KIO 268/13

Sygn. akt: KIO 268/13

Sygn. akt: KIO 270/13

WYROK

z dnia 11 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

Członkowie: Bogdan Artymowicz

Barbara Bettman

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 lutego, 27 lutego i 6 marca 2013 r. w Warszawie

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 7 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: Planeta Sp. z o.o., A………. W……….. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Wardex A………… W…………., PPUH

Podkowa Sp.j. B…………., P………….., 03-289 Warszawa, ul. Zdziarska 21

B. w dniu 7 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z

o.o., R………… R…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

"RAKARNIA" Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R……..

R…………., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 7

1

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., R………. R……….

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt

Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R……….. R…………, 01-934

Warszawa, ul. Arkuszowa 7 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 268/13 po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

SITA Polska Sp. z o.o., Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo-Akcyjna, 02-981

Warszawa, ul. Zawodzie 5 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 268/13 oraz KIO 270/13 po stronie zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Planeta Sp. z o.o., A………. W…….. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Wardex A………. W………., PPUH Podkowa Sp.j. B…………, P………….,

03-289 Warszawa, ul. Zdziarska 21 zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 270/13 po stronie zamawiającego.

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25

orzeka:

A. w sprawie o sygn. akt KIO 268/13:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

SITA Polska Sp. z o.o., Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo-Akcyjna, 02-981

2

Warszawa, ul. Zawodzie 5 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w

uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa,

ul. Mińska 25, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Planeta Sp. z

o.o., A…………. W………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Wardex A………….. W…………, PPUH Podkowa Sp.j. B………….., P………….,

03-289 Warszawa, ul. Zdziarska 21 tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska

25, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Planeta Sp. z o.o., A……….. W…………. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Wardex A………… W…………., PPUH Podkowa Sp.j.

B……………. P……………., 03-289 Warszawa, ul. Zdziarska 21kwotę 18 600 zł

00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

B. w sprawie o sygn. akt KIO 270/13:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG

Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., R………….. R………..

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt

Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R…………. R……….., 01-934

Warszawa, ul. Arkuszowa 7, ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

3

Konsorcjum: POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o.,

R……….. R……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

"RAKARNIA" Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R………

R…………., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 7,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa,

ul. Mińska 25, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG

Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., R………… R…………

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt

Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R……….. R……….., 01-934

Warszawa, ul. Arkuszowa 7, tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska

25, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła

Sp. z o.o., R……….. R………….. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych

R……….. R……………, 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 7, kwotę 18 600 zł 00

gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

4

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa Praga.

Przewodniczący: ………………..

Członkowie: ……………….

…………………

5

Sygn. akt KIO 268/13

Sygn. akt KIO 270/13

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25,

03-808 Warszawa (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z

późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn. „Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie

autostrady A2, na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem

do drogi Nr 2 i drogą Nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą Nr 17 (Zakręt) do ronda w

Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami

inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2012 ÷ 2018.”

Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę większą niż

wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 27 czerwca 2012 r. pod numerem 2012/S 121-200905.

Sygn. akt KIO 268/13

W dniu 7 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum, w skład

którego wchodzą: Planeta Sp. z o.o., ul. Zdziarska 21, 03-289 Warszawa (lider), A…………

W………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wardex A………. W……….,

Słupno, ul. St. śeromskiego 54A, 05-250 Radzymin, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe „Podkowa” sp. j. B………… P…………, ul Srebrna 3/7, 00-810

Warszawa (dalej „Odwołujący Konsorcjum Planeta”).

Odwołujący Konsorcjum Planeta wskazywał, że posiada interes we wniesieniu

odwołania w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślał, że Zamawiający dokonał wyboru

oferty Konsorcjum - Sita Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa (Lider

6

Konsorcjum), Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna, ul. Marywilska 38/40, 03-228 Warszawa

(Partner Konsorcjum) (dalej „Konsorcjum Sita"), pomimo, że Wykonawca ten złożył w

ofercie i w uzupełnieniach nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,

a ponadto nie potwierdził warunków udziału w postępowaniu, jak również - oferta tego

wykonawcy podlega odrzuceniu. Gdyby Zamawiający podjął niezbędne czynności w

zakresie wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty a względnie - wyjaśnienia lub próby

uzupełnienia dokumentów - nie doszłoby do wyboru tego Wykonawcy i wybrana zostałaby

oferta Odwołującego Konsorcjum Planeta. Odnośnie kwestionowania zaniechania

wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Konsorcjum firm „Pol - Dróg Warszawa sp. z o.o., ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa (Lider

Konsorcjum), Pol - Dróg Piła sp. z o.o., ul. Wawelska 106, 64-920 Piła (Partner

Konsorcjum) Rakarnia Skup Zwierząt Padłych i Odpadów Poprodukcyjnych R………

R………… (Partner Konsorcjum) (dalej "Konsorcjum Pol - Dróg") - interes w korzystaniu ze

środków ochrony prawnej przejawia się, jak poniżej. Należy podnieść, że zasada

koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej wymaga, aby wszystkie

możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty

najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych

czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym

jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Ponadto istotne jest, że zasada

koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia istotny z punktu widzenia procedur

zamówień publicznych postulat szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności

podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do

pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty,

wynajdując po każdym etapie oceny, co raz to nowe powody i wady tej samej oferty,

stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny

jeden termin na odwołanie od czynności czy zaniechań zamawiającego wobec

konkurencyjnej oferty (w jej pierwotnym kształcie), liczony od przesłania powiadomienia o

pierwszej ocenie ofert." (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej 2011-04-27, KIO

792/11).

Biorąc więc pod uwagę potencjalne zaskarżenie wyboru Zamawiającego oraz

dyrektywy wynikające z zasady koncentracji środków prawnych należy dojść do wniosku, że

Odwołujący Konsorcjum Planeta posiada interes we wniesieniu odwołania w niniejszej

sprawie.

Odwołujący Konsorcjum Planeta zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

7

1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sita z

postępowania:

- pomimo zawarcia w dokumencie - wykazie wiedzy i doświadczenia - w poz. 4, 5

informacji nieprawdziwych, całkowicie sprzecznych z zasadami wiedzy technicznej i

doświadczenia życiowego,

- pomimo nieprawdziwych informacji dotyczących prac wykonanych w ramach pozycji

2 Wykazu wiedzy i doświadczenia, dotyczących utrzymania oznakowania pionowego

i poziomego na kwotę 17 668, 86 zł (poz. 2 Wykazu 3.1), oraz kwotę 80 444, 95 zł

(poz. 3 Wykazu 3.1), pomimo, że takie roboty w ogóle nie były wykonywane,

- pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w wyjaśnieniach dla Zamawiającego,

dotyczących robót w zakresie poboczy dróg i ogrodzeń drogowych,

- pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w wyjaśnieniach dla Zamawiającego,

mających przekonać Zamawiającego, jakoby wszystkie roboty wykonywane przez

Wykonawcę - dotyczyły dróg klasy G,

- pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w dokumentach - w poz. 6 załącznika

nr 3.2 - wykazu wiedzy i doświadczenia oraz w referencjach dla WZRT Północ sp. z

o.o. wystawionych przez M………. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Elsystem Instalacje elektryczne K………….. M…………,

- pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w dokumencie - potencjał kadrowy,

osoby zdolne do wykonywania zamówienia - dotyczących p. A……….. M………..

K……….. i pełnieniu przez niego funkcji kierownika robót/kierownika budowy w

realizacji umów na terenie GDDKiA o/Warszawa Rejon Boża Wola,

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania, a względnie wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów

Konsorcjum Sita, pomimo, że Wykonawca ten nie potwierdził warunków udziału w

postępowaniu:

- warunku wiedzy i doświadczenia - Wykonawca Konsorcjum Sita złożył wykaz wiedzy

i doświadczenia (załącznik nr 3.1 do oferty) oraz dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie zamówień w pozycjach 2, 3, 4 i 5 Wykaz (załącznika nr 3.1), pomimo, że

roboty te nie stanowiły robót utrzymania dróg min. klasy G, ale mostów i obiektów

mostowych,

- Wykonawca Konsorcjum Sita złożył w wykazie wiedzy i doświadczenia (załącznik nr

8

3.1 do oferty) - w poz. 4, 5 informacje nieprawdziwe, całkowicie sprzeczne z

zasadami wiedzy technicznej i doświadczenia życiowego,

- Wykonawca Konsorcjum Sita nie potwierdził warunku udziału dotyczącego

dysponowania osobą - kierownikiem robót).

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Sita, pomimo, że jej złożenie wraz z dokumentem (referencjami M……… K………..

Elsystem Instalacje elektryczne) potwierdzającymi nieprawdę - stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

4) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niepełną ocenę sytuacji i niepełne

wykluczenie Wykonawcy - Konsorcjum Pol - Dróg, gdyż nie wzięto pod uwagę

wszystkich nieprawdziwych elementów w dokumentach złożonych w ofercie tego

wykonawcy,

ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty - Konsorcjum Sita oraz wykluczenie

wykonawcy - Konsorcjum Pol - Dróg z powodów wskazanych w uzasadnieniu.

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający prowadzi postępowanie którego

przedmiotem jest „Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2, na odc.

autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi Nr 2 i drogą Nr

2 na odc. od skrzyżowania z drogą Nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z

węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi

GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2012 ÷2018." W przedmiotowym postępowaniu oferty

złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący Konsorcjum Planeta, Konsorcjum Sita i

Konsorcjum Pol - Dróg. Zamawiający - po przeprowadzeniu wyjaśnień i uzupełnień m.in. w

zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawców - w dniu 28 stycznia 2013 r. zawiadomił o

wyniku postępowania - tj. o wyborze oferty Konsorcjum Sita oraz o wykluczeniu wykonawcy -

Konsorcjum Pol - Dróg.

Przedstawiając szczegółowe uzasadnienie zarzutów, Odwołujący Konsorcjum

Planeta podnosił, co następuje.

9

I. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, a względnie wyjaśnienia lub

uzupełnienia złożonych dokumentów - wykazu wiedzy i doświadczenia (załącznika nr 3.1 do

oferty) oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień w pozycjach 2, 3,

4 i 5 Wykaz (załącznika nr 3.1), pomimo, że roboty te nie stanowiły robót utrzymania dróg

min. klasy G, ale mostów i obiektów mostowych.

Zamawiający w pkt 7.2.2 a) SIWZ postawił następujący warunek w postępowaniu :

„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie:

- robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres których wchodziły: roboty

odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok

autobusowych, naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych za łączną kwotę minimum 10

000 000,00 zł brutto,

- robót z zakresu utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń brd w tym

naprawy powypadkowe na drogach klasy min. G za łączną kwotę minimum 5 000 000,00 zł

brutto,

- robót z zakresu utrzymania nawierzchni - remontów cząstkowych na drogach klasy min. G

za łączną kwotę minimum 100 000,00 zł brutto".

Wykonawca - Konsorcjum Sita - w poz. 2 załącznika nr 3.1 do oferty wykazał roboty

na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, które były robotami z zakresu utrzymania

mostów i obiektów mostowych - na łączną kwotę 16 221 900, 69 zł.

Wykonawca - Konsorcjum Sita - w poz. 3 załącznika nr 3.1 do oferty wykazał roboty

na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, które były robotami z zakresu utrzymania

mostów i obiektów mostowych - na łączną kwotę 21 297 537, 81 zł.

Wykonawca - Konsorcjum Sita - w poz. 4 załącznika nr 3.1 wykazał roboty na rzecz

Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, które były robotami z zakresu utrzymania mostów i

obiektów mostowych - na łączną kwotę 19 130 042, 38 zł.

Wykonawca - Konsorcjum Sita - w poz. 5 załącznika nr 3.1 wykazał roboty na rzecz

Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, które były robotami z zakresu utrzymania mostów i

obiektów mostowych - na łączną kwotę 1 759 568, 35 zł.

10

Odwołujący Konsorcjum Planeta podkreślał, że roboty te nie były robotami żądanymi

przez Zamawiającego w SIWZ. Zakładając racjonalność działania Zamawiającego i

zgodność jego działania z przepisami prawa - zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - stawia

on warunki udziału w postępowaniu związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne

do niego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia na

utrzymanie dróg - autostrad - a więc ciągów drogowych o długości kilkudziesięciu

kilometrów - a nie „kilkuset mostów i obiektów inżynierskich". Podkreślenia wymaga, że

roboty mostowe - nie mogą w żaden sposób być porównywalne z robotami drogowymi. W

ramach wykonywania utrzymania mostów do obowiązków Wykonawcy należy wykonywanie

zupełnie innych czynności niż przy utrzymaniu dróg tj. np. :

- utrzymanie przestrzeni pomostowej oraz podpór,

- utrzymanie przęseł (inne dla mostów stalowych a inne dla mostów betonowych),

Utrzymanie nawierzchni - jest specyficzną czynnością dla mostów i wiaduktów, w ramach

której wykonywane są kompleksowo czynności:

- analizy nawierzchni mostów i elementów wyposażenia mostów oraz warunków

utrzymania,

- roboty związane z hydroizolacją mostów (nie mające nic wspólnego z utrzymaniem dróg) -

dreny z geowłókniny, naprawy miejscowe izolacji z zastosowaniem tkanin technicznych,

naprawy miejscowe izolacji na powierzchniach betonowych z zastosowaniem papy

zgrzewalnej, naprawy miejscowe izolacji z zastosowaniem izolacji bitumicznej „na zimno" „na

gorąco" asfaltowo - polimerowej, natryskowej.

- roboty związane z wymianą wyposażenia mostów - wymiana gzymsów, naprawa

balustrad, poręczy stalowych, utrzymanie elementów architektonicznych (np. wieżyc),

Czynności, które mogą być zbliżone do utrzymania dróg - stanowią minimalny,

niewielki element w danej robocie polegającej na utrzymaniu mostu lub wiaduktu (naprawy

miejscowe nawierzchni jezdni bitumicznych, z asfaltu lanego) - niemniej jednak - Wykonawca

Konsorcjum Sita - powinien był wykazać prawdziwe wartości, a nie wprowadzać w błąd

Zamawiającego wskazując nieprawdziwe dane.

Podkreślenia wymaga również, że roboty w zakresie utrzymania mostów są tak

różne od utrzymania dróg, że zamawiający stawiają w SIWZ w zakresie jednych i drugich

robót - zupełnie inne wymogi odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców - przykładowo

- aby wziąć udział w postępowaniu, którego przedmiotem było „wykonanie robót i czynności

11

utrzymaniowych na obiektach inżynierskich w Warszawie w roku 2011" -Wykonawca musiał

wykazać, że (w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert) :

- wykonał lub wykonuje naprawy ubytków konstrukcji obiektów inżynierskich, w tym: płyty

nośnej, dźwigarów głównych i podpór,

- wykonywał lub wykonuje naprawy elementów wyposażenia, w tym: łożysk, urządzeń

dylatacyjnych, izolacji, barier energochłonnych, balustrad i urządzeń odwadniających

o łącznej wartości min. 10.000.000, 00 zł brutto,

Należy zadać pytanie - dlaczego Zamawiający nic nie napisał o nawierzchniach

drogowych? Z uwagi na to, że roboty w tym zakresie mają marginalne znaczenie.

Reasumując - roboty w zakresie utrzymania mostów (i wiaduktów) - nie dają

wykonawcy doświadczenia porównywalnego z doświadczeniem w utrzymaniu dróg (czyli

wielokilometrowych ciągów jezdni).

Wykonawca Konsorcjum Sita bezpodstawnie powołał się na doświadczenie w

zakresie utrzymania mostów i wiaduktów oraz w konsekwencji złożył w wyjaśnieniach

nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.

II. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, a względnie wyjaśnienia lub

uzupełnienia złożonych dokumentów - wykazu wiedzy i doświadczenia, pomimo zawarcia w

dokumencie - wykazie wiedzy i doświadczenia - w poz. 4, 5 informacji nieprawdziwych,

całkowicie sprzecznych z zasadami wiedzy technicznej i doświadczenia życiowego:

Podkreślenia wymaga, że Wykonawca - Konsorcjum Sita - mając świadomość, że

wykazywane przez niego w poz. 2, 3, 4 i 5 Wykazu robót (załącznik nr 3.1) roboty nie mają

nic wspólnego z utrzymaniem dróg - używał w dokumentach informacji mających w

konsekwencji wprowadzić w błąd Zamawiającego, a Zamawiający - pomimo że jest

jednostką specjalistyczną, mającą fachową wiedzę na temat poszczególnych elementów

robót - nie wyjaśnił kwestii, które powinny powodować jego wątpliwości.

Należy wskazać na poz. 4 - gdzie wykonawca - w sposób bardzo ogólny określał

„Wykonanie robót utrzymaniowych odcinka Alej Jerozolimskich (droga klasy G) w zakres

których wchodziły :

- „remont/wykonanie chodników

- 5.965.892, 32 zł"

- „remont cząstkowy nawierzchni

-12.163.144, 34 zł"

12

Tymczasem - po pierwsze - były to roboty utrzymaniowe Mostu Poniatowskiego (a

nie roboty utrzymaniowe na drodze klasy min. G) - po drugie - zarówno „remont/ wykonanie

chodników - nie mogły dotyczyć kwoty 5.965.892, 32 zł jak i „remonty cząstkowe

nawierzchni" nie mogły dotyczyć kwoty 12.163.144, 34 zł, ale kwoty wielokrotnie mniejszej.

Dla przykładu - należy wskazać, że ciąg jezdni i chodników na moście

Poniatowskiego ma ok. 2 kilometry. Wymiana i remont chodników jak i „remont cząstkowy

nawierzchni" na takiej długości - może maksymalnie wynosić kwotę wielokrotnie niższą, niż

kwoty wykazywane przez Konsorcjum Sita.

Być może Wykonawca - Konsorcjum Sita - specjalnie wpisywało wartości nie obok

pozycji, ale pod nimi, żeby następnie móc się tłumaczyć z „błędu" ? Zamawiający powinien

był jednak to wyjaśnić.

Odnośnie pozycji 5 - Wykonawca użył pojęcia „Wymiana cząstkowa nawierzchni i

izolacji na jezdni i chodnikach w ciągu ulic Łopuszańska - Hynka w Warszawie (klasa drogi

G)"

Po pierwsze - Wykonawca również w tym przypadku - powinien zgodnie z prawdą

wskazać, że był to remont wiaduktu, a po drugie - powinien wskazać, jaką wartość miała

wymiana nawierzchni chodników i jezdni, a nie używać ogólnego pojęcia „wymiana

cząstkowa nawierzchni i izolacji".

Zamawiający zaniechał wyjaśnienia powyższego (zapewne z uwagi na to, że wartość

wynikająca z przedmiotowej pozycji nie miała dla niego znaczenia).

III. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych

informacji dotyczących prac wykonanych w ramach pozycji 2 Wykazu wiedzy i

doświadczenia, dotyczących utrzymania oznakowania pionowego i poziomego na kwotę 17

668, 86 zł, pomimo, że takie roboty w ogóle nie były wykonywane. Tak samo Konsorcjum

SITA wpisało w poz. 3 Wykazu wiedzy i doświadczenia - wskazując kwotę 80 444, 95 zł

odnośnie robót dotyczących oznakowania pionowego i poziomego.

Wykonawca - Konsorcjum Sita - w pozycji 2 Wykazu wiedzy i doświadczenia -

załącznika nr 3.1 wykazał robotę na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na łączną

kwotę 16 221 900, 59 zł. Abstrahując od tego, że roboty te nie dotyczyły robót utrzymania

dróg, ale mostów - wykonawca ten wpisał w dokumencie, że wykonywał roboty utrzymania

oznakowania pionowego i poziomego na kwotę 17 668, 86 zł.

Identyczna sytuacja występuje w pozycji 3 Wykazu wiedzy i doświadczenia -

Konsorcjum Sita wykazał się zamówieniem wykonywanym na rzecz Zarządu Dróg Miejskich

13

w Warszawie na łączną kwotę 21 297 537, 81 zł. Również to zamówienie nie dotyczyło

robót w zakresie utrzymania dróg, ale było specjalistycznym zamówieniem dotyczącym

wyłącznie utrzymania mostów. Pomimo to - wykonawca wpisał w poz. 3, że wykonywał

roboty utrzymania oznakowania pionowego i poziomego na kwotę 80 444, 95 zł.

Należy podkreślić, że informacja ta - stanowi nieprawdziwą informację, mającą wpływ

na wynik postępowania - zgodnie z pismem z dnia 31.01.2013r. - Zarząd Dróg Miejskich

poinformował Odwołującego, że w ramach umów dotyczących pozycji nr 2 i 3 z Wykazu

wiedzy i doświadczenia nie były wykonywane prace związane z utrzymaniem oznakowania

pionowego i poziomego na drogach samochodowych (w załączeniu przedkładam pismo z

Zarządu Dróg Miejskich wraz z zapytaniem Wykonawcy). Oznacza to, że Wykonawca -

Konsorcjum Sita - w sposób jednoznaczny, mając na celu wprowadzenie w błąd

Zamawiającego - wpisał w Wykazie wiedzy i doświadczenia nieprawdziwą informację,

mającą na celu wprowadzenie Zamawiającego i pozostałych Wykonawców w błąd. Tym

samym - Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

IV. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych

informacji złożonych w wyjaśnieniach dla Zamawiającego, dotyczących robót w zakresie

poboczy dróg i ogrodzeń drogowych.

W wyjaśnieniach z dnia 19 listopada 2012r. Wykonawca Konsorcjum Sita - wskazał

Zamawiającemu w pkt II a, jakoby wykazywane przez niego :

1. Wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg klasy min. G w okresie

14.03.2007r. - 30.11.2009r. obejmowało „naprawy, uzupełnianie i wymiany ogrodzeń

drogowych (13.036, 26 zł), remonty poboczy dróg (21.313, 00 zł)."

2. Wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg klasy min. G w okresie

01.01.2011 - 31.12.2011 obejmowało „naprawy, uzupełnianie i wymiany ogrodzeń

drogowych (12.300, 00 zł), remonty poboczy dróg 24.149, 29 zł)."

Należy podkreślić, że wykazywane roboty - nie obejmowały zarówno napraw,

uzupełniania i wymiany ogrodzeń drogowych jak i remontów poboczy. Wynika to z analizy

dokumentacji, jaką przeprowadził Odwołujący Konsorcjum Planeta dotyczącej wykonania

przedmiotowych robót. W kosztorysie załączonym do umowy, określającym zakres robót -

brak jest pozycji (nawet powiązanych) -dotyczących napraw, uzupełniania i wymiany

ogrodzeń drogowych oraz remontów poboczy dróg.

Ponadto - w załączeniu Odwołujący Konsorcjum Planeta przekazywał pismo z

Zarządu Dróg Miejskich z dnia 5 lutego 2013r. wraz z zapytaniem Odwołującego -

14

potwierdzające, że w ramach wykazanych przez Konsorcjum Sita robót - nie były

wykonywane prace polegające na remoncie poboczy dróg oraz naprawie/uzupełnieniu

ogrodzeń drogowych.

V. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych

informacji złożonych w wyjaśnieniach dla Zamawiającego, mających przekonać

Zamawiającego, jakoby wszystkie roboty wykonywane przez Wykonawcę dotyczyły dróg

klasy G.

1. Wykonawca - Konsorcjum Sita - w wyjaśnieniach z dnia 19 listopada 2012r. wskazał

jednoznacznie, że wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg

klasy min. G w okresie 14.03.2007 - 30.11.2009 dotyczyło następujących wartości

4.991.923, 16 zł - poz. 5 Naprawy wyposażenia,

395.431, 04 zł - poz. 6 Naprawy/remonty/wykonanie jezdni i chodników,

2. Wykonawca - Konsorcjum Sita - w wyjaśnieniach z dnia 19.11.2012 r. - wskazał

jednoznacznie, że wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg

klasy min. G w okresie 01.01.2011 - 31.12.2011 dotyczyły następujących wartości

8 314 345, 44 zł - poz. 6 Naprawy wyposażenia,

3 265 546, 59 zł- poz. 7 Naprawy/remonty/wykonanie jezdni i chodników.

Podkreślenia wymaga, że stanowiło to nieprawdziwą informację -umyślne wprowadzenie w

błąd Zamawiającego, mającą go przekonać, jakoby wszystkie z robót dotyczyły ciągu dróg

klasy G.

Tymczasem tylko niektóre z wykazanych robót dotyczyło dróg klasy G. Abstrahując od tego,

że były to roboty mostowe, nie mające charakteru robót utrzymania dróg - należy podkreślić,

że wartości wskazane przez Konsorcjum Sita - nie wynikały z wykonania robót na drogach

klasy G.

Odwołujący dokonał analizy zakresu wykonanego zamówienia i przykładowo wskazuje na

pozycje :

- wiadukt Noworzeczna - odwodnienie,

- most nad Kanałem śerańskim w ciągu ulicy Kobiałka - roboty mostowe,

- tunel w ciągu ul. Złotej - naprawa zapadniętych płyt chodnikowych w tunelu,

- tunel ul. Złota - naprawa uszkodzonych balustrad stalowych,

15

- kładka „Górnośląska" (przy budynku Sejmu) - odwodnienie,

- schody przy Agrykoli od strony południowej - wykonanie schodów,

- przepust Zwoleńska - naprawa przepustu,

- przepust pod ul. Białołęcką przy ul. Zdziarskiej (naprawa barier energochłonnych),

- most nad kanałem śerańskim przy ul. Białołęckiej (naprawa odwodnień),

- kładka Górnośląska - naprawa konstrukcji kładki.

Roboty te nie są robotami w ciągu dróg klasy G, a pomimo to Konsorcjum Sita wykazało je

jako roboty w ciągu dróg klasy G.

VI. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych

informacji złożonych w dokumentach w poz. 6 załącznika nr 3.2 - wykazu wiedzy i

doświadczenia oraz w referencjach dla WZRT Północ sp. z o.o. wystawionych przez

M………. K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Elsystem Instalacje

elektryczne K…………. M………. lub odrzucenia oferty Konsorcjum Sita na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, pomimo że zamieszczenie w ofercie nieprawdziwej referencji jest

działaniem sprzecznym z prawem oraz z dobrymi obyczajami.

Zamawiający w pkt 7.2.2 b) SIWZ postawił następujący warunek udziału w

postępowaniu :

„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu/wykonywaniu w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie:

- usług z zakresu utrzymania oświetlenia drogowego i sygnalizacji świetlnej oraz konserwacji

przepompowni na drogach klasy min. G, za łączną kwotą prac odebranych (wykonanych

należycie) minimum 1 500 000,00 zł brutto,

- usług z zakresu utrzymania zieleni - koszenia pasów drogowych dróg klasy min. G, za

łączną kwotę prac odebranych (wykonanych należycie) minimum 1 000 000,00 zł brutto,

- usług z zakresu sprzątania pasa drogowego na drogach klasy min. G za łączną kwotę

prac odebranych (wykonanych należycie) minimum 1 000 000,00 zł brutto,

- usług z zakresu likwidacji skutków zdarzeń na drogach klasy min. G za łączną kwotę prac

odebranych (wykonanych należycie) minimum 700 000,00 zł brutto,

- usług z zakresu utrzymania czystości obiektów mostowych i przepustów na drogach klasy

min. G za łączną kwotę prac odebranych (wykonanych należycie) minimum 200 000,00 zł

16

brutto,

- usług z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy minimum G w warunkach

atmosferycznych zbliżonych do warunków panujących na Mazowszu tj. średnich na obszarze

województwa mazowieckiego z występowaniem (w okresie 3 ostatnich lat) średnio rocznie

minimum 100 dni z temperaturą poniżej 0°C i występowaniem rocznie minimum 60 dni z

opadem śniegu oraz minimum 50 dni z przejściem temperatury przez izotermę 0 °C (liczba

dni w roku z temperaturą minimalną poniżej 0 °C i temperaturą maksymalną powyżej 0 °C).

za łączną kwotę prac odebranych (wykonanych należycie) w wysokości minimum 18 000

000,00 zł brutto, w których zawiera się, odśnieżanie i zwalczanie śliskości dróg i chodników

oraz ustawienie i rozebranie zasłon przeciwśnieżnych.".

Wykonawca - Konsorcjum Sita wykazało się w poz. 6 Wykazu wiedzy i doświadczenia

(załącznik 3.2) - usługami, które miały być wykonane przez WZRT Północ sp. z o.o., ul.

Siennicka 25, 80-758 Gdańsk - na rzecz Elsystem Instalacje elektryczne K………. M………..

Wykazano następujące usługi :

1. Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej

na odcinku Jeżewo - Białystok,

2. Przebudowa i budowa oświetlenia drogowego oraz przebudowa linii

elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia wraz z przyłączami i

oświetleniem drogowym w ramach przebudowy drogi wojewódzkiego nr 617 relacji

Przasnysz - Ciechanów na odcinku od ok. 0+0,00 do km 23+990,31,

3. Rewitalizacja Rynku Mariackiego w Węgrowie.

Należy podkreślić, że zgodnie z wiedzą Odwołującego Konsorcjum Planeta - WZRT

Północ sp. z o.o. nie wykonywał żadnych czynności na usługach z pozycji 2 i 3 - na

potwierdzenie powyższych okoliczności Odwołujący Konsorcjum Planeta przedstawiał w

załączeniu oświadczenia:

- p. S………… S…………., pełniącego funkcję kierownika robót drogowych na inwestycji -

Przebudowa i budowa oświetlenia drogowego oraz przebudowa linii elektroenergetycznych

niskiego i średniego napięcia wraz z przyłączami i oświetleniem drogowym w ramach

przebudowy drogi wojewódzkiej nr 617 relacji Przasnysz-Ciechanów na odcinku od ok.

0+0,00 do km 23+990,31"

- p. W……….. S…………, pełniącego funkcję kierownika budowy na inwestycji -

„Rewitalizacja Rynku Mariackiego w Węgrowie".

17

Odwołujący Konsorcjum Planeta stwierdzał, iż posiada wiedzę na temat wykonywania

przedmiotowych inwestycji, ponieważ był głównym wykonawcą robót. Działaniem skrajnie

nieetycznym jest wykazywanie się robotami, które były wykonywane przez firmę

konkurencyjną (Odwołującego Konsorcjum Planeta). W ocenie Odwołującego Konsorcjum

Planeta - stanowi to czyn, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy - czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta.

W niniejszej sytuacji - działanie Konsorcjum Sita było - sprzeczne z prawem

(posługiwanie się dokumentem poświadczającym nieprawdę), sprzeczne z dobrymi

obyczajami (przedstawianie dokumentu poświadczającego nieprawdę z inwestycji

wykonanej przez konkurencję w jednym przetargu) oraz naruszyło interes Odwołującego

Konsorcjum Planeta (Konsorcjum Sita przy użyciu takiego dokumentu usiłuje uzyskać

zamówienie kosztem Odwołującego Konsorcjum Planeta).

Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 14.10.2009r. sygn. V CSK 102/09 -

Jeżeli przedsiębiorca dochodzi na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)

zaniechania niedozwolonych zachowań, sam sposób naruszenia dobrych obyczajów może

wystarczyć do uznania, że zachowania te zagrażają interesom tego przedsiębiorcy. Należy

również przytoczyć orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9.06.2009r. sygn.. akt II CSK

44/09 - „Artykuł 3 ust 1 ZNKU może stanowić -jak wskazano wyżej -także samodzielną

podstawą zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji i to

bez względu na to, czy zachowanie to stwarza możliwość wprowadzenia klienteli w błąd,

m.in. co do pochodzenia usług. Z tego też względu zasadność roszczeń powoda podlegała

ocenie przez pryzmat art. 3 ust. 1 ZNKU z uwzględnieniem jego funkcji uzupełniającej".

Tym samym - w niniejszej sytuacji - art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji - powinien znaleźć zastosowanie również w przedmiotowej sytuacji.

VII. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych informacji

złożonych w dokumencie - potencjał kadrowy, osoby zdolne do wykonywania zamówienia -

dotyczących p. A………… M……….. K…………. i pełnieniu przez niego funkcji kierownika

robót/kierownika budowy w realizacji umów na terenie GDDKiA o/Warszawa Rejon Boża

Wola.

18

Zamawiający żądał potwierdzenia następującego warunku dotyczącego osoby -

Kierownika Robót:

"Minimum 5 letnie doświadczenie w kierowaniu łub nadzorowaniu robot z zakresu

utrzymania dróg na drogach klasy min. G w których zawierały się, roboty odwodnieniowe,

remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych - należy

wykazać czasokres (lata) oraz na jakim zadaniu (nr i odcinki dróg) i u jakiego

zamawiającego były wykonywane".

Wykonawca - Konsorcjum Sita - wskazał p. A……….. M………. K………. - a

odnośnie jego doświadczenia - wskazał jego doświadczenie, związane z wykonywaniem

czynności - m.in. w zakresie :

- Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w

Warszawie, Rejon w Bożej Woli - 25.07.2011r. - 31.12.2012r. (poz. 1) - tymczasem -

zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego Konsorcjum Planeta - p. A……….

M……….. K………. nie pełnił tych funkcji w tej pozycji, a ponadto nie pełnił funkcji w

pozycjach 6-8 (Rejon Boża Wola, lata 2006-2007) wskazanych przy osobie p. K…………

przez Konsorcjum Sita.

- Należy podkreślić, że zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego

Konsorcjum Planeta – A………. M……….. K……….. nie pełnił funkcji kierownika

robót/kierownika budowy w trakcie wykonywania tej usługi.

- Należy również podkreślić, że wg informacji posiadanych przez Odwołującego

Konsorcjum Planeta - p. A………. M……… K……….. nie pełnił również funkcji kierownika

robót/kierownika budowy w zakresie :

- Bieżącego utrzymania dróg krajowych GDDKiA o/Warszawa Rejon Boża Wola zadanie nr

1, Umowa nr 233/2009 z dnia 18.11.2009 r.

- Bieżącego utrzymania dróg krajowych GDDKiA o/Warszawa, zadanie nr 1, Umowa nr

37/2008 z dnia 30.04.2008r.

VIII. Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Sita z postępowania (a

względnie - wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów), pomimo że nie potwierdził on

warunku udziału dotyczącego dysponowania osobą - kierownikiem robót.

Odnośnie p. A………. M……….. K………. - wskazanego na stanowisko kierownika

robót - podkreślić należy, że Zamawiający żądał:

"Minimum 5 letnie doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu robot z zakresu

utrzymania dróg na drogach klasy min. G w których zawierały się, roboty odwodnieniowe,

19

remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych - należy

wykazać czasokres (lata) oraz na jakim zadaniu (nr i odcinki dróg) i u jakiego zamawiającego

były wykonywane".

Konsorcjum Sita - w poz. 1 odnośnie p. A……… M………. K……….. zawarło nieprawdziwą

informację, natomiast w poz. 2 - wskazało bardzo ogólnie - niezgodnie z wymaganiem

Zamawiającego „Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA

oddział w Warszawie 18.11.2009 - obecnie". Nie wskazano - nr i odcinków dróg, dlatego -

nie można uznać tego za potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu.mPoz. 3 -

„Naprawa odwodnienia" - nie wskazano zamawiającego, Poz. 4 „Bieżące utrzymanie dróg

krajowych administrowanych poz. 4 „Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych

przez GDDKiA oddział w Warszawie - nie wskazano nr i odcinków dróg. Poz. 5 - „Ścinki

poboczy..." - nie wskazano zamawiającego.

Konsorcjum Sita - nie wykazało, że p. A………. M……….. K………. - spełniał

wymagania postawione przez Zamawiającego.

IX. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Pol-Dróg pomimo

nieprawdziwych informacji dotyczących prac wykonanych na terenie GDDKiA Oddział w

Łodzi Rejon w Wieluniu :

1) W wykazie usług - załączniku nr 3.2 do oferty (poz. 3 od góry) - Konsorcjum Pol -

Dróg złożyło nieprawdziwą informację dotyczącą wykonania usług z

zakresu utrzymania nawierzchni, utrzymania oświetlenia drogowego i sygnalizacji

świetlnej oraz konserwacji przepompowni, na drogach klasy min. G - dla GDDKiA

Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu - pomimo, że z informacji, którą uzyskał

Odwołujący od GDKKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu wynika jednoznacznie, że

nie były wykonywane usługi w zakresie oświetlenia drogowego i przepompowni z

uwagi na brak urządzeń w administracji Rejonu.

2) W wykazie usług - załączniku nr 3.2 do oferty w poz. 22 od góry - Konsorcjum Pol -

Dróg złożyło nieprawdziwą informację, dotyczącą wykonania usług z zakresu

„Bieżącego utrzymania dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych

administrowanych przez Rejon w Wieluniu - usług z zakresu utrzymania czystości

obiektów mostowych i przepustów na drogach klasy min. G" - gdzie wskazano kwotę

232.421,49 zł. Odwołujący uzyskał od GDKKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu

informację, z której wynika jednoznacznie, że usługi wykonywane w zakresie

czystości obiektów mostowych i przepustów miały wartość 126 228, 89 zł.

3) W wykazie robót - załączniku nr 3.1 - poz. 4 - Konsorcjum Pol-Dróg złożyło

20

nieprawdziwą informację, dotyczącą wykonania utrzymania oznakowania poziomego

i pionowego oraz urządzeń brd, w tym naprawy powypadkowe - o wartości

1.730.094, 78 zł. Odwołujący uzyskał od GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu

informację, z której wynika jednoznacznie, że usługi te były wykonywane na kwotę -

1.378.902, 87 zł.

Zamawiający zaniechał wykluczenia tego wykonawcy z ww. powodów, w wyniku

czego naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie.

Reasumując - w niniejszej sytuacji Zamawiający powinien przeanalizować ofertę

Wykonawcy Konsorcjum Sita ponownie i podjąć działania mające na celu wykluczenie tego

wykonawcy i odrzucenie jego oferty. Należy podkreślić, że nieprawdziwe informacje są

podstawą do wykluczenia z postępowania - niezależnie od tego, czy zostały złożone z

zamiarem oszukania zamawiającego, czy bez takiego zamiaru. W tym zakresie należy

wskazać na przykładowe orzeczenia KIO: Wyrok z dnia 6.04.2010r. KIO/372/10 - „Niecelowe

jest badanie czy złożenie nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej

Przystępującego. Taka interpretacja powyższego przepisu prowadziłaby do tego, iż w

większości wypadków powyższy zapis byłby co do zasady martwy. Skoro Przystępujący jako

podmiot profesjonalny zdecydował się przygotować i złożyć ofertę w przedmiotowym

postępowaniu oraz podać powyższe informacje w wykazie to należy uznać, iż zostały one

podane przez niego celowo."

Wyrok z dnia 6.08.2010r. KIO/1578/10 - „Zważyć należy że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

nie określa powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie

nieprawdziwych informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że „musi

wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy"

Wyrok z dnia 15.09.2011r. KIO/1881/11 - „Fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest

zależny od intencji wykonawcy, błędu bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub

wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie również miał znaczenia zamiar

wykonawcy, stan jego świadomości lub stopień zawinienia. Jest to związane z tym, że

zamawiający kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty

przez tych wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu do tych dokumentów"

Wyrok z dnia 28.02.2011r. KIO/304/11 - „Bez znaczenia pozostaje kwestia, czy

Przystępujący z winy umyślnej, czy też nieumyślnej, na skutek jakiegoś zaniedbania,

dopuścił się przedłożenia w postępowaniu nieprawdziwych informacji. Art. 24 ust 2 pkt 3

ustawy Pzp nie wskazuje w tym przypadku na konieczność wykazania po stronie wykonawcy

21

winy."

Abstrahując od powyższego - w ocenie Odwołującego Konsorcjum Planeta zarówno

Konsorcjum Sita jak i Konsorcjum Pol - Dróg działało w celu wprowadzenia Zamawiającego i

innych Wykonawców w błąd - składając takie informacje w Wykazie robót i Wykazie usług.

Podkreślenia wymaga, że Wykonawca Konsorcjum Sita - jest specjalistą w innej branży i

wykorzystując swoje doświadczenie z niej -wielokrotnie wprowadził w błąd Zamawiającego,

mając od początku taki zamiar. W niniejszej sytuacji - warunki udziału postępowaniu zostały

tak skonstruowane, że Zamawiający wymagał szczegółowych informacji o wykonaniu

poszczególny elementów a Konsorcjum Sita - zawierało w wykazie robót i wykazie usług

oraz w wyjaśnieniach - konkretne nieprawdziwe elementy, chcąc wprowadzić

Zamawiającego w błąd.

Z uwagi na powyższe Odwołujący Konsorcjum Planeta wnosił jak na wstępie.

W dniu 8 lutego 2013 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

W dniu 11 lutego 2013 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosili przystąpienie:

- Konsorcjum Sita,

- Konsorcjum Pol-Dróg,

wnosząc o jego oddalenie.

Konsorcjum Pol-dróg w treści przystąpienia wskazywało, że zarzuty i żądania

dotyczące jego oferty zgłoszone przez Odwołującego Konsorcjum Planeta nie zasługują na

uwzględnienie. Wykazane w ofercie Odwołującego Konsorcjum Planeta kontrakty wykazane

jako potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wymaganego doświadczenia

zawodowego wykonawcy zostały przez Zamawiającego zweryfikowane i jak wynika z

uzasadnienia decyzji o rozstrzygnięciu postępowania, poza danymi zakwestionowanymi,

Zamawiający nie uznał aby w przypadku pozostałych wykazanych zamówień, były

jakiekolwiek podstawy do ew. wykluczenia wykonawcy.

Konsorcjum Pol-Dróg podkreślało, iż elementem koniecznym żądanego wykluczenia

wykonawcy jest zarówno wykazanie, iż mamy do czynienia obiektywnie z podaniem

informacji nieprawdziwych, ale również koniecznością wykazania przez twierdzącego, iż

informacje te miały wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. W ocenie Konsorcjum

22

Pol-Dróg żaden z powyższych elementów nie został przez Odwołującego Konsorcjum

Planeta dowiedziony. Dodatkowo Konsorcjum Pol-Dróg wskazywało, iż w jego ocenie,

uwzględniając fakt dokonania przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego

Konsorcjum Planeta jako najkorzystniejszej (błędnie - wybór dotyczy Konsorcjum SITA -

przyp. aut.) oraz wykluczenia Konsorcjum Pol-Dróg z postępowania, aktualnie wnosząc

odwołanie i żądając wykluczenia Konsorcjum Pol-Dróg na dodatkowych przesłankach, nie

wykazuje on koniecznego dla uwzględnienia odwołania, naruszenia interesu prawnego w

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, co z kolei winno skutkować oddaleniem tego

odwołania.

Odnosząc się do konkretnych zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w treści

odwołania wobec Konsorcjum Pol-Dróg, wskazywano, co następuje.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,

poprzez niepełną ocenę sytuacji i niepełne wykluczenie Konsorcjum Pol - Dróg, gdyż, jak

wskazuje, nie wzięto pod uwagę wszystkich nieprawdziwych elementów w dokumentach

złożonych w ofercie tego wykonawcy. Jak podnosi dalej Odwołujący Konsorcjum Planeta

zaniechanie wykluczenia dotyczy nieprawdziwych informacji dotyczących prac wykonanych

na terenie GDDKiA Oddział w Łodzi - Rejon w Wieluniu.

1) W wykazie usług - załączniku nr 3.2 do oferty (poz. 3 od góry) - Konsorcjum Pol -

Dróg złożyło nieprawdziwą informację dotyczącą wykonania usług z zakresu utrzymania

nawierzchni, utrzymania oświetlenia drogowego i sygnalizacji świetlnej oraz konserwacji

przepompowni, na drogach klasy min. G - dla GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu -

pomimo, że z informacji, którą uzyskał Odwołujący od GDKKiA Oddział w Łodzi, Rejon w

Wieluniu wynika jednoznacznie, że nie były wykonywane usługi w zakresie oświetlenia

drogowego i przepompowni z uwagi na brak urządzeń w administracji Rejonu.

Ad 1) Odnosząc się wobec tak sformułowanego zarzutu, Konsorcjum Pol-Dróg wskazywało,

iż: Odwołujący Konsorcjum Planeta zarzuca złożenie nieprawdziwych informacji, powołując

się na informacje uzyskane od GDDKiA Oddział w Łodzi, jakoby w Rejonie Wieluń nie były

wykonywane usługi w zakresie oświetlenia drogowego i przepompowni z uwagi na brak

urządzeń w administracji Rejonu. Kwestia ta została wyjaśniona Zamawiającemu w trakcie

prowadzonego postępowania. Jak wynika z pisma wyjaśniającego Konsorcjum Pol-Dróg z

dnia 20 listopada 2012 r. skierowanego do Zamawiającego m.in. wskazana pozycja

załącznika 3.2 została wypełniona w sposób omyłkowy. Powyższe wynika wprost z treści pkt

III pisma z dnia 20.11.2012, w którym wyjaśniono ,iż:

„Informujemy, że w formularzu 3.2 pojawił się oczywisty błąd powielony z formularza 3.1. W

23

kolumnie 3 umieszczono omyłkowy opis informacji potwierdzających spełnienie warunków

określonych w pkt 7.2.2) IDW. Pojawiła się informacja o wykonywaniu robót z zakresu

„bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego"

przez różne podmioty na rzecz różnych oddziałów GDDKIA, co w oczywisty sposób nie

koresponduje z załączonymi referencjami potwierdzającymi wykonanie robót. Zatem

dla ostrożności w postępowaniu do niniejszego pisma załączamy właściwy formularz 3.2

wraz dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych prac."

Zamawiający kwestię powyższą uznał za dostatecznie wyjaśnioną, wiarygodną i

oczywistą zważywszy na treść Załącznika. Skutkiem powyższego było zaniechanie w tym

zakresie czynności ew. wykluczenia z postępowania. Tymczasem Odwołujący Konsorcjum

Planeta nie odnosi się do powyższej kwestii w treści odwołania, być może nie analizując

treści załączników do protokołu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Konsorcjum Pol-Dróg wskazywało, iż Odwołujący Konsorcjum Planeta sformułował zarzut w

powyższym zakresie, nie zadając sobie trudu by upewnić się, czy zadanie, na które powołuje

się zostało poprawnie umieszczone w załączniku 3.2. Oczywistym było zarówno dla

Zamawiającego oraz Konsorcjum Pol-Dróg jak i dla profesjonalisty działającego na rynku

budownictwa drogowego, że Zadanie, które zostało umieszczone w treści Załącznika tj.

"Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego -

robót z zakresu utrzymania nawierzchni - utrzymanie oświetlenia drogowego oraz

konserwacja przepompowni na drogach klasy min. G na kwotę 174.876,10 zł brutto" nie

mogło być wykonywane dla GDDKiA Oddział w Łodzi. Rejon w Wieluniu. Umieszczenie

wskazanej w Załączniku 3.2 pozycji było przypadkowe i omyłkowe, a Konsorcjum Pol-Dróg

dochowało wszelkich starań by błąd ten skorygować. Ponadto Konsorcjum Pol-Dróg

dysponowało na dzień składania ofert innymi referencjami potwierdzającymi zdobytą wiedzę

i doświadczenie, które samodzielnie spełniały warunek udziału w postępowaniu z istotnym

nadmiarem. Tym samym za całkowicie bezzasadne i nieistotne dla prowadzonego

postępowania należy uznać przytaczanie informacji z GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w

Wieluniu, w sytuacji gdy faktycznie Konsorcjum Pol-Dróg nie powołuje się na doświadczenie

zdobyte w trakcie prac i wykonywania usług na rzecz tej instytucji.

2) W wykazie usług - załączniku nr 3.2 do oferty w poz. 22 od góry - Konsorcjum Pol -Dróg

złożyło nieprawdziwą informację, dotyczącą wykonania usług z zakresu „Bieżącego

utrzymania dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych przez

Rejon w Wieluniu - usług z zakresu utrzymania czystości obiektów mostowych 1 przepustów

na drogach klasy min. G" - gdzie wskazano kwotę 232.421,49 zł. Odwołujący uzyskał od

GDKKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu informację, z której wynika jednoznacznie, że

24

usługi wykonywane w zakresie czystości obiektów mostowych I przepustów miały wartość

126 228, 89 zł,

Ad 2) Odnosząc się wobec tak sformułowanego zarzutu, Konsorcjum Pol-Dróg wskazywało,

iż Odwołujący zarzuca złożenie nieprawdziwych informacji w wykazie usług -załączniku nr

3.2 w poz. 22 od góry, powołując się na informacje uzyskane od GDDKiA Oddział w Łodzi,

Rejon Wieluń, podważając wartość usług z zakresu utrzymania czystości obiektów

mostowych i przepustów na drogach klasy min. G, wykonanych w ramach zadania

„Bieżącego utrzymania dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych

administrowanych przez Rejon w Wieluniu". Konsorcjum Pol-Dróg w przywołanej pozycji

wskazało jako zakres prac „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie

województwa wielkopolskiego". Oczywistym było dla Zamawiającego (analogicznie jak w

poz. 1), iż zadanie, które zostało umieszczone w tabelce tj. "Bieżące i zimowe utrzymanie

dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego, nie mogło być wykonywane dla

GDDKiA Oddział w Łodzi. Rejon w Wieluniu. Cała argumentacja przedstawiona w zakresie

zarzutu nr 1) pozostaje analogiczna i stąd Konsorcjum Pol-Dróg nie powielało jej w tym

miejscu uznając, iż kwestia ta została w sposób jednoznaczny przesądzona i wyjaśniona

powyżej.

3) W wykazie robót - załączniku nr 3.1 - poz. 4 - Konsorcjum Pol -Dróg złożyło nieprawdziwą

-informację, dotyczącą wykonania utrzymania oznakowania poziomego i pionowego oraz

urządzeń brd, w tym naprawy powypadkowe - o wartości 1 730 094, 78 zł, Odwołujący

uzyskał od GDDKIA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu informację, z której wynika

jednoznacznie, że usługi te były wykonywane na kwotę -1.378.902, 87zł.

Ad 3) Odwołujący Konsorcjum Planeta sugeruje złożenie nieprawdziwych informacji

powołując się na informacje uzyskane od GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu,

pomijając podany zakres prac, choć ma on decydujące znaczenie przy celowości zarzutu.

Przedmiotowy zakres robót był już tematem zapytania Zamawiającego, a Konsorcjum Pol-

dróg które wyjaśniło w piśmie z dnia 27 grudnia 2012r:

„Zamawiający nie może dysponować wiedzą na temat wartości robót potwierdzających

spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.2a) IDW w odniesieniu do zadania pn.:

„Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego" -

Wykonanie robót z zakresu utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń

Brd w tym naprawy powypadkowe na drogach klasy min G - wykonane przez POL-DRÓG

Dolny Śląsk SA. gdyż takie zadanie nigdy nie było przedmiotem postępowania przed KIO.

jak wskazano w piśmie z dnia 19.11.2012 roku (nr pisma Pol-Dróg W-wa

25

03536/MD/11/2012] będącego odpowiedzią na wniosek o złożenie wyjaśnień w

przedmiotowym postępowaniu "Przy wypełnianiu formularza 3.1 omyłkowo wpisano

informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt. 7.2.2) IDW- kolumna 3

doprowadzając do rozbieżności w nazwie zadania w formularzu i referencjach dołączonych

do niego. Podobne omyłki wystąpiły w innych pozycjach formularza. Dla ostrożności w

postępowaniu mając powyższe na uwadze załączamy do niniejszego pisma właściwie

wypełniony formularz 3.1 wraz dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych prac."

Powyższe wskazuje po raz kolejny na prawdopodobną przyczynę sformułowania

zarzutów odwołania wobec oferty Konsorcjum Pol-Dróg przez Odwołującego Konsorcjum

Planeta - zaniechanie zapoznania się z załącznikami do protokołu postępowania, w

szczególności z wyjaśnieniami wykazu doświadczenia przez Konsorcjum Pol-Dróg. Zdaniem

Konsorcjum Pol-Dróg podkreślenia wymaga kwestia związana z okolicznościami jakie

towarzyszyły sporządzeniu wykazów przez Konsorcjum Pol-Dróg - dane nieumyślnie

podane, omyłkowe, widoczne na pierwszy rzut oka. Konsorcjum Pol-Dróg podkreślało,

opierając się na aktualnej linii orzeczniczej KIO oraz stanowiskach Prezesa UZP, a także

najnowszych wyrokach Sądów Okręgowych, tytułem przykładu:

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w skardze na wyrok KIO z dnia 28 marca

2012 r. (sygn. akt KIO 478/12) zauważa: „W sytuacji nieumyślnego i niecelowego

przekazania w postępowaniu nieprawdziwych informacji w dokumentach mających

potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w istocie mamy do czynienia z

sytuacją złożenia dokumentów zawierających błędy, co z kolei objęte jest dyspozycją art. 26

ust. 3 ustawy, która uprawnia zamawiającego do skorzystania z trybu uzupełnienia oferty o

świadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu".

Stanowisko to podzielił Sąd Powszechny: „Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie

prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy przedstawione informacje

nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego." -

sygn. Akt IV Ca 683/12 - Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie IV

Wydział Cywilny-Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 r."

W ocenie Konsorcjum Pol-Dróg błędne byłoby przyjęcie że wykluczenie wykonawcy z

udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno nastąpić z

powodu braku po jego stronie należytej staranności przy przygotowaniu oferty, co

skutkowało podaniem przez niego nieprawdziwych informacji, które miało wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy wykluczenie wykonawcy

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może nastąpić tylko wtedy, gdy działanie

wykonawcy, polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji, było celowe i zamierzone, a

26

wykonawcy można przypisać winę umyślną oraz gdy złożenie nieprawdziwych informacji

miało wpływ lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Mając powyższe na względzie Konsorcjum Pol-Dróg wnosiło jak na wstępie.

W toku postępowania odwoławczego wnoszone były kolejne pisma procesowe

zawierające dodatkową argumentację i materiał dowodowy.

Sygn. akt KIO 270/13

W dniu 7 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Pol-Dróg

(dalej także jako "Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg").

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg zarzucał Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust 1 ustawy Pzp, art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy

Pzp, art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych wskazanych w

treści odwołania a polegających w szczególności na:

- dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg z

przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na skutek

uznania, iż Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg podał w złożonej ofercie nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania pomimo, iż Odwołujący takich informacji

nieprawdziwych nie podał,

ewentualnym zaniechaniu wezwania Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg do uzupełnienia

wykazu doświadczenia w zakresie Załącznika nr 3.1 oraz 3.2 do SIWZ w trybie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp (jako skutku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).

Zamawiający powiadomił Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg o dokonaniu

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także dokonaniu czynności wykluczenia

Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg z postępowania drogą faksową w dniu 28.01.2013 r.

Uwzględniając zatem ustawowe zawite terminy dla wnoszenia środków ochrony prawnej

uznać należy, iż niniejsze odwołanie jest wnoszone z zachowaniem terminu.

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg podnosił, iż działania Zamawiającego polegające

na wyborze najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez Konsorcjum Sita z jednoczesnym

wykluczeniem Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg uniemożliwiają Odwołującemu

Konsorcjum Pol-Dróg uzyskanie przedmiotowego zamówienia, pomimo iż zgodnie z

27

zastosowanym w postępowaniu kryterium oceny ofert to oferta Odwołującego Konsorcjum

Pol-Dróg byłaby ofertą najkorzystniejszą. Powyższa okoliczność ma bezpośredni wpływ na

wynik przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie Zamawiającemu: dokonanie czynności unieważnienia czynności wykluczenia

Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, dokonanie czynności unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Konsorcjum SITA, dokonanie czynności

ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg, a w jej

wyniku, zgodnie z zastosowanym kryterium oceny ofert, uznanie za najkorzystniejszą oferty

złożonej w postępowaniu przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg, ewentualnie, w

przypadku uznania, iż czynność samodzielnego uzupełnienia dokumentów dokonana w

dniu 20 listopada 2012 r. była nieskuteczna, Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wnosił o

zobowiązanie Zamawiającego do dokonania zaniechanej czynności wezwania do

uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu

opisanego w 7.2.2a oraz 7.2.2b) IDW zawartych w Załącznikach 3.1. oraz 3.2 oferty

Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte

wykonanie.

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wskazywał, że przedmiotem zamówienia jest

bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej

obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi Nr 2 i drogą Nr 2 na ode. od

skrzyżowania z drogą Nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i

skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w

ciągu 72 miesięcy w latach 2012 + 2018.

Zamawiający postawił przed ubiegającymi się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia następujące warunki szczegółowe w zakresie koniecznego do wykazania

doświadczenia zawodowego:

Vide pkt 7.2.2a IDW -

7.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące (...)

2) posiadania wiedzy i doświadczenia:

a) Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie:

28

- robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres których wchodziły: roboty

odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok

autobusowych, naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych za łączną kwotę minimum 10

000 000,00 zł brutto,

- robót z zakresu utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń brd w

tym naprawy powypadkowe na drogach klasy min. G za łączną kwotę minimum 5 000

000,00 zł brutta,

- robót z zakresu utrzymania nawierzchni - remontów cząstkowych na drogach klasy min. G

za łączną kwotę minimum 100 000,00 zł brutto,

W celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu potwierdzającego

wykonanie powyższych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte

wykonanie.

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg złożył wraz z ofertą wypełnione zgodnie z

oczekiwaniami Zamawiającego wykazy zawarte odpowiednio w Załącznikach nr 3.1. oraz

3.2 do SIWZ załączając do nich wymagane dokumenty potwierdzające należyte ich

wykonanie.

W treści złożonego wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 3.1 (s. 12 oferty)

wykazał m.in. następujące zamówienia:

1. Zamówienie wykonane przez POL-DRÓG DOLNY ŚLĄSK S.A. na rzecz

GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu

Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych

przez Rejon w Wieluniu Wykonanie robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres

których wchodziły: roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie

chodników/zatok autobusowych, naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych na kwotę

7.747.601,19 zł brutto

Termin wykonania zamówienia: 09.06.2009 r. - 31.12.2011 r.

2. Zamówienie wykonane przez POL-DRÓG Człuchów Sp. z o.o. na rzecz GDDKiA

Oddział w Szczecinie

Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych

przez Rejon w Wieluniu Wykonanie robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres

29

których wchodziły: roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie

chodników/zatok autobusowych. naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych na kwotę

5.060.807,81 zł brutto Termin wykonania zamówienia: 03.08.2007 - 03.08.2009

3. Zamówienie wykonane przez POL-DRÓG Człuchów Sp. z o.o. na rzecz GDDK1A

Oddział w Gdańsku, Rejon w Człuchowie

Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych

przez Rejon w Wieluniu Wykonanie robót z zakresu utrzymania dróg klasy min, G w zakres

których wchodziły: roboty odwodnieniowe, remont) poboczy dróg, remonty/wykonanie

chodników/zatok autobusowych. naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych na kwotę

5.191.024,85 zł brutto.

Termin wykonania zamówienia: 01.01.2008 -12.09.2011

Zamawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego Konsorcjum Pol-

Dróg z postępowania z dnia 28.01.2013.r. wskazał, iż wraz z ofertą na str. 12-14

Wykonawca złożył Formularz 3.1. „Wiedza 1 doświadczenie" - dotyczący wykonanych

robót. Na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wiedzy doświadczenia w

wykonaniu -robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres których wchodziły:

roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok

autobusowych, naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych za łączną kwotę minimum 10

000 000,00 zł brutto, Wykonawca w w/w Formularzu wykazał 3 powyższe zamówienia.

Zamawiający podnosił dalej, iż w w/w pozycjach Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wykazał

kwoty brutto wykonanych robót oraz dołączył dokumenty potwierdzające że wskazane w

wykazie roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone. "W świetle posiadanych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że

Wykonawca nie wykonał robót wykazanych w poz. nr 1 za kwotę jaką wykazał w złożonym

do oferty Formularzu 3.1". Zamawiający argumentuje dalej, iż dla robót wykazanych w

Załączniku 3.1 Wykonawca wykazał w tabeli wartość 7 747 601,19 zł, podczas gdy

kwota potwierdzona przez GDDKIA Oddział w Łodzi wynosi 689 170,30 zł. Zamawiający

uzasadnia ustalenie w zakresie powyższej kwoty na podstawie dokumentów z

postępowania na Bieżące i zimowe (kompleksowo) utrzymanie autostrady A2 od. gr. woj,

łódzkiego i mazowieckiego - węzeł Konotopa (...). tj. pisma GDDKiA-OŁ-Z-17-dp/8/2012 z

dnia 25.07.2012. GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu. Ponadto wskazuje, iż

informacja ta była m.in. podstawa wykluczenia Wykonawcy z ww. postępowania i została

uznana za wiarygodną przez KIO w postępowaniu odwoławczym KIO 2042/12.

30

Wykluczenie Wykonawcy - podanie nieprawdziwych informacji - stanowisko Odwołującego

Konsorcjum Pol-Dróg w zakresie poz. 1 Załącznika 3.1.

Zamawiający, dokonując czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania,

argumentuje z powołaniem się na orzeczenie zapadłe w sprawie KIO 2042/12. Odwołujący

Konsorcjum Pol-Dróg wskazuje za argumentacją jakiej używał w postępowaniu

odwoławczym w sprawie KIO 2042/12, iż sam fakt, że wartości podane jako wartości

wykonanych zamówień różnią się od kwot ustalonych przez Zamawiającego nie przesądza

o tym, iż informacje te (podane w ofercie Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg) mają

charakter informacji nieprawdziwych. Odwołujący oświadczał, iż różnice pomiędzy danymi

podanymi przez niego w treści oferty, a danymi ustalonymi przez Zamawiającego miały

swoje źródło w możliwej odmiennej kwalifikacji kosztów wykonanych zamówień w ramach

uprzednio realizowanego kontraktu. Powyższe okoliczności, jak wskazywano to już w

poprzednim odwołaniu, miały wpływ na różnice pomiędzy danymi podanymi w ofercie, a

ustalonymi przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w odniesieniu do pozycji nr 1 z

Załącznika 3.1. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wskazywał, iż w poprzednim odwołaniu

podnosił, iż Zamawiający ograniczył się w treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu

wykonawcy do bezkrytycznego powielenia wartości podanych przez Oddział GDDKiA,

powyższe jest w pełni aktualne w odniesieniu do obecnej decyzji o wykluczeniu. Podnieść

należy, iż orzekając w poprzedniej sprawie - nie uwzględniono m.in. dowodów składanych

przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w postaci kilku segregatorów faktur

potwierdzających wysokość kwot wykazanych w wykazie złożonym wraz z ofertą, a to

wobec faktu, iż Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg nie dysponował w trakcie rozprawy

kopiami tych obszernych dokumentów dla stron postępowania. Skład orzekający w tamtej

sprawie postawił Odwołującemu Konsorcjum Pol-Dróg zarzut, iż dysponował on szerokim

wachlarzem środków dowodowych, możliwych do zawnioskowania do zakończenia

rozprawy, które ewentualnie mogłyby informacje w ww. pismach podważyć i poddać w

wątpliwość. Dla przykładu: nie przedstawił pełnych umów i dokumentacji kontraktowych i

powykonawczych, faktur. Tym samym nie jest tak jak twierdzi Zamawiający iż orzeczenie

KIO w powołanej sprawie ustaliło, iż analogiczne dane jak zawarte w Załączniku 3.1 poz. 1,

stanowiły nieprawdziwe informacje. Przywołane fragmenty uzasadnienia tego orzeczenia

jak również przebieg rozprawy wskazują, iż Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg ówcześnie

nie przedstawił dowodów dla wykazania kwot i zakresu rzeczowego wykonanej umowy w

postaci np. kopii faktur mających potwierdzać ten fakt. Nie jest zatem prawdą, co twierdzi

obecnie Zamawiający, iż udowodniono Odwołującemu Konsorcjum Pol-Dróg fakt podania

nieprawdziwych informacji, lecz to Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg nie wskazał przed KIO

dowodów dla zastosowanej przez siebie kwalifikacji kosztów. Dodatkowo w powołanej

31

sprawie zamówienie to były jedynym spełniającym warunek udziału, stąd miało wpływ na

wynik postępowania. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg kwestionuje fakt, iż złożone wraz z

ofertą w przedmiotowym postępowaniu jako Załącznik 3.1 dane w poz. 1 były

nieprawdziwe. Podtrzymuje, iż dane podane w ofercie są prawdziwe, zaś różnica w kwocie,

na jaką powołuje się Zamawiający, wynika z odmiennej kwalifikacji kosztów w ramach

wykazanego kontraktu przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg i przez Oddział GDDKiA.

Uwzględniając fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał czynności

pierwszego z wezwań skierowanych do Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w dniu 13

listopada 2012r. zaś orzeczenie w sprawie sygn. akt: KIO 2032/12, 2042/12 wydano już w

dniu 11 października 2012r. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg działał w świadomości, iż

wykazane w poz. 1. tabeli 3.1 doświadczenie w zakresie podanej tam kwoty może być

przedmiotem sporu i działając racjonalnie, uznał, iż sprawę przesądzi w sposób

jednoznaczny i niepodważalny zastąpienie także tego wykazanego doświadczenia

innym spełniającym w sposób pozbawiony jakichkolwiek wątpliwości warunek udziału w

postępowaniu, skoro doświadczeniem takim dysponuje. Podkreślenia wymaga, iż sama w

sobie pozycja 1 Załącznika 3.1. nie spełniała samodzielnie warunku postawionego przez

Zamawiającego. Nie spełniałaby ona także warunku przy zsumowaniu z pozycjami 2 oraz 3

po ich skorygowaniu w zakresie omyłek. Dodatkowo istotnym argumentem jest fakt, iż

wykazane zamówienia były zrealizowane na rzecz własnych jednostek organizacyjnych

Zamawiającego, trudno oczekiwać, iż Wykonawca składając ofertę działałby celowo w ten

sposób, podając tak zawyżone wartości prac wykonanych na rzecz samego organizatora

przetargu licząc, że on tych wartości nie zweryfikuje. Istotnie dopiero takie działanie byłoby

nieracjonalne. Reasumując powyższe ustalenia w zakresie poz. 1 Załącznika 3.1,

Zamawiający nie wykazał/nie udowodnił, iż informacje zakresie wartości zamówienia

wskazanej przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg zostały umyślnie przekazane przez

wykonawcę w postępowaniu jako nieprawdziwe, ze świadomością szkodliwego skutku

swego zachowania i celowo do niego zmierzając. W wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12) wyraźnie stwierdzono, iż

analiza przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do

wniosku, iż ustawodawca dopuszcza poprawianie złożonych dokumentów i oświadczeń

wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty, pomimo, że mogły one przekazywać

informacje niezgodne z rzeczywistością, a wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega

tylko taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje,

mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając.

Jak wykazuje to i podkreślał wykonawca kwestia kwoty zrealizowanego zamówienia z poz.

1 jest kwestią sporu pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w zakresie możliwości

kwalifikacji określonego rodzaju wykonanych czynności, do takich które mogą potwierdzać

32

spełnienie warunku w tym postępowaniu. Trudno doszukiwać się w podaniu tych

informacji celowego zamierzonego umyślnego podania nieprawdziwych informacji,

sankcjonowanego wykluczeniem i brakiem możliwości wezwania do uzupełnienia

dokumentów dla wykazania spełnienia warunków w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.

Wykluczenie Wykonawcy - podanie nieprawdziwych informacji mające wpływ na wynik

postępowania - stanowisko Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w zakresie poz. 1

Załącznika 3.1.

Jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu decyzji z dnia 28.01.2013r. (s.2 in fine)

wykluczenie Odwołującego nastąpiło z uwagi, iż: "nieprawdziwe informacje o wartości

wykazanego w ofercie zadania zostały podane w celu potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.2a) Instrukcji dla Wykonawców. M.in. od

wykazania doświadczenia zawodowego na poziomie wymaganym przez Zamawiającego

zależał udział Konsorcjum Pol-Dróg w postępowaniu, a także wynik tego postępowania.

Nieprawdziwa informacja dotycząca wartości wykazanych robót miała więc bezpośredni

wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Z wyżej opisanych okoliczności wynika, iż

podane przez Wykonawcę informacje mają rzeczywisty wpływ na wynik postępowania,

gdyż brak informacji o okolicznościach, które stały się podstawą dokonywanych przez

Zamawiającego wyjaśnień, spowodowałoby iż oferta Wykonawcy jako spełniającego

warunki udziału w postępowaniu wybrana byłaby jako najkorzystniejsza".

Stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający wyklucza wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Czynność

zamawiającego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego może mieć miejsce jedynie w przypadku kumulatywnego

spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz wpływu tychże

informacji na wynik postępowania. Oznacza to, że do wykluczenia wykonawcy na

podstawie ww. artykułu nie jest wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych

informacji, albowiem dla zaistnienia przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp niezbędne jest dodatkowo udowodnienie, że w danych okolicznościach

złożeniem nieprawdziwych informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego

postępowania. Przywołany przepis ustanawia zatem sankcję, którą zamawiający jest

33

zobowiązany zastosować jedynie w określonych przypadkach - w razie podania przez

wykonawcę nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik

postępowania. Nawet gdyby, jak twierdzi Zamawiający, wykazana wartość ma znamiona

informacji nieprawdziwej, to wobec warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie na

poziomie 10 000 000 zł, zamówienie z tej pozycji samo w sobie nie wystarczało

wartościowo dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie miało

wpływu na wynik postępowania w zakresie spełniania tego warunku. Pozostałe wykazane

w ofercie w Załączniku 3.1 zamówienia pod poz. 2 oraz 3 były wpisane w sposób oczywisty

omyłkowo w zakresie rzeczowym i kwotowym. W tej sytuacji twierdzenie Zamawiającego o

tym iż, skoro informacje dotyczyły warunku udziału w postępowaniu, to automatycznie miały

wpływ na wynik postępowania jest wadliwe.

Tak orzecznictwo KIO:

KIO 1452/12 wyrok KIO 2012-07-23

LEX nr 1213662

3. Podanie nieprawdziwych informacji wymaga jedynie stwierdzenia, czy miały one lub mogą

mieć wpływ na wynik postępowania - taki wpływ mają informacje dotyczące doświadczenia

wymaganego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jeżeli przy ich uwzględnieniu

ocena byłaby pozytywna.

Analogicznie:

KIO 773/12 wyrok KIO 2012-04-30

LEX nr 1164079

Dla wykazania zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie można wykazywać

domniemanego wpływu na wynik, lecz wpływ ten winien być oceniany przez pryzmat

konkretnego postępowania.

KIO 491/12 wyrok KIO 2012-03-26 LEX nr 1131262

Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wymaga

ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje oraz wykazania, że ich złożenie ma wpływ na wynik postępowania. Wpływ ten nie

może być jedynie hipotetyczny, co oznacza, że podanie nieprawdziwej informacji musi

rzeczywiście podważyć ustalony przez zamawiającego wynik postępowania.

KIO 264/12 wyrok KIO 2012-02-21 LEX nr 1126964

Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja

34

mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością

w sposób nie budzący żadnych wątpliwości

Jak wspomniano powyżej przy uwzględnieniu Odwołującemu Konsorcjum Pol-Dróg

zamówienia z poz. 1 Załącznika 3.1 ocena spełnienia warunku nadal byłaby negatywna i tak

obowiązkiem Zamawiającego w tej sytuacji byłoby wezwanie do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zamówienia z pozycji nr 2 oraz 3 Załącznika nr 3.1,

po ich poprawieniu pismem z dnia 20.11.2012 r., nawet po zsumowaniu z wartością pozycji

nr 1 nadal nie spełniały warunku udziału w postępowaniu, konieczna byłaby i tak procedura

uzupełnienia tego Załącznika o takie zamówienie/zamówienia które razem przenosiłyby

wysokość warunku na poziomie 10 mln zł. Na marginesie, w przypadku argumentacji

Zamawiającego wskazującej na brzmienie przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 3 ustawy Pzp jako mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania,

Odwołujący za orzecznictwem KIO wskazuje, iż:

KIO 1278/11 wyrok KIO 2011-06-30 LEX nr 852508

Na etapie postępowania po złożeniu ofert znaczenie ma, czy dane informacje, nawet jeśli są

nieprawdziwe, miały rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. Wprowadzenie do przepisu

art. 22 ust. 2 pkt 3 p.z.p. dodatkowej przesłanki "mogące mieć wpływ na wynik

postępowania" odnosi się bowiem do etapów wcześniejszych, jak np. składanie wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdzie wpływ na wynik postępowania mógłby być

oceniany jeszcze wyłącznie hipotetycznie.

Zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp

Konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego w zakresie poz. 1 Załącznika 3.1 .

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną

wykładnię polegającą na uznaniu, iż nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją

prawdziwą i tym samym przyjęcie, że Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania

wykonawców do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Z treści ww. artykułu wynika, iż ustawodawca dopuścił poprawienie złożonych dokumentów

35

w zakresie treści oferty, pomimo że mogły one przekazywać informacje niezgodne z

rzeczywistością. Można więc postawić tezę, iż podlega wykluczeniu z udziału w

postępowaniu tylko taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu

nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i

celowo do niego zmierzając. Zaprezentowana powyżej interpretacja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

w kontekście uregulowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest również zgodna z

ugruntowaną linią orzeczniczą przyjętą przez sądy okręgowe rozpatrujące skargi od

orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: X Ga

163/10) Sąd Okręgowy w Łodzi stanął na stanowisku, iż nie stoi na przeszkodzie

zastosowanie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania

świadomego podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę. W wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12) wyraźnie

stwierdzono, iż analiza przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp

prowadzi do wniosku, iż ustawodawca dopuszcza poprawianie złożonych dokumentów i

oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty pomimo, że mogły one

przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością, a wykluczeniu z udziału w

postępowaniu podlega tylko taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu

nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i

celowo do niego zmierzając. W ocenie Sądu Okręgowego, ustawodawca dopuszcza

uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy

przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia

działania nieumyślnego. Z tych też względów, nie można zaakceptować poglądu

Zamawiającego, iż nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą.

Informacją prawdziwą nie można zastąpić informacji nieprawdziwej w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp tylko w sytuacji, gdy zamawiający jest w stanie udowodnić, że informacje zostały

przez wykonawcę podane w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania

wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia

zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.

Analogicznie w najnowszym orzeczeniu - Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrok z dnia 25

stycznia 2013 r. (sygn. akt: II Ca 1285/12) wskazując, iż wykluczenie z udziału w

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może nastąpić tylko w przypadku

gdy podanie nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej wykonawcy.

Zamawiający na s. 5 decyzji o wykluczeniu z postępowania wskazuje, iż poz. nr 2

oraz poz. 3 zostały przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg skorygowane jako omyłkowe i

podaje, że wartości te wynosiły po zmianie odpowiednio 729 221,23zł brutto oraz 984 464.97

zł brutto - łącznie 1713 686,2 zł. Nawet po zsumowaniu tych wartości z wartością pozycji nr 1

36

- nie spełniały one warunku na poziomie 10 000 000 zł co skutkować musiało uzupełnieniem

oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający, co wynika z treści zawiadomienia o wykluczeniu, nie uwzględnia faktu,

iż uzupełniając Załącznik 3.1. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg uzupełnił wykaz o nowych 8

zamówień, które samodzielnie spełniły warunek udziału w postępowaniu z istotnym

nadmiarem. Nawet gdyby zatem nie uwzględnić zamówienia z pozycji nr 1, warunek został

po uzupełnieniu spełniony samymi tylko nowymi zamówieniami. Pozycja nr 1 nie miała

żadnego wpływu na wynik postępowania.

Gdyby próbować uznać czynność samodzielnego uzupełnienia ich bez wezwania za

prawnie bezskuteczną, w ocenie Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg, wobec

obligatoryjnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, i braku podstaw do zaniechania

wezwania, obowiązkiem Zamawiającego było sformułowanie takiego wezwania wobec

Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg. Zamawiający nie wezwał Odwołującego Konsorcjum

Pol-Dróg do uzupełnienia, a zatem gdyby uznawać samodzielne uzupełnienie za

bezskuteczne Zamawiający będzie zobowiązany do wezwania Odwołującego Konsorcjum

Pol-Dróg do uzupełnienia tych dokumentów o co ewentualnie Odwołujący Konsorcjum Pol-

Dróg także wnosi, chociaż w istocie sprowadziłoby się to jedynie do złożenia po raz kolejny

już złożonych z pismem z dnia 20 listopada 2012 r. dokumentów.

Uzupełnienie Załącznika 3.1 w zakresie pozycji 2 oraz 3

Skoro jak dowiedzione to zostanie poniżej, pozostałe wykazane w Zał. 3.1. do oferty

wymagane doświadczenie (z pozycji 2 oraz 3) nie spełniały warunków udziału z uwagi na

fakt iż zawierały błąd (co zostanie rozwinięte poniżej) wobec faktu, iż Zamawiający winien był

wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca

odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 listopada 2012 r. dokonał uzupełnienia

dokumentu w postaci Zał. nr 3.1. o nowe pozycje spełniające w sposób nie budzący

wątpliwości wymagania Zamawiającego.

W zakresie możliwości i legalności samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez

Wykonawców pomimo braku wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

wypowiadała się wielokrotnie KIO i tak przykładowo (argumentacja mająca zastosowanie

także dla poz. 1 Załącznik 3.1.):

KIO 1654/11 wyrok KIO 2011-08-11 LEX nr 898393

2. Chociaż wykonawca samodzielnie, bez oczekiwania na wezwanie zamawiającego,

37

przedłożył nowy wykaz, mógł być on uwzględniony przy ocenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu.

KIO 1415/11 wyrok KIO 2011-07-14 LEX nr 896078

Nie ma obowiązku rozprawy przedkładania odpowiednich referencji na podczas

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Możliwość samodzielnego, bez

wezwania, uzupełnieniu oferty jest jego (wykonawcy) uprawnieniem, a nie obowiązkiem.

KIO 1169/11 wyrok KIO 2011-06-15 LEX nr 847206

1. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną

dla zamawiającego, jednak p.z.p. nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania

dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. przez wykonawcę.

2. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub

oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania

oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając

dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie dokumentem

potwierdzającym spełnianie warunku.

3. W sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności obligatoryjnej) ze strony

zamawiającego uzupełnienia dokumentów łub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1

p.z.p., wykonywanie takiego obowiązku przez zamawiającego jest bezprzedmiotowe. Nie do

pogodzenia z zasadą równego traktowania jest pogląd, że wobec faktu, iż wykonawca sam

uzupełnił dokument nie czekając na wezwanie zamawiającego, to może skorzystać z

ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, domagając się formalnego

wypełnienia obowiązku zamawiającego.

KIO/UZP 37/10; KIO/UZP 38/10 wyrok KIO 2010-02-12 LEX nr 622603

6. Dołączenie dokumentu możliwe jest wyłącznie na skutek odrębnego wezwania ze strony

Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., a nie samodzielnych działań wykonawcy,

jednak skoro wykonawca samodzielnie, uprzedzając wezwanie Zamawiającego

przedłożył dokument

Zamawiającemu, a dokument ten podlega uzupełnieniu w świetle przepisów art. 25 ust 1 pkt

1 i art. 26 ust. 3 p.z.p., należy uznać, biorąc również pod uwagę zasadę ekonomiki

postępowaniu, że nakazywanie Zamawiającemu skierowania odrębnego wezwania w tym

38

zakresie do wykonawcy byłoby bezprzedmiotowe.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg dokumenty złożone wraz z

wyjaśnieniami jako odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 13 listopada 2012r. zostały

uzupełnione skutecznie.

Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnosi się również do poz. nr 2 i 3 Załącznika nr 3.1 do oferty. Na

skutek wezwania do wyjaśnienia, z dnia 13 listopada 2012 r. Odwołujący Konsorcjum Pol-

Dróg pismem z dnia 20 listopada 2012 r. wyjaśnił w odniesieniu do tych pozycji iż omyłkowo

podał dane dotyczące wykazanych zamówień.

Oczywistość omyłek Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w formularzu w zakresie

pozycji 2 oraz 3 Załącznika 3.1. nie mogła budzić jakichkolwiek wątpliwości - w tym także

Zamawiającego. W treści decyzji o wykluczeniu - s. 5 - wskazuje on na zmianę w zakresie

nazwy zadania -przy pozostawieniu jako aktualnych pozostałych informacji zawartych w tych

pozycjach.

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg w tym zakresie w wyjaśnieniach z dnia 20

listopada 2012 r. wskazał:

„Ad II) Przy wypełnianiu formularza 3.1 omyłkowo wpisano informacje potwierdzające

spełnienie warunków określonych w pkt. 7.2.2) IDW - kolumna 3 doprowadzając do

rozbieżności w nazwie zadania w formularzu i referencjach dołączonych do niego. Podobne

omyłki wystąpiły w innych pozycjach formularza."

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg działanie Zamawiającego w zakresie

tych pozycji stanowi o naruszeniu dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędną

jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykluczenie wykonawcy z udziału w

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno nastąpić z powodu braku

po jego stronie należytej staranności przy przygotowaniu oferty, co skutkowało podaniem

przez niego nieprawdziwych informacji, które miało wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy wykluczenie wykonawcy na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może nastąpić tylko wtedy, gdy działanie wykonawcy, polegające

na złożeniu nieprawdziwych informacji, było celowe i zamierzone, a wykonawcy można

przypisać winę umyślna oraz gdy złożenie nieprawdziwych informacji miało wpływ lub mogło

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Podstawową funkcją regulacji

wymienionej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego takich wykonawców, którzy świadomie podając

nieprawdę wprowadzają w błąd zamawiającego, co do informacji mających znaczenie dla

39

wyniku prowadzonego postępowania. Celem regulacji przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp nic jest natomiast eliminacja z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wykonawców, którzy omyłkowo, nieświadomie podali informacje niezgodne z

rzeczywistością i których zamiarem nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd. W tym

zakresie, w całości ma zastosowanie argumentacja prawna w zakresie pozycji 1 Załącznika

3.1, stąd Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg nie powiela jej w tym miejscu.

Odnosząc powyższe do wskazanych pozycji z Załącznik nr 3.1. uznać należy, iż

podanie danych w zakresie poz. 2 oraz 3 Załącznika nr 3.1. nastąpiło wskutek omyłki, a co

za tym idzie nie można przypisać wykonawcy winy umyślnej i w konsekwencji brak jest

podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp. O tym iż omyłka miała miejsce Zamawiający wiedział od samego początku i mógł się

ich domyślać a sam Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg kilkukrotnie potwierdzał ten fakt

Zamawiającemu.

Konsekwencją naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest również naruszenie

przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca dopuszcza bowiem

uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy

nieprawdziwe informacje mają charakter błędu (tak: M. Stachowiak, Komentarz do art. 24

ustawy Pzp, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski.

M. Stachowiak, LEX 2010).

Zaprezentowana powyżej interpretacja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w kontekście

uregulowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest również zgodna z ugruntowaną linią

orzeczniczą przyjętą przez sądy okręgowe rozpatrujące skargi od orzeczeń Krajowej Izby

Odwoławczej. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: X Ga 163/10) Sąd Okręgowy w

Łodzi stanął na stanowisku, iż nie stoi na przeszkodzie zastosowanie przez zamawiającego

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania świadomego podania nieprawdziwych

informacji przez wykonawcę. W przywołanym już wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12) wyraźnie stwierdzono, iż analiza przepisu art.

26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca

dopuszcza poprawianie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli w tym w zakresie

treści oferty, pomimo, że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością, a

wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega tylko taki wykonawca, który umyślnie

przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego

skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. W ocenie Sądu Okręgowego,

ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w

przypadku gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z

założenia działania nieumyślnego.

40

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg podnosił, iż zgodnie z oczekiwaniem

Zamawiającego wyjaśnił pismem z dnia 20 listopada 2012 r. iż:

"przy wypełnianiu formularza 3.1 omyłkowo wpisano informacje potwierdzające spełnienie

warunków określonych w pkl. 7.2.2) ID W - kolumna 3 doprowadzając do rozbieżności w

nazwie zadania w formularzu i referencjach dołączonych do niego. Podobne omyłki wystąpiły

w innych pozycjach formularza. Dla ostrożności w postępowaniu mając powyższe na

uwadze załączamy do niniejszego pisma właściwie wypełniony formularz 3.1 wraz

dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych prac".

Skoro jak wskazano powyżej samodzielnie pozycja 1 z Załącznika 3.1. nie

potwierdzała spełniania warunku, a pozostałe dane zawarte w pozycji 2 oraz 3 były

oczywiście omyłkowe, co nie mogło budzić wątpliwości w kontekście podanych w nich

informacji, Zamawiający i tak musiał wezwać wykonawcę do uzupełnienia

dokumentów/oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym miejscu należy wskazać, iż przesłanki wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa

w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit. g)

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134. poz. 114 z późn. zm., zwana dalej „dyrektywą

klasyczną"). Zgodnie z treścią art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej z udziału w

postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego

wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na

mocy dyrektywy. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony

wykonawcy, nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie zamawiającego

w błąd. Uznanie za winnego ma charakter obiektywnego stwierdzenia takiej okoliczności,

ustawodawca nie wymaga tutaj żadnego orzeczenia właściwego organu (A. Sołtysińska,

Europejskie prawa zamówień publicznych. Komentarz. Kraków, 2006, str. 361). Zgodnie z

orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, interpretując przepisy krajowe

wydane w celu transpozycji postanowień dyrektyw Unii Europejskiej należy kierować się tzw.

prowspólnotową wykładnią prawa (obecnie: prounijną wykładnią prawa). Stosując prawo

krajowe należy więc dokonywać jego wykładni w świetle treści i celu dyrektyw, dla

osiągnięcia zakładanego przez nie rezultatu (sprawa C-14/83 Von Colson i Kamann, C-

106/89 Marleasing. C-241/06 Lammerzahf). Dokonując wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp nie można zatem abstrahować od przepisu art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej,

którego celem jest niewątpliwie eliminacja z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy

umyślnie wprowadzają w błąd zamawiającego.

41

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż w świetle prounijnej wykładni prawa.

regulacja zawarta w art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej, kładąca nacisk na element

świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych

informacji, czyli wskazująca na postać winy umyślnej, winna stanowić wskazówkę

interpretacyjną wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skoro jak podkreślał to Odwołujący

Konsorcjum Pol-Dróg podanie danych w poz. 2 oraz 3 nastąpiło wskutek omyłki, a co za

tym idzie nie można przypisać wykonawcy winy umyślnej i w konsekwencji brak jest

podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp

Cała powyższa argumentacja ma zastosowanie także wobec treści Załącznika nr 3.2

złożonego wraz z ofertą Odwołującego który służył dla potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu opisanych w 7.2.2b) IDW. Jak wskazywał to Odwołujący w treści

pisma z dnia 20 listopada 2012.r vide pkt III pisma -

"Informujemy, że w formularzu 3.2 pojawił się oczywisty błąd powielony z formularzu 3.1. W

kolumnie 3 umieszczono omyłkowy opis informacji potwierdzających spełnienie warunków

określonych w pkt. 7.2.2) IDW. Pojawiła się informacja o wykonywaniu robót z zakresu „

bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego"

przez różne podmioty na rzecz różnych oddziałów GDDKLA, co w oczywisty sposób nie

koresponduje z załączonymi referencjami potwierdzającymi wykonanie robót.

Zatem dla ostrożności w postępowaniu do niniejszego pisma załączamy właściwy formularz

3.2 wraz dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych prac.

Uwzględniając omyłkowy charakter wypełnienia tego Załącznika polegający tak jak w

przypadku poz. 2 i 3 Załącznika 3.1 na wadliwym mechanicznym komputerowym powieleniu

zawartości tabel z innej składanej oferty, Odwołujący samodzielnie uzupełnił, analogicznie

jak miało to miejsce w przypadku Załącznika 3.1. wykaz o nowe pozycje spełniające

warunek z pkt 7.2.2) IDW Załącznik 3.2 po jego uzupełnieniu w sposób niebudzący

wątpliwości potwierdza spełnienie warunków udziału w zakresie pkt 7.2.2.) IDW.

Zamawiający w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania nie wspomina o

Załączniku nr 3.2, co może oznaczać że uznał za skuteczne to uzupełnienie. Jednak z

ostrożności gdyby uznawał, iż na skutek podania nieprawdziwych informacji uzupełnienie

wykazu 3.2 było także niemożliwe, Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wnosił o nakazanie

Zamawiającemu dokonania takiej czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

(analogicznie w przypadku uznania samodzielnego uzupełnienia za bezskuteczne).

W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg odwołanie jest

42

zasadne i wnosił o uwzględnienie go w całości.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 7 lutego 2013 r.

Dnia 8 lutego 2013 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

Dnia 11 lutego 2013 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosili przystąpienie:

- Konsorcjum SITA,

- Konsorcjum Planeta,

wnosząc o oddalenie odwołania.

W toku postępowania odwoławczego wnoszone były kolejne pisma procesowe

zawierające dodatkową argumentację i materiał dowodowy

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska Stron i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i

ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Sygn. akt KIO 268/13

Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od

niego wpis.

Odwołujący Konsorcjum Planeta spełnia także określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

materialno-prawne wymogi wniesienia odwołania. Złożył ofertę sklasyfikowaną na drugiej

pozycji spośród ofert uznanych za ważne i oceniane. Wykonawca z ofertą korzystniejszą -

Konsorcjum Pol-Dróg został przez Zamawiającego wykluczony z postępowania. Biorąc

powyższe pod uwagę, zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, i

uwzględniając możliwość złożenia odwołania przez Konsorcjum Pol-Dróg od czynności

wykluczenia (co nastąpiło), Odwołujący Konsorcjum Planeta jest uprawniony do

kwestionowania zarówno wyboru oferty Konsorcjum SITA, jak i zaniechania wykluczenia

Konsorcjum Pol-Dróg z dodatkowych przyczyn. Potwierdzenie się zarzutów dotyczących obu

tych wykonawców może bowiem wpłynąć na możliwość uzyskania przez niego zamówienia.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: dokumentację postępowania,

odwołanie, zgłoszenia przystąpień, pisma i dokumenty składane w toku postępowania

43

odwoławczego, w tym pismo procesowe Odwołującego Konsorcjum Planeta z 20 lutego

2013 r., umowa nr NDZP/51/PN/35/08 z 3 czerwca 2008 r. dot. wykonania robót

utrzymaniowych na moście i wiadukcie im. ks. Józefa Poniatowskiego w Warszawie w

zakresie wymiany nawierzchni i izolacji na jezdni i chodnikach, umowa nr DZP/38/PN/32/10 z

1 czerwca 2010 r. dot. wykonania robót związanych z wymianą nawierzchni i izolacji na

jezdni i chodnikach na wiadukcie nad Al. Krakowską w ciągu ul. Łopuszańska – Hynka w

Warszawie, pismo Konsorcjum SITA z 19 lutego 2013 r. wraz z załączonymi do niego

dowodami, pismo Konsorcjum SITA do Zamawiającego z 20 lipca 2012 r., pismo

Odwołującego Konsorcjum Planeta z 19 lutego 2013 r. zawierające wyciąg z kosztorysu

powykonawczego robót wykonanych wg umowy nr NDZP/51/PN/35/08 z 3 czerwca 2008 r.,

kosztorys powykonawczy tych robót, pismo Zarządu Dróg Miejskich z 31 stycznia 2013 r.

wraz z zapytaniem Planeta Sp. z o.o. z 28 stycznia 2013 r., pismo Zarządu Dróg Miejskich z

5 lutego 2013 r. wraz z zapytaniem Planeta sp. z o.o. z 1 lutego 2013 r., oświadczenie

W………… S.………… z 6 lutego 2013 r., oświadczenie S………. S………… z 5 lutego 2013

r., pismo Zamawiającego do Zarządu Dróg Miejskich z 15 lutego 2013 r., umowę nr

131/2011 z 25 lipca 2011 r. z ESTYP S.C. wraz z protokołami odbioru, protokołami

przekazania pasa drogowego na czas wykonywani robót, księgą obmiarów, dziennikiem

budowy, umowę nr 233/2009 z 18 listopada 2009 r. z ESTYP S.C. wraz z protokołami,

umowę nr 37/2008 z 30 kwietnia 2008 r. z ESTYP S.C. wraz z protokołami, wykazy 3.1. i 3.2.

Konsorcjum Pol-Dróg z niniejszego postępowania oraz na „Bieżące i zimowe (kompleksowe)

utrzymanie autostrady A2odc. Gr. Woj. Łódzkiego i mazowieckiego – węzeł (Konotopa)”,

pismo Konsorcjum SITA z 26 lutego 2013 r. wraz z załącznikami. Opinię Ogólnopolskiej Izby

Gospodarczej Drogownictwa z 19 lutego 2013 r. (wraz z zapytaniem Planeta sp. z o.o.) oraz

opinię Instytutu Badawczego Dróg i Mostów z 19 lutego 2013 r. (wraz z zapytaniem Planeta

sp. z o.o.) Izba uznaje za stanowisko strony – Odwołującego Konsorcjum Planeta

posiłkującego się opinią specjalisty. Izba nie uwzględniła wniosku o dopuszczenie dowodu z

opinii biegłego z zakresu drogownictwa w celu oceny kosztorysu powykonawczego w

zakresie robót drogowych i mostowych dotyczących Mostu Poniatowskiego (poz. 4

załącznika nr 3.1. Konsorcjum SITA). Zdaniem Izby dla ustalenia okoliczności faktycznych

niezbędnych dla rozstrzygnięcia sporu nie są wymagane wiadomości specjalne, gdyż

konieczne jest dokonanie wykładni warunku oraz jego zakresu, a powyższe wymaga analizy

prawnej, do dokonania której wiedza specjalna z zakresu drogownictwa nie jest konieczna.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy

oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i

44

Przystępujących: Konsorcjum SITA i Konsorcjum Pol-Dróg przedstawione na rozprawie

stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała, że potwierdził się zarzut odwołania - zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum SITA z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących potencjału

kadrowego - doświadczenia zawodowego p. A……….. M………… K……………..

Zgodnie z treścią warunku dla Kierownika Robót należało wykazać (pkt 7.2.3) b IDW

- załącznik nr 5):"Minimum 5 letnie doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu robót z

zakresu utrzymania dróg na drogach klasy min. G w których zawierały się, roboty

odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok

autobusowych - należy wykazać czasokres (lata) oraz na jakim zadaniu (nr i odcinki dróg) i

u jakiego zamawiającego były wykonywane".

Przystępujący Konsorcjum SITA - wskazał A……….. M………. K……….. - a odnośnie

jego doświadczenia podał doświadczenie związane z wykonywaniem czynności kierownika

robót/kierownika budowy w zakresie bieżącego utrzymania dróg krajowych

administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie. W toku postępowania dowodowego

przed Izbą ustalone zostało, iż doświadczenie zawodowe A………. M………. K………….,

które zostało wskazane przez Konsorcjum SITA obejmowało wyłącznie Rejon Bożej Woli, a

podmiotem realizującym zamówienia był ESTYP Usługi Budowlano-Drogowe S.C. K………..

K…………. E……….. S…….. – S………...

Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że dokonał on weryfikacji doświadczenia

osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót w oparciu o oświadczenie wykonawcy

co do doświadczenia zawodowego zawarte w wykazie osób - załącznik nr 5, jak również z

uwzględnieniem okoliczności, że była to osoba wskazana w ofertach dotyczących

przedmiotowych postępowań do pełnienia funkcji kierownika budowy/kierownika robót.

Należy zauważyć, iż taka forma weryfikacji opisanego powyżej warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego pozostaje w sprzeczności z jego literalnym

brzmieniem. Warunek wymaga bowiem wykazania się "doświadczeniem w kierowaniu lub

nadzorowaniu robót z zakresu utrzymania dróg na drogach klasy min. G (...)". Bezspornym

jest zatem, że jedynie faktyczne wykonywanie powyższych funkcji/czynności zapewniało

wykonawcy potwierdzenie wymaganego doświadczenia. Okoliczność, że wykonawca podał

daną osobę w ofercie jako tę, która miała uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i

spełniała warunki dotyczące potencjału kadrowego (osoba zdolna do wykonania

nie może być uznana za zamówienia), przesądzającą posiadanie wymaganego

doświadczenia zawodowego. Powyższe nie jest bowiem tożsame z następczym faktycznym

wykonywaniem przez niego obowiązków, warunkującym nabycie doświadczenia w

45

kierowaniu lub nadzorowaniu robót. W istocie dopiero zarzuty odwołania skłoniły

Zamawiającego do weryfikacji prawidłowości swojego stanowiska, a w konsekwencji uznania

zasadności zarzutu co do podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania odnośnie posiadanego przez A……….. M………… K………… doświadczenia

do pełnienia funkcji kierownika robót. Należy zauważyć, iż Zamawiający dość wnikliwie badał

prawdziwość informacji zawartych w ofertach, a dotyczących spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, tym bardziej dziwić może brak takiego badania w odniesieniu do informacji,

które mógł zweryfikować samodzielnie. To Zamawiający był bowiem zleceniodawcą

zamówień wykazanych przez Konsorcjum SITA w odniesieniu do doświadczenia

zawodowego osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót. Izba uznała, że

przedstawione przez Zamawiającego pismo z 26 lutego 2013 r. pochodzące od samego

Zamawiającego (skierowane do ESTYP S.C. K……….. K……….. E…….. S……… -

S……….), a stanowiące odpowiedź na zapytanie tego podmiotu o potwierdzenie

doświadczenia A………. M……… K……….., w wystarczający sposób potwierdza, że

wskazane przez Konsorcjum SITA doświadczenie zawodowe nie znajduje pokrycia w

informacjach zawartych w wykazie. W piśmie tym jednoznacznie bowiem wskazano osoby

występujące w kontraktach na bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez

GDDKiA Oddział w Warszawie Rejon w Bożej Woli realizowanych przez ESTYP S.C. K……..

K……….. E……….. S……….. – S………. Z pisma tego wynika, że jedynie w ramach umowy

nr 2/Z.11/2008 z dnia 10 lutego 2008 r. na wykonanie ścinki poboczy dokumenty odbiorowe

podpisał A……….. K……… jako kierownik budowy. Równocześnie Zamawiający podał, że

umowa choć zawarta na okres od 10 lutego 2008 r. do 29 lutego 2008 r. faktycznie trwała do

14 lutego 2008 r. z powodu wcześniejszego wykonania przedmiotu umowy (pkt 5 pisma). W

ramach umowy nr 204/2010 z dnia 10 listopada 2010 r. na wykonanie odwodnienia - zgodnie

z § 12 ust. 1 umowy kierownikiem budowy (robót) był A………. M………. K………, jednak

dokumenty odbiorowe jako kierownik budowy podpisywała E………. S……….. Umowa

podpisana była na okres od 10 listopada 2010 r. do 31 maja 2011 r. (pkt 3 pisma). Podobnie

w umowie nr 13/BUD/Z.11/2007 na bieżące utrzymanie dróg administrowanych przez

GDDKiA O/Wa Rejon w Bożej Woli zgodnie z pkt 7 umowy A……….. K………. był wskazany

jako kierownik robót, jednak dokumenty odbiorowe jako kierownik budowy podpisywała

K………. K…………. Umowa była podpisana na okres od 8 października 2007 r. do 31

grudnia 2007 r., jednak faktycznie zakończyła się 11 grudnia 2007 r. z powodu wyczerpania

się maksymalnej kwoty umownej (pkt 6 pisma). W pozostałych umowach (umowa nr

131/2011 z dnia 2011 r. (pkt 1 pisma), umowa nr 233/2009 z dnia 18 listopada 2009 r. (pkt 2

pisma), umowa nr 37/2008 z 30 kwietnia 2008 r. (pkt 4 pisma), umowa nr 12/BUD/Z.11/2006

z 29 sierpnia 2006 r. (pkt 7 pisma), umowa nr 13/BUD/Z.11/2006 z 29 sierpnia 2006 r. (pkt 8

pisma) albo w ogóle nie określono kierownika robót, albo wskazana była inna osoba.

46

Ponadto w żadnej z tych umów dokumentów odbiorowych nie podpisywał A……… K……….

Okoliczność ta została zresztą przyznana przez Zamawiającego. Zdaniem Izby nie można

uznać, aby dowód w postaci oświadczenia firmy ESTYP S.C. załączony do pisma

procesowego Konsorcjum SITA z 22 lutego 2013 r., iż A………. M………. K………..

pracował jako kierownik robót /kierownik budowy w ramach wymienionych w tym piśmie

zamówień, gdzie ESTYP S.C. potwierdziła, iż przepracował do dzisiaj 5 lat i 11 miesięcy jako

kierownik robót/kierownik budowy na drogach krajowych, mógł być w tej mierze uznany za

bardziej wiarygodny. Należy wskazać, że Konsorcjum SITA informacji w tym piśmie

zawartych nie poparło żadnym innym dowodem, np. protokołem odbioru, dziennikiem

budowy, jakimkolwiek dokumentem innym niż oświadczenie wykonawcy lub podmiotu, który

wskazaną osobę zatrudniał potwierdzającym faktyczny udział A………. M……….. K…………

w wykonywaniu funkcji kierownika robót/kierownika budowy. Ponadto informacje te

pozostają w sprzeczności z pismem Zamawiającego z 26 lutego 2013 r. Pismo nie

uwzględnia informacji Zamawiającego o wcześniejszym zakończeniu umów: - tj. w pkt 8, iż

umowa nr 131/2011 z dnia 25 lipca 2011 r. podpisana na okres 26 lipca 2011 r. - 31 grudnia

2012 r. faktycznie zakończyła się 31 października 2012 r. - pkt 1 pisma Zamawiającego, - w

pkt 7, iż umowa nr 233/2009 z dnia 18 listopada 2009 r. zawarta na okres 18 listopada

2009 r. - 18 listopada 2012 r. faktycznie zakończyła się 6 czerwca 2011 r. - pkt 2 pisma

Zamawiającego, - w pkt 5, iż umowa nr 37/2008 z dnia 30 kwietnia 2008 r. zawarta na okres

30 kwietnia 2008 r. - 31 grudnia 2009 r. faktycznie zakończyła się 17 grudnia 2009 r. - pkt 4

pisma Zamawiającego, - w pkt 3 pisma, iż umowa nr 13/BUD/Z.11/2007 z dnia 8

października 2007 r. zawarta na okres 8 października 2007 r.- 31 grudnia 2007 r. faktycznie

zakończyła się 11 grudnia 2007 r. - pkt 6 pisma Zamawiającego. Skoro umowy rozwiązano

wcześniej, nie sposób przyjąć, aby wykonywano jakiekolwiek obowiązki poza okresem ich

trwania. Konsorcjum SITA nie podważyło zresztą w żaden sposób ustaleń zawartych w

piśmie Zamawiającego.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego o niemożności uznania, iż wykonawca

dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania

skutkujących wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż

bez wezwania do wyjaśnień nie można ustalić umyślności działania wykonawcy – przesłanki,

zgodnie z aktualną linią orzeczniczą, niezbędnej dla przyjęcia, iż zachodzi podstawa do

wykluczenia z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Zdaniem Izby na etapie

postępowania odwoławczego przed Izbą w przypadku podniesienia zarzutu zaniechania

wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji takie stanowisko nie

może być uznane za zasadne. Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny,

gdzie obowiązują określone reguły dowodowe, tj. każdy z jego uczestników ma obowiązek

47

wykazania podnoszonych twierdzeń, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne.

Odwołujący Konsorcjum Planeta jest zatem zobowiązany przy użyciu dostępnych mu

dowodów wykazać, że takie zaniechanie naruszające art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp miało

miejsce. Z kolei Zamawiający i/lub Konsorcjum SITA mogą podnosić dowody przeciwne, w

tym co do motywacji wykonawcy.

Przy rozumowaniu przedstawionym przez Zamawiającego w razie braku wezwania

do wyjaśnień odnośnie pobudek wykonawcy (co w razie zaniechania wykluczenia zapewne

byłoby regułą) rozpoznanie przez Izbę zarzutu zaniechania wykluczenia ze względu na

nieprawdziwe informację mające (mogące mieć) wpływ na wynik postępowania w istocie nie

byłoby możliwe. Izba pomimo formalnego stwierdzenia przesłanek do wykluczenia z tej

przyczyny (informacja nieprawdziwa, mająca lub mogąca mieć wpływ na wynik

postępowania, brak okoliczności przemawiających za omyłkowym charakterem działań

wykonawcy), uwzględniając odwołanie, byłaby zmuszona nakazywać wezwanie do

wyjaśnień w celu ustalenia umyślności działania, bez możliwości stanowczego

o postawionym zarzucie. Skutkiem tego byłoby kolejne rozstrzygnięcia zapewne

postępowanie odwoławcze w tym zakresie, tym razem z uwzględnieniem oceny złożonych

wyjaśnień.

W ocenie Izby skoro ustawa Pzp przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec

zaniechania czynności Zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), zadaniem Izby jest

rozpoznanie i rozstrzygnięcie tego zarzutu w postępowaniu odwoławczym, w którym zarzut

został zgłoszony. Dotyczy to także ustalenia przesłanki umyślności działania. Nie sposób

uznać, aby opierając się o stan faktyczny sprawy i zgromadzony materiał dowodowy, nie

było to możliwe.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby Odwołujący Konsorcjum Planeta w

wystarczający sposób wykazał, że zachodzi podstawa do wykluczenia Konsorcjum SITA ze

względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Wskazana osoba - ……… M……… K……….. - nie posiada doświadczenia, na które się

powołano. śaden dokument poza oświadczeniem ESTYP S.C. nie potwierdza, że wykonywał

on funkcję kierownika robót/kierownika budowy we wskazanym zakresie i w ramach

podanych zamówień przez wymagany warunkiem czas. Samo oświadczenie ESTYP S.C.

nie może być uznane zdaniem Izby za wystarczający dowód wykonywania powyższych

funkcji. Jak wskazano powyżej zawiera ono szereg nieścisłości co do okresów trwania

poszczególnych umów, nie odnosi się też do okoliczności podnoszonych przez

Odwołującego Konsorcjum Planeta i składanych dowodów, iż A………. M………. K………..

nie widnieje na żadnym dokumencie dotyczącym zamówień, co do których został wskazany

jako kierownik robót/kierownik budowy (z zastrzeżeniem protokołu odbioru do umowy nr

48

2/Z.11/2008 z dnia 10 lutego 2008 r. na wykonanie ścinki poboczy). Izba nie dała wiary, aby

było możliwym, że pełniąc funkcję związaną z bieżącym kierowaniem/nadzorowaniem

robotami przez taki długi okres, nie podpisywał żadnego dokumentu związanego z realizacją

robót, nie figurował w umowach (w przeważającej mierze), protokołach odbioru ani w

dziennikach budowy. Konsorcjum SITA nie przedstawiło żadnego dowodu, który w świetle

poczynionych ustaleń czyniłby oświadczenie zawarte w wykazie wiarygodnym. Poprzestał

właściwie na stanowisku, iż w ramach tego typu robót funkcjonuje kilku kierowników i brak

jest obowiązku sporządzania formalnych dokumentów, w których podlegaliby oni ujawnieniu.

W takiej sytuacji zdaniem Konsorcjum SITA należy poprzestać na oświadczeniu wykonawcy

lub innego podmiotu. Izba zauważa, iż to wykonawca ma obowiązek wykazać

Zamawiającemu okoliczności potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu

(art. 26 ust. 2a ustawy Pzp), przy czym muszą być one dla Zamawiającego weryfikowalne.

Tymczasem Konsorcjum SITA nawet nie uprawdopodobniło, że faktycznie wskazana osoba

funkcję tę pełniła. Zdaniem Izby Odwołujący Konsorcjum Planeta w wystarczający sposób,

przy wykorzystaniu dostępnych dla siebie dowodów, okoliczność przeciwną niż

oświadczenie zawarte w wykazie potwierdził. Co więcej stanowisko Odwołującego

Konsorcjum Planeta zostało poparte przez Zamawiającego w przedłożonym przez niego

piśmie z 26 lutego 2013r.

Odnośnie spornej kwestii przypisania umyślnego charakteru działaniu Konsorcjum

SITA, to w ocenie Izby Konsorcjum SITA w żaden sposób nie uprawdopodobniło, że istniały

jakiekolwiek okoliczności, które mogłyby wskazywać na omyłkowy charakter informacji

podanych w wykazie. Należy bowiem zauważyć, iż treść warunku była jednoznaczna i nie

budziła wątpliwości. Należało wykazać się doświadczeniem w kierowaniu lub nadzorowaniu

robót z zakresu utrzymania dróg na drogach klasy min. G. Bez wątpienia chodziło zatem o

faktycznie wykonywane funkcje, a nie formalne wskazanie w wykazie osób zdolnych do

wykonania zamówienia, co nie znalazło następnie odzwierciedlenia w rzeczywistym

sposobie jego realizacji. Należy zauważyć, iż A……….. M……….. K……….. jest prezesem

zarządu komplementariusza członka Konsorcjum SITA uprawnionym do reprezentacji

członka konsorcjum, nie sposób zatem przyjąć, aby nie miał on świadomości co do

prawdziwości podawanych informacji, w tym posiadanego przez siebie faktycznego

doświadczenia. Przystępujący Konsorcjum SITA nie wnioskował o przeprowadzenie

jakichkolwiek innych dowodów np. z zeznań świadków potwierdzających jego stanowisko o

faktycznym wykonywaniu funkcji kierownika robót/kierownika budowy. Ograniczył się do

własnych twierdzeń i oświadczenia ESTYP S.C., które obarczone jest szeregiem wad

wskazanych powyżej. Należy też zwrócić uwagę, iż to ESTYP S.C. zwróciła się do

Zamawiającego o potwierdzenie zakresu doświadczenia A……..…. M………… K……….….,

49

a pismo z 26 lutego 2013 r. niezgodne z oświadczeniem ESTYP S.C. stanowi na powyższy

wniosek odpowiedź.

W świetle powyższego zdaniem Izby okoliczności potwierdzające zarzut naruszenia

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SITA z uwagi na

złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania odnośnie

doświadczenia zawodowego A………… M………… K………… (wymagany potencjał

kadrowy - kierownik robót) zostały w wystarczającym stopniu dowiedzione, a Zamawiający

zobligowany jest do dokonania zaniechanej czynności.

W konsekwencji z uwagi na niemożność wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania i konieczność wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

Konsorcjum SITA nie potwierdziło też spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Izba nie uznała zasadności zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania dotyczących wiedzy i doświadczenia (zaniechania

wykluczenia z tej przyczyny) poprzez wykazanie się robotami mostowymi a nie robotami

dotyczącymi utrzymania dróg (zarzut I odwołania - zamówienia podane w poz. 2, 3, 4 i 5

wykazu robót - załącznik 3.1 do oferty). Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż nie

można w tym przypadku mówić o złożeniu nieprawdziwych informacji, skoro w innym

postępowaniu Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy co do możliwości posłużenia się

takim doświadczeniem dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu

(pismo wykonawcy z 20 lipca 2012 r.). Wykonawca mógł być zatem przekonany, że i w

obecnym postępowaniu na takie doświadczenie będzie mógł się powołać. W takiej sytuacji

nie sposób uznać, iż podano informacje nieprawdziwe, skoro wykonawca określone

zamówienia realizował, jednak dokonywał innej niż Odwołujący Konsorcjum Planeta

wykładni warunku udziału w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego

Konsorcjum Planeta, iż Konsorcjum SITA poprzez niejednoznaczne opisy pozycji w wykazie

próbował te okoliczności ukryć. Zamawiający przyznał, że okoliczność ta była mu znana,

opisy odwoływały się do treści warunku tak jak i u innych wykonawców, a z referencji i tak

jednoznacznie wynika, czego roboty dotyczyły. Izba uznaje zatem, że wykonawca

niewątpliwie nie próbował w tym zakresie wprowadzać świadomie Zamawiającego w błąd,

skoro dotychczasowa wiedza Zamawiającego oraz treść dokumentów zawartych w ofercie

pozwalała na ustalenie przedmiotu robót. Powyższe okoliczności podlegały zatem ocenie

Zamawiającego z punktu widzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie

złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zarzut

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w podanym wyżej zakresie należy zatem uznać

50

za bezzasadny.

Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania, a względnie wyjaśnienia i

uzupełnienia dokumentów, pomimo że Konsorcjum SITA nie potwierdziło spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ze względu na

posłużenie się robotami mostowymi a nie robotami dotyczącymi utrzymania dróg (poz. 2, 3,

4, i 5 wykazu - załącznik 3.1 do oferty) zauważyć należy, co następuje.

Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.2.2a IDW przewidywał:

"7.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące (...)

2) posiadania wiedzy i doświadczenia:

a) Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie:

- robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres których wchodziły: roboty

odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok

autobusowych, naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych za łączną kwotę minimum 10

000 000,00 zł brutto,

- robót z zakresu utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń brd w

tym naprawy powypadkowe na drogach klasy min. G za łączną kwotę minimum 5 000

000,00 zł brutto,

- robót z zakresu utrzymania nawierzchni - remontów cząstkowych na drogach klasy min. G

za łączną kwotę minimum 100 000,00 zł brutto".

Warunek odwoływał się zatem do "robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G" o

określonym zakresie rzeczowym i wartościowym. Zamawiający nie wprowadził wyraźnego

ograniczenia zakresu rzeczowego warunku poprzez jednoznaczne wskazanie, że należy

wykazać się robotami w utrzymaniu dróg na określonej długości, nie wyłączył robót

prowadzonych na obiektach inżynierskich znajdujących się w ciągu takich dróg. Jak

wskazano powyżej - Zamawiający posłużył się pojęciem dróg klasy min. G, wskazał

wymagany zakres rzeczowy robót i ich łączną wartość. Konsorcjum SITA w swojej

argumentacji odwoływało się do definicji legalnej drogi zawartej w ustawie z dnia 21 marca

1985 r. o drogach publicznych, zgodnie z którą droga to budowla wraz z drogowymi

obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-

użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie

drogowym. Z kolei drogowy obiekt inżynierski to obiekt mostowy, tunel, przepust,

51

konstrukcja oporowa. Obiekt mostowy to budowla przeznaczona do przeprowadzenia drogi,

samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko

żyjących lub innego rodzaju komunikacji nad przeszkodą terenową, w szczególności: most,

wiadukt, estakada, kładka. Do definicji tych odwołuje się także Szczegółowa Specyfikacja

Techniczna cz. 2. Tym samym drogowe obiekty inżynierskie, np. mostowe, znajdujące się w

ciągu drogi, zgodnie z powyższą definicją, stanowią jej element jako całości techniczno-

użytkowej. Należy zauważyć, że na obiektach inżynierskich także znajdują się pasy ruchu,

chodniki, tak jak w regularnym ciągu drogi. Z uwagi na treść warunku uznać zatem należy, iż

roboty utrzymaniowe o zakresie podanym przez Zamawiającego przeprowadzone na

obiektach inżynierskich znajdujących się w ciągu drogi o wymaganej klasie nie były przez

Zamawiającego wyłączone. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem niejednoznaczne

postanowienia SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców, którzy nie mogą

ponosić negatywnych konsekwencji niedostatecznej precyzji zamawiającego. Nie można

podzielić stanowiska Odwołującego Konsorcjum Planeta jakoby tego typu doświadczenie

było dla wykonania robót objętych zamówieniem całkowicie nieprzydatne, gdyż zamówienie

dotyczy także utrzymania obiektów inżynierskich. Ponadto należy zauważyć, iż Odwołujący

Konsorcjum Planeta swoją argumentację oparł na kwalifikacji, że każda robota wykonana na

obiekcie inżynierskim ma charakter roboty mostowej i jako taka nie mieści się w treści

warunku. Przyjął zatem, że specyfika miejsca wykonania roboty determinuje jej charakter i

uniemożliwia kwalifikację jako objętą zakresem warunku. Robota taka wymaga bowiem

zastosowania innej technologii, a w konsekwencji inna jest wartość wykonywanych robót.

Zdaniem Izby rozumowanie takie należy uznać za nazbyt uproszczone. Słusznie zauważało

Konsorcjum SITA, że droga, która przebiega przez obiekt inżynierski (most, wiadukt)

pozostaje nadal drogą, nie zmienia się jej klasa (Konsorcjum SITA przywoływało pozycję nr

4 - Aleje Jerozolimskie biegnące przez Most Poniatowskiego). Istotnie droga ta może różnić

się od typowych odcinków (nie ma np. pobocza), co jednak nie oznacza, że ulega ona w tym

miejscu jakiemuś sztucznemu wydzieleniu, przestaje być drogą. Odwołujący Konsorcjum

Planeta kwestionował np. wykonanie chodników w Al. Jerozolimskich na Moście

Poniatowskiego (poz. 4 wykazu), podnosząc w toku postępowania przed Izbą, iż na mostach

technologia wykonania chodników jest odmienna i wielokrotnie droższa. Wykonawca może

zatem w łatwiejszy sposób wykazać spełnienie warunku wartościowego. Należy jednak

zauważyć, iż w świetle treści warunku sama okoliczność, że technologia wykonania robót

jest dostosowana do miejsca ich wykonania, co w konsekwencji wpływa na cenę, nie jest

tożsame z przyjęciem, że nie jest to wykonanie chodnika na drodze klasy min. G (jak w

treści warunku). Co do przywołanego przykładu postępowania dotyczącego "wykonania

robót i czynności utrzymaniowych na obiektach inżynierskich w Warszawie w roku 2011"

zdaniem Izby jest on nieadekwatny do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Odnosi się

52

bowiem do postępowania w zakresie robót i utrzymania tylko obiektów inżynierskich, treść

warunku jest jednoznaczna, a ponadto referuje do robót specyficznych dla obiektów

inżynierskich. To, że zamawiający nie postawił warunku dotyczącego robót obejmujących

nawierzchnię jezdni oznaczać może, że doświadczenie w tym zakresie nie miało dla niego

znaczenia, zamówienie takich robót nie obejmowało czy obejmowało je w marginalnym

zakresie. Może także świadczyć o tym, że wykazanie się doświadczeniem w tym zakresie

nie decydowało o uznaniu, że wykonawca jest w stanie rzetelnie wykonać przedmiot

zamówienia. Odwołujący Konsorcjum Planeta nie wykazał także, że takimi właśnie robotami

- typowymi robotami mostowymi, odnoszącymi się do elementów konstrukcji czy

wyposażenia obiektu - posłużył się wykonawca Konsorcjum SITA, wykazując spełnianie ww.

warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że dla potwierdzenia spełnienia

warunku udziału w postępowaniu wykonawca mógł wykazywać się pojedynczymi robotami o

zakresie zbieżnym z treścią warunku (tj. osobno robotami odwodnieniowymi,

wykonaniem/remontem chodników itd.), których łączna wartość wynosić miała 10 mln zł

brutto. Zdaniem Izby Odwołujący Konsorcjum Planeta nie wykazał, aby np. robota z pozycji

4 - "wykonanie robót utrzymaniowych odcinka Alej Jerozolimskich (droga klasy G)"

obejmująca "remont/wykonanie chodników" na kwotę 5 965 892,32 zł nie mogła bć

kwalifikowana jako wykonanie chodników czy z pozycji nr 5 - "wymiana cząstkowa

nawierzchni i izolacji na jezdni i chodnikach w ciągu ulic Łopuszańska - Hynka w

Warszawie(klasa drogi G) nie mogła być kwalifikowana jako robota z zakresu utrzymania

nawierzchni - remonty cząstkowe na drogach klasy min. G. Sama okoliczność, że wykonane

zostały na moście czy wiadukcie zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść postawionego

warunku, nie oznacza wyłączenia z zakresu robót utrzymaniowych na drogach klasy min.

G. Postawiony zarzut nie może zatem zostać uznany za zasadny.

Uwzględniając powyższe rozważania, nie potwierdził się również zarzut dotyczący

zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum SITA, a względnie wyjaśnienia lub

uzupełnienia złożonych dokumentów - wykazu wiedzy i doświadczenia, pomimo zawarcia w

dokumencie w poz. 4 i 5 informacji nieprawdziwych, całkowicie sprzecznych z zasadami

wiedzy technicznej i doświadczenia życiowego. W toku postępowania przed Izbą nie

znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego Konsorcjum Planeta, iż wskazane w

pozycji 4 roboty "wykonanie robót utrzymaniowych odcinka Alej Jerozolimskich (droga klasy

G)" obejmujące "remont/wykonanie chodników" nie mogły być wykonane na kwotę 5 965

892,32 zł. Odwołujący Konsorcjum Planeta nie przedstawił dowodów podważających

twierdzenia Konsorcjum SITA o wartości wykonanych robót. Uznał także prawdziwość

twierdzenia, iż wykonanie chodników na obiekcie mostowym z uwagi na specyfikę

technologii, jaką należy zastosować, jest wielokrotnie droższe niż wykonanie chodnika w

53

regularnym ciągu drogi. Jak było to już wskazane, Zamawiający w treści warunku nie

wyłączył wykonywania robót w ciągu drogi znajdującym się na obiekcie inżynierskim (tu:

moście), sama robota była zgodna z zakresem rzeczowym (wykonanie chodników), nie

dotyczyła więc utrzymania konstrukcji mostu, lecz elementu wyposażenia drogi. Podobnie

robota pod pozycją 5 odnosiła się do elementów wyposażenia drogi - jezdni i chodników,

była zgodna z zakresem rzeczowym - "roboty z zakresu utrzymania nawierzchni - remontów

cząstkowych na drogach klasy min. G" - skoro obejmowała wymianę nawierzchni jezdni i

chodników. Okoliczność, czy roboty te miały dokładnie wartość podaną przez wykonawcę,

jak sam Odwołujący Konsorcjum Planeta zauważał, nie miała znaczenia dla

Zamawiającego. Warunek odnosił się bowiem do wartości min. 100 000 zł, a Odwołujący

Konsorcjum Planeta nawet nie uprawdopodobnił, że rzeczywista kwota robót możliwych do

zakwalifikowania jako "remont cząstkowy nawierzchni" nie mieściła się w wymaganym

minimum, zwłaszcza, że remont cząstkowy nawierzchni wykazany został i w innych

pozycjach (np. poz. 4).

Nie potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum SITA

pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w wyjaśnieniach dotyczących robót w

zakresie poboczy dróg i ogrodzeń drogowych.

W odniesieniu do robót polegających na naprawie, uzupełnianiu i wymianie ogrodzeń

drogowych i remontach poboczy dróg Odwołujący Konsorcjum Planeta, stawiając zarzut

nieprawdziwych informacji, odniósł się do wyjaśnień Konsorcjum SITA z dnia 19 listopada

2012r. Wykonawca Konsorcjum SITA wskazał Zamawiającemu w pkt II a, iż wykazywane

przez niego :

1. Wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg klasy min. G w okresie

14.03.2007r. - 30.11.2009r. obejmowało „naprawy, uzupełnianie i wymiany ogrodzeń

drogowych (13.036, 26 zł), remonty poboczy dróg (21.313, 00 zł)."

2. Wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg klasy min. G w okresie

01.01.2011 r. - 31.12.2011 r. obejmowało „naprawy, uzupełnianie i wymiany

ogrodzeń drogowych (12.300, 00 zł)", remonty poboczy dróg 24.149, 29 zł."

Odwołujący Konsorcjum Planeta podnosił, iż z analizy dokumentacji dotyczącej tych

robót oraz z pisma Zarządu Dróg Miejskich, na rzecz którego roboty były wykonywane

wynika, że prace polegające na naprawie, uzupełnianiu i wymianie ogrodzeń drogowych i

remontach poboczy dróg nie były wykonywane.

W odniesieniu do robót polegających na remontach poboczy dróg należy jednak

54

zauważyć, co słusznie podnosiło Konsorcjum SITA, iż dla potwierdzenia, że wykonawca

podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie

wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania. Tymczasem Odwołujący

Konsorcjum Planeta pominął okoliczność, że roboty polegające na remoncie poboczy dróg

zostały przez Konsorcjum SITA wykazane także z powołaniem się na zasoby podmiotu

trzeciego - ESTYP S.C. (poz. 6,8,9, 10) wykazu 3.1. powyższe pozycje wykazu nie były

przez Odwołującego Konsorcjum Planeta kwestionowane. Powyższe oznacza zatem, że

warunek udziału w tym zakresie został przez Konsorcjum SITA potwierdzony innymi

robotami niż objęte zarzutem, toteż ewentualna nieprawdziwość informacji pozostaje bez

wpływu na wynik postępowania.

Co zarzutu dotyczącego robót polegających na naprawie, uzupełnieniu lub wymianie

ogrodzenia podnieść należy, iż w ocenie Izby za nieprawdziwą nie można uznać informacji

obrazującej odmienny sposób interpretacji warunku udziału w postępowaniu. W toku

rozprawy przed Izbą Konsorcjum SITA przedstawiało argumentację, iż przez ogrodzenie

drogowe rozumieć należy każde ogrodzenie ustawiane na drodze. Izba podziela w tym

zakresie stanowisko Zamawiającego, iż przez ogrodzenie drogowe rozumieć należy

ogrodzenie dróg tj. siatki, słupki stanowiące przeszkodę zapobiegającą wtargnięciu na

drogę. Tym samym przykłady robót wskazane w piśmie Zarządu Dróg Miejskich z 14 lutego

2013 r. przedstawionym przez Konsorcjum SITA (np. wygrodzenia wiaduktów, elementy

wygrodzenia przejść dla pieszych) nie mogą być uznane za spełniające warunek udziału w

postępowaniu. Powyższe nie oznacza jednak utożsamienia ze złożeniem nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania, co raczej o "kreatywnej", bardzo

rozszerzającej interpretacji warunku. O wątpliwościach wykonawcy w tym zakresie

świadczyć może także przedłożenie referencji wraz z wyjaśnieniami z 19 listopada 2012 r.

dotyczącej robót realizowanych przez ESTYP S.C. Z wyjaśnień nie wynika jednak

jednoznacznie, iż Konsorcjum SITA dokonało samodzielnego uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazano wprawdzie, iż

referencje ESTYP S.C. na roboty związane z utrzymaniem ogrodzenia drogi krajowej nr 8 dk

nr S-8 załączane są dodatkowo w uzupełnieniu doświadczenia wykonawcy, jednak nie

towarzyszyła temu równoczesna modyfikacja wykazu. Nie było też przez Zamawiającego

oceniane. Powyższe oznacza, że choć w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut złożenia

nieprawdziwych informacji, warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do robót

polegających na naprawie, uzupełnieniu lub wymianie ogrodzenia nie został potwierdzony. Z

uwagi jednak na wykluczenie Konsorcjum SITA z postępowania ze względu na złożenie

nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego osoby wskazanej do

pełnienia funkcji kierownika robót, ewentualne wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3

55

ustawy Pzp jest bezprzedmiotowe.

Podobna sytuacja dotyczy zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania

Konsorcjum SITA w odniesieniu do prac wykonanych w ramach pozycji 2 wykazu wiedzy i

doświadczenia dotyczących utrzymania oznakowania pionowego i poziomego na kwotę 17

668,86 zł, pomimo że takie roboty nie były wykonywane i pozycji 3 wykazu wiedzy i

doświadczenia kwoty 80 444,95 zł. Odwołujący Konsorcjum Planeta uzyskał informację od

Zarządu Dróg Miejskich (pismo z 31 stycznia 2013 r.) o niewykonywaniu w ramach

zamówień podanych w pozycji 2 i 3 robót związanych z utrzymaniem oznakowania

pionowego i poziomego na drogach samochodowych. W toku postępowania przed Izbą

ustalone zostało, że prace odnosiły się do utrzymania oznakowania pionowego i poziomego

w ramach czasowej organizacji ruchu. W ocenie Izby taka interpretacja treści warunku przez

Konsorcjum SITA jest wadliwa. Roboty polegające na utrzymaniu oznakowania pionowego i

poziomego potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu winny odnosić się

do utrzymania stałego oznakowania pionowego i poziomego, gdyż taki zakres robót objęty

jest przedmiotem zamówienia. Oznakowanie czasowej organizacji ruchu związane jest z

robotami wykonywanymi w pasie drogowym i nie jest tożsame z bieżącym utrzymywaniem

istniejącego oznakowania pionowego i poziomego. Podobnie jak i w odniesieniu do robót

polegających na naprawie, uzupełnieniu lub wymianie ogrodzenia nieprawidłowa, nazbyt

rozszerzająca interpretacja warunku udziału w postępowaniu skutkująca wykazaniem się

pracami, które w zakresie warunku się nie mieszczą, nie potwierdza równocześnie, że

złożone zostały nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Tym

samym Konsorcjum SITA winno co do zasady zostać wezwane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w

postępowaniu w tym zakresie, aczkolwiek w przedmiotowej sprawie z uwagi na

potwierdzenie się zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum SITA z postępowania ze

względu na złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego

osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót (skutkujące koniecznością dokonania

czynności wykluczenia), wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest

bezprzedmiotowe.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum SITA pomimo

nieprawdziwych informacji złożonych w dokumentach w poz. 6 załącznika nr 3.2 - wykazu

wiedzy i doświadczenia oraz w referencjach dla WZRT Północ sp. z o.o. wystawionych

przez M……….. K…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Elsystem

Instalacje elektryczne K…………. M…………. podnieść należy, iż sam Odwołujący

Konsorcjum Planeta w toku postępowania przed Izbą przyznał, iż wykazanie w

56

przedmiotowym przypadku przesłanki wpływu ewentualnej nieprawdziwej informacji na

wynik postępowania nie jest możliwe. Zasadnie podnosił Zamawiający, iż stawiając

powyższy zarzut, Odwołujący Konsorcjum Planeta pominął okoliczność, że w zawartym w

ofercie wykazie usług Konsorcjum SITA wskazało w pozycji wykonanie usług z zakresu

utrzymania oświetlenia drogowego i sygnalizacji świetlnej oraz konserwacji przepompowni

na drogach klasy min. G na łączną kwotę prac odebranych znacznie przekraczającą wymóg

Zamawiającego zawarty w pkt 7.2.2.b IDW :

„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu/wykonywaniu w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie:

- usług z zakresu utrzymania oświetlenia drogowego i sygnalizacji świetlnej oraz konserwacji

przepompowni na drogach klasy min. G, za łączną kwotą prac odebranych (wykonanych

należycie) minimum 1 500 000,00 zł brutto,(...)".

Tym samym nawet w sytuacji gdy informacja nie byłaby zgodna z rzeczywistością

postawiony zarzut należy uznać za bezzasadny, a Konsorcjum SITA nie podlegałoby

wykluczeniu z tej przyczyny z postępowania.

Izba uznała, iż powyższa okoliczność nie może stać się także podstawą dla

odrzucenia oferty Konsorcjum Sita na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.

3 ust. 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący

Konsorcjum Planeta podnosił, że działanie Konsorcjum SITA było sprzeczne z prawem

(posługiwanie się dokumentem poświadczającym nieprawdę), sprzeczne z dobrymi

obyczajami (przedstawienie dokumentu poświadczającego nieprawdę z inwestycji

wykonanej przez konkurencję w jednym przetargu) oraz naruszyło interes Odwołującego

Konsorcjum Planeta (Konsorcjum SITA przy użyciu takiego dokumentu usiłuje uzyskać

zamówienie kosztem Odwołującego Konsorcjum Planeta). Zdaniem Izby zauważyć należy,

iż ustawa Pzp przewiduje odrębną sankcję za podanie nieprawdziwych informacji mających

(mogących mieć) wpływ na wynik postępowania - sankcjonuje takie działanie wykluczeniem

wykonawcy z postępowania. Powyższe konsekwencje związane są zatem z negatywną

oceną podmiotową wykonawcy jako niewiarygodnego, który nie powinien brać dalszego

udziału w postępowaniu. Należy jednak zauważyć, iż nie każde podanie nieprawdziwych

informacji podlega powyżej sankcji - tylko takie, które ma lub może mieć wpływ na wynik

postępowania. A contrario ustalenie braku takiego wpływu oznacza, iż wykonawca pozostaje

w postępowaniu, a jego oferta podlega dalszej ocenie. Tymczasem art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp dotyczy oceny oferty - przewiduje bowiem, że odrzuceniu podlega oferta, której

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym to zawartość oferty musi

zawierać elementy, które świadczą o tym, że wykonawca poprzez jej złożenie dopuszcza się

57

czynu nieuczciwej konkurencji, nie zaś dokumenty składane na potwierdzenie warunków

podmiotowych. Gdyby przyjąć rozumowanie Odwołującego Konsorcjum Planeta to każde

posłużenie się dokumentem przedkładanym dla wykazania warunków udziału w

postępowaniu niezgodnym z rzeczywistością, nawet takie z którym nie wiązałby się

negatywny rezultat dla wykonawcy w postaci wykluczenia z postępowania z uwagi na brak

wpływu na jego wynik, i tak musiałoby skutkować odrzuceniem oferty jako stanowiącej czyn

nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby skoro ustawa Pzp wprowadza dwa reżimy

wyłączenia wykonawcy z postępowania, przewidując w tym zakresie odrębne przesłanki -

wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty - należy powyższe przepisy stosować

konsekwentnie i niezależnie. Biorąc pod uwagę powyższe, ustalone zostało, że wykonawca

Konsorcjum SITA nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, (gdyż niezależnie od okoliczności, czy podane przez niego informacje odnośnie

doświadczenia WZRT Północ Sp. z o.o. są zgodne z prawdą czy nie oraz ewentualnego

umyślnego charakteru posłużenia się nimi, nie mają one żadnego wpływu na wynik

postępowania), a art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie znajdzie w tym przypadku

zastosowania.

Zdaniem Izby Odwołujący Konsorcjum Planeta nie wykazał zarzutu zaniechania

wykluczenia z postępowania Konsorcjum SITA, pomimo nieprawdziwych informacji

złożonych w wyjaśnieniach dla Zamawiającego, mających przekonać Zamawiającego,

jakoby wszystkie roboty wykonywane przez Wykonawcę dotyczyły dróg klasy G. Odwołujący

Konsorcjum Planeta powoływał się na okoliczność, że w wyjaśnieniach z dnia 19 listopada

2012r. wykonawca Konsorcjum SITA wskazał jednoznacznie, że wykonanie robót i

czynności utrzymaniowych w ciągu dróg klasy min. G w okresie 14.03.2007 r. - 30.11.2009

r. dotyczyło następujących wartości: 4.991.923, 16 zł - poz. 5 Naprawy wyposażenia,

395.431, 04 zł - poz. 6 Naprawy/remonty/wykonanie jezdni i chodników, w okresie

01.01.2011 r. - 31.12.2011 r. dotyczyły następujących wartości 8 314 345, 44 zł - poz. 6

Naprawy wyposażenia, 3 265 546, 59 zł - poz. 7 Naprawy/remonty/wykonanie jezdni i

chodników. Odwołujący Konsorcjum Planeta podnosił, że nie wszystkie roboty objęte ww.

wartościami wykonane zostały na drogach klasy min. G. Odwołujący Konsorcjum Planeta

wskazał na przykładowe pozycje, gdzie roboty nie były robotami wykonanymi w ciągu dróg

klasy min. G. Izba zauważa, iż Odwołujący Konsorcjum Planeta, stawiając powyższy zarzut,

nie zdołał jednak wykazać, że podnoszona przez niego okoliczność miała wpływ na wynik

postępowania, tj. że roboty, które powołał jako niewykonane w ciągu dróg klasy min. G mają

istotny wpływ na spełnienie przez wykonawcę warunku - są dla spełnienia warunku

niezbędne pod względem wartościowym czy rzeczowym. Rolą odwołującego nie jest tylko

sygnalizacja uchybień w dokumentach składanych przez konkurenta, ale wykazanie zarzutu,

58

na który się powołuje. Zdaniem Izby Odwołujący Konsorcjum Planeta takiego dowodu nie

przeprowadził. Biorąc od uwagę wartość robót w innych pozycjach nie kwestionowanych

przez Odwołującego Konsorcjum Planeta oraz uwzględniając fakt, że Izba nie uznała

słuszności argumentacji Odwołującego Konsorcjum Planeta co do niemożności

uwzględnienia robót wykonywanych na obiektach inżynierskich, zarzut należy uznać za

niepotwierdzony.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących Konsorcjum Pol-Dróg Izba uznała je za

niezasadne. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego oraz Konsorcjum Pol-Dróg,

że podane przez Konsorcjum Pol-Dróg okoliczności świadczą o omyłkowym charakterze

nieprawidłowości w dokumentach tego wykonawcy, a nie o zamiarze wprowadzenia

Zamawiającego w błąd. Odwołujący Konsorcjum Planeta nie wykazał, aby istotnie

wadliwości te były celowe, zamierzone.

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Planeta w wykazie robót - załącznik 3.1. poz. 4

Konsorcjum Pol-Dróg złożyło nieprawdziwą informację dotyczącą wykonania utrzymania

oznakowania poziomego i pionowego oraz urządzeń Brd w tym naprawy powypadkowe o

wartości 1 730 094,78 zł. Jako zamawiającego podano GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w

Wieluniu, a w opisie zadania wykonawca wskazał "Bieżące i zimowe utrzymanie dróg

krajowych na terenie województwa wielkopolskiego Wykonanie robót z zakresu utrzymania

oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń Brd w tym naprawy powypadkowe na

drogach klasy min. G na kwotę brutto 1 730 094,78 zł", daty wykonania: 09.06.2009 –

31.12.2011 r. W wyjaśnieniach z 20 listopada 2012 r., odnosząc się do wątpliwości

Zamawiającego dotyczących poz. 2 i 3 formularza 3.1., Konsorcjum Pol-Dróg

poinformowało, że przy wypełnianiu formularza 3.1. omyłkowo wpisano informacje

potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2. IDW – kolumna 3,

doprowadzając do rozbieżności w nazwie zadania w formularzu i referencjach załączonych

do niego. Zaznaczało, że podobne omyłki wystąpiły w innych pozycjach formularza. Dla

ostrożności w postępowaniu mając powyższe na uwadze załączył do wyjaśnień właściwie

wypełniony formularz 3.1. wraz z dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych prac.

Zamawiający zwracał się także o wyjaśnienie załącznika 3.2., jednak w innym zakresie niż

objęty odwołaniem. Pismem z dnia 17 grudnia 2012 r. Zamawiający zwrócił się o

wyjaśnienie dotyczące pozycji nr 4 formularza 3.1. – Bieżące i zimowe utrzymanie dróg

krajowych na terenie województwa wielkopolskiego – Wykonanie robót z zakresu

utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń Brd w tym naprawy

powypadkowe na drogach klasy min. G na kwotę brutto 1 730 094,78 zł” wykonane przez

Pol-Dróg Dolny Śląsk S.A., czas realizacji 09.06.2009 r. – 31.12.2011 r. Zamawiający

59

podawał, iż z posiadanych przez niego informacji wynika, że wartość tych robót wynosi

1 378 902,87 zł. Powyższa informacja została stwierdzona na podstawie dokumentów z

postępowania na bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 odc. gr. Woj.

Łódzkiego i mazowieckiego – węzeł Konotopa (…), tj. pisma z 20 września 2012 r. od

GDDKiA Oddział w Łodzi powołanego jako dowód w postępowaniu odwoławczym KIO

2042/12. W wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania KIO nakazała uzupełnić podstawę

wykluczenia, uznając że w zakresie tej pozycji zostały złożone nieprawdziwe informacje.

Ponadto Zamawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących załącznika 3.2 pozycje 3 i 22. W

zakresie pozycji 3 Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa

wielkopolskiego – robót z zakresu utrzymania nawierzchni – utrzymanie oświetlenia

drogowego oraz konserwacja przepompowni na drogach klasy min. G na kwotę 174 876,10

zł brutto wykonane przez Pol-Dróg Dolny Śląsk S.A. (Czas realizacji 09.06.2009 r. –

31.12.2011 r.). Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że w ramach

powyższego zadania usługi w zakresie oświetlenia drogowego i przepompowni nie były

wykonywane. Powyższa informacja została stwierdzona na podstawie dokumentów z

postępowania na bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 odc. Gr. Woj.

Łódzkiego i mazowieckiego – węzeł Konotopa (…), tj. pisma z 20 września 2012 r. od

GDDKiA Oddział w Łodzi powołanego jako dowód w postępowaniu odwoławczym KIO

2042/12. W wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania KIO nakazała uzupełnić podstawę

wykluczenia, uznając że w zakresie tej pozycji zostały złożone nieprawdziwe informacje.

Odnośnie pozycji 22 załącznika nr 3.2. – Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na

terenie województwa wielkopolskiego – robót z zakres utrzymania nawierzchni – usług w

zakresie utrzymania czystości obiektów mostowych i przepustów na drogach klasy min. G

na kwotę 232 421, 49 zł brutto wykonane przez Pol-Dróg Dolny Śląsk S.A. (Czas realizacji:

09.06.2009 r. – 31.12.2011 r.). Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że

wartość tych robót wynosi 126 228, 879 zł. Powyższa informacja została stwierdzona na

podstawie dokumentów z postępowania na bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie

autostrady A2 odc. gr. Woj. Łódzkiego i mazowieckiego – węzeł Konotopa (…). Informacja

ta była m.in. podstawą wykluczenia wykonawcy z ww. postępowania i została uznana za

wiarygodną przez KIO. Pismem z 27 grudnia 2012 r. Konsorcjum Pol-Dróg wskazało, że

Zamawiający nie może dysponować wiedzą na temat wartości robót potwierdzających

spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.a) IDW w odniesieniu do zadania wskazanego

w poz. 4, gdyż nie było ono przedmiotem postępowania przed KIO. Zauważało, że jak

wskazano w poprzednich wyjaśnieniach w formularzu 3.1. informacje potwierdzające

spełnienie warunków z pkt 7.2.2. IDW – kolumna 3 wpisane zostały omyłkowo,

doprowadzając do rozbieżności w nazwie zadania i w formularzu i referencjach. Podobne

omyłki wystąpiły także w innych pozycjach formularza, toteż dla ostrożności przedstawić

60

właściwie wypełniony formularz 3.1. wraz w dokumentami potwierdzającymi wartość

wykonanych prac. Konsorcjum Pol-Dróg podnosiło, że skorzystano z prawa poprawienia

błędów, jakie znalazły się w oświadczeniach i dokumentach złożonych na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odnośnie pozycji 3 i 22 załącznika 3.2.

Konsorcjum Pol-Dróg stwierdzało, iż podobnie jak wskazano powyżej w piśmie Zamawiający

nie może dysponować wiedzą na temat wykonywania usługi w zakresie utrzymania

oświetlenia drogowego oraz konserwacji przepompowni na drogach klasy min. G oraz

wartości robót z zakresu utrzymania nawierzchni – usług w zakresie utrzymania czystości

obiektów mostowych i przepustów drogowych na drogach klasy min. G potwierdzających

spełnienie warunku z pkt 7.2 b) w odniesieniu do zadania Bieżące i zimowe utrzymanie dróg

krajowych na terenie województwa wielkopolskiego – wykonane przez Pol-Dróg Dolny Śląsk

S.A., gdyż takie zadanie nigdy nie było przedmiotem postępowania przed KIO. Konsorcjum

Pol-Dróg przywoływało wyjaśnienia z 20 listopada 2012 r., w których wskazano na błąd

powielony z formularza 3.1. W kolumnie 3 umieszczono omyłkowy opis informacji

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonych w pkt 7.2.2).IDW.

Pojawiła się tam informacja o wykonywaniu przez robót z zakresu „bieżącego i zimowego

utrzymania dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego” przez różne podmioty

na rzecz różnych Oddziałów GDDKiA, co w oczywisty sposób nie koresponduje z

załączonymi referencjami potwierdzającymi wykonanie robót. Dla ostrożności załączono

zatem właściwy formularz 3.2. Konsorcjum Pol-Dróg wyjaśniało także, że błędy jakie

pojawiają się w formularzach 3.1. i 3.2. złożonych wraz z ofertą mają charakter oczywisty.

Powszechnie znanym faktem jest, że prace wykonywane na terenie województwa mogą być

prowadzone na rzecz odpowiadającego mu oddziałowi GDDKiA. W wyniku omyłkowego

umieszczenia w ofercie formularza zawierającego błędne dane wskazuje się, iż np. prace w

województwie wielkopolskim były prowadzone na rzecz GDDKiA Oddział Łódź itp.

Niepodważalnym jest również fakt, że wraz z ofertą zostały złożone odpowiednie dokumenty

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum Pol-Dróg

zauważało, że wykonując swoje uprawnienia, dokonało uzupełnienia i poprawienia oferty

poprzez załączenie do pisma z wyjaśnieniami poprawnych formularzy 3.1 i 3.2. wraz z

brakującymi dokumentami potwierdzającymi wykonanie i wartość robót i usług wymaganych

przez Zamawiającego do spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.

W ocenie Izby Odwołujący Konsorcjum Planeta nie zdołał podważyć omyłkowego

charakteru błędów zawartych w ww. kwestionowanych pozycjach formularza 3.1 i 3.2., a jak

było to wskazane powyżej jedynie udowodnienie umyślnego działania wykonawcy w celu

wprowadzenia Zamawiającego w błąd daje podstawę do wykluczenia z postępowania w

oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący Konsorcjum Planeta w treści

61

odwołania pominął faktyczny opis powyższych pozycji wynikający z kolumny 3, tj. że

zarówno w poz. 4 załącznika 3.1., jak i poz. 3 i 22 załącznika 3..2. wykonawca Konsorcjum

Pol-Dróg odwoływał się do robót wykonywanych na terenie województwa wielkopolskiego.

Pominął także treść wyjaśnień Konsorcjum Pol-Dróg z 27 grudnia 2012 r. odnoszących się

do kwestionowanych pozycji. Na rozprawie i w piśmie procesowym z 20 lutego 2013 r.

wskazywał, że niezasadnym jest przyjęcie, aby błąd związany z przeklejaniem informacji

ujętych w jednej pozycji mógł być odnoszony do ewentualnych omyłek w pozostałych

pozycjach oraz nie zgadzał się ze stanowiskiem zawartym w przystąpieniu jakoby

umieszczenie w opisie „na terenie województwa wielkopolskiego” sanowało nieprawdziwość

oświadczenia. Ponadto jego zdaniem błąd szablonowy związany z przeklejaniem danych nie

może stanowić parasola ochronnego dla składanych później wyjaśnień. Powyższe

stanowisko zdaniem Izby nie może jednak być uznane za podważające w wystarczająco

przekonywający sposób argumentację Konsorcjum Pol-Dróg o wadliwości technicznej

sporządzenia wykazu związanej z przeklejaniem określonych pozycji między formularzami.

Nie sposób bowiem zdecydowanie uznać, które elementy były wadliwe (w szczególności że

sam opis), jak również stanowczo przesądzić, że wadliwość ta miała charakter umyślnego

działania. Należy zauważyć, iż sam Zamawiający nie zdecydował się ostatecznie na uznanie

tożsamości podważanych robót z tymi, co do których zostały stwierdzone nieprawdziwe

informacje wyrokiem KIO 2042/12.

Zdaniem Izby skoro Odwołujący nie dowiódł, iż omyłkowy charakter błędów w

wykazach nie jest możliwy, lecz wykonawca działał świadomie, z zamiarem wprowadzenia

Zamawiającego w błąd, nie zachodzi podstawa do wykluczenia Konsorcjum Pol-Dróg z

postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji. Omyłkowy charakter

błędu wynikający z niedostatecznej staranności w sporządzaniu dokumentu nie może być

kwalifikowany jako umyślne podanie nieprawdziwej informacji. Tym samym w ocenie Izby

zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum Pol-Dróg z dodatkowych przyczyn wskazanych w odwołaniu nie potwierdził się.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Izba orzekła jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238

62

Sygn. akt KIO 270/13

Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od

niego wpis.

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg spełnia także określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp materialno-prawne wymogi wniesienia odwołania. Złożył ofertę korzystniejszą cenowo

niż oferta wybrana (jedyne kryterium - cena), tym samym potwierdzenie się zarzutów

zawartych w odwołaniu daje mu potencjalną możliwość uzyskania zamówienia, której to

możliwości na skutek naruszeń powołanych w odwołaniu został pozbawiony.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: dokumentację postępowania, w tym

w szczególności ofertę Konsorcjum Pol-Dróg wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami,

odwołanie, zgłoszenia przystąpień, dokumenty składane w toku postępowania przed Izbą w

tym: pismo Zamawiającego do GDDKiA Oddział w Łodzi z 23 lipca 2012 r., odpowiedź

GDDKiA Oddział w Łodzi z 25 lipca 2012 r., zalecenia GDDKiA dot. projektowania, budowy i

utrzymania odwodnienia dróg oraz przystanków komunikacyjnych, pismo procesowe

Konsorcjum Planeta z 20 lutego i 5 marca 2013 r., pismo Zamawiającego z 5 marca 201 r.

wraz z załącznikami, wyliczenie wartości robót i dokumenty związane z realizacją i

rozliczeniem zamówienia podanego w poz. 1 wykazu 3.1. (w tym SIWZ, Specyfikacja

techniczna, umowa), weryfikację wyliczenia wartości robót Odwołującego Pol-Dróg wraz z

dokumentami odbiorowymi oraz opisem przedmiotu zamówienia dotyczące pozycji nr 1

wykazu 3.1. (Konsorcjum Planeta). Opinię n/t poprawy odwodnienia drogi poprzez

wykonanie nakładki mineralno-asfaltowej z października 2012 r. Instytutu Badawczego Dróg

i Mostów Izba uznała za stanowisko strony, nie przydając jej statusu opinii biegłego.

Podobnie opinię Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa z 4 marca 2013 .

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy

oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i

Przystępujących: Konsorcjum Planeta i Konsorcjum SITA przedstawione na rozprawie

stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg z uwagi na złożenie

nieprawdziwych informacji, które miały (mogły mieć) wpływ na wynik postępowania.

63

Zamawiający potwierdził, iż podstawą wykluczenia Odwołującego Konsorcjum Pol-

Dróg były informacje zawarte w pozycji 1 załącznika nr 3.1. wykaz (pierwotna wersja), tj.

powołanie się w informacji o wyniku postępowania na pozycje 2 i 3 miało miejsce tylko w

celu prezentacji stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Zamawiający zaakceptował

wyjaśnienia Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w zakresie pozycji 2 i 3 tego załącznika

oraz modyfikację tych pozycji dokonaną w wyjaśnieniach z 20 listopada 2012 r. (złożono

wówczas nowy załącznik 3.1.), zarówno co do opisu jak i wartości. Zamawiający nie

dokonywał weryfikacji zmodyfikowanych pozycji, nie badał podstaw wyliczenia podanych

przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg wartości. Biorąc powyższe pod uwagę,

przedmiotem rozpoznania Izby jest wyłącznie ocena prawidłowości czynności

Zamawiającego w odniesieniu do poz. 1 załącznika nr 3.1. Tylko ona została uznana przez

Zamawiającego za zawierającą informację nieprawdziwą, stając się podstawą wykluczenia

Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg z przedmiotowego postępowania.

Zamawiający potwierdził, iż nie uznał samodzielnego uzupełnienia załącznika 3.1. za

prawidłowe, jako że jego zdaniem poz. nr 1 stanowiła nieprawdziwą informację mającą

(mogącą mieć) wpływ na wynik postępowania, co uniemożliwiało skuteczne uzupełnienie

wykazu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż skutkiem uznanej przez

Zamawiającego zmiany wartości pozycji 2 i 3 był fakt, że Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg

w pierwotnym, złożonym wraz z ofertą wykazie nie potwierdził spełnienia warunku udziału w

postępowaniu określonego w pkt 7.2.2.a) tiret pierwsze. Wartość wykazanych pozycji od 1

do 3, a tylko te odnosiły się w ww. warunku udziału w postępowaniu, wynosiła łącznie poniżej

10 000 000 zł. Zamawiający uznawał, iż z punktu widzenia prawidłowości zastosowania art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp okoliczność ta nie ma znaczenia.

Izba zauważa, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dla dokonania wykluczenia

wykonawcy w oparciu o powyższą podstawę prawną konieczne jest łączne wykazanie

dwóch przesłanek:

1) złożenia nieprawdziwych informacji oraz

2) wpływu tychże informacji na wynik postępowania.

Dodatkowo, zgodnie z obecną linią orzeczniczą, niezbędne jest wykazanie, że

działanie wykonawcy miało charakter świadomy, celowy, było nakierowane na

wprowadzenie Zamawiającego w błąd.

Ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywa na Zamawiającym.

Zdaniem Izby przez informację nieprawdziwą należy rozumieć taką informację, która

64

obiektywnie nie jest zgodna ze stanem faktycznym. Potwierdza zatem zdarzenia, które nie

miały miejsca. W ocenie Izby obiektywnej nieprawdziwości informacji nie można przyjąć, gdy

stanowi ona na przykład wynik odmiennej interpretacji wymagań zawartych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia czy zastosowania przez wykonawcę innych założeń przy

wyborze elementów wykonanego zamówienia, które w jego opinii potwierdzają spełnienie

warunku udziału w postępowaniu, która to opinia nie musi być jednak podzielona przez

zamawiającego.

W ocenie Izby w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający nie wykazał, aby

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg w pozycji 1 podał informację, którą można uznać za

nieprawdziwą w powyżej przyjętym znaczeniu. Niewątpliwie bowiem Odwołujący

Konsorcjum Pol-Dróg był wykonawcą zamówienia wskazanego w pozycji nr 1. Zgodnie z

kwotą podaną w referencjach wartość wszystkich wykonanych robót wynosiła ponad 19 mln,

przy czym z uwagi na treść warunku udziału w postępowaniu jedynie część robót mogła

zostać przez wykonawcę wykazana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Musiał on zatem dokonać wyboru robót, aby ująć je w wykazie składanym w

przedmiotowym postępowaniu. W toku postępowania dowodowego przed Izbą ustalone

zostało, iż Zamawiający przyjął nieprawdziwość informacji zawartej w pozycji nr 1 co do

podanej tam wartości i zakresów robót spełniających wymagania Zamawiającego, opierając

się na rozstrzygnięciu KIO w wyroku z 11 października 2012 r. sygn. akt KIO 2032/12

2042/12, jak również na braku wyjaśnień Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg odnośnie

wątpliwości Zamawiającego co do przedmiotowej pozycji przedstawionych w zapytaniu z 17

grudnia i 11 stycznia 2013 r. Zamawiający argumentował, iż w powyższym wyroku KIO

przesądziła nieprawdziwy charakter informacji odnośnie wartości i zakresu robót

wykonywanych na rzecz Oddziału GDDKiA w Łodzi, Rejon w Wieluniu (w przedmiotowej

sprawie - pozycja 1 załącznika nr 3.1., w poprzedniej pozycja nr 6), przyjmując, że dowody

przedstawione przez Zamawiającego – pismo z Oddziału GDDKiA – są wiarygodne, a także

wystarczająco precyzyjne i konkretne dla sfalsyfikowania informacji podanych w wykazach

złożonych przez Odwołującego. Izba zauważyła, że: "Natomiast odwołujący ze swej strony

nie przedstawił żadnych wiarygodnych informacji, a tym bardziej dowodów, które

podważyłyby wiarygodność ww. dowodów w zakresie większości informacji w nich

podanych. W szczególności nie wykazał w odniesieniu do jakich robót i usług

wykonywanych w ramach wskazanych umów, wyliczył podawane w ofercie wartości".

Zamawiający oparł się zatem na ustaleniach dokonanych w tym wyroku oraz na

przeprowadzonym przez siebie postępowaniu wyjaśniającym, w ramach którego nie

otrzymał jednak żadnych rzeczowych wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy wartością

podaną w pierwotnym wykazie załącznik 3.1. a kwotą ustaloną przez Zamawiającego na

65

podstawie informacji podanej przez Oddział w Łodzi. Zamawiający stał zatem na

stanowisku, iż powyższe w wystarczający sposób potwierdzało złożenie nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Izba nie podziela powyższej argumentacji. Przede wszystkim podkreślić należy, iż

ciężar dowodu, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, tj. że jego oświadczenie jest

niezgodne z rzeczywistością spoczywa na Zamawiającym. Dowód w tym zakresie musi

mieć charakter niewątpliwy. Równocześnie w ramach tej przesłanki koniecznym jest

wykazanie, że działanie wykonawcy miało charakter celowy i zamierzony. Na konieczność

wykazania umyślności wskazuje zresztą sam Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia

Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg. Zamawiający musi zatem wyeliminować omyłkowy

charakter działania wykonawcy, jak również odmienność interpretacji warunku udziału w

postępowaniu, która w konsekwencji doprowadziła do ujęcia przez wykonawcę w

dokonanych wyliczeniach wartości robót innego zakresu rzeczowego niż Zamawiający. Tym

samym błędna zdaniem Zamawiającego kwalifikacja robót przez wykonawcę, ujęcie w

ramach wykazu robót, które wykraczają poza treść warunku udziału w postępowaniu nie są

tożsame z nieprawdziwą informacją. Takie nieprawidłowości podlegają przede wszystkim

ocenie z punktu widzenia wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W toku

postępowania przed Izbą ustalone zostało, iż różnica wartości pomiędzy podaną przez

Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w wykazie a ustaloną przez Oddział GDDKiA w Łodzi,

na którym to wyliczeniu oparł się Zamawiający, zasadniczo wynika z zakwalifikowania robót

nawierzchniowych do kategorii robót odwodnieniowych. Zamawiający argumentował, że dla

każdego profesjonalnego wykonawcy oczywistym jest, że roboty nawierzchniowe nie

podlegają takiej kwalifikacji i wykonawca musiał mieć tego pełną świadomość. Zamawiający

podkreślał jednak przede wszystkim doniosłość ustaleń zawartych w wyroku KIO 2032/12

2042/12 oraz brak wyjaśnień Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg. Izba zauważa, iż wyrok

KIO nie ma mocy powszechnie wiążącej. Wyrok zapada w określonych okolicznościach

faktycznych sprawy, z uwzględnieniem zgromadzonego w tej sprawie materiału

dowodowego. Podkreślić należy, iż KIO w wyroku KIO 2032/12 2042/12 wskazywała przede

wszystkim na bierność dowodową odwołującego się wykonawcy. Z uwagi na powyższe Izba

nie przeprowadzała szczegółowej analizy zakresu robót objętych kwestionowaną pozycją

uwzględnionych przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg i Oddział w Łodzi. Poza

przedmiotem badania Izby były także przesłanki, dla których wykonawca zaliczył określone

roboty do robót spełniających warunek udziału w postępowaniu czy motywacja takiej

czynności. Izba nie podziela stanowiska, iż wyrok w sprawie KIO 2032/12 2042/12 zwalniał

Zamawiającego z obowiązku ustaleń rozbieżności. Niewątpliwe bowiem Oddział w Łodzi,

podając kwotę robót, które jego zdaniem można było zaliczyć na potwierdzenie spełnienia

66

warunku udziału w postępowaniu dokonać musiał wykładni tego warunku umożliwiającej

wybór robót, co nie musiało być zgodne z interpretacją Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg

Zamawiający nie wyjaśniał jednak z Oddziałem w Łodzi sposobu dokonanego wyliczenia,

nie zwrócił się też o potwierdzenie, jaki zakres robót był faktycznie wykonywany ani skąd

biorą się rozbieżności. Zdaniem Izby ustalenie jaki zakres prac został przez Odwołującego

Konsorcjum Pol-Dróg wykonany i na jakie wartości oraz skąd bierze się rozbieżność nie

wymagało od Zamawiającego szczególnych zabiegów. Z pewnością Oddział w Łodzi

mógłby udzielić w tym zakresie niezbędnych wyjaśnień. Należy jednak zauważyć, iż w toku

obecnego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienia

tylko do Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg. Powyższe sugeruje, że niezgodność z prawdą

informacji co do wartości i zakresu robót wywiódł wyłącznie z ustaleń zawartych w wyroku

KIO 2032/12 2042/12 opartym z kolei o pismo Oddziału w Łodzi. Należy także zauważyć, iż

bierność Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w udzielaniu wyjaśnień nie zwalnia

Zamawiającego z ciężaru wykazania przesłanki nieprawdziwych informacji, w tym odnośnie

umyślnego działania wykonawcy, nacechowanego chęcią wprowadzenia Zamawiającego w

błąd. Zdaniem Izby nie sposób uznać, aby Zamawiający okoliczność taką wykazał, skoro

posiadając wiedzę nabytą w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, zdawał

sobie sprawę z faktycznych przyczyn różnicy w wartości robót zadeklarowanej przez

Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg (odmiennego zakresu rzeczowego robót). To samo

wynikało z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w toku

postępowania odwoławczego dotyczących spornej realizacji. Zdaniem Izby tego typu

różnice winny być rozpatrywane z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, a nie nieprawdziwych informacji. Niewątpliwie bowiem wykonawca roboty o

podanej przez siebie wartości wykonał, choć ich kwalifikacja na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu może być dyskusyjna. Nie oznacza to jednak celowego

wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

W ocenie Izby również druga przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp - wpływ informacji (rzeczywisty czy potencjalny) na wynik postępowania nie

została spełniona. Izba podkreśla, iż z uwagi na sankcyjny charakter tego przepisu należy go

wykładać w sposób ścisły, opierając się na literalnym brzmieniu. Treść przepisu wymaga

jednoznacznie wpływu informacji na wynik postępowania, toteż nie można wykluczyć

wykonawcy tylko za sam fakt podania informacji nieprawdziwej, jeżeli takiego wpływu na

wynik postępowania nie można ustalić.

Zdaniem Izby utrwalonym poglądem jest, że przez wpływ na wynik postępowania

rozumie się możliwość pozyskania zamówienia. Nieprawdziwa informacja musi być zatem

67

tego rodzaju, że decyduje o pozyskaniu zamówienia - tu: o spełnieniu warunków udziału w

postępowaniu. W ocenie Izby nie można tego wymogu wykładać w ten sposób, aby każda

informacja składana na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, miała lub mogła

mieć wpływ na jego wynik, gdyż wówczas drugi człon przepisu spełniony byłby w każdym

przypadku, bez konieczności jego badania, co czyniłoby go bezprzedmiotowym.

Wniosek/oferta i składane wraz z nimi dokumenty nie zawierają przecież co do zasady

informacji innych niż nakierowane na pozyskanie zamówienia. Izba podziela stanowisko, iż

rzeczywisty/potencjalny wpływ na wynik postępowania ustala się w zależności od jego

stadium - wpływ potencjalny w odniesieniu do warunków podmiotowych dotyczył więc będzie

postępowań dwuetapowych, gdzie ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu

odbywa się przed złożeniem ofert, także gdy stanowi podstawę do ustalenia rankingu

wykonawców. Przyjmuje się w orzecznictwie, że w sytuacji gdy wykonawca wykazując

spełnienie warunku udziału, posłuży się informacją nieprawdziwą, to nie może ona stać się

podstawą jego wykluczenia, jeżeli z pozostałych podanych przez niego danych wynika

spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko wynika właśnie z

wymogu wpływu informacji na wynik postępowania. Zdaniem Izby, interpretując literalnie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podobna zasada dotyczyć będzie sytuacji, gdy wykonawca

wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu, powoła się na informację

nieprawdziwą, a podane przez niego informacje, z uwzględnieniem tej nieprawdziwej, nie

potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób wówczas mówić o

wpływie informacji na wynik postępowania, skoro wykonawca i tak nie może uzyskać

zamówienia, gdyż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby

Zamawiający nie wykazał, na jaki moment ustalił wpływ podanej w poz. 1 informacji na wynik

postępowania. Nie przedstawił także przekonywającego uzasadnienia dla przyjętego przez

siebie pojęcia "wpływu na wynik na postępowania". Rozumowanie zastosowane przez

Zamawiającego prowadziłoby do sytuacji, gdy podanie jakiejkolwiek nieprawdziwej informacji

eliminowałoby wykonawcę z postępowania, chyba że wykazałby spełnienie warunku w

szerszym zakresie, przez co podana informacja pozostawałaby dla oceny spełnienia

warunku udziału bez znaczenia. Natomiast wykonawca, który nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, podlegałby wykluczeniu bez możliwości skorzystania z art.

26 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo iż przepis ten daje mu prawo do uzupełnienia dokumentów w

przypadku, gdy te przedstawione przez niego warunku udziału w postępowaniu nie

potwierdzają, a on sam i tak nie mógłby zamówienia uzyskać. W stosunku do takiego

wykonawcy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stosowany byłby zatem w odmienny sposób (bez

wykazania przesłanki wpływu na wynik postępowania), pomimo że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

ma charakter obligatoryjny i obejmuje swoim zakresem przypadki niewykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby zgodnie z literalnym brzmieniem art. 24

68

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wpływ nieprawdziwej informacji na wynik postępowania może być

ustalony tylko w stosunku do wykonawcy, który podał taki zakres informacji, który wraz z

informacją nieprawdziwą potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie może zatem takiego wpływu wykazać, gdy warunek udziału w

postępowaniu nie został przez wykonawcę potwierdzony. Nie ma on bowiem możliwości

pozyskania zamówienia, skoro nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Oferta takiego wykonawcy i tak nie mogłaby zostać wybrana. Z powyższego względu ocena

wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania może w takiej sytuacji mieć miejsce

dopiero po uprzednim wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Może się

wówczas okazać, że wykonawca dysponuje takim zakresem innych zamówień spełniających

warunek udziału w postępowaniu, że podana kwestionowana informacja nie będzie miała

faktycznego wpływu na wynik postępowania. Przywoływane przez Zamawiającego obawy co

do możliwości manipulacji przez wykonawcę wynikiem postępowania na skutek takiego

wezwania nie mogą uzasadniać zastosowania sankcji wykluczenia wbrew literalnej treści art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Ponadto należy zauważyć, iż Zamawiający zaakceptował modyfikację przez

Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg pozycji 2 i 3 poprzez ich obniżenie do wartości, które

łącznie nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, toteż winien zdawać

sobie sprawę z konsekwencji takiej czynności. Nota bene warto podnieść, iż Izba w wyroku

KIO 2032/12 stwierdziła: "Odnosząc się do przesłanki wpływu podanych informacji na wynik

postępowania, bez dokonywania jej generalnej interpretacji, wskazać można, iż w

rozpatrywanym przypadku żadne wątpliwości względem jej ziszczenia, nie zachodzą.

Konsorcjum Pol-Dróg posłużyło się informacjami, mającymi służyć potwierdzeniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu, podanymi w przedłożonych wykazach usług i robót, i na

podstawie tych informacji możliwe byłoby uznanie, iż warunki udziału w postępowaniu

wykonawca spełnia i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej". Stan faktyczny

niniejszej sprawy nie jest z powyższym ustaleniem zbieżny.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, iż w niniejszym stanie faktycznym

niezasadnym była czynność wykluczenia Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Zamawiającego obciążał uprzedni obowiązek wezwania

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w

postępowaniu.

Rozważenia Izby wymaga zatem skuteczność dokonanego przez Odwołującego

Konsorcjum Pol-Dróg samodzielnego uzupełnienia wykazu 3.1. wraz z pismem z 20

69

listopada 2012 r.

Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg nie kwestionuje skuteczności takiego

samodzielnego uzupełnienia, podnosząc zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z

ostrożności procesowej. Należy także zauważyć, iż sam Zamawiający uznał skuteczność

samodzielnego uzupełnienia dokumentu w stosunku do wykazu 3.2., uwzględniając go w

dokonanej ocenie. Odmienność działania Zamawiającego w odniesieniu do wykazu -

załącznik nr 3.1 wynikała wyłącznie z przyjęcia przez Zamawiającego, iż w pozycji nr 1

pierwotnego wykazu wykonawca podał nieprawdziwe informacje, co zadaniem

Zamawiającego obligowało go do wykluczenia Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skutkiem wykluczenia był zdaniem

Zamawiającego brak obowiązku analizy i oceny uzupełnionego wykazu. Skoro bowiem art.

26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma wówczas zastosowania, to i samodzielne uzupełnienie musiało

być przez Zamawiającego pominięte. Tym samym w stanie faktycznym niniejszej sprawy

dopuszczalność samodzielnego uzupełnienia wykazu przez Odwołującego Konsorcjum Pol-

Dróg nie była właściwie przedmiotem sporu między stronami. Istotnie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp obliguje Zamawiającego do dokonania powyższej czynności. Równocześnie jednak

brak jest ustawowego zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o

którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez wykonawcę. Ratio legis przepisu art. 26 ust.

3 ustawy Pzp sprowadza się bowiem do tego, żeby formalizm postępowania o zamówienie

publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, ale na ten

dzień faktycznie takie warunki spełniają.

Tym samym w sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności obligatoryjnej) ze

strony zamawiającego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25

ust. 1 ustawy Pzp, wykonywanie takiego obowiązku przez Zamawiającego uznać należy za

bezprzedmiotowe. Ponowne wezwanie mogłoby pozostawać w sprzeczności z zasadą

równego traktowania wykonawców, umożliwiając skorzystanie z ponownej możliwości

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów pomimo, iż wykonawca dokonał takiego

uzupełnienia pomimo braku wezwania. Należy także jeszcze raz podkreślić, iż Odwołujący

Konsorcjum Pol-Dróg nie domaga się wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, oczekując w pierwszej kolejności uznania dokonanego przez niego

uzupełnienia za skuteczne.

W ocenie Izby wobec powyższego stanowiska dokonanie formalnego wezwania tylko

po to, by uczynić zadość obowiązkowi przewidzianemu w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy

faktycznym braku sporu co do obowiązku takiego wezwania z uwagi na samodzielne

70

uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg, jest

bezprzedmiotowe, a Zamawiający winien ocenić spełnianie przez Odwołującego

Konsorcjum Pol-Dróg warunków udziału w postępowaniu na podstawie wykazu - załącznik

3.1. przedłożonego wraz z wyjaśnieniami z 20 listopada 2012 r.

W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..

Członkowie: ……………….

…………………

71