację prawną, wiedzę i doświadczenie. Jednym ze środków udokumentowania

sytuacji ekonomicznej jest natomiast obowiązek wpłaty wadium, które istotnie zostało

wniesione w niewłaściwej formie. W tym miejscu warto jeszcze wskazać, i wadium w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnia tak e funkcję zapewniającą

udział w przetargu wyłącznie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych zawarciem umowy

oraz zabezpieczającą zawarcie umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana

jako najkorzystniejsza.

Mając na uwadze tak zdefiniowane cele postępowania przetargowego w całości oraz funkcje

wadium zamawiający powinien był ustalić, jaki faktyczny wpływ na wynik postępowania

przetargowego miało nieprawidłowe wniesienie wadium. W ocenie odwołującego to

uchybienie nie miało adnego wpływu na wynik tego postępowania. Otó w chwili pierwszej

czynności badania i oceny ofert zamawiający wiedział, e sytuacja ekonomiczna

odwołującego była wystarczająco dobra do wykonania zamówienia. Zamawiający był

bowiem zobowiązany do zapłaty na rzecz odwołującego kwoty 927.904,17 zł. Kwota ta

niemal e 4 krotnie przekraczała wysokość wymaganego wadium. Zamawiający nie

kwestionował ani istnienia tej wierzytelności ani mo liwości wniesienia wadium poprzez

oświadczenie o potrąceniu (Zamawiający bronił nawet mo liwości wniesienia przez

odwołującego wadium poprzez potrącenie w toku postępowania przed KIO zainicjowanego

odwołaniem od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie nr 2). Zamawiającemu

przedstawiono równie (jako załącznik do oferty) bilans, rachunek zysków i strat oraz opinię i

raport biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego za rok 2012 wykazujące, e

ubiegły rok został zamknięty zyskiem.

Na okoliczność znajdowania się w sytuacji ekonomicznej pozwalającej na realizację

zamówienia odwołujący przedstawił :

pismo ZKM w Elblągu Sp. z o.o. z dnia 30 września 2013 r. (pakiet nr 2);

oświadczenie o potraceniu z dnia 1 października 2013 r. (pakiet nr 2);

pismo Działu Finansowo-Księgowego ZMK Sp. z o.o.;

17

pismo ZKM w Elblągu Sp. z o.o. z dnia 30 września 2013 r. (pakiet nr 3);

oświadczenie o potraceniu z dnia 1 października 2013 r. (pakiet nr 3);

oświadczenie z dnia 16 października 2013 r.;

faktura VAT nr 272/20/13 z dnia 31 lipca 2013 r.;

faktura VAT nr 284/20/13 z dnia 12 sierpnia 2013 r.;

faktura VAT nr 300/20/13 z dnia 21 sierpnia 2013 r.;

faktura VAT nr 310/20/13 z dnia 31 sierpnia 2013 r.;

pismo PKS w Elblągu z dnia 14 sierpnia 2013 r.;

specyfikacja do potwierdzenia sald na dzień 31 sierpnia 2013 r.;

Odwołujący nie uchylał się równie od zawarcia umowy z zamawiającym. Mało tego,

odwołujący dwukrotnie wzywał zamawiającego do zawarcia umowy, a obecnie domaga się

zawarcia umowy poprzez wniesienie odwołania.

Jako dowody odwołujący załączył wezwanie do zawarcia umowy z dnia 22 października

2013 r.; ponowne wezwanie do zawarcia umowy z dnia 25 października 2013 r.;

Wskazał, e pozostali oferenci uczestniczący w przetargu mieli mo liwość zło enia

odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej (tak jak

miało to miejsce w ramach Pakietu nr 2). aden z konkurentów nie skorzystał z tego prawa.

W związku z tym uchybienie odwołującego, którego niewątpliwie się dopuścił uległo swego

rodzaju konwalidacji na skutek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz braku

wniesienia odwołania od tej czynności przez konkurentów. Z punktu widzenia celu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nic się jednak nie stało, gdy jak

wskazano powy ej zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą zło oną przez podmiot

niewątpliwie zdolny do wykonania umowy. Nie doszło równie do naruszenia zasady

określonej w art. 7 ustawy z uwagi na to, e zamawiający:

1. nie czynił pozostałym oferentom adnych przeszkód w zapoznaniu się z ofertą

odwołującego, oraz

2. w sposób prawidłowy zawiadomił wszystkich uczestników przetargu o wyborze oferty

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wybrał więc z jednej strony ofertę najlepszą a z drugiej strony umo liwił

wszystkim uczestnikom postępowania realizowanie ich uprawnień, w tym uprawnień do

zło enia odwołania od czynności wyboru oferty. Respektując uprawnienia pozostałych

uczestników przetargu zamawiający przeprowadził zatem przetarg zgodnie z zasadą

wynikającą z treści art. 7 PZP. Natomiast rzeczą pozostałych uczestników postępowania

przetargowego było skorzystanie z uprawnienia do wniesienia odwołania, czego ci nie

uczynili.

Omawiając kwestię braku skuteczności wniesienia wadium odwołujący podniósł, e to sam

zamawiający wywołał sytuację, w której odwołujący był zmuszony do skorzystania z instytucji

18

potracenia. Zamawiający był bowiem w opóźnieniu w zapłacie nale ności odwołującego.

Gdyby to opóźnienie nie miało miejsca, wówczas odwołujący mógłby bez przeszkód wpłacić

wadium na rachunek bankowy zamawiającego.

Czynności dokonane przez zamawiającego obecnie, od których wnoszone jest niniejsze

odwołanie, są więc wypaczeniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a

w zasadzie prowadzą do rezultatu sprzecznego z jego celami. Prowadzą bowiem do wyboru

oferty, która wcale nie była najkorzystniejsza. Wydaje się, e celem „naprawiania czynności

obarczonych wadą” (co obecnie wykonuje zamawiający) nie powinno być samo w sobie

doprowadzenie do pełnej zgodności postępowania z wymaganiami formalnymi, lecz powinno

być raczej doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności zamawiającego

zmierzają zaś w kierunku dokładnie odwrotnym.

Cel procedur udzielania zamówień publicznych zostaje osiągnięty ju z chwilą dokonania

wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy). W tym stanie rzeczy istotne z punktu

zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych nie jest zawarcie samej umowy

(udzielenie zamówienia publicznego), lecz wybór wykonawcy, któremu mo e być udzielone

zamówienie (wybór najkorzystniejszej oferty). Powy sze stanowisko w pełni potwierdza

brzmienie art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, i zamówienia publicznego udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Za moment zakończenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nale y uznać chwilę dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty, albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się

cel postępowania. W ocenie odwołującego, z chwilą dokonania wyboru najkorzystniejszej

oferty następuje zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a

zamawiający jest związany dokonanym wyborem i nie ma on ju prawa badania ofert.

Jedynie orzeczenie KIO wydane po rozpoznaniu odwołania na podstawie art. 180 ustawy

mo e skutkować uniewa nieniem wyboru oferty, ewentualnie zamawiający lub prezes

Urzędu Zamówień Publicznych mo e na podstawie art. 146 PZP ądać uniewa nienia

zawartej ju umowy, jednak w takiej sytuacji nale y przeprowadzić nowe postępowanie o

udzielenie zamówienia.

Przepisy ustawy nie regulują sytuacji, gdy wady postępowania ujawnią się po wyborze

najkorzystniejszej oferty (po zakończeniu postępowania), a przed zawarciem umowy

(udzielenie zamówienia publicznego). Brak w tym zakresie stosownych regulacji

proceduralnych. Dlatego postępowanie zamawiającego doprowadziło równie do naruszenia

art. 7 Konstytucji.

Odwołujący wskazał, e ma interes we wniesieniu odwołania, poniewa jego oferta została

wybrana ofertą najkorzystniejszą co oznacza, i odwołujący uzyskałby zamówienie, gdyby

zamawiający nie dokonał niezgodnej z przepisami ustawy czynności uniewa nienia wyboru

19

oferty odwołującego. W konsekwencji w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy mo e on ponieść szkodę nie uzyskując zamówienia.

W dniu 8 listopada 2013r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12 listopada 2013r. (11 listopada 2013r. – dzień ustawowo wolny od pracy) do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Arriva spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, ul. Dąbrowskiego 8/24 wnosząc o

oddalenie odwołania w całości. Wskazał, e ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść

zamawiającego, gdy jest wykonawcą, którego oferta w przedmiotowym postępowaniu

została wybrana, a w przypadku uwzględnienia odwołania zostałby pozbawiony mo liwości

uzyskania zamówienia i poniósłby szkodę majątkową. Przystępujący podniósł, e odwołujący

przyznał, e nie dokonał wniesienia wadium w sposób określony przepisami ustawy. Pogląd

odwołującego, e zamawiający nie był uprawniony do uniewa nienia czynności wyboru

oferty odwołującego jest niezasadny. Nie znajduje odzwierciedlenia w orzecznictwie np.

wyrok KIO z dnia 28 listopada 2011r. sygn. akt KIO 2446/11. Podniósł, e za uprawnieniem

zamawiającego do sanowania własnych czynności przemawia art. 14 ustawy odsyłający do

kodeksu cywilnego, a w tym do instytucji uchylenia się od błędów zło onego oświadczenia

woli, jak równie art. 186 ust. 2 ustawy pozwalający zamawiającemu na uwzględnienie

zarzutów odwołania. Podniósł tak e, ze nietrafiony jest wywód odwołującego o analogii

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z postępowaniem administracyjnym,

gdy przeczy temu bezpośrednia treść art. 14 ustawy, które zawiera odesłanie do kodeksu

cywilnego, a nie zawiera analogicznego odesłania do przepisów kodeksu cywilnego.

Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upowa nionego

do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia

zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 14 listopada 2013r. zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o

oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego

kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazał, e nie doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego

przepisów prawa tj. art. 2 pkt.7a, art. 91 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,

jak równie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r.

W ramach pakietu nr 3 zamawiający uniewa nił czynność wyboru oferty odwołującego,

wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, następnie działając w oparciu o

przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucił jego ofertę i wybrał jako najkorzystniejszą dla

pakietu nr 3 ofertę nr 2. zło oną przez Arriva Spółka z o.o., z siedzibą w Toruniu.

20

Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2013r. w sprawie sygn.

KIO 2362/13 dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie

usług transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na terenie Gminy Miasto

Elbląg i gmin sąsiadujących - Pakiet nr 2. W orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza

stwierdziła, i wykonawcy, których ofertę wybrano jako najkorzystniejszą nie wnieśli wadium

w przewidzianej prawem formie i w związku z tym nakazała Zamawiającemu uniewa nienie

czynności wyboru wykonawców razem ubiegających się o udzielenie zamówienia: tj.

Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej sp. z o. o. w Elblągu i Przedsiębiorstwa

Komunikacji Autobusowej sp. z o. o. w Elblągu, oraz powtórzenie czynności badania i oceny

ofert w tym wykluczenie oferty ww. podmiotów.

Mając na uwadze powy sze rozstrzygnięcie oraz fakt, i w postępowaniu, którego dotyczy

odwołanie wyłoniony odwołujący wniósł wadium w takiej samej, uznanej przez KIO za

wadliwą formie, Zamawiający postanowił o uniewa nieniu czynności wyboru oferty

odwołującego oraz o jego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego, choć, wyrok KIO nie ma mocy wią ącej w stosunku do innych

postępowań to nie uwzględnienie go i zaniechanie czynności uniewa nienia wyboru oferty

odwołującego i wykluczenia go z udziału w przetargu stanowiłoby naruszenie przepisów

ustawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7a ustawy poprzez uniewa nienie wyboru

oferty odwołującego, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty

odwołującego i wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

wybór oferty wykonawcy Arriva Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zamawiający wskazał, i ani

w przepisy regulujące prawo zamówień publicznych ani orzecznictwo nie definiują w aden

sposób momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia ta jest

jednak poruszana w doktrynie, gdzie spotykają się dwa stanowiska. Pierwsze za moment

zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uwa a wybór

najkorzystniejszej oferty, według drugiego zaś zakończenie następuje dopiero z chwilą

zawarcia umowy z wybranym oferentem. W związku z taką rozbie nością trudno

jednoznacznie określić zasadność zarzutu odwołującego. Nawet jednak gdyby zgodzić się z

opinią odwołującego, i doszło ju do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, to fakt ten nie stoi na przeszkodzie podjęciu przez zamawiającego czynności, o

których mowa w pkt 1 zarzutów. Zamawiający mo e, bowiem w razie stwierdzenia błędu przy

wyborze wykonawcy dokonać ponownego badania i oceny ofert tak e po dokonaniu wyboru

oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z

dnia 22.08.2011r. sygn. akt KIO 1689/11.

21

Mając na uwadze zarzut w pkt 2 odwołania, zamawiający uwa a, e nie naruszył art. 91 ust.

1 ustawy gdy na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia winien był wybrać ofertę najkorzystniejszą.

Wskazał, i zgodnie z zawiadomieniem z dnia 29.10.2013r. zamawiający wykluczył

odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jego ofertę odrzucił.

Tym samym oferta odwołującego nie mogła być brana pod uwagę przy wyborze wykonawcy,

a zatem nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający zgodnie z treścią art.

91 ust. 1 ustawy spośród pozostałych ofert wybrał na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę Arriva Sp. z o. o. z

siedzibą w Toruniu. W związku z tym zarzut odwołującego, zdaniem zamawiającego, nale y

uznać za bezzasadny. Zamawiający uwa a za bezzasadne równie zarzuty przedstawione w

pkt 3 i 4 odwołania. W jego ocenie nie doszło do naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy jak równie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy a tym samym wykluczenie odwołującego z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe i zgodne z przepisami

ustawy.

Zamawiający przyznał, e rzeczywiście ustawa nie zawiera adnej wyraźnej podstawy, która

uprawniałaby zamawiającego do zmiany swoich rozstrzygnięć, to jednak jak wskazuje

Krajowa Izba Odwoławcza we wspomnianym wyroku z dnia 22.08.2011r. sygn. akt KIO

1689/11 konieczność dokonania takiej zmiany mo na wywieść z innych przepisów. Przyjęcie

poglądu Odwołującego, i raz podjęta czynność, mimo, swojej wadliwości nie mo e zostać

zmieniona skutkowałoby, bowiem podpisaniem umowy z wykonawcą, co, do którego

zachodziłaby wątpliwość, czy zło ył ofertę najkorzystniejszą. W związku z tym w przypadku

stwierdzenia przez zamawiającego, i jego wcześniejsze czynności dotknięte były

nieprawidłowościami jest on uprawniony a nawet obowiązany do ich powtórzenia. Jak wynika

z treści ww. wyroku weryfikacja ta mo e skutkować wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem

jego oferty, mimo uznania jej wcześniej za najkorzystniejszą. Zamawiający podkreślił, i do

uniewa nienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego nie jest

konieczny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej czy te orzeczenie sądu powszechnego.

Zamawiający mo e z własnej inicjatywy w przypadku dostrze enia wad lub nieprawidłowości

zaistniałych przy pierwotnym wyborze podjąć decyzję o uniewa nieniu wyboru.

Taki pogląd został wyra ony w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z

dnia 28 września 2012 r. sygn. akt KIO/UZP 1974/12, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn.

akt KIO/UZP 1689/11, wyrok z dnia 10 października 2012 r. sygn. akt KIO 2037/12, KIO

2047/12, wyrok z dnia 23 września 2010 r. sygn. akt KIO 1939/10, wyrok z dnia 21 czerwca

2011 r. sygn. akt KIO 1231/11. Z treści tych wyroków wypływa, według zamawiającego,

wniosek, i zamawiający jest obowiązany do podjęcia wszelkich kroków prowadzących do

wyeliminowania popełnionych błędów w taki sposób, aby usunąć niedoskonałości

22

postępowania i zrealizować zasady i cele postępowania, przez które nale y rozumieć przede

wszystkim zawarcie wa nej i nie podlegającej uniewa nieniu umowy.

Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego w kwestii istniejącej jego zdaniem analogii

pomiędzy decyzją administracyjną a czynnością zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Zauwa ył, i do prawa zamówień publicznych jako

odrębnej gałęzi prawa nie będą miały zastosowania przepisy regulujące postępowanie

administracyjne. W adnym przepisie ustawa nie nakazuje stosowania przepisów kodeksu

postępowania administracyjnego, natomiast kilkakrotnie odsyła do przepisów kodeksu

cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego. Tytułem przykładu mo na tu wymienić art.

14 ustawy nakazujący do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosować odpowiednio przepisy k.c. czy art. 185 ust 7 wskazujący, i

do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. Tym samym

zaproponowana przez odwołującego koncepcja nie znajduje potwierdzenia i jako nietrafna

nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując czynności uniewa nienia wyboru oferty

odwołującego, wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty w wyniku ponownego

badania i oceny ofert, zamawiający uwa a, e działał zgodnie z przepisami ustawy.

Zdaniem zamawiającego to właśnie zawarcie przez niego umowy z odwołującym pomimo

stwierdzenia, i czynność wyboru oferty została dokonana niezgodnie z prawem stałoby w

sprzeczności z przepisami ustawy i mogłoby skutkować uniewa nieniem umowy na

podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych mo e wystąpić do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z brzmienia tego

przepisu jednoznacznie wynika, e podmiotem czynnie legitymowanym do wystąpienia z

powództwem o uniewa nienie umowy jest wyłącznie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Przesłankę takiego powództwa stanowi dokonanie przez zamawiającego czynności lub

zaniechanie jej dokonania z naruszeniem przepisów ustawy, je eli miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania. Niewątpliwie w razie nie wykluczenia wykonawcy, którego

oferta nie będzie zabezpieczona wadium i podpisania umowy z tym wykonawcą,

zamawiający dopuści się naruszenia ustawy w sposób mający wpływ na wynik

postępowania. Gdyby, bowiem zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w

postępowaniu, zgodnie z ustawowym obowiązkiem, nie doszłoby do zawarcia z nim umowy.

Aktualne będzie, więc wystąpienie przez Prezesa Urzędu do sądu z powództwem o

uniewa nienie umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. W konsekwencji orzeczenia

uniewa niającego zawartą umowę, zostaje ona uznana za wadliwą i jako taka nie wywołuje

zamierzonych skutków prawnych od momentu jej zawarcia. Oznacza to, e świadczenia obu

stron dokonane w ramach umowy pozbawione są podstawy prawnej, a tym samym strony

23

zobowiązane będą do zwrotu tego, co sobie dotychczas świadczyły na podstawie przepisów

o bezpodstawnym wzbogaceniu, gdy świadczenia te będą nienale nymi.

Trzeba tak e wskazać na inne mo liwe konsekwencje, jakie wiązałyby się z zawarciem

umowy przez zamawiającego z odwołującym.

Wskazać nale y, i w trybie powództwa o ustalenie, o którym mowa w art. 189 k.p.c. mo liwe

byłoby stwierdzenie bezwzględnej niewa ności umowy, zwłaszcza na podstawie art. 58 § 1 2

k.c. na ądanie podmiotu, który wyka e w tym swój interes prawny.

Udzielone odwołującemu zamówienie mogłoby zostać równie poddane kontroli na

podstawie art. 161 ustawy. Zgodnie z tym przepisem Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

mo e przeprowadzić kontrolę udzielania zamówień, w celu sprawdzenia zgodności

postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy. Jak wynika z treści art. 165

ustawy ww. organ mo e wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku

uzasadnionego przypuszczenia, e w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do

naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Wszczęcie kontroli

doraźnej mo e nastąpić nie później ni w terminie 4 lat od dnia zakończenia postępowania o

udzielenie zamówienia. W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes

Urzędu mo e: nało yć karę pienię ną, o której mowa w dziale VII ustawy, wystąpić do sądu

o uniewa nienie umowy w całości lub części, (art. 168 ustawy). W przypadku ujawnienia

naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów

publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów

publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (art. 168a ustawy).

Negatywną dla zamawiającego konsekwencję w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą,

którego oferta podlegała odrzuceniu stanowiłaby równie ewentualna odpowiedzialność

odszkodowawcza w stosunku do oferenta, który uzyskałby zamówienie gdyby nie nastąpiło

niezgodne z przepisami ustawy zachowanie zamawiającego.

Co więcej zamawiający naraziłby się na kary przewidziane w ustawie z dnia 17 grudnia 2004

r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej undfp).

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach

publicznych w inny sposób ni określony w ust. 1 i 1b, je eli miało ono wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba e nie doszło do udzielenia

zamówienia publicznego (art. 17.1c undfp).

W związku z powy szym zamawiający stwierdzając nieprawidłowość przy wyborze oferty

odwołującego polegającą na wadliwym sposobie wniesienia wadium, podejmując decyzje o

wykluczenia odwołującego i odrzuceniu jego oferty postąpił słusznie i zgodnie z przepisami

prawa obowiązującymi w tym zakresie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, i poprzez

swoje działania dopuścił się naruszenia art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2

kwietnia 1997r. Zdaniem zamawiającego powy szy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,

24

gdy zamawiający nie jest organem władzy publicznej, a zatem nie mo e być adresatem

normy prawnej wynikającej z art. 7 Konstytucji, co potwierdził zresztą sam odwołujący w

uzasadnieniu odwołania. Nie mniej jednak zamawiający podejmując swoje czynności działał

w oparciu i na podstawie przepisów prawa. Dokonując czynności, o których mowa

zamawiający działał zgodnie z normą prawną wyra oną w art. 7 ust. 3 ustawy, według której

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy

Prawo zamówień publicznych. W związku z tym, i oferta odwołującego została wybrana z

naruszeniem przepisów tego aktu prawnego, czego skutkiem było wykluczenie odwołującego

i odrzucenie jego oferty, zamawiający nie mógł zawrzeć z odwołującym umowy. Powy sze

znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.06.2011r. sygn. akt

KIO 1231/11, w którym stwierdzono, i : „Postępowanie o udzielenie zamówienia ma

prowadzić do wyboru wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu, który zło ył ofertę nie

podlegającą odrzuceniu a nie jakiegokolwiek wykonawcy."

Jak zatem wynika z powy szego czynności zamawiającego były oparte na podstawie

prawnej, a co za tym idzie zarzuty odwołującego zamawiający uwa a za nietrafne i jako takie

winny ulec oddaleniu.

W dniu 15 listopada 2013r. odwołujący zło ył pismo przygotowawcze, w którym odniósł się

do stanowiska przystępującego i podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu.

W ocenie odwołującego nie wystąpiły adne podstawy do stosowania w niniejszej sprawie

przepisów Kodeksu cywilnego. Z treści art. 14 ustawy wynika bowiem, e do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny (Dz. U.

Nr 16, poz. 93, z późn. zm,), je eli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z tego przepisu

wywodzi się, e Kodeks cywilny nale y stosować wówczas, gdy występuje obszar zagadnień

nieuregulowanych ustawie i przepisach wykonawczych do tej ustawy. W wyroku z 23

stycznia 2006 roku, UZP/ZO/0-128/06 (LexisNexis nr 1121458) Zespół Arbitrów trafnie

wskazał, e przepisy kodeksu cywilnego mogą być stosowane do czynności zamawiającego

i wykonawców tylko wtedy, gdy występuje obszar zagadnień nieuregulowanych ustawie i

przepisach wykonawczych do tej ustawy, Przepisy ustawy są lex specialis w stosunku do

przepisów Kodeksu cywilnego. W związku z tym przepisy ustawy mają pierwszeństwo w

stosowaniu, są one przepisami bezwzględnie obowiązującymi, a ich naruszenie prowadzi do

stosowania sankcji niewa ności. Odwołujący wskazał na bogate orzecznictwo KIO dotyczące

stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. np:

25

- art, 65 § 1 k.c. do tłumaczenia treści protestu, treści ofert i załączonych do nich

dokumentów (wyrok KIO UZP z 30 grudnia 2008 r„ KIO/UZP 1458/08, LexPolonica nr

2260079, LexisNexis nr 2260079);

- art. 379 § 2 k.c. w odniesieniu do pojęcia świadczenia podzielnego, jako

równoznacznego pojęcia zamówienia częściowego (wyrok KIO UZP z 28 listopada 2008 r,

KIO/UZP 1298/08, LexPolonica nr 2280295, LexisNexis nr 2280295),

- art. 111 § 1 i 2 k.c. w zakresie obliczania terminu do wniesienia odwołania (wyrok KIO

UZP z 26 maja 2008 r„ KIO/UZP 446/08, LexPolonica nr 2258547, LexisNexis nr 2258547;

wyrok KIO UZP z 16 września 2010 r., KI01909/10, LexPolonica nr 2397372, LexisNexis nr

2397372),

- art. 5 i 65 k.c. w odniesieniu do wykładni oświadczeń woli zawartych w ofercie (wyrok

KIO UZP z 9 maja 2008 r., KIO/UZP 381/08, LexPolonica nr 2276777, LexisNexis nr

2276777);

- art. 3531 k.c. co do rozumienia cywilistycznej zasady swobody umów na gruncie

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w szczególności pozycji zamawiającego (wyrok KIO

UZP z 19 listopada 2010 r,, KIO 2428/10, LexPolonica nr 2433167, LexisNexis nr 2433167);

- art. 73 § 1 k.c. co do niewa ności czynności prawnej zastrze onej dla sporządzenia

jej w formie pisemnej (wyrok KIO UZP z 3 września 2010 r., KIO 1725/10, LexPolonica nr

2394402, LexisNexis nr 2394402);

- art. 6 k,c, wprowadzającego zasadę cię aru dowodu spoczywającego na tym, kto z

faktu tego wywodzi skutki prawne (wyrok KIO UZP z 19 grudnia 2007 r„ KIO/UZP 1430/07,

LexPolonica nr 1809742, LexisNexis nr 1809742);

- art. 356 k,c, co do niedopuszczalności ądania wykonania zobowiązania, je eli nie

ma to wpływu na spełnienie świadczenia (wyrok KIO UZP z 19 marca 2010 r. KIO/UZP

132/10, LexPolonica nr 2242647. LexisNexis nr 2242647);

- art. 6 k.c, w odniesieniu do obowiązku zamawiającego wykazania i udowodnienia

faktów skutkujących odrzuceniem oferty (wyrok ZA UZP z 13 lipca 2006 r., UZP/ZO/0-

1989/06, LexisNexis nr 1938599).

W kontekście przywołanych powy ej orzeczeń odwołujący zaznaczył, e po pierwsze KIO

dopuszczało mo liwość stosowania przepisów Kodeksu cywilnego tylko w zakresie, który w

aden sposób nie jest przedmiotem regulacji ustawy (np. ustawa ogólne nie wypowiada się

na temat obliczania terminów). Po drugie KIO zawsze wskazywała na konkretny przepis

Kodeksu cywilnego, który nale y stosować.

W związku z powy szym nale y podkreślić, e kwestie wzruszania czynności

zamawiającego podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

zostały szczegółowo uregulowane w ustawie. Są to przy tym w głównej mierze przepisy

proceduralne. Ponadto wszystkie przepisy ustawy odnoszące się do tej problematyki są

26

przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Dlatego z treści art. 14 ustawy PZP

nale y wyciągać wniosek przeciwny do wniosku przystępującego. Skoro bowiem art. 14

ustawy dopuszcza mo liwość stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie

nieuregulowanym w ustawie, a ustawa w sposób szczegółowy reguluje kwestie badania i

oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy z postępowania

przetargowego, odrzucenia oferty wykonawcy, wniesienia odwołania od czynności

zamawiającego, to rozszerzanie/uzupełnianie tych regulacji przepisami prawa cywilnego stoi

w sprzeczności z treścią art. 14 ustawy.

Dlatego odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, e charakter postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest zbli ony do postępowania administracyjnego (co z kolei

prowadzi do wniosku, e zamawiający mo e dokonywać tylko takich czynności, do których

wyraźnie upowa nia go ustawa.). Odwołujący wskazał, e przepisy ustawy, o czym była

mowa powy ej, mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a nadto są to przepisy głównej

mierze proceduralne. Jak wskazuje doktryna dystynkcja między prawem publicznym a

prawem prywatnym polega na zastosowaniu odmiennej metody regulacji, która w sferze

prawa prywatnego polega na kształtowaniu relacji między równorzędnymi podmiotami,

dysponującymi autonomią i szerokim zakresem swobody w określaniu treści wią ących je

stosunków prawnych. W tym więc sensie autonomia podmiotów doprecyzowuje kryterium

metody regulacji jako podstawowe kryterium dystynkcji norm .prawa publicznego i

prywatnego. Przepisy ustawy w zasadzie nie przewidują autonomii i woli stron. Po stronie

wykonawcy autonomia kończy się w zasadzie na decyzji o zło eniu oferty i warunkach tej e

oferty, zaś po stronie Zamawiającego jego autonomia ogranicza się do podjęcia decyzji czy

wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia, jaką treść nadać specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (choć i tu swoboda zamawiającego jest ograniczona). Po dokonaniu

tych czynności swoboda stron, tj. wykonawcy i zamawiającego ju się kończy i dalszy tok

postępowania, jest szczegółowo regulowany przepisami ustawy, Przecie zamawiający nie

dokonuje np. czynności badania i oceny ofert dlatego e chce to zrobić, lecz dlatego, e

ustawa nakłada taki obowiązek. Przekładając powy sze twierdzenie na grunt niniejszej

sprawy nale y zaznaczyć po raz kolejny - aden przepis. ustawy nie przyznaje

zamawiającemu prawa do samoistnego wzruszania własnych czynności po dokonaniu

wyboru oferty. Po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający jest więc związaną własną

czynnością wzruszenie tej czynności mo e być dokonane tylko w przypadkach wyraźnie

przewidzianych w ustawie.

Odwołujący zwraca uwagę, e ani zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2013r. ani

przystępujący nie wskazali przepisu Kodeksu cywilnego, na podstawie którego zamawiający

był uprawniony do uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ten brak

27

odwołującego nie dziwi, gdy weźmie się pod uwagę, e równie Kodeks cywilny takiej

czynności nie przewiduje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Pomiędzy stronami bezsporne jest, e zarówno odwołujący Przedsiębiorstwo Komunikacji

Autobusowej jak i Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu oświadczyli, e

wnoszą wadium przez zło enie oświadczeń o potrąceniu nale nych im wierzytelności z

wierzytelnościami zamawiającego. Bezsporne jest, ze w dniu 1 października 2013r.

zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach 1 i 3 i były to oferty

odwołujących. Niesporny jest tak e fakt, e nie zawarł z tymi wykonawcami umowy i e obaj

odwołujący kierowali do niego wezwania w tym przedmiocie. Nie budziła tak e sporu

okoliczność, e postępowanie o udzielenie zamówienia w zakresie pakietu nr 2 zostało

zaskar one odwołaniem i w wyniku postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO

2362/13 został wydany wyrok, w którym Izba nakazała uniewa nienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Bezsporne jest tak e to, ze w dniu 29 października 2013r. zamawiający oświadczył, e

uniewa nia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach 1 i 3 i dokonuje

ponownego badania i oceny ofert, na skutek którego wyklucza odwołujący w odpowiednich

pakietach, odrzuca ich oferty i w przypadku pakietu 1 uniewa nia postępowania z braku ofert

nie podlegających odrzuceniu, a w pakiecie 3 dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej

wykonawcy Arriva. Bezsporne jest tak e to, e odwołującym przysługiwały wierzytelności

względem zamawiającego, zaś wierzytelnością zamawiającego, z którą miały być potrącane

wierzytelności odwołujących była wierzytelność z tytułu wadium (niezaprzeczone

oświadczenie zamawiającego na rozprawie).

Izba zwa yła, co następuje :

Izba stwierdziła, e zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba uznała, e nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, e obaj odwołujący mieli interes w uzyskaniu zamówienia, gdy oferty obu z

nich zostały uznane za najkorzystniejsze odpowiednio w pakiecie nr 1 i 3. Obaj odwołujący

podjęli czynności zmierzające do przywrócenia im statusu wykonawców wybranych i

zawarcia umowy z zamawiającym na skutek wniesionych odwołań. Mają zatem szansę na

uzyskanie przedmiotowych zamówień częściowych. Izba uznała, e odwołujący mogą

ponieść szkodę w postaci utraty zysku zakładanego w ramach zło onych ofert z realizacji

przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została

wypełniona.

28

Sygn. akt KIO 2591/13

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14

ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1 kc poprzez wykonanie czynności niedopuszczalnej

przez ustawę, a polegającej na uniewa nieniu czynności wyboru i dokonywanie ponownego

badania ofert , skutkującej pozbawieniem zamawiającego udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego sprowadza się do tego,

e z chwilą przekazania wykonawcom informacji o wyniku postępowania zawierającej

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dochodzi do zakończenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i do zło enia wykonawcy, którego oferta została zawarta

oświadczenia woli o miejscu i terminie zawarcia umowy. Odwołujący stanął na stanowisku,

e z mocy art. 61 § 1 zd. 2 kc w związku z art. 14 ustawy odwołanie takiego oświadczenia

woli jest dopuszczalne jedynie, je eli doszło do odbiorcy jednocześnie lub wcześniej ni

oświadczenie woli. Izba nie podziela tego przekonania. Odwołujący wskazuje bowiem na art.

14 ustawy jako podstawę do stosowania art. 61 kc, cytując treść tego przepisu i powołując,

e w zakresie nieuregulowanym ustawą stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. W ocenie

Izby błędne jest przekonanie odwołującego, e ustawa nie uregulowała czynności

zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji błędnie przyjął, e

dopuszczalne jest zastosowanie wprost przepisów kodeksu cywilnego. Izba stoi na

stanowisku, e ustawa reguluje sposób postępowania po zło eniu wykonawcy wybranemu

oświadczenia o wyborze jego oferty przez zamawiającego, świadczą o tym zarówno treść

art. 94 jak i art. 93 ustawy. W ocenie Izby zatem ustawodawca w sposób szczególny

uregulował sposób postępowania zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, stąd

nie mają tu zastosowania przepisy kodeksu cywilnego. W szczególności Izba zauwa yła, e

na gruncie kodeksu cywilnego instytucja przetargu jest uregulowana i zawarcie umowy w

drodze przetargu nie realizuje się z chwilą wybrania oferty przez organizatora, gdy z mocy

art. 70 3 § 3 kc o ile nie zastrze ono inaczej do chwili zawarcia oferty stosuje się przepisy

dotyczące przyjęcia oferty. Czyli na gruncie kodeksu cywilnego przyjęcie oferty przez

organizatora kreuje obowiązek prawny zawarcia umowy obcią ający obie strony. W ocenie

Izby do kreacji analogicznego obowiązku nie dochodzi na gruncie ustawy. Ustawa bowiem

reguluje jedynie najwcześniejszy moment z jakim po dokonaniu wyboru oferty

najkorzystniejszej mo e dojść do zawarcia umowy – art. 94 ustawy, nie określa zaś

momentu, z którym umowa zostaje zawarta. Co więcej art. 94 ust. 3 ustawy, (a pośrednio

tak e art. 46 ust. 5 ustawy) wskazuje, e co najmniej po stronie zamawiającego nie pojawia

się uprawnienie do ądania od wykonawcy wybranego zawarcia umowy (jako korelat

29

wskazanego wy ej obowiązku na gruncie kc). Zgodnie z tymi przepisami wykonawca

wybrany nie musi zawrzeć umowy, a zamawiający nie dochodzi w takiej sytuacji zawarcia

umowy, ale dokonuje wyboru spośród ofert pozostałych albo uniewa nia postępowanie. Tym

samym niewątpliwie na gruncie ustawy występuje regulacja lex specialis co do konsekwencji

prawnych związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej w stosunku do aktu generalnego

tj. kodeksu cywilnego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, e postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej,

gdy przepis art. 2 ust. 7 a ustawy nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale

wskazuje na cel prowadzonego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie

zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Treść tego przepisu budzi uzasadnione

wątpliwości interpretacyjne, gdy nie jest spójna terminologicznie z pozostałymi definicjami

zawartymi w art. 2, a w szczególności z art. 2 pkt 13, który definiuje, czym jest zamówienie

publiczne, nie jest równie spójny z art. 1 ustawy, który wprost stanowi o tym, e ustawa

reguluje tryb udzielania zamówień publicznych, a więc umów odpłatnych zawieranych

między zamawiającym, a wykonawcom, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty

budowlane. W ocenie Izby zatem nadal w pełni aktualny i trafny pozostaje pogląd Sądu

Najwy szego wyra ony w sprawie sygn. akt III CZP 103/10 z 17.12.2010: Postępowanie „o

udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a

ustawy (w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r.

Nr 223, poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych

rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania

ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.

Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie

pozostawia wątpliwości, e postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Dodatkowo teza o momencie zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego z chwilą jego zawarcia znajduje oparcie w treści art. 93 ust. 1 ustawy, który nie

zawiera ograniczenia czasowego jego stosowania, a wprost w pkt. 4 wskazuje, e

uniewa nienie postępowania następuje po wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy

cena tej oferty przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia i gdy zamawiający zwiększyć tej kwoty nie mo e. Równie o

dokonywaniu przez zamawiającego czynności uniewa nienia postępowania po wyborze

oferty najkorzystniejszej świadczy powoływany ju art. 94 ust. 3 ustawy, który równie wprost

wskazuje na uniewa nienie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Powy sze okoliczności w ocenie Izby jednoznacznie wskazują na to, e w sposób logiczny

nie da się utrzymać na gruncie ustawy tezy odwołującego, e zamawiający nie mo e

dokonywać czynności innych ni zawarcie umowy, po wyborze oferty najkorzystniejszej, o ile

30

obowiązek dokonania takich czynności nie został nało ony na zamawiającego, w skutek

wzruszenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej. Postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zatem w dwojaki sposób,

albo przez zawarcie zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez

uniewa nienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie mo e zostać osiągnięty.

Kolejną tezą wskazywaną przez odwołującego jest twierdzenie, e ustawa nie daje podstaw

do samodzielnego uniewa nienia poszczególnych czynności, gdy art. 93 ustawy dotyczy

jedynie uniewa nienia postępowania w całości. Odwołujący dodatkowo upatruje mo liwości

uniewa nienia poszczególnych decyzji zamawiającego jedynie w wyniku wszczęcia

postępowania odwoławczego.

Ponownie Izba nie podziela tego stanowiska. Izba stwierdza, e ju art. 93 ust. 2 ustawy

stanowi o mo liwości uniewa nienia jedynie części postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Przyznanie zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia wynikającego

z art. 93 ustawy w odniesieniu jedynie do poszczególnych czynności zamawiającego w tym

postępowaniu, pozostaje zgodne z celem tego postępowania tj. zawarciem zamówienia

publicznego. Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady i tryb udzielania

zamówień publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust. 7a ustawy prowadzić do

zawarcia zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 ustawy umowa ta ma być wa na.

Jedną zaś z przesłanek niewa ności zamówienia publicznego jest dokonanie przez

zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Stosując

zatem rozumowanie reductio ad absurdum w ocenie Izby za absurdalne nale ałoby uznać

stanowisko odwołującego odmawiające zastosowania przy wykładni art. 93 ust. 1 ustawy

rozumowania a maiori ad minus, w celu utrzymania w mocy czynności zamawiającego

dokonanej niezgodnie z ustawą jedynie z tego względu, e ustawodawca wprost w przepisie

art. 93 ustawy nie opisał uprawnienia zamawiającego do uniewa niania poszczególnych

czynności zezwalając jednocześnie na uniewa niania wszystkich czynności tego

postępowania jak i części postępowania. Izba zauwa a, e dopuszczenie mo liwości

uniewa niania poszczególnych czynności zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do

dowolności dokonywania takiej czynności, albowiem na stra y interesów wykonawców w

takim przypadku stoją zarówno przepisy regulujące środki ochrony prawnej, z mocy których

wykonawca ma prawo zaskar yć tak e czynność polegającą na uniewa nieniu ju

dokonanej czynności, a to z tego względu, e wykonawca ma prawo (co do zasady) skar yć

ka dą czynność i ka de zaniechanie przez zamawiającego czynności, jeśli naruszają one

przepisy ustawy. Stąd zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i

nie mo e ich dokonywać arbitralnie. Nadto zamawiającego ograniczają tak e zasady

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasada

31

niedyskryminacji i uczciwej konkurencji. Izba zatem dopuszcza mo liwość uniewa nienia nie

tylko całego postępowania, ale tak e jego części, w tym konkretnej czynności. Izba wskazuje

tak e na treść art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, e zamówienia udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie mo na udzielić

zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Izba zwraca

równie uwagę na to, e art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowiący o uniewa nieniu

postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemo liwą do usunięcia wadą,

uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy. Treść tego przepisu

wskazuje, e uniewa nienie postępowania jest mo liwe z mocy tego przepisu tylko gdy wady

nie mo na usunąć w drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, e

zamówienie publiczne będzie niewa ne. Tym samym art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie mo e

być stosowany jako przesłanka uniewa nienia całego postępowania, w sytuacji gdy wada

jest usuwalna, nawet gdyby umowa zawarta z taką wadą była niewa na. Gdyby zatem

przyjąć rozumowanie odwołującego, e zakazane jest wnioskowanie a maiori ad minus,

prowadziłoby to do przyjęcia absurdu, e zamawiający musi złamać zasadę z art. 7 ust. 3

ustawy, jeśli dokonał wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, bo nie wolno mu

uniewa nić postępowania, gdy wada przed zawarciem umowy jest usuwalna, a dopiero

zawarcie umowy powodowałoby postanie stanu niewa ności. A poszczególnej czynności te

zamawiającemu nie wolno uniewa nić, bo ustawodawca wprost tego nie przewidział.

Dylemat ten pozostawałby nierozstrzygalny na gruncie ustawy. W tej sytuacji jedynym

logicznym rozumowaniem jest dopuszczenie mo liwości, e skoro zamawiający mo e

uniewa nić całe postępowania, to tym bardziej mo e uniewa nić pojedynczą czynność tego

postępowania. Zastosowanie tego rozumowania powoduje rozwiązanie dylematu, bo

uniewa niając czynność zamawiający doprowadza wybór wykonawcy do stanu zgodnego z

ustawą i usuwa usuwalną wadę, a jednocześnie zawiera wa ną umowę. Izba zauwa a

zatem, e dopuszczalne jest uniewa nienie poszczególnej czynności przez zamawiającego

samodzielnie, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Analogiczne

stanowisko prezentowanej jest licznie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie

wskazać mo na choćby na wyrok z dnia 29 lipca 2013r. sygn. akt KIO 1718/13, w którym

Izba powołuje się tak e na inne orzeczenia Izby dotyczącej powy szej kwestii wydane

począwszy od 2010r.

W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust.

3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14 ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1 kc.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez ich zastosowanie i uniewa nienie postępowania

o zamówienie publiczne, wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty , przy

32

dokonywaniu ponownego badania oferty nr 7 przez zamawiającego o czym został

poinformowany odwołujący pismem z dnia 29.10.2013r. w sytuacji, gdy zamawiający z dniem

1.10.2013 r. dokonał ju wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa

Komunikacji Autobusowej spółka z o.o. i zło ył mu oświadczenie o jej wyborze

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący kwestionuje prawidłowość czynności

zamawiającego polegającej na wykluczeniu, go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 2 z powodu niewniesienia wadium. Odwołujący stanął na stanowisku, e skoro wniósł

wadium w wymaganej przez zamawiającego wysokości w formie pienię nej za pomocą

oświadczenia o potrąceniu, to zamawiający nie ma prawa oceniać sposobu wniesienia

wadium. Izba nie podziela tej argumentacji. Zarówno na gruncie ustawy jak i kodeksu

cywilnego – art. 70 4 kc ustawodawca reglamentuje formę i sposób wniesienia wadium jak

równie rygor związany z niewniesieniem wadium. W doktrynie brak jest jednolitego poglądu

na charakter prawny wadium wymienia się tu co najmniej trzy poglądy – jednostronną

czynność organizatora przetargu, odrębną umowę o ustanowieniu wadium i zdarzenie

faktyczne w ramach procedury zawarcia umowy w trybie przetargu (aukcji), element

techniczny. Niezale nie jednak od charakteru prawnego wadium doktryna jest spójna, co do

tego, e forma i sposób wniesienia wadium zostały na gruncie art. 70 4 kc przesądzone i

dopuszczalne jest wniesienia wadium przez wpłatę organizatorowi określonej sumy albo

ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty. Zatem na gruncie kc mo na wnieść

wadium albo gotówką, albo tylko odpowiednio sumę wymaganą zabezpieczyć, przy czy w

adnym wypadku ustawodawca na gruncie kodeksu cywilnego nie przewidział mo liwości

wpłaty wadium przez umorzenie czy wygaśnięcie wierzytelności. Instytucja potrącenia,

odnowienia czy zwolnienia z długu mają na celu zakończenie łączącego strony stosunku

zobowiązaniowego, natomiast w ocenie Izby wniesienie wadium ma na celu zawiązanie

stosunku zobowiązaniowego tj. oferent zobowiązuje się wobec zamawiającego, e pod

warunkiem, e jego oferta zostanie wybrana, to zawrze z zamawiającym umowę pod

rygorem utraty wadium, jeśli zawarcia umowy odmówi. Zatem w świetle powy szego

wątpliwe jest aby wierzytelność zamawiającego była jednorodzajowa z wierzytelnością

wykonawcy z tytułu zapłaty za świadczone usługi i jako taka nadawała się do potrącenia w

rozumieniu art. 498 kc. Nadto skoro w wyniku zło enia oświadczenia o potrąceniu obie

wierzytelności umarzają się do wysokości wierzytelności ni szej, to nie byłoby mo liwe

wykonanie obowiązku ustawowego zwrotu wadium, gdyby oferta odwołującego została

wybrana. Odwołujący nie miał gwarancji, e tak się stanie, a przyjmując dopuszczalność

instytucji potrącenia, godziłby się z tym, e mimo nie wybrania jego oferty, zamawiający nie

zwracałby mu wadium, z uwagi na umorzenie wierzytelności. Tego paradoksu nie da się

rozstrzygnąć na gruncie ustawy w inny sposób, jak uznając, e niedopuszczalne jest

33

wniesienie wadium w formie oświadczenia o potrąceniu, a zło enie tego oświadczenie w celu

wniesienia wadium musi być uznane za nieskuteczne, niezale nie od tego czy zamawiający

taką czynność akceptował, czy te nie. Biorąc pod uwagę zamknięty katalog form i

sposobów wnoszenia wadium na gruncie kodeksu cywilnego, Izba zauwa a, e analogiczne

rozwiązanie do kodeksu cywilnego przyjął ustawodawca stanowiąc w art. 45 ust. 6 ustawy o

formach wnoszenia wadium. Ustawodawca na gruncie ustawy przewidział zatem zapłatę

określonej sumy w pieniądzu, lub wskazał na mo liwość ustanawiania zabezpieczeń

szczegółowo określając jakie zabezpieczenia są na gruncie ustawy dopuszczalne czyli

poręczenia i gwarancje wskazanych w ustawie instytucji. Ustawodawca nie dopuścił zatem

szerokiego jak w kodeksie cywilnym wachlarza form zabezpieczenia uznając za

niedopuszczalne wnoszenie wadium w formie przewłaszczenia na zabezpieczenie, hipoteki,

zastawu, w tym rejestrowego, weksla czy czeku. W ocenie Izby spór pomiędzy stronami w

rzeczywistości toczy się o pojęcie wadium w pieniądzu, przy czym odwołujący nie zauwa a,

e na gruncie tak ustawy jak i kodeksu cywilnego poza formą wadium (odpowiednio

pieniądz, suma) ustawodawca określił tak e sposób wniesienia (odpowiednio przelew na

rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, wpłata organizatorowi). Tym samym na

gruncie tak ustawy jak i kodeksu cywilnego wykonawca mo e jedynie wpłacić

zamawiającemu, organizatorowi pieniądz, sumę wadium i na gruncie ustawy nie mo e

wybrać sposobu dokonania tej wpłaty, ale musi to być przelew na konto wskazane przez

zamawiającego. Tym samym wniesienie wadium przez zgłoszenie wierzytelności pienię nej

do potrącenia nie stanowi wniesienia wadium w formie i w sposób dopuszczony na gruncie

art. 45 ust. 6 ustawy jak i art. 70 4 § 1 kc. Wykonawca, który nie miał wniesionego wadium w

formie i sposobie dopuszczonym ustawą, ma ofertę niezabezpieczoną wadium, a to z kolei

stanowi podstawę do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Przepisy ustawy w tym

zakresie nie dopuszczają dowolności zamawiającego. Jedynie na gruncie art. 41 ust. 4

ustawy z dnia 10 czerwca 1994 o zamówieniach publicznych zamawiający miał prawo

zdecydować czy dopuszcza poza ustawowymi formę wadium jako czeku potwierdzonego.

Pod rządami Prawa zamówień publicznych takiej mo liwości ustawodawca zamawiającemu

nie dał, ściśle reglamentując tak formę jak i sposób wniesienia wadium. Nale y zatem uznać,

e przepisy art. 45 ustawy mają charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający, ani

wykonawca nie mogą kształtować tych wymagań swoją wolą. Oznacza to, e wadium

wniesione w formie niedopuszczonej ustawą musi być uznane za niewniesione. W tej

sytuacji zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 1 października

2013r. dokonał wyboru wykonawcy, który nie miał wniesionego wadium w formie i sposobie

dopuszczonym ustawą. Art. 24 ustawy jest równie przepisem bezwzględnie obowiązującym

nakazującym wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy wypełniają dyspozycję,

któregokolwiek z przepisów tego artykułu. Wybór zatem wykonawcy wbrew treści art. 24

34

ust. 2 pkt 2 ustawy stanowił naruszenie tego przepisu, a w konsekwencji powodował, e

zamawiający wybrał wykonawcę wbrew art. 7 ust 3 ustawy. Naprawiając tę wadliwość w dniu

29 października 2013r. zamawiający przywrócił stan zgodności z prawem swoich czynności.

W ocenie Izby zamawiający prawidłowo zastosował wobec odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy, skoro zaś była to jedyna oferta zło ona, w tym postępowaniu, to równie

uniewa nienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy było prawidłowe. W

tym stanie rzeczy Izba uznała, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając na uwadze powy sze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obcią ając odwołującego kosztami postępowania i nakazując mu

zwrócić zamawiającemu koszty uzasadnionej obrony w postaci zastępstwa prawnego.

Sygn. akt KIO 2593/13

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 7a ustawy poprzez: uniewa nienie

czynności wyboru jego oferty, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie

oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i

wybór oferty Wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Toruniu, które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie

zamówienia oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej

Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez uniewa nienie czynności wyboru oferty

odwołującego, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty

odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór

oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu,

które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia

pomimo braku podstawy prawnej do dokonania tych czynności

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego wskazuje na trzy grupy

argumentów:

35

- pierwsze stanowi tezę o braku mo liwości uniewa nienia poszczególnej czynności

zamawiającego z uwagi na brak wyraźnej normy prawnej w ustawie jak i w kodeksie

cywilnym,

- drugie odnosi się do twierdzenia, e zamawiający działają na zasadzie legalności i w

sposób zbli ony do procedury administracyjnej,

- trzecie dotyczy stanowiska odwołującego, e czynnościom zamawiającego nale y odmówić

przymiotu autonomii i swobody, co stoi na przeszkodzie uznaniu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego za sferę stosunków cywilnoprawnych.

W zakresie pierwszego z podniesionych argumentów Izba w całości podtrzymuje swoje

rozstrzygnięcie i jego uzasadnienie wydane w sprawie sygn. akt KIO 2591/13. Dodatkowo

Izba wskazuje, e na gruncie ustawy ustawodawca nie zawarł równie wyraźnego zakazu

podejmowania przez zamawiającego czynności innych ni wynikające z ustawy. Co więcej

mo na wskazać, e zamawiający mo e dokonywać innych czynności ni wynikające z

ustawy, gdy zmierzają one do osiągnięcia celu tej ustawy, jakim nie jest wbrew stanowisku

odwołującego wybór oferty najkorzystniejszej, ale zawarcie zamówienia publicznego z

wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jako przykład czynności,

które zamawiającemu wolno dokonać, choć ustawa ich nie reguluje są przypadki opisane w

§1 ust. 5 i §2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawców, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane. Ustawa nie reguluje bowiem mo liwości

podejmowania czynności przez zamawiającego wobec innych ni wykonawcy podmiotów,

natomiast zamawiający przed wejściem w ycie wskazanego rozporządzenia faktycznie

takich czynności dokonywał, a rozporządzenie jedynie umocniło tej istniejący stan rzeczy.

Izba zwraca uwagę na to, e włączając do polskiego systemu prawnego system prawa

europejskiego konieczna jest tak e zmiana podejścia do interpretacji przepisów prawa.

Przede wszystkim niezbędne jest odejście od podejścia legalistycznego, e istnieje tylko to

co zostało ustanowione, na rzecz takiej wykładni, która pozwoli osiągnąć cel w danym akcie

prawnym zało ony. W tej sytuacji przyjęcie, e zamawiający nie mo e samodzielnie

doprowadzić do zgodności z prawem własnej czynności jedynie dlatego, e ustawodawca

wprost nie wprowadził takiej regulacji prawnej, powoduje, e traci się mo liwość osiągnięcia

celu regulacji. Ustawa bowiem ma słu yć zawieraniu umów, a nie karaniu obu stron umowy

za błąd zamawiającego podczas procedury postępowania o udzielenie zamówienia.

Odmowa zamawiającemu prawa do samonaprawienia wadliwej czynności, prowadziłaby, tak

jako opisał to zamawiający, do nakazu zawarcia umowy obarczonej wadą skutkującą

niewa nością tej umowy. Powodowałoby to nie tylko sankcje dla zamawiającego, ale tak e

dla wykonawcy z którym została podpisana umowa, podlegająca uniewa nieniu. Ewentualne

roszczenia odszkodowawcze mogą w takiej sytuacji w pełni nie rekompensować wykonawcy

36

faktu uniewa nienia umowy, zwłaszcza gdy wykonawca gotowy był ją zrealizować

zaanga ował ludzi, sprzęt i środki, nawiązał potrzebne kontakty handlowe, zrezygnował z

udziału w innych postępowaniach, czy nie zawarł innych umów, aby móc zrealizować

przedmiotowe zamówienie. Argumentacja odwołującego nadto jest niespójna i

niekonsekwentna. Zarzuca on, e zamawiający uniewa nił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej z 1 października 2013r. bez podstawy prawnej, ale z drugiej strony

wywodzi, e zamawiający ma obowiązek zaakceptować wniesione przez niego wadium w

formie oświadczenia o potrąceniu, w sytuacji, gdy ustawa takiej formy wniesienia wadium nie

przewidziała. Zatem argumentacja odwołującego jest zale na od przyjętej strategii

procesowej. Izba abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy wska e na sytuację

faktyczną, która dodatkowo powoduje, e teza o dopuszczalności samodzielnego

uniewa niania poszczególnej czynności zamawiającego zasługuje na przyjęcie. Jest to

sytuacja, gdy po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy ujawni się

zamawiającemu fakt, e oferta wykonawcy wybranego zawiera informacje nieprawdziwe np.

co do mo liwości dysponowania zasobami finansowymi innego podmiotu. Zobowiązanie

innego podmiotu oka e się być sprokurowanym przez samego wykonawcę, albo czynność

zostanie podjęta jedynie dla pozoru. W tej sytuacji w teorii odwołującego zamawiający

musiałby zawrzeć umowę z takim wykonawcą, który nie dość e wprowadził go w błąd, co do

rzeczywistego stanu rzeczy, a nadto nie jest zdolny do wykonania zamówienia. W ocenie

Izby takiej tezie sprzeciwia się treść art. 7 ust. 3 ustawy. Nie jest to bowiem wykonawca

wybrany zgodnie z przepisami ustawy, zatem nie mo na mu udzielić zamówienia, a

jednocześnie z uwagi na to, e wada jest jeszcze usuwalna nie mo na zastosować art. 93

ust. 1 pkt 7 ustawy. W tej sytuacji w ocenie Izby odmowa przyznania zamawiającego prawa

do uniewa nienia poszczególnej czynności, jako sprzecznej z art. 7 ust. 3 ustawy jest

zgodna z jej celem i jednocześnie pozwala zamawiającemu na zastosowanie przez art. 14

ustawy art. 84 kc.

Odnosząc się do drugiej grupy twierdzeń odwołującego, to w ocenie Izby one równie nie

zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim w ocenie Izby odwołujący uznał, e skoro

zamówienia publiczne są zawierane co do zasady w interesie publicznym, to przybli a to

regulację ustawy do przepisów sfery prawa administracyjnego. Odwołujący podniósł tak e, i

zamawiający podejmują rozstrzygnięcia władcze, a przepisy mają charakter przepisów

proceduralnych, a nie materialnoprawnych. W ocenie Izby wszystkie te twierdzenia nie

stanowią wystarczającego usprawiedliwienia dla tezy, e postępowanie o udzielenie

zamówienia jest postępowaniem zbli onym do postępowania administracyjnego. Przede

wszystkim Izba pragnie odwołującemu zwrócić uwagę na fakt, e zbyt zawę ająco ocenił on

treść art. 3 ustawy wskazując, e odnosi się on wyłącznie do jednostek sektora finansów

publicznych lub podmiotów wykorzystujących środki publiczne. Odwołujący wyłączył zatem

37

obowiązywanie ustawy do podmiotów sektorowych, których działalność wykonywania jest na

podstawie praw szczególnych lub wyłącznych niezale nie od sposobu finansowania, a tak e

podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane. Niewątpliwie są to

podmioty prywatne, które nie działają w ramach imperium. Kolejnym podmiotem prywatnym

jest równie zamawiający opisany w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy, choć w tym przypadku jest to

podmiot finansowany ze środków publicznych lub przez podmiot będący jednostką sektora

finansów publicznych, państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości

prawnej, osobą prawną utworzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze

powszechnym, czy związkiem tych podmiotów. Oznacza to, e podmiotami zobowiązanymi

do stosowania ustawy są zarówno organy administracyjne jak i jednostki sektora

prywatnego. Dalej odwołujący odwołuje się do władczych rozstrzygnięć zamawiających

porównując je z władztwem administracyjnym. W ocenie Izby równie to porównanie nie

przesądza o zbli eniu ustawy do postępowania administracyjnego, gdy u ywając

argumentu, e zamawiający odrzuca ofertę lub ją wybiera mo na u yć dla wykazania, e

ustawa jest cywilnym sposobem zawierania umów odwołując się do treści art. 70 4 § 1 kc,

który nakazuje organizatorowi przetargu czy aukcji nie dopuścić uczestnika, który nie wniósł

wadium, a więc wydać władcze rozstrzygnięcie o niedopuszczeniu do aukcji czy przetargu.

Elementy władcze pojawiają się tak e w innych przepisach gałęzi prawa cywilnego jak prawo

rodzinne – władza rodzicielska. Dalej odwołujący wskazuje na określone tryby wzruszania

czynności zamawiającego porównując je z trybami wzruszania decyzji administracyjnych, ale

tak e i ten argument nie przesądza w ocenie Izby o administracyjnym pochodzeniu

przepisów ustawy, albowiem równie w art. 70 5 kc mo na wzruszyć na drodze zwykłego

zaskar enia do sądu powszechnego umowę zawartą pomiędzy organizatorem przetargu, a

uczestnikiem. Nadto inne gałęzie prawa zaliczane do domeny prawa cywilnego tak e

przewidują mo liwość nadzwyczajnego regulowania stosunków nimi regulowanych, choćby

mo na wskazać działanie prokuratora w stosunkach rodzice – dzieci, czy na uprawnienia

Państwowej Inspekcji Pracy w stosunkach pracownik – pracodawca. Równie zarówno na

gruncie kodeksu cywilnego jak i ustawy przewidziano mo liwość zaskar ania czynności

organizatora przetargu do sądu powszechnego.

Argumentacja zatem odwołującego nie przesadza w aden sposób o administracyjnym

pochodzeniu przepisów ustawy. Przeciwko zaś temu twierdzeniu Izba podniesie następujące

argumenty :

- brak odesłania w przepisach ustawy regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego do materii czy procedury administracyjnej, ustawa natomiast zawiera odesłanie

wprost do przepisów kodeksu cywilnego – art. 14 i 139 ustawy. Przepisy te nie są wyłącznie

przepisami odsyłającymi, ale przepisami regulującymi wzajemny stosunek kodeksu

cywilnego i ustawy. Gdyby były to przepisy wyłącznie zawierające odesłanie ustawowe, to

38

nadano by im brzmienie „w sprawach nieuregulowanych stosuje się (…)” natomiast w

ustawie ustawodawca wyraźnie wskazał na hierarchię aktów prawnych stanowiąc „je eli

przepisy ustawy nie stanowią inaczej” Zatem przepisami ogólnymi są przepisy ustawy

kodeks cywilny i do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są stosowane

zawsze, chyba, e wyraźny przepis ustawy uregulował daną instytucję inaczej. Wówczas

przepis ustawy jest przepisem szczególnym wobec kodeksu cywilnego i wyłącza jego

stosowanie. Relacja ta jest zatem relacją lex specialis derogat legi generali.

- Nadto u yta w ustawie siatka pojęciowa jest oparta o pojęcia definiowane na gruncie

kodeksu cywilnego, eby choć wskazać na pojęcia „oferta”, „termin związania ofertą”,

„negocjacje”, „czynność lub zaniechanie zamawiającego”, „aukcja”, „zamawiający”,

„przetarg”, „wadium”, „warunki”, natomiast ustawodawca nie u ył w stosunku do

zamawiającego określeń charakterystycznych dla siatki pojęciowe prawa administracyjnego

jak choćby „organ”, „decyzja organu”, „postanowienie organu”.

- Równie definiowanie przedmiotu zamówienia odwołuje się do sfery prawa cywilnego jak

choćby definicja dostawy wskazuje na pojęcia funkcjonujące na gruncie kodeksu cywilnego

jak umowa sprzeda y, dostawy, najmu, dzier awy oraz leasingu. Powoływany przez

odwołującego charakter proceduralny przepisów ustawy nie tak e wyłącznie właściwy sferze

prawa administracyjnego, gdy przepisy proceduralne występują tak e w kodeksie cywilnym,

eby wskazać choćby na przepisy dotyczące zawierania umów – negocjacje, przetargu,

aukcja, przepisy o przelewie wierzytelności, czy sposobie zawarcia umowy ubezpieczenia. -

Dodatkowo na treść stosunku zamówieniowego mogą wpływać wykonawcy, co wynika

choćby z treści art. 38 ust. 1 ustawy – prawo ądania wyjaśnień treści siwz, prawo do

prowadzenia dialogu technicznego, czy prowadzenie negocjacji z ogłoszeniem w celu

doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w

sprawie zamówienia, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki -

warunków umowy.

- Zamawiający nie został wyposa ony w adne instrumenty pozwalające mu wymóc na

wykonawcy zawarcie umowy – przeciwnie wykonawca mo e odmówić podpisania umowy, co

najwy ej pod rygorem utraty wadium. Podane powy ej argumenty przemawiają tak e

przeciwko przyjęciu trzeciej tezy odwołującego, e w postępowaniu o udzielenie zamówienia

nie występuje swoboda i autonomia stron postępowania. Izba stoi na stanowisku, e

zamawiający ma prawo swobodnie w granicach ustawy kształtować zarówno wybór trybu

postępowania, opis przedmiotu zamówienia, jak i warunki udziału w postępowaniu i kryteria

oceny oferty oraz istotne postanowienia przyszłej umowy. Oczywiście to uprawnienie nie jest

bezwzględne i nie oznacza dowolności zamawiającego, jednak e istniejące w ustawie

ograniczenia swobody zamawiającego nie przesadzają tak e o braku swobody i autonomii

zamawiającego. Na gruncie kodeksu cywilnego (art. 353 1 kc) nie jest równie tak, e

39

swoboda stron stosunku zobowiązaniowego jest nieograniczona, ogranicza ją właściwość

stosunku, ustawa i zasady współ ycia społecznego, zaś na gruncie ustawy są to przede

wszystkim uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Równie wykonawcy

mają prawo swobodnego kształtowania tego stosunku – mają prawo swobodnej decyzji czy

wezmą udział w postępowaniu, czy te nie, mogą wnioskując o wyjaśnienie treści ogłoszenia

czy siwz wpływać na treść przyszłego stosunku zamówieniowego, mogą wycofać się w

ka dym czasie przed zło eniem oferty z udziału w postępowaniu. Mogą wreszcie odmówić

podpisania umowy i wykazywać, e ta odmowa nie nastąpiła w warunkach opisanych w art.

46 ust. 6 ustawy. Nadto wykonawcy mogą kontrolować przebieg postępowania korzystając

ze środków ochrony prawnej. Tym samym to nie zamawiający jest wyłącznym podmiotem

uprawnionym i zobowiązanym do ukształtowania przyszłego stosunku, ale równie

wykonawcy. W tym zakresie Izba powołuje się na stanowisko zaprezentowane w wyroku w

sprawach połączonych sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13.

Mając na uwadze powy sze Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia

art. 2 pkt 7a ustawy, ani art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, e pogląd o cywilnoprawnym charakterze

postępowania o udzielenie zamówienia jest ugruntowany w orzecznictwie tak sądów

powszechnych jak i administracyjnych, eby wskazać choć : postanowienie z 9 czerwca

2011r. sygn. akt V SA/Wa 288/11, postanowienie NSA z 27 września 2011r. sygn. akt GSK

1842/11, uchwała SN z 16 lipca 2003r. sygn. akt III CZP 47/03, wyrok SN z 27 lutego 2009r.

sygn. akt V CSK 337/08.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez wykluczenie

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego, e

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone czynnością wyboru

najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego badania i oceny ofert

oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez odrzucenie

oferty odwołującego pomimo tego, e postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

zostało zakończone czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy

prawnej do ponownego badania i oceny ofert.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w tym zakresie podtrzymuje w całości

argumentację zawartą w rozstrzygnięciu odwołania w sprawie sygn. akt KIO 2591/13.

Izba nie stwierdziła w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art.

89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Argumentacja odwołującego dotycząca spełniania przez niego

warunków udziału w postępowaniu nie mo e mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia. Przyjęcie

takiego toku rozumowania, e wystarczające jest dla dopuszczenia do udziału wyłącznie

40

wykazanie zdolności do realizacji przedmiotowego zamówienia, prowadziłoby do przyjęcia

tezy o zbędności art. 24 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby o prawie do ubiegania się o

zamówienie publiczne ma prawo mówić tylko wykonawca, który jest godny udziału w takim

postępowaniu, daje rękojmię nale ytego wykonania zamówienia i nie będzie się uchylał od

zawarcia umowy. Te wymagania weryfikowane są odpowiednio przez instytucję

dopuszczalności udziału – art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy, warunków udziału

w postępowaniu i opisu sposobu spełniania tych warunków – art. 22 ust. 1 w związku z art.

24 ust. 2 pkt 4 oraz instytucję wadium – art. 45 i 46 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy. Tym samym nie mo e być wybranym wykonawca, który ma orzeczony zakaz

ubiegania się o zamówienie, choćby miał wiedzę i doświadczenie, sprzęt i personel oraz

środki finansowe wystarczające na realizację zamówienia, ani taki wykonawca, który spełnia

warunki udziału w postępowaniu, ale nie daje gwarancji, e zawrze umowę z zamawiającym.

Wadium ma zatem pełnić funkcję gwarancyjną, e wykonawca mając świadomość utraty

wadium nie będzie z błahych powodów odmawiał zawarcia umowy, ani nie będzie

przystępował do postępowania jedynie na próbę, czy dopuszczał się zmowy przetargowej

dą ąc do udzielenia zamówienia podmiotowi działającemu z nim w porozumieniu, ale

oferującemu wy szą cenę. Instytucja wadium nie jest instytucją zbędną w postępowaniu, jak

chciałby to wykazać odwołujący, ale pełni istotną rolę, zwłaszcza przy podkreślanym ju

wielokrotnie braku po stronie zamawiającego instrumentów ustawowego przymuszenia

wykonawcy wybranego do zawarcia umowy. Izba zatem nie uznaje argumentacji

odwołującego, za zasługującą na uwzględnienie. Tym bardziej zatem nie przychyla się do

poglądu odwołującego, e zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt

5 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru

jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez Arriva Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w sytuacji w której ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia była oferta odwołującego;

Wobec nie stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,

Izba stwierdziła, e wybór oferty Arriva nie naruszał art. 91 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powy sze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2

ustawy.

41

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obcią ając odwołujących kosztami zastępstwa prawnego

poniesionymi przez zamawiającego w obu sprawach stosownie do zło onych przez

zamawiającego faktur.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: :………………………..

…………………………

42