KIO 283/13

Sygn. akt: KIO 283/13

Sygn. akt: KIO 284/13

WYROK

z dnia 25 lutego 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o., 05-800 Pruszków,

ul. Parzniewska 10,

B. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawcę Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych „Trakt” Sp. z o. o., 26-065 Piekoszów, Górki Szczukowskie 1,

w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Kielcach 25-384 Kielce,

ul. Prendowskiej 7,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm:

Fart Sp. z o. o. 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a (lider) i Kieleckiego

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 21

oraz wykonawcy Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp.

z o. o., 26-065 Piekoszów, Górki Szczukowskie 1, zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 283/13 po stronie

zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm:

Fart Sp. z o. o. 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a (lider) i Kieleckiego

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 21

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

284/13 po stronie zamawiającego

orzeka:

A. sygn. akt KIO 283/13

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum firm: Fart Sp. z o. o.

25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a (lider) i Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót

Drogowych Sp. z o. o. 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 21,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Kielcach 25-

384 Kielce, ul. Prendowskiej 7, i :

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Strabag Sp. z o. o., 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarząd Dróg w Kielcach 25-384 Kielce,

ul. Prendowskiej 7 na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o. o., 05-800 Pruszków,

ul. Parzniewska 10, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

B. sygn. akt KIO 284/13

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych „Trakt” Sp. z o. o., 26-065 Piekoszów, Górki Szczukowskie 1, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o., 26-065

Piekoszów, Górki Szczukowskie 1, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: …………………………

KIO 283/13 KIO 284/13

KIO 283/13

Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie, którego

przedmiotem jest rozbudowa ulicy Ściegiennego w ciągu drogi krajowej nr 73 w Kielcach.

Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty

wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach [dalej także, jako Konsorcjum „Fart”].

Jednocześnie zamawiający poinformował, iż nie odrzucił żadnej oferty, jak też żaden z

wykonawców nie został wykluczony z przedmiotowego postępowania.

Wobec takich działań zamawiającego w dniu 8 lutego 2013 r., odwołanie złożył

wykonawca Strabag Sp .z o. o. z siedzibą w Pruszkowie zarzucając zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako ustawa „Pzp”]:

1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. wezwanie firmy

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. [dalej także jako PRI Fart Sp.

z o. o.], do udzielenia wyjaśnień zamawiającemu co do zmian w składzie konsorcjum,

podczas gdy przepis art. 87 ust 1 ustawy Pzp odnosi się do możliwości wyjaśnienia

—treści oferty, a wiec elementów przedmiotowych,

2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. pomimo, że oferta ta została

złożona przez wykonawcę nie zaproszonego do składania ofert tj. Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. podczas gdy do złożenia oferty w

przedmiotowym postępowaniu zaproszone zostało konsorcjum firm w składzie

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o., (Lider) oraz Kieleckie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. o. o. (Partner),

ewentualnie, na wypadek uznania, że ofertę złożyło Konsorcjum zaproszone do

udziału w postępowaniu

3) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z dn. 18 grudnia

2012 r. podpisanej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o.

pomimo, ze oferta jest niezgodna z SIWZ tj. nie zawiera wymaganych SIWZ

wskaźników kosztowych tj. Robocizny, Kosztów Ogólnych, Kosztów zakupu. Zysku,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o. [dalej także

jako Trakt Sp. z o. o.], pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest

niezgodna z SIWZ tj. zawiera deklaracje udzielenia gwarancji na przedmiot

zamówienia na okres 3 lat z wyłączeniem oznakowania poziomego

cienkowarstwowego podczas gdy zamawiający wymagał udzielenia 3 lat gwarancji na

przedmiot zamówienia z wyłączeniem oznakowania poziomego cienkowarstwowego,

na które wykonawca miał udzielić gwarancji i rękojmi na 6 miesięcy,

5) art. 89 ust 1 pkt 4 z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o., pomimo, że

cena zaoferowana przez tego wykonawcę ma charakter rażąco niskiej,

6) art. 89 ust 1 pkt 6 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o. pomimo,

że zawiera ona w poz. 10d.1. formularza 3.11 kosztorysu ofertowego błąd skutkujący

błędem w obliczaniu ceny i niezgodnością oferty z SIWZ,

7) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające na przeprowadzeniu

oceny i klasyfikacji oferty odwołującego wraz z ofertami złożonymi przez

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. oraz Świętokrzyskiego

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o. pomimo, ze podlegały one

odrzuceniu.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i

wyboru ofert, dokonania powtórnej oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. oraz wykonawcę Świętokrzyskie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt sp. z o. o., oraz dokonanie wyboru oferty

Odwołującego jako o najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż

Zamawiający nie był uprawniony do wyjaśniania w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp jaki

podmiot złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Z treści oferty z 18 grudnia 2012 r.

wynika bowiem jednoznaczne, że oferta złożona została przez Przedsiębiorstwo Robót

Inżynierskich FART Sp. z o.o. nie zaś przez podmiot zaproszony do składania oferta tj.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm

Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich FART Sp. z o.o. i Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych Sp. z o.o. Jako wykonawca w ofercie z dnia 18 grudnia 2012 r. wskazana została

tylko firma Przedsiębiorstwo Robót Inżynierskich FART Sp. z o.o. Ponadto, osoba składająca

oświadczenie woli jakim jest oferta, tj. p. Mirosław Szczukiewicz wskazała, że oferując

wykonanie zamówienia pn. „Rozbudowa ul. Ściegiennego w ciągu drogi krajowej nr 73 w

Kielcach” działa w imieniu i na rzecz jednego tylko podmiotu tj. Przedsiębiorstwa Robót

Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o., a wiec w imieniu podmiotu nieuprawnionego do złożenia

oferty. Ponadto odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do

powzięcia wątpliwości, kto (jaki wykonawca) złożył ofertę. Zgodnie bowiem z art. 66 kc w zw.

z art. 14 Pzp oferta jest to złożone drugiej stronie oświadczenie woli zawarcia umowy na

określonych warunkach. Analizując wiec ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, że jest to oświadczenie woli zawarcia umowy z

Zamawiającym złożone przez firmę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. na

co wskazują wszystkie elementy oferty. Co do zarzutu nieuprawnionego zastosowania przez

Zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazywał, że przepis ten dotyczy

wyjaśniania elementów przedmiotowych oferty podczas gdy w rozpatrywanym stanie

faktycznym Zamawiający zastosował go w celu określenia, a w konsekwencji zmiany,

wykonawcy nie zaś jego oferty. Odnośnie niezgodności treści oferty Konsorcjum Fart z

treścią SIWZ odwołujący wskazywał, iż Zamawiający wymagał podania wskaźników

kosztowych tj. R (robocizny), Ko (Kosztów Ogólnych), Kz (Kosztów zakupu), Z (Zysku) jakie

zostały zawarte w kosztorysach ofertowych wymaganych wraz z ofertą. W ofercie złożonej

przez Konsorcjum Fart wskaźniki nie zostały podane. Natomiast wskaźniki kosztowe

stanowią bardzo istotny element oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na

przewidziane w umowie wynagrodzenie obmiarowe jak również sposób rozliczenia prac

wymienionych w §4 Warunków Szczególnych oraz robót dodatkowych (art. 12 ust 4

Kontraktu/Umowy na roboty budowlane). Oznacza to, że wymogi podania czynników

cenotwórczych: robocizny, kosztów ogólnych, kosztów zakupu oraz zysku odnosiły się do

istotnych składników czynności prawnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa

Robót Drogowych Trakt Sp. z o. o. odwołujący podnosił, iż wykonawca ten zaoferował

wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego bo z

wyłączeniem z okresu gwarancji oznakowania cienkowarstwowego. W zakresie zarzutu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o. odwołujący wskazywał, iż złożone przez tego

wykonawcę wyjaśnienia nie obalają domniemania, że cena zaproponowana przez Trakt jest

ceną rażąco niską. W ocenie odwołującego treść złożonych wyjaśnień w żaden sposób nie

uzasadnia wysokości zaoferowanej przez niego ceny. Wyjaśnienia mają bowiem charakter

czysto opisowy, w dużej mierze dotyczą wspólnych dla wszystkich wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia okoliczności związanych z wykonaniem umowy

oraz odnoszą się in abstracto do pozycji rynkowej wykonawcy i jego kontaktów handlowych

nie ukazując w istocie jaki ma to rzeczywisty, realny wpływ na zaproponowaną przez niego

cenę. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o.

pomimo że zawiera ona w poz. 10d.1. formularza 3.11 kosztorysu ofertowego błąd

skutkujący błędem w obliczeniu ceny odwołujący wskazywał, iż intencją zamawiającego było

aby pozycja „odzysk płyt drogowych” pomniejszała wartość oferty podczas gdy wykonawca

Trakt Sp. z o. o. wstawiając ujemną cenę sam zmodyfikował kosztorys poprzez usunięcie tej

pozycji kosztorysowej i w konsekwencji dodając pozycję „wartość płyt” co stanowi

niedopuszczalną zmianę w kosztorysie ofertowym oraz błędnym zrozumieniu asortymentów

robót składających się na tą cenę.

KIO 284/13

Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie, którego

przedmiotem jest rozbudowa ulicy Ściegiennego w ciągu drogi krajowej nr 73 w Kielcach.

Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty

wskazując jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż

nie odrzucił żadnej oferty, jak też żaden z wykonawców nie został wykluczony z

przedmiotowego postępowania.

Wobec powyższego w dniu 8 lutego 2013 r., odwołanie złożył wykonawca

Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. z siedzibą w Górkach

Szczukowskich zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp :

1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne zwrócenie się do Przedsiębiorstwa Robót

Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści złożonej oferty i dopuszczenie do

zmiany treści złożonej oferty w drodze przyjęcia wyjaśnień Przedsiębiorstwa Robót

Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o.;

2) art. 82 ust. 1 ustawy Pzp przez dopuszczenie do złożenia przez Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. w istocie dwóch ofert: jednej z dnia

18.12.2012r., w której Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. złożyło

samo ofertę, a drugiej w drodze wyjaśnień z dnia 11.01.2013 r., w których

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. oświadczyło, że złożyło ofertę

razem z Kieleckim Przedsiębiorstwem Robót Drogowych Sp. z o. o.;

3) art. 82 ust. 2 ustawy Pzp przez pominięcie, że ofertę składa się w formie pisemnej

pod rygorem nieważności, skutkiem tego jest niemożność uzupełnienia treści oferty o

dodanie do niej drugiego wykonawcy w drodze wyjaśnień złożonych na podstawie

art. 87 ust. Pzp.;

4) art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Fart

sprzecznej z ustawą z powodu naruszenia wyżej wskazanych przepisów;

5) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez

nieodrzucenie oferty Konsorcjum Fart mimo niewykazania przez nich w

wyjaśnieniach, że ich oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum Fart.

W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż zamawiający winien był

odrzucić ofertę Konsorcjum Fart ponieważ oferta ta została zmieniona po otwarciu ofert. W

ocenie odwołującego zmiana oferty polegała na tym, że ofertę z dnia 18 grudnia 2012 r.,

złożyło Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. a po wyjaśnieniach

zamawiający uznał, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum Fart. Odwołujący wskazywał, iż wezwanie

Konsorcjum Fart z dnia 9 stycznia 2013 r., do wyjaśnienia kto złożył ofertę stanowiło

naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego przy wykładni oświadczenia

woli, złożonego w formie pisemnej pod rygorem nieważności nie można uznać aby wola

osoby składającej oświadczenie mogła być w drodze wykładni uzupełniona o części, których

w pisemnym oświadczeniu nie ma. W ocenie odwołującego wbrew powyższemu

zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót

Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. z dnia 18 stycznia 2013 r., została złożona przez Konsorcjum

Fart, tyle że w sposób wymagający usunięcia wątpliwości w drodze wyjaśnień. Zdaniem

odwołującego zwrócenie się do Konsorcjum Fart o złożenie wyjaśnień było zaproszeniem do

dokonania jej zmiany. Odwołujący podnosił, iż w ofercie Konsorcjum Fart brak było

wyrażenia woli złożenia jej przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o.

Brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym, że oferta została złożona przez Konsorcjum Fart. W

ocenie Odwołującego z treści oferty jednoznacznie wynika, że oferta została złożona

wyłącznie przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o. o. i nie było

uzasadnione kierowanie wezwania z zapytaniem w czyim imieniu oferta została złożona.

Zdaniem odwołującego to nie treść oferty lecz decyzja zamawiającego wykreowała

niejednoznaczność dotyczącą tożsamości oferenta. Wobec wymogu zachowania formy

pisemnej pod rygorem nieważności niedopuszczalne było uzupełnienie oświadczenia woli

zawartego w ofercie z dnia 18 grudnia 2012 r., przez dodanie do niego elementu, który w

dokumencie oferty nie występował wyraźnie ani nawet nieprecyzyjnie. W zakresie zarzutu

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fart mimo nie wykazania w wyjaśnieniach, że

oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny odwołujący podnosił, iż złożone wyjaśnienia nie

prowadzą do wyjaśnienia rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia tym samym

uniemożliwiając ocenę, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazywał,

że złożone przez Konsorcjum Fart wyjaśnienia nie pozwalają ustalić jaki będzie rzeczywisty

koszt realizacji zamówienia przez Konsorcjum i czy wykonanie zamówienia przyniesie

Konsorcjum zysk. Zdaniem odwołującego złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i

uniemożliwiają odpowiedź na pytanie, czy Konsorcjum skalkulowało cenę rzetelnie, w

sposób przynoszący zysk.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach prowadzi postępowanie, w trybie

przetargu ograniczonego którego przedmiotem jest rozbudowa ulicy Ściegiennego w ciągu

drogi krajowej nr 73 w Kielcach.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2012 r., pod numerem 2012/S 83-136012.

Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia ustalona została na kwotę

181.244.418,06 zł w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających na kwotę

60.414.806,02 zł.

Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym

postępowaniu wnioski złożyli:

1) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku

Mazowieckim,

2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z

o.o. z siedzibą w Krakowie (lider) oraz REMOST s.c. M……. D…….., J………

D…….., A……… D………. Budowa i remonty mostów, projekty, ekspertyzy z siedzibą

w Czernichowie (partner),

3) Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie,

4) Konsorcjum firm: Berger Bau Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (lider) oraz

Berger Bau GmbH, Aussere Spitalhofstrasse, Passau, Niemcy (partner),

5) Konsorcjum firm: BÓGL a KRYSL k.s., Praha Zbraslav,(lider) oraz BÓGL a KRYSL

Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Cieszynie (partner),

6) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.,

7) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych! POL-AQUA S.A., z siedzibą

w Warszawie (lider) oraz DRAGADOS S.A., Madryt (partner),

8) Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,

9) Konsorcjum firm: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (lider), RUBAU POLSKA Sp.

z o.o., z siedzibą w Krakowie (partner), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A., Hiszpania

(partner),

10) Polimex – Mostostal S.A., z siedzibą w Warszawie,

11) Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie (lider) oraz

ACCIONA INFRAESTRUCTRAS S.A, Hiszpania (partner),

12) Konsorcjum firm: BUNTE Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (lider) oraz

JOHANN BUNTE Baunternehmung GmbH & Co. KG, (partner),

13) Konsorcjum firm: : MSF ENGENHARIA S.A. z siedziba w Lizbonie, (lider), oraz MSF

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (partner),

14) Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o. z siedzibą w

Górkach Szczukowskich,

15) Mota- Engil Central Europe S.A., z siedzibą w Krakowie,

16) STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie,

17) SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie,

18) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. z siedzibą

w Kielcach (lider) oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z

siedzibą w Kielcach (partner),

19) Bilfinger Berger Budownictwo S.A., z siedzibą w Warszawie.

W wyniku badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym

postępowaniu zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2012 r., zaprosił do składania ofert

wszystkich 19 wykonawców. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18 grudnia 2012 r.

Zgodnie z treścią przekazanej wraz z zaproszeniem SIWZ zamawiający wskazał, iż

wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Cena oferowana winna obejmować

całość czynności i prac oraz innych kosztów koniecznych do wykonania zamówienia w tym

również pełną obsługę geodezyjną, organizację ruchu oraz obowiązujący podatek od

towarów i usług VAT. Elementem składowym ceny powinny być zbiorcze zestawienie

wartości robót – ZZWR oraz kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji

uproszczonej, które należy opracować na bazie przekazanych przez Zamawiającego

formularzy ZZWR i kosztorysów ofertowych z zachowaniem kolejności pozycji. Zgodnie z

rozdz. XIV pkt 14.1. SIWZ jako kryterium oceny ofert zamawiający określił najniższą cenę.

Zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 8 wykonawcy

zobowiązani byli do podania wskaźników kosztowych zawartych w kosztorysach ofertowych,

tj. robocizny, kosztów ogólnych, kosztów zakupu oraz zysku. W § 3 ust. 6 wzoru umowy

szczegółowej stanowiącej załącznik nr 2b do SIWZ zamawiający wskazał, iż

„Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie iloczyn ilości

wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, stanowiącym

załącznik do oferty Wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie

postanowieniami § 5 niniejszej umowy.”. Zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy szczegółowej

„(…) Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami § 4 ust.

1 oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 4 ust. 2 niniejszej umowy, nie odpowiadają

opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, Wykonawca przedłoży do akceptacji

zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem średnich stawek

i cen dla w wskaźników narzutu województwa świętokrzyskiego publikowanych

wydawnictwie „SEKOCENBUD” dla kwartału, poprzedzającego sporządzenie kalkulacji, a w

przypadku „robót dla których nie określono cen w wydawnictwie „SEKOCENBUD”, wg innych

ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych Wykonawcy zaakceptowanych przez

Zamawiającego.”. Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy szczegółowej zamawiający oczekiwał

udzielenia przez wykonawcę na przedmiot umowy 3 lat gwarancji jakości i rękojmi za wady

wykonanych robót oraz wszelkich użytych do wykonania przedmiotowej umowy materiałów z

wyłączeniem oznakowania poziomego cienkowarstwowego, na które gwarancja i rękojmia

wynosi 6 miesięcy.

Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy:

1) Konsorcjum firm: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (lider), RUBAU POLSKA Sp.

z o.o., z siedzibą w Krakowie (partner), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A., Hiszpania

(partner) na kwotę 89 347 875,71 zł,

2) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. na kwotę 97 870 442,81

zł,

3) STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie na kwotę 84 444 458,18 zł,

4) Mota- Engil Central Europe S.A., z siedzibą w Krakowie na kwotę 84 692 344,79 zł,

5) Konsorcjum firm: BÓGL a KRYSL k.s., Praha Zbraslav,(lider) oraz BÓGL a KRYSL

Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Cieszynie (partner) na kwotę 99 228 897,66 zł,

6) Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, na kwotę 88 388 994,77 zł,

7) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z

o.o. z siedzibą w Krakowie (lider) oraz REMOST s.c. M……… D………, J………

D………, A……… D………. Budowa i remonty mostów, projekty, ekspertyzy z

siedzibą w Czernichowie (partner) na kwotę 88 900 016,06 zł,

8) Konsorcjum firm: : MSF ENGENHARIA S.A. z siedziba w Lizbonie, (lider), oraz MSF

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (partner), na kwotę 136 716 495,54 zł,

9) Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A., z siedzibą w Warszawie (lider) oraz

ACCIONA INFRAESTRUCTRAS S.A, Hiszpania (partner) na kwotę 89 677 977,53 zł,

10) Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT Sp. z o.o. z siedzibą w

Górkach Szczukowskich na kwotę 73 945 898,95 zł,

11) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. z siedzibą

w Kielcach (lider) oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z

siedzibą w Kielcach (partner) na kwotę 65 771 704,58 zł.

Ponadto Izba ustaliła, iż wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonym przez Konsorcjum Fart złożono pełnomocnictwo z dnia 20 czerwca

2012 r., udzielone przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą

w Kielcach dla Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach

do pełnienia funkcji lidera konsorcjum składającego się z tych dwóch wykonawców mającego

na celu wspólne złożenie wniosku i oferty, zawarcia i wykonania umowy w przedmiotowym

postępowaniu. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa strony upoważniły lidera konsorcjum do

m.in. podpisania wniosku i oferty, wszystkich załączników i dokumentów towarzyszących

oraz do złożenia tych dokumentów zamawiającemu. Izba ustaliła również, iż w treści

formularza ofertowego jako składający ofertę wskazany został Pan M………. S…………. –

Prezes Zarządu reprezentujący Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. z

siedzibą w Kielcach. Ponadto Izba ustaliła również, iż pkt 8 formularza ofertowego

wykonawca pozostawił nie wypełniony. Do formularza ofertowego załączono również:

zbiorcze zestawienie wartości robót, kosztorysy ofertowe oraz dokument wadialny –

gwarancję bankową definiującą jako wykonawcę: wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia w przedmiotowym postępowaniu: Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o.

Ponadto ustalono, iż wykonawca Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

„Trakt” Sp. z o. o. w pkt. 4 formularza ofertowego wskazał, iż „na przedmiot zamówienia

udzielamy 3 (lata z wyłączeniem oznakowania poziomego cienkowarstwowego) lat gwarancji

od daty odbioru końcowego robót.”. Izba ustaliła również, iż na stronie 41 oferty wykonawca

Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o. o. w kosztorysie

ofertowym w poz. 10 d.1 „Odzysk płyt drogowych” podał kwotę dodatnią 1.135,60 zł.

Izba ustaliła również, iż w dniu 9 stycznia 2013 r., zamawiający zwrócił się do

wykonawcy Trakt Sp. z o. o. o wyjaśnienie ceny pozycji 10d.1 w formularzu ofertowym 3.11

w związku z ujemną ilością w tej pozycji. W odpowiedzi wykonawca ten wskazał, iż

skalkulowany przez niego rzeczywisty koszt odzysku płyt drogowych, w tym załadunku

transportu i składowania według jego oceny przekracza rzeczywistą wartość tych płyt. Z

uwagi na to, że w sporządzonym przez Zamawiającego Formularzu 3.11 w pozycji 10 d.1

występowała ujemna ilość m2 płyt ( - 340) w sporządzonym przez niego kosztorysie

niezbędne było wstawienie ujemnej wartości ceny jednostkowej (-3,34).

Również w dniu 9 stycznia 2013 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o. o. o wyjaśnienie czy oferta z dnia 18

grudnia 2012 r., została złożona w imieniu Konsorcjum wymienionego we wniosku z dnia 26

czerwca 2012 r. W odpowiedzi wykonawca ten wskazał, iż „(…) oferta z dnia 18.12.2012 r.

na podstawie udzielonego naszej Spółce pełnomocnictwa z dnia 20.06.2012 r. została

złożona w imieniu Konsorcjum w składzie: PRI „FART” Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, KPRD

Sp. z o.o.- Partner Konsorcjum, zgodnie ze złożonym wnioskiem o dopuszczenie do udziału

w w/w postępowaniu z dnia 26.06.2012 i zgodnie ze złożonym przez Konsorcjum oryginałem

wadium z dnia 11.12.2012 r.”.

Ponadto pismem z dnia 15 stycznia 2013 r., zamawiający działając na podstawie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Konsorcjum Fart o udzielenie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W zakreślonym terminie

konsorcjum Fart złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami na poparcie twierdzeń zawartych w

wyjaśnieniach.

Również w dniu 15 stycznia 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót

Drogowych Sp. z o. o., o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny. W zakreślonym terminie wykonawca ten złożył wyjaśnienia.

Pismem z dnia 30 stycznia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty

wskazując jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Fart. Jednocześnie

zamawiający poinformował, iż nie odrzucił żadnej oferty, jak też żaden z wykonawców nie

został wykluczony z przedmiotowego postępowania.

Czynności te oraz zaniechania zamawiającego leżą u podstaw zarówno odwołania

wniesionego przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie jak i odwołania

wniesionego przez wykonawcę Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt Sp.

z o. o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich.

Powyższe ustalenia Izba uznaje za wiążące zarówno w zakresie postępowania o

sygn. akt KIO 283/13 jak i postępowania o sygn. akt 284/13.

Izba ustaliła również, iż w dniu 8 lutego 2013 r., zamawiający wezwał wykonawców

do przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym

przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie jak też do postępowania

odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Świętokrzyskie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt Sp. z o. o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich.

W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie

zamawiającego do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez

wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie zgłosili: wykonawca Trakt Sp. z o.

o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz konsorcjum Fart z siedzibą dla lidera w

Kielcach, stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.

W ustawowym terminie swoje przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania

odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Świętokrzyskie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Trakt Sp. z o. o. z siedzibą w Górkach Szczukowskich

zgłosiło Konsorcjum Fart, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania

odwoławczego.

KIO 283/13

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności treści oferty złożonej przez Konsorcjum Fart. Oraz treść

oferty złożonej przez wykonawcę Trakt Sp. z o. o., jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia stron i uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład

orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący

posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za

najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jak i naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Z powyższego należy wnioskować, iż w zakres oferty wchodzi również określenie podmiotu

składającego ofertę. Wszystkie przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1

ustawy Pzp jak np. zgodność z ustawą, z treścią SIWZ czy też w końcu ustalenie że oferta

złożona została przez podmiot niezaproszony mogą być wyjaśniane przez zamawiającego w

trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut

naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalając czy istnieją podstawy do odrzucenia oferty

Konsorcjum Fart, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający prawidłowo

w niniejszym stanie faktycznym zastosował dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy wyjaśniając

wątpliwości czy oferta została złożona przez podmiot zaproszony do składania ofert tj.

Konsorcjum Fart. Jednocześnie należało stwierdzić, iż zamawiający prawidłowo ocenił

złożone wyjaśnienia. Niewątpliwie w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający

badając podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Fart na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp, winien był oprzeć się nie tylko wyłącznie na treści formularza ofertowego jak

wywodził odwołujący ale na całej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie

przetargu ograniczonego. Z dokumentacji postępowania, załączonego do wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu pełnomocnictwa, treści samego wniosku

zamawiający miał możliwość stwierdzenia, iż wolą podmiotów składających wniosek było nie

tylko złożenie wspólnego wniosku o dopuszczeni do udziału w postępowaniu ale również

złożenie wspólnej oferty do czego zgodnie z treścią udzielonego liderowi pełnomocnictwa

uprawniony był PRI Fart Sp. z o. o. W ocenie Izby prawidłowa wykładnia oświadczenia woli

w postaci złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu musiała prowadzić do przyjęcia

złożenia oferty w imieniu Konsorcjum a nie wyłącznie w imieniu wykonawcy PRI Fart Sp. z o.

o. na co wskazywał odwołujący. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.

1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba podzieliła

stanowisko prezentowane przez odwołującego. Bezspornie w ocenie Izby zamawiający

wymagał podania w formularzu ofertowym wskaźników kosztowych, których to Konsorcjum

Fart nie podało. Niezgodność ta niewątpliwie nie może być usunięta na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy Pzp gdyż de facto prowadziłaby do nieuprawnionej zmiany treści oferty

Konsorcjum Fart. Braku wskazania jakie wskaźniki kosztowe zawarte zostały w kosztorysach

ofertowych nie można zastąpić w przedmiotowej sprawie ogólnym oświadczeniem

wykonawcy z pkt 10 czy pkt 11 formularza ofertowego gdyż wymaga podania konkretnych

zindywidualizowanych, przyjętych przez wykonawcę dla tej konkretnej oferty wskaźników.

Brak oświadczenia woli wykonawcy podczas jednoznacznego w tym zakresie wymogu SIWZ

winno było prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum Fart z uwagi na jej niezgodność z

treścią SIWZ.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o.

odmiennie niż w przypadku oferty Konsorcjum Fart zamawiający dokonał prawidłowej oceny

zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podstawą takiego ustalenia mogło być łączne

odczytanie zarówno oświadczenia złożonego w pkt 4 jak i w pkt 11 formularza ofertowego. O

ile w przypadku oferty Konsorcjum Fart niezgodność wynikała z braku podania wskaźników

kosztowych, co do których zamawiający nie poczynił żadnych założeń i musiały być one

wyłącznie wyrażone przez wykonawców tak w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę

Trakt Sp. z o. o. zamawiający biorąc pod uwagę nie tylko oświadczenie z pkt 4 ale i z pkt 11

formularza uprawniony był do przyjęcia że na oznakowanie poziome cienkowarstwowe

zaoferowano gwarancję 6 miesięcy tj. zgodnie z wymogiem postawionym w SIWZ, gdyż

wykonawca zobowiązał się do zawarcia umowy na warunkach zgodnych z jego ofertą i

określonych w SIWZ. Z treści oświadczenia zawartego w pkt 4 wbrew twierdzeniom

odwołującego nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że oznakowania poziomego

cienkowarstwowego w ogóle nie objęto żadną gwarancją. W ocenie Izby zmawiający

prawidłowo stosując zasady wykładni oświadczeń woli przyjął, iż oznakowanie poziome

cienkowarstwowe objęto gwarancją 6 miesięczną zgodnie z wymogiem § 6 ust. 1 wzoru

umowy stanowiącego załącznik nr 2b do SIWZ.

Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o. na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego.

Bezspornie wykonawca Trakt Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył

wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem

Izby zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień uznając, iż wyjaśnienia te

obaliły domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby w złożonych

wyjaśnieniach wykonawca Trakt Sp. z o. o. zawarł obiektywne czynniki dostępne dla tego

wykonawcy, które pozwoliły mu skalkulować ofertę na takim poziomie. Za takim

stanowiskiem przemawiają m.in. wchodzące w zakres robót drogowych koszty robót

bitumicznych a w szczególności zakup mas bitumicznych. Wykonawca wskazał na dostępną

dla niego cenę mas bitumicznych odbiegającą od cen przyjętych przez wykonawców

sklasyfikowanych na wyższych pozycjach. Ponadto powołał się na dostępne dla niego ceny

zakupu materiałów brukarskich oraz kosztów robocizny co wpłynęło na obniżenie ceny oferty

w tym zakresie w stosunku do ofert droższych. Nie bez znaczenia są również takie czynniki

jak lokalizacja firmy, własne laboratorium drogowe czy wreszcie fakt, iż wykonawca ten jest

jedynym w regionie producentem emulsji asfaltowej. Reasumując w złożonych wyjaśnieniach

wykonawca Trakt Sp. z o. o. zawarł szereg obiektywnych dostępnych dla niego czynników,

które pozwoliły mu skalkulować cenę swojej oferty na takim poziomie tym samym brak było

przesłanek do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Trakt Sp. z o. o.

pomimo, że zawiera ona w kosztorysie ofertowym błąd skutkujący błędem w obliczaniu ceny

Izba nie podzieliła w tym zakresie argumentacji prezentowanej przez odwołującego. Wbrew

twierdzeniom odwołującego z treści SIWZ, a w szczególności z treści kosztorysów

przekazanych przez zamawiającego nie wynika, iż koszt odzysku płyt drogowych winien być

wyrażony kwotą ujemną obniżającą wartość oferty wykonawcy. Izba wskazuje, iż sposób

kalkulacji ceny oferty, jej elementów składowych, przyjmowany zysk, koszty, itp. są domeną

każdego wykonawcy. O ile w przedmiotowym postępowaniu w pozycji 10d.1 kosztorysu

ofertowego złożonego na formularzu nr 3.11 wykonawca uznał, iż koszty odzysku płyt

drogowych przewyższać będą koszty pozyskanego w ten sposób materiału (czy to samych

płyt czy też gruzu) to takie skalkulowanie tej pozycji nie stoi w sprzeczności z

postanowieniami rozdziału XIII SIWZ – opis sposobu obliczenia ceny, jak też nie może być

uznane za błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie

Izby brak jest argumentów, które pozwalałyby na stwierdzenie takiego błędu.

Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fart z

uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ zasadnym jest również uznanie w takim zakresie

zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

KIO 284/13

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności treści oferty złożonej przez Konsorcjum Fart, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w

trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący

posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za

najkorzystniejszą.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 1 i 2, art. 84 ust. 1, 87 ust. 1 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez

odwołującego. W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, iż oferta Konsorcjum Fart

została zmieniona po otwarciu ofert. Za taką zmianę nie sposób uznać wyjaśnień złożonych

przez Konsorcjum Fart w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający badając ewentualne przesłanki do odrzucenia

oferty uprawniony był w przedmiotowym postępowaniu w drodze wyjaśnień do zbadania czy

nie zachodzą przesłanki o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy wskazać,

iż wszystkie przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jak np.

zgodność oferty z ustawą, z treścią SIWZ czy też w końcu ustalenie czy oferta złożona

została przez podmiot niezaproszony mogą być wyjaśniane przez zamawiającego w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalając czy istnieją podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum

Fart, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający prawidłowo w

niniejszym stanie faktycznym zastosował dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy wyjaśniając

wątpliwości czy oferta została złożona przez podmiot zaproszony do składania ofert tj.

Konsorcjum Fart. Jednocześnie należało stwierdzić, iż zamawiający prawidłowo ocenił

złożone wyjaśnienia. Niewątpliwie w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający

badając podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Fart na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp, winien był oprzeć się nie tylko wyłącznie na treści formularza ofertowego ale na

całej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego. Z

dokumentacji postępowania, załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu pełnomocnictwa, treści samego wniosku, zamawiający miał możliwość

stwierdzenia, iż wolą podmiotów składających wniosek było nie tylko złożenie wspólnego

wniosku o dopuszczeni do udziału w postępowaniu ale również złożenie wspólnej oferty do

czego zgodnie z treścią udzielonego liderowi pełnomocnictwa uprawniony był PRI Fart Sp. z

o. o. W ocenie Izby prawidłowa wykładnia oświadczenia woli w postaci złożenia oferty w

przedmiotowym postępowaniu musiała prowadzić do przyjęcia złożenia oferty w imieniu

Konsorcjum a nie wyłącznie w imieniu wykonawcy PRI Fart Sp. z o. o. Nie sposób również

uznać, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 82 ust. 1 i 2 ustawy Pzp gdyż Konsorcjum

Fart w przedmiotowym postępowaniu złożyło wyłącznie jedną ofertę z zachowaniem formy

pisemnej. O zasadności tego zarzutu nie może w ocenie Izby świadczyć udzielenie przez

Konsorcjum Fart wyjaśnień co do podmiotu składającego ofertę. W ocenie Izby w niniejszej

sprawie nie sposób uznać, iż na etapie badania i oceny ofert doszło do rozszerzenia kręgu

wykonawców składających ofertę wspólną co do zasady byłoby nieuprawnione. Tym samym

nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy Pzp gdyż Konsorcjum Fart

nie dokonywało zmiany treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Powyższe

przesądza również o brak podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp gdyż niewątpliwie oferta ta zgodna jest z ustawą.

Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fart na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 w zw. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Bezspornie

Konsorcjum Fart w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia elementów

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem Izby zamawiający dokonał

prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień uznając, iż wyjaśnienia te obaliły domniemanie

wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Fart

zawarło obiektywne czynniki dostępne dla tego wykonawcy, które pozwoliły mu skalkulować

ofertę na przyjętym poziomie. W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Fart wskazało, iż

przyjęty sposób kalkulacji ceny wynikał m.in. z faktu posiadania dwóch kopalni i wynikającej

z tego dostępności materiałów po cenach znacznie niższych od cen dostawców

zewnętrznych, posiadanie własnego węzła betoniarskiego co przy dostępności własnych

kruszyw obniża koszty wyprodukowania materiału stabilizującego. Konsorcjum Fart

wskazywało również na lokalizację zarówno wytwórni masy bitumicznej jak i węzła

betoniarskiego przy przebudowywanej drodze co wpływa na zminimalizowanie kosztów

transportu. Ponadto do złożonych wyjaśnień konsorcjum Fart załączyło oferty uzyskane od

podwykonawców uzasadniające możliwość skalkulowania ceny oferty na przyjętym

poziomie. Reasumując w złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Fart zawarło szereg

obiektywnych dostępnych dla niego czynników, które pozwoliły mu skalkulować cenę swojej

oferty na przyjętym przez niego poziomie. Tym samym brak jest argumentów, które

wskazywałyby na dokonanie przez zamawiającego nieprawidłowej oceny złożonych

wyjaśnień. W konsekwencji brak było podstaw do uznania, że oferta Konsorcjum Fart

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………